Rb. 's-Gravenhage, 15-11-2011, nr. 404704 / KG ZA 11-1176

[eiseres] vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven -:

Daartoe voert [eiseres] het volgende aan.

Achmea maakt misbruik van haar bevoegdheid door [eiseres] geen Overeenkomst voor 2011 aan te bieden. De weigering van Achmea is enkel gegrond op het feit dat [eiseres] zich verzet tegen een door haar als onredelijk ervaren toepassing van het Beheersmodel. Deze handelwijze van Achmea is, gezien de jarenlange relatie tussen partijen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, althans in strijd met hetgeen een zorgverzekeraar in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarnaast is de opstelling van Achmea in strijd met de mededingingswetgeving. Zij dient als inkoper van zorg met een grote marktmacht transparant, objectief en non-discriminatoir te handelen bij het contracteren van zorgaanbieders.

De contractsvrijheid van een zorgverzekeraar is niet onbegrensd. Gelet op haar machtspositie dient zij zich de gerechtvaardigde belangen van de zorgaanbieder aan te trekken. Achmea heeft als enige belang dat zij in staat is de rechtmatigheid en de doelmatigheid van de gedeclareerde fysiotherapeutische behandeling te kunnen vaststellen. Die mogelijkheid biedt [eiseres] ook, zij het op een andere wijze dan via het contractuele Beheersmodel. Het Beheersmodel gaat verder dan de wettelijk aan zorgverzekeraars toegekende controlebevoegdheden. Het is ook in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en de wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) en derhalve nietig. De specifieke patiëntenpopulatie van [eiseres] brengt mee dat zij een onevenredig grotere kans heeft om geselecteerd te worden voor een audit, dan een praktijk die een gemiddelde patiëntenpopulatie heeft. Er zijn andere, minder ingrijpende mogelijkheden om de rechtmatigheid en de doelmatigheid van gedeclareerde behandelingen te controleren. Zo kan gebruik worden gemaakt van het programma "Kwaliefy" dat Achmea in haar contracteerbeleid verplicht stelt. Ten slotte zijn een aantal bepalingen van het Beheersmodel aan te merken als algemene voorwaarden. [eiseres] vernietigt deze bepalingen omdat zij onredelijk bezwarend zijn.

Na wijziging van eis vordert [eiseres] subsidiair dat Achmea op grond van artikel 13 lid 5 Zvw het volledige tarief voor de behandelingen blijft vergoeden aan haar verzekerden die reeds vóór 1 januari 2011 bij [eiseres] onder behandeling waren.

Achmea voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Achmea heeft aangevoerd dat de vorderingen van [eiseres] spoedeisend belang ontberen, nu het haar er kennelijk alleen om te doen is met terugwerkende kracht aanspraak te maken op een hoger tarief voor de door haar uitgevoerde behandelingen. Dit komt neer op een geldvordering in kort geding die met grote terughoudendheid moeten worden behandeld. Anders dan Achmea heeft betoogd, heeft [eiseres] voldoende spoedeisend belang gesteld om te kunnen worden ontvangen in haar vorderingen. Meer in het bijzonder bestaat haar spoedeisend belang er in dat zij thans beoordeeld wenst te zien of zij voor 2011 (alsnog) de behandelingen volledig in rekening kan brengen bij Achmea, omdat zij anders aanzienlijke schade lijdt. De verzwaarde eis voor geldvorderingen in kort geding, zo de vorderingen al als zodanig moeten worden gekwalificeerd, ziet op de criteria, het spoedeisend belang daaronder begrepen, die van belang zijn voor de toewijsbaarheid van dergelijke vorderingen in kort geding en niet op de vraag of de vordering ontvankelijk is in kort geding. Het voorgaande verweer faalt derhalve.

Kern van het geschil is de vraag of Achmea op goede gronden weigert de Overeenkomst voor 2011 aan [eiseres] aan te bieden. Achmea heeft aangevoerd dat zij op grond van het contractueel overeengekomen Beheersmodel [eiseres] voor één jaar kan uitsluiten, omdat [eiseres] niet voldoet aan de gestelde kwaliteitseisen van Achmea. [eiseres] heeft immers geweigerd mee te werken aan de verplichte eerste audit en op grond van artikel 3 lid 6 van het Beheersmodel van Achmea wordt dat beschouwd als een negatieve uitslag van de audit, aldus Achmea.

