Rb. Rotterdam, 19-10-2011, nr. 354112 / HA ZA 10-1515

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

Bij tussenvonnis van deze rechtbank van 4 augustus 2010 is een comparitie van partijen bepaald. Deze zitting heeft geen doorgang gevonden, waarna partijen hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

De vordering luidt om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan Proximedia te betalen

€ 6.259,79, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, de nakosten daarin begrepen.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft Proximedia aan de vordering - zakelijk weergegeven - de volgende stellingen ten grondslag gelegd.

[gedaagde] is, ondanks sommatie, in gebreke gebleven met tijdige betaling van de verschuldigde maandelijkse termijnen, waarmee berekend tot en met de maand april 2009 een betalingsachterstand van € 2.334,65 is ontstaan. Proximedia heeft de overeenkomst vervolgens beëindigd. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst is [gedaagde] voor de resterende contractsduur een verbrekingsvergoeding van € 2.839,20 verschuldigd. Proximedia was genoodzaakt haar vordering uit handen te geven aan haar gemachtigde, die buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. In dat kader is [gedaagde] een vergoeding van € 768,00 verschuldigd. Ook is [gedaagde] de overeengekomen rente van 8% verschuldigd, die berekend tot en met de dag van dagvaarding € 317,94 bedraagt.

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Proximedia in de kosten van het geding.

[gedaagde] heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - aangevoerd dat hij als kleine zelfstandige via reflexwerking aanspraak kan maken op de beschermende bepalingen van de Colportagewet. De overeenkomst moet daarom met de brief van

De stellingen van partijen zullen, voor zover nodig, nader worden besproken bij de beoordeling van het geschil.

Partijen hebben in hun processtukken de vraag centraal gesteld of aan [gedaagde] als kleine zelfstandige via reflexwerking een beroep toekomt op de beschermende bepalingen van de Colportagewet. De Commissie cassatie in het belang der wet heeft eind 2010 aan de Procureur-Generaal van de Hoge Raad geadviseerd een vordering tot cassatie in het belang der wet in te stellen over de vraag of ook kleine zelfstandigen onder het begrip "particulier" van de Colportagewet kunnen vallen. Recentelijk, op 12 juli 2011, heeft het Gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen waarin deze vraag centraal stond (LJN BS1116). Daarin heeft het Hof geoordeeld dat uitgangspunt is dat de Colportagewet uitsluitend van toepassing is op particulieren, dat wil zeggen natuurlijke personen, en dat een kleine ondernemer, die niet gelijk te stellen is aan een particulier, zich slechts dan zou kunnen beroepen op bescherming van de Colportagewet indien de transactie waarvoor zij is benaderd buiten het kader van haar beroepsactiviteiten valt. Het Hof heeft daarbij van belang geacht dat de wetgever tot nu toe heeft afgezien van het brengen van (kleine) ondernemers onder de werking van de Richtlijn van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (85/577/EEG).

Beoordeeld moet dan ook worden, of het aangaan van de overeenkomst met Proximedia binnen of buiten het kader van de beroepsactiviteiten van [gedaagde] valt. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zijn interesse en deskundigheid zich beperken tot het kappen. Bij dupliek heeft [gedaagde] toegelicht dat hij door zijn leeftijd niet behoort tot de categorie ondernemers die met de moderne technische communicatie- en informaticamiddelen is opgegroeid en dat hij deze middelen ook niet nodig heeft voor zijn werkzaamheden. Volgens [gedaagde] is sprake van een klein, vrijwel wijkgebonden zaakje dat op een vaste klantenkring kan draaien en niet hoeft te beschikken over een website. In deze omstandigheden valt het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige niet binnen de deskundigheid van [gedaagde] als ondernemer en is [gedaagde] in die zin dus materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden. Niet in geschil is dat het initiatief voor het aangaan van de overeenkomst is uitgegaan van Proximedia. [gedaagde] komt dan ook beginsel via reflexwerking de bescherming van de Colportagewet toe.

De Colportagewet beoogt, evenals de hiervoor onder 4.1 bedoelde Richtlijn, de consument te beschermen die door een verkoper wordt overvallen met een aanbod, door de verkoper wordt bewogen dit aanbod te aanvaarden en zich kort daarna realiseert dat hij die aanvaarding onvoldoende heeft overwogen en dat hij daarvan spijt heeft. Op grond van de Colportagewet heeft de consument in dat geval het recht binnen een termijn van acht dagen (na dagtekening van de betreffende akte bij de Kamer van Koophandel dan wel, na wetswijziging per 28 december 2009, na ontvangst van de akte) de overeenkomst te ontbinden, welke ontbinding terugwerkende kracht heeft.

In het onderhavige geval is de overeenkomst aangegaan op 16 augustus 2007. Bij repliek heeft Proximedia aangevoerd dat kort nadien een computersysteem is geleverd en geïnstalleerd, een website is ontwikkeld en ter beschikking is gesteld, online back-up ter beschikking stond, een domeinnaam en e-mailadres zijn aangemaakt, een verzekering is afgesloten en servicemedewerkers ter beschikking stonden. Ter onderbouwing van die stellingen heeft Proximedia de volgende stukken in het geding gebracht:

Door de brief van 27 november 2007 ruim drie maanden na het aangaan van de overeenkomst te verzenden, heeft [gedaagde] de overeenkomst niet kort na het sluiten geannuleerd. De reflexwerking van de Colportagewet strekt niet zover dat de overeenkomst reeds nietig is op grond van het feit dat de mogelijkheid tot ontbinding niet in de overeenkomst is vermeld, zoals bedoeld in artikel 24 lid 2 sub a van de Colportagewet. In de brief van 27 november 2007 noemt [gedaagde] bovendien uitsluitend zijn slechte financiële situatie als reden om de overeenkomst te willen ontbinden en geef hij geen enkel signaal af dat iets niet goed zou zijn gegaan en dat hij zich overvallen zou hebben gevoeld door de vertegenwoordiger van Proximedia. In deze omstandigheden kan het beroep van [gedaagde] op reflexwerking van de Colportagewet niet slagen. Aan de overeenkomst is daarom geen einde gekomen door de brief van 27 november 2007.

