Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2016, nr. 200.134.668

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van25 mei 2011 en 22 februari 2012 die de rechtbank Utrecht, sector Civiel, respectievelijk handel- en kanton heeft gewezen en het vonnis van 26 juni 2013, gevolgd door het herstelvonnis van 24 juli 2013 die de rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht, locatie Utrecht, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 juli 2013,

- de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis,

- de memorie van antwoord.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Proximedia vordert in hoger beroep – kort samengevat – dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen van 22 februari 2012 en 26 juni 2013 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, met inachtneming van de wijziging van eis, [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Proximedia te betalen een bedrag in hoofdsom van € 4.315,--, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2008, althans de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van de buitengerechtelijke kosten aan Proximedia van € 265,54, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.7. van het vonnis van 22 februari 2012.

Het gaat in deze zaak om de tussen partijen op 12 september 2008 gesloten overeenkomst, waarbij Proximedia zich jegens [geïntimeerde] heeft verplicht om gedurende 48 maanden ten behoeve van [geïntimeerde] onderneming bepaalde informaticaprestaties te leveren, waaronder de levering van een laptop, een internetverbinding, een website(-ontwerp), een opleiding en technische bijstand, dit tegenover de betaling door [geïntimeerde] van € 201,11 inclusief BTW per maand, te vermeerderen met een eenmalig verschuldigd bedrag.

Proximedia heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat betaling gevorderd € 1.770,28 aan vervallen maandtermijnen, € 3.751,80 wegens de verbrekingsvergoeding (de op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst verschuldigde vergoeding), primair vermeerderd met contractuele rente, subsidiair met de wettelijke handelsrente, € 260,29 aan reeds verschuldigde rente en € 265,54 aan buitengerechtelijke invorderingskosten. Verder heeft Proximedia teruggave gevorderd van de verstrekte computerapparatuur.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat terugbetaling gevorderd van het totaal aan door hem betaalde maandtermijnen ad € 764,73, vermeerderd met rente.

De rechtbank heeft bij vonnis 22 februari 2012 het beroep van [geïntimeerde] op de (reflexwerking van de) Colportagewet en op ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie verworpen. De rechtbank heeft [geïntimeerde] bij dat vonnis in het kader van zijn beroep op dwaling toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen:- dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek heeft gezegd dat de laptop en de website gratis zijn en/of dat sprake was van een unieke aanbieding, waarbij hij door als referent op te treden een aanzienlijke korting zou krijgen en/of;- dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek niet heeft genoemd dat [geïntimeerde] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen en/of;- dat de vertegenwoordiger als voorwaarde voor het sluiten van de overeenkomst heeft gesteld dat [geïntimeerde] het contract direct moest tekenen.De beoordeling van het beroep van [geïntimeerde] op het onredelijk bezwarende karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst heeft de rechtbank aangehouden.

Nadat [geïntimeerde] zichzelf en [de vertegenwoordister], de vertegenwoordigster van Proximedia inzake de onderhavige overeenkomst, als getuigen heeft doen horen, heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat is komen vast te staan dat [de vertegenwoordister] tijdens het verkoopgesprek heeft gezegd dat de laptop gratis is en dat sprake was van een unieke aanbieding, waarbij hij door als referent op te treden een aanzienlijke korting zou verkrijgen. Ook is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat [de vertegenwoordister] als voorwaarde voor het sluiten van de overeenkomst heeft gesteld dat [geïntimeerde] het contract direct moest tekenen. De rechtbank heeft het beroep op dwaling gelet op hetgeen bewezen is geacht, gegrond geoordeeld. De vordering van Proximedia is, behoudens de gevorderde teruggave van de computerapparatuur, afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde maandtermijnen heeft de rechtbank toegewezen.