[eiseres] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat het Beheersmodel nietig is, omdat het strijdig is met de Wbp en de WGBO. Achmea kan in de visie van [eiseres] niet zonder rechtsgrond de inzage in de patiëntendossiers door auditbureaus afdwingen, omdat zulks neerkomt op een detailcontrole, zoals bedoeld in artikel 1 onder cc Regeling zorgverzekering. Achmea betwist de nietigheid.

Het Beheersmodel van Achmea bestaat uit een tweetrapsraket teneinde te kunnen waarborgen dat zorgaanbieders voldoende methodisch handelen waardoor het leveren van onnodige zorg wordt vermeden. Bij de eerste trap wordt op basis van een selectiecriterium bekeken of een zorgaanbieder opvalt voor wat betreft het gemiddeld aantal door hem verrichte behandelingen ten opzichte van het gemiddeld aantal behandelingen dat binnen zijn vakgebied gewoon is. In het kader van dat selectiecriterium wordt het aantal behandelingen van de zorgaanbieder gedeeld door het aantal door hem behandelde verzekerden. Het behandelgemiddelde dat Achmea in aanmerking neemt bestaat uit het totaal aantal behandelingen binnen dat vakgebied te delen door het totaal aantal behandelde verzekerden. Deze eerste selectie is slechts een risico-indicator voor Achmea op basis waarvan zij beslist of een gedetailleerd onderzoek geïndiceerd is. Naar voorlopig oordeel is deze risicoselectie conform de afspraken uit het Protocol nu geen gebruik wordt gemaakt van tot de persoon herleidbare gegevens. Indien het behandelgemiddelde meer afwijkt dan 20% van het behandelgemiddelde van Achmea doet Achmea nader onderzoek. Op basis hiervan volgt de tweede trap namelijk de audit. Tijdens de audit wordt de verslaglegging van alle dossiers getoetst van patiënten die in een bepaalde periode zijn behandeld. Het Protocol biedt de mogelijkheid voor dit onderzoek op dossierniveau in het kader van de hiervoor onder 1.11 vermelde controle naar rechtmatigheid en doelmatigheid. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat het Beheersmodel niet in strijd is met het Protocol.

Nu als uitgangspunt heeft te gelden dat het Beheersmodel niet in strijd is met het Protocol dient de vraag beantwoord te worden of het Protocol strijdig is met de Wbp of enige andere wettelijke bepaling betreffende de verwerking van persoonsgegevens. Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord. Het Protocol is geïntegreerd in de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars die is opgesteld door ZN. Bij verzoekschrift van 29 december 2010 heeft ZN het College bescherming persoonsgegevens (CBP) verzocht een verklaring af te geven in de zin van artikel 25, eerste lid Wbp. Dit houdt in dat het CBP kan verklaren dat de in de Gedragscode opgenomen regels, gelet op de bijzondere kenmerken van de sector of sectoren van de samenleving waarin de verzoekende partij werkzaam is, een juiste uitwerking vormen van deze wet of van andere wettelijke bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens. Zoals hiervoor onder 1.13 reeds vermeld heeft het CBP een ontwerpbesluit genomen waarin zij positief verklaart. Op grond van het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] het tegendeel niet aannemelijk heeft gemaakt. Bovendien ligt op grond van artikel 7 van het Beheersmodel de verantwoordelijkheid omtrent de verstrekking van de dossiers in overeenstemming met de wettelijke bepalingen betreffende persoonsgegevens bij de zorgaanbieder. Het is derhalve (ook) een taak voor [eiseres] om een en ander op juiste wijze te doen.