Nu de overeenkomst na 27 november 2007 is blijven voortbestaan, is [gedaagde] gehouden aan zijn betalingsverplichting te voldoen. De grondslag van de vordering staat daarmee in zoverre vast. Hoewel het Proximedia op 27 november 2007 duidelijk was dat [gedaagde] de overeenkomst wilde annuleren, zijn beide partijen nadien uitvoering blijven geven aan de overeenkomst. Proximedia heeft de levering van haar diensten voortgezet en [gedaagde] heeft bij e-mail van 28 mei 2008 vragen gesteld over die levering. Daarmee zijn, tot het moment dat Proximedia de overeenkomst heeft beëindigd, de volledige maandelijkse termijnen verschuldigd. De betalingsachterstand van € 2.334,65, die qua hoogte niet is weersproken, zal dan ook worden toegewezen.

Hoewel [gedaagde] heeft aangevoerd dat de verbrekingsvergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen buiten proporties is, heeft hij niet de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst ingeroepen op grond van artikel 6:233 sub a BW. De rechtbank ziet op grond van de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EEG) echter aanleiding ambtshalve te beoordelen of artikel 7.1 van de overeenkomst onredelijk bezwarend is. De bescherming van de Richtlijn komt weliswaar uitsluitend toe aan consumenten, welk begrip door het Europese Hof van Justitie strikt wordt opgevat - een ondernemer die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf wordt daaronder niet begrepen -, maar zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen, is [gedaagde] in het onderhavige geval materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden.

Proximedia heeft aangevoerd dat artikel 7.1 van de overeenkomst een kernbeding is, in welk geval artikel 6:233 BW niet van toepassing is. Die stelling gaat niet op. Een beding kan slechts als een kernbeding worden aangemerkt, als het de essentialia van de overeenkomst betreft, zonder welke de overeenkomst onvoldoende bepaalbaar zou worden. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Dat Proximedia, zoals zij heeft aangevoerd, de overeenkomst niet zou kunnen sluiten zonder het beding in artikel 7.1, maakt dat niet anders.

Nu [gedaagde] in dit geval materieel niet of nauwelijks van een consument is te onderscheiden, komt hem via de open norm van artikel 6:233a BW de bescherming toe van artikel 6:237 sub i BW (van de zogenaamde "grijze" lijst). Dit betekent dat artikel 7.1 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat [gedaagde] bij tussentijdse beëindiging een vergoeding aan Proximedia is verschuldigd, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst. Het is daarom aan Proximedia om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat de door haar bedongen vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen een redelijke vergoeding is.

Proximedia heeft aangevoerd dat zij het grootste gedeelte van de kosten maakt in de eerste maanden van de looptijd van de overeenkomst. Dan worden de computers aangeschaft en geïnstalleerd, de websites gebouwd enzovoorts. De kosten verbonden aan een contract met een computer en een website liggen volgens Proximedia op € 3.642,00, waarbij nog geen rekening is gehouden met gederfde winst. Proximedia heeft haar stellingen onderbouwd met een accountantsrapport. [gedaagde] heeft deze stellingen en de inhoud van het accountantsrapport niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee in rechte voldoende vast komen te staan dat sprake is van een redelijke vergoeding. Het in dat kader gevorderde bedrag van € 2.839,20 zal daarom eveneens worden toegewezen.

Voldoende gebleken is dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die vergoeding door [gedaagde] rechtvaardigen. Het in dit kader gevorderde bedrag van € 768,00 komt gelet op de hoogte van het toewijsbare bedrag en de gebruikelijke tarieven voor buitengerechtelijke kosten niet onredelijk voor en zal daarom worden toegewezen.

Proximedia maakt aanspraak op de overeengekomen rente van "8%". Nu niet is gesteld of sprake is van een jaarrente of een maandrente, zal de wettelijke rente worden toegewezen op de wijze als in de beslissing is vermeld. Daarbij wordt uitgegaan van de rente in de zin van artikel 6:119 BW, nu [gedaagde] in het onderhavige geval materieel niet of nauwelijks van een consument is te onderscheiden. De gevorderde rentevergoeding is overigens als onvoldoende onderbouwd niet toewijsbaar.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De door Proximedia gevorderde informatiekosten zijn niet toewijsbaar, nu niet gehandeld is overeenkomstig artikel 9 Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders. De gevorderde nakosten zullen (voorwaardelijk) worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.

De rechtbank:

veroordeelt [gedaagde] om aan Proximedia tegen kwijting te betalen € 5.941,85, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over € 5.173,85 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Proximedia bepaald op € 314,00 aan vast recht, € 73,89 aan overige verschotten en € 768,00 aan salaris voor de advocaat;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van € 131,00 aan nakosten, verhoogd met € 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Frikkee en uitgesproken in het openbaar.

1977/2115