Proximedia is in hoger gekomen onder aanvoering van één grief, gericht tegen het eindvonnis van 26 juni 2013. Het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 22 februari 2012 moet dan ook worden verworpen. In deze grief voert Proximedia aan dat de door de rechtbank genoemde omstandigheden het beroep op dwaling niet kunnen dragen en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] in het bewijs is geslaagd.

Het hof overweegt als volgt.Blijkens de getuigenverklaring van [de vertegenwoordister] heeft zij tijdens het verkoopgesprek tegen [geïntimeerde] gezegd dat zij de laptop kon aanbieden voor € 0,00 en dienovereenkomstig heeft zij in de zogenaamde prijscascade, ook wel het bolletjesformulier genoemd, de prijs van onder meer de laptop doorgestreept. Dit strookt merendeels met de getuigenverklaring van [geïntimeerde]. Hij heeft verklaard dat de aankoopprijzen voor de posten, waaronder de laptop en de website, op het bolletjesformulier werden doorgestreept waarbij hem werd gezegd dat hij die posten niet hoefde te betalen. Het zou volgens [geïntimeerde] gaan om een unieke aanbieding die hij als referent kreeg. [geïntimeerde] heeft verder nog verklaard dat over de laptop is gezegd ‘die is van u’ en dat hij denkt dat [de vertegenwoordister] heeft gezegd dat de laptop gratis was. [geïntimeerde] heeft ten slotte verklaard dat wat hij moest betalen een eenmalig bedrag was en een bedrag van € 200,00 per maand. De website was niet gratis, daarvoor betaalde hij iedere maand een bedrag, aldus de verklaring van [geïntimeerde].

Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat [geïntimeerde] uit die (gestelde) mededelingen van [de vertegenwoordister] – het aanbieden voor € 0,00, ‘die is van u’, de laptop is gratis – niet mocht afleiden dat hij voor de laptop niets verschuldigd was. Zoals uit het door [geïntimeerde] overgelegde bolletjesformulier (productie 4 bij conclusie van antwoord) en de daarop handgeschreven aantekeningen volgt, zijn weliswaar de aankoopprijzen van onder meer de website en de laptop doorgestreept, maar daarvoor is een prijs per dag, zoals op het bolletjesformulier ook is geschreven, in de plaats gekomen. Het was [geïntimeerde] duidelijk, en dat blijkt ook uit zijn verklaring, dat hij na het aangaan van de overeenkomst een maandelijks bedrag verschuldigd was. Het was [geïntimeerde] ook duidelijk dat in dat maandelijkse bedrag onder meer de prijs was opgenomen die hij voor de website verschuldigd was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom voor de laptop iets anders zou gelden dan voor de website. De (gestelde) mededelingen van [de vertegenwoordister] zijn in het licht van het vorenstaande op zichzelf dan ook onvoldoende om in dit geval een beroep op dwaling op te kunnen baseren. Dat [de vertegenwoordister] volgens [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat sprake was van een speciale actie en dat [geïntimeerde] een referentstatus genoot – met daarbij horende prijsvermindering tot € 0,00 – maakt dit niet anders. Aangenomen dat deze mededeling is gedaan, zal de achtergrond daarvan zijn geweest [geïntimeerde] over de streep te trekken om de overeenkomst aan te gaan, maar daaruit volgt niet dat het [geïntimeerde] niet duidelijk was of had moeten zijn dat, hoewel alle aankoopprijzen op nihil werden gesteld, hij desalniettemin via het maandbedrag een prijs voor de laptop verschuldigd was. Dat volgt immers ook uit de aantekeningen op het bolletjesformulier.

Met het hof oordeelt de rechtbank voorts dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [de vertegenwoordister] hem niet heeft voorgelicht over artikel 7.1. Het hof verwijst naar hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen en maakt dit tot het zijne. Daar kan nog aan worden toegevoegd dat [geïntimeerde], zo heeft hij als getuige verklaard, wist dat de looptijd van de overeenkomst vier jaar bedroeg. Dit staat ook op het voorblad van de overeenkomst, waarbij nog wordt vermeld dat het om een niet reduceerbare termijn gaat. Het overeengekomen beding van artikel 7.1 van de algemene voorwaarden, dat bestaat uit de verplichting om bij tussentijdse beëindiging als gevolg van handelen van de wederpartij van Proximedia een percentage van de resterende contractstermijnen te voldoen, vormt daarvan een min of meer te verwachten verlengstuk en is in dat kader niet zo bijzonder dat Proximedia hem hiervoor specifiek had moeten waarschuwen.

Wat betreft de stelling dat [de vertegenwoordister] als voorwaarde heeft gesteld dat [geïntimeerde] het contract direct moest ondertekenen, oordeelt het hof dat, zelfs wanneer moet worden aangenomen dat, zoals [geïntimeerde] als getuige heeft verklaard, [de vertegenwoordister] heeft gezegd dat zij weg moest en dat de speciale aanbieding zou vervallen als [geïntimeerde] niet tekende, dit geen beroep op dwaling rechtvaardigt. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat het voor hem niet mogelijk was de overeenkomst, en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden, ten tijde van de presentatie van [de vertegenwoordister] of in ieder geval voor het ondertekenen van de overeenkomst, door te lezen. Uit zijn getuigenverklaring blijkt ook dat de echtgenoot van [geïntimeerde] daarop bij hem nog had aangedrongen. Indien hij meende te weinig tijd te hebben voor een deugdelijke beoordeling van de overeenkomst, had hij daarvoor de gelegenheid kunnen vragen. Naar het oordeel van het hof blijkt weliswaar dat er enige druk op [geïntimeerde] is uitgeoefend om hem op dat moment te laten tekenen, maar dat is onvoldoende voor een gegrond beroep op dwaling, te meer daar een wederpartij daardoor nog niet een onjuiste voorstelling van zaken krijgt.

De conclusie van het voorgaande is dat de grief slaagt. Van de door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden is onvoldoende gebleken om het beroep op dwaling te kunnen dragen.Wat betreft de overige omstandigheden die [geïntimeerde] aan zijn beroep op dwaling ten grondslag heeft gelegd – de mogelijkheid om online een backup te kunnen maken, de aard en de inhoud van de door Proximedia te verzorgen opleiding en het aanbieden van een module die de klant in staat stelt om 1500 promoties rond te sturen – neemt het hof het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.3. en 4.4. van het vonnis van 22 februari 2012 over en maakt dat tot het zijne.

Alvorens kan worden geoordeeld over de toewijsbaarheid van de vordering van Proximedia, dienen de in eerste aanleg gevoerde verweren van [geïntimeerde], voor zover deze niet zijn behandeld of wel zijn behandeld maar zijn verworpen, wederom te worden beoordeeld. Verder dienen de verweren te worden behandeld die in hoger beroep nog aanvullend zijn gevoerd.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (onder 3.2, 3.3 en 3.4) aangevoerd dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst bij e-mail van 4 november 2008 van [geïntimeerde] is opgezegd. Volgens [geïntimeerde] is er gelet daarop is geen verbrekingsvergoeding als bedoeld in artikel 7.1 verschuldigd omdat die vergoeding is gekoppeld aan ontbinding van de overeenkomst en niet aan opzegging. Dat verweer wordt verworpen. Uit artikel 7.1 blijkt immers dat ook in andere ‘gevallen van vervroegde contractbreuk door de abonnee’, deze een vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen verschuldigd is.

[geïntimeerde] heeft zich wat betreft zijn beroep op de reflexwerking van de Colportagewet gerefereerd aan het oordeel van het hof. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat het beroep op de Colportagewet niet opgaat (rov. 4.1. van het vonnis van 22 februari 2012). Het hof neemt dit oordeel over en maakt het tot het zijne. Datzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank over het beroep van [geïntimeerde] op wanprestatie (rov. 4.10 tot en met 4.14. van het vonnis van 22 februari 2012).

[geïntimeerde] heeft in zijn conclusie van antwoord en in zijn memorie van antwoord aangevoerd dat artikel 7.1 een onredelijk bezwarend beding is. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, is daartegen door Proximedia wel degelijk verweer gevoerd. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen is hierover ter zitting gesproken en is van de zijde van Proximedia als verklaring genoteerd dat zij nadrukkelijk bewijs heeft aangeboden met betrekking tot de hoogte van de ontbindingsvergoeding. In haar antwoordconclusie na enquête heeft Proximedia verwezen naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin de vergoeding niet onredelijk werd geoordeeld en naar het oordeel van het hof geen grond was voor vernietiging van artikel 7.1 van de overeenkomst. Hieruit volgt in voldoende mate dat Proximedia betwist heeft dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Het hof oordeelt daarover als volgt.

Het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep op bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die ook door particulieren plegen te worden aangegaan. Het begrip ‘consument’ als zodanig dient derhalve strikt te worden opgevat. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] niet als consument handelde.5.12. Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name ook het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties te onderscheiden zijn. In dit verband heeft [geïntimeerde], op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rust, niet meer gesteld dan dat de door Proximedia aangeboden informaticadiensten gelegen zijn buiten zijn kernactiviteit, hij op dit gebied niet deskundig is en artikel 7.1 geen onderwerp van afzonderlijk bespreking is geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst.

Zoals eerder overwogen staat vast dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in de uitoefening van zijn bedrijf. Dat artikel 7.1 bij de totstandkoming van de overeenkomst niet aan de orde is geweest, staat, zoals ook de rechtbank in het kader van het beroep op dwaling heeft geoordeeld, niet vast. Weliswaar heeft [geïntimeerde] dit als getuige verklaard maar [de vertegenwoordister] heeft daarentegen verklaard dat daarbij wel is stilgestaan. De door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden vormen voor het hof dan ook geen reden voor toepassing van de reflexwerking van artikel 6:237, aanhef en onder i BW.

Het voorgaande brengt op zich zelf nog niet mee dat artikel 7.1 van de overeenkomst voor [geïntimeerde] niet onredelijk bezwarend zou kunnen zijn. Dit moet door hem echter op de gewone wijze aan de hand van artikel 6:233 onder a BW worden aangetoond. [geïntimeerde] heeft zijn betoog op dit onderdeel toegespitst op de hoogte van de in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding. Hij heeft er bij conclusie van antwoord op gewezen dat Proximedia in andere procedures heeft aangevoerd dat zij met betrekking tot alle gesloten overeenkomsten een investering doet van € 4.000,-- maar dat deze investering op geen enkele wijze is onderbouwd. [geïntimeerde] heeft er verder op gewezen dat hij de laptop bij e-mail van 8 november 2008 ter beschikking heeft gesteld aan Proximedia. Niet valt in te zien dat deze niet opnieuw aan een derde ter beschikking kan worden gesteld. [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat in de investering een bedrag aan administratie- en personeelskosten en winstderving zijn begrepen maar met betrekking tot de administratie- en personeelskosten valt niet in te zien dat die kosten over de hele contractperiode aan [geïntimeerde] toegerekend kunnen worden. Die kosten worden na beëindiging van de overeenkomst immers niet meer gemaakt.

Het hof overweegt dat het debat op dit punt nog niet volledig is gevoerd. Proximedia zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld om, onderbouwd met stukken, te reageren op de stelling van [geïntimeerde] dat gelet op de hoogte van de verbrekingsvergoeding, sprake is van een onredelijk bezwarend beding. [geïntimeerde] krijgt de gelegenheid daarop nog bij akte te reageren.

De zaak wordt verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van Proximedia als bedoeld in rov. 5.15.. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 14 juni 2016 voor akte aan de zijde van Proximedia als bedoeld in rov. 5.15.;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, A.E.B. ter Heide en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2016.