Los van de stelling van [eiseres] dat het Beheersmodel strijdig zou zijn met de wettelijke bepalingen betreffende de verwerking van persoonsgegevens, heeft zij nog de volgende inhoudelijke bezwaren tegen het beheersmodel aangevoerd.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat het behandelgemiddelde een oneerlijke selectie oplevert, nu zij een gespecialiseerde fysiotherapeute is. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Het is onvermijdelijk dat bij een eerste risicoselectie een puur getalsmatige schifting plaatsvindt aangezien er geen gebruik mag worden gemaakt van tot de persoon herleidbare gegevens. Achmea heeft deze wijze van selecteren enigszins gecorrigeerd door een afwijkmarge van 20% te hanteren. Overigens heeft [eiseres] niet betwist dat zij, zoals aangevoerd door Achmea, ook ten opzichte van andere fysiotherapeuten, die eenzelfde patiëntenpopulatie hebben als zij, bovengemiddeld scoort wat het aantal behandelingen betreft. Het feit dat [eiseres] in voorgaande jaren niet is geselecteerd voor een audit, brengt nog niet mee dat [eiseres] op grond daarvan er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij niet voor een audit in aanmerking zou komen. De fysiotherapiepraktijken die een eerste audit moeten ondergaan worden immers nader geselecteerd middels een loting. Achmea heeft onweersproken gesteld dat [eiseres] met haar behandelgemiddelde in de voorgaande jaren ook meer dan de 20% afweek van het behandelgemiddelde van Achmea. Die jaren is zij desalniettemin niet geselecteerd voor het doen van een audit. Daaraan kan zij echter geen rechten ontlenen.

Voorts heeft [eiseres] de vernietiging ingeroepen van artikel 3 lid 6 in verbinding met artikel 6 van het Beheersmodel, omdat deze artikelen gelet op de artikelen 6:233 sub a en 6:237 onder h van het Burgerlijk Wetboek onredelijk bezwarend voor haar zijn. De voorzieningenrechter is vooralsnog met Achmea van oordeel dat het Beheersmodel, althans de aangehaalde artikelen, niet onredelijk bezwarend zijn voor [eiseres]. Achmea heeft de wettelijke taak om te controleren of (gemeenschaps)gelden en betaalde premies van verzekerden op efficiënte wijze worden aangewend. Om dat te kunnen doen heeft zij de medewerking van de zorgaanbieder nodig. Dat een weigering om mee te werken als ultieme consequentie heeft dat geen nieuwe overeenkomst wordt verworven is bezwarend voor de betrokken zorgaanbieder, maar niet onredelijk bezwarend. Het achterweg laten van consequenties zou immers tot gevolg hebben dat Achmea geen controle-instrument meer in handen heeft en zij haar wettelijke taak niet meer kan uitvoeren. Ook het beroep op de reflexwerking van artikel 6:237 sub h BW gaat niet op, nu [eiseres] bedrijfsmatig handelde en zij geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat zij een met consumenten vergelijkbare positie inneemt. Reeds hierop stuit het betoog van [eiseres] af. De voorzieningenrechter laat in het midden of de desbetreffende bepalingen uit het Beheersmodel daadwerkelijk moeten worden aangemerkt als algemene voorwaarden.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het beroep op vernietiging van de artikelen 3 en 6 van Beheersmodel niet toewijsbaar is en het Beheersmodel mitsdien rechtsgeldig tussen partijen tot stand is gekomen. Partijen zijn daar dan ook in beginsel aan gebonden.

Vaststaat dat [eiseres] zich door ondertekening van de Overeenkomst voor 2010 heeft gecommitteerd aan de bepalingen van het Beheersmodel. In artikel 3 onder 6 van het Beheersmodel is bepaald dat de weigering van de contractant, in dit geval [eiseres], om mee te werken aan de (eerste) audit wordt beschouwd als het niet voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen. Er wordt in dat geval direct overgegaan naar artikel 6 van het Beheersmodel. Daarin is onder meer bepaald dat de Overeenkomst voor minimaal één jaar wordt beëindigd en dat wanneer de contractant opnieuw een Overeenkomst wil sluiten met Achmea de contractant eerst een (nieuwe) audit met goed gevolg moet hebben afgerond. Op grond van artikel 6 heeft Achmea derhalve de mogelijkheid om [eiseres] voor één jaar buiten te sluiten en kan zij niet verplicht worden een nieuwe Overeenkomst aan te bieden. Niet is gebleken dat alle contractanten van Achmea niet gelijk worden behandeld. Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat Achmea misbruik maakt van haar machtspositie, heeft zij dat onvoldoende onderbouwd. Op grond hiervan wordt tevens de stelling van [eiseres], dat Achmea in strijd handelt met het mededingingsrecht door geen nieuwe Overeenkomst aan te bieden, verworpen.

Dat het onverkort handhaven van de overeengekomen voorwaarden door Achmea jegens [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is onvoldoende onderbouwd. De enkele omstandigheid dat [eiseres] reeds gedurende lange tijd met Achmea heeft gecontracteerd is daartoe onvoldoende. Het betoog van [eiseres] dat de straf van uitsluiting voor één jaar te zwaar is omdat er een minder vergaande wijze van controle mogelijk is, te weten het programma "Kwaliefy", treft geen doel. Achmea heeft immers onweersproken gesteld dat dit programma niet voldoende accuraat is nu de ingevoerde gegevens niet op juistheid gecontroleerd kunnen worden. Zo leidt het invullen van niet behandelingsgerelateerde woorden in "Kwaliefy" niet tot een foutmelding, terwijl die woorden wel als behandeling worden meegenomen. Op deze wijze kan derhalve niet op dossierniveau worden beoordeeld of er voldoende methodisch is gehandeld.

Overigens heeft Achmea, ondanks de weigering van [eiseres] om haar medewerking te verlenen aan de audit, aan het eind van 2010 aan [eiseres] voor 2011 een Overeenkomst aangeboden. [eiseres] heeft die Overeenkomst niet willen ondertekenen nu daarin wederom het Beheersmodel was opgenomen. Achmea heeft haar aanbod nog tweemaal herhaald, zie hiervoor onder 1.9, maar [eiseres] heeft de Overeenkomst voor 2011 steevast van de hand gewezen. Ook om die reden behoeft van Achmea niet verwacht te worden dat zij eind 2011 nogmaals een aanbod doet voor een Overeenkomst met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011.

Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat de overige stellingen van [eiseres] geen bespreking meer behoeven. De primaire vordering zal derhalve worden afgewezen.

Subsidiair heeft [eiseres] haar eis gewijzigd en aangevuld. Ten behoeve van die eiswijziging heeft zij nog elf akten van cessie overgelegd. Achmea heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en verzocht die niet toe te staan, nu de wijziging pas twee uur voor de mondelinge behandeling bekend is gemaakt.

Vaststaat dat de elf overgelegde akten van cessie allen zijn gedateerd eind september/begin oktober 2011. Ondanks dat [eiseres] die akten reeds in haar bezit had, althans geacht moet worden deze reeds in haar bezit te hebben gehad, heeft zij de akten pas twee uur voor de mondelinge behandeling in het geding gebracht en haar subsidiaire eis mede aan de hand daarvan gewijzigd. Dat de grondslag van de vordering niet is gewijzigd ten opzichte van de eerste subsidiaire vordering doet niet af aan het feit dat Achmea, gezien het korte tijdsbestek, niet in de gelegenheid is geweest om de akten inhoudelijk te controleren. Zo heeft Achmea onvoldoende tijd gehad om de akten op alle formaliteiten te controleren, noch heeft zij kunnen verifiëren of de in de akten genoemde personen daadwerkelijk bij haar verzekerd zijn en onder welke voorwaarden. Dat aan Achmea deze kans is ontnomen is in strijd met de goede procesorde waardoor zij in haar verdediging is geschaad. De voorzieningenrechter zal daarom de eiswijziging van [eiseres] niet toestaan.

Nu Achmea aan de in de dagvaarding genoemde subsidiaire vordering tegemoet is gekomen, heeft [eiseres] geen belang meer bij die vordering, zodat deze, voor zover al gehandhaafd, zal worden afgewezen. Ook de meer subsidiaire vordering zal worden afgewezen, omdat daarvoor geen aanleiding bestaat.

[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. De termijn waarop de wettelijke rente over de proceskosten kan worden berekend zal worden bepaald op veertien dagen.

De voorzieningenrechter: