HR, 29-05-2009, nr. 08/00898

In r.ov. 3.4 van zijn beschikking d.d. 12 januari 2006 overweegt het Hof:

Na vervolgens in zijn beschikking d.d. 29 november 2007 te hebben overwogen (in r.ov. 2.8) dat partijen verdeeld zijn over de vraag of krachtens de Wbp een vermoeden van een strafbaar feit kan leiden tot opname in het Incidentenregister met bijbehorende verwijzingsregisters, en voorts (in r.ov. 2.9) dat tussen partijen geen geschil bestaat dat opname slechts kan geschieden indien zij in overeenstemming is met de Wbp en het Protocol, en ten slotte (in r.ov. 2.10) dat [verzoeker] c.s. zich op het standpunt stellen dat de door het Hof in r.ov. 2.7 omschreven vermoedelijke frauduleuze handelingen niet in een register mogen worden opgenomen op grond van het (in art. 16 Wbp vervatte) verbod om in een register strafrechtelijke gegevens op te nemen, overweegt het Hof onder meer:

's Hofs hiervoor, onder 4.1, weergegeven rechtsoverwegingen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het Hof voor de toelaatbaarheid van ‘opname’ — waarmee het Hof kennelijk bedoelt: verwerking in de zin van art. 1, aanhef en sub b Wbp — van persoonsgegevens beslissend, althans van (rechtstreeks) belang heeft geacht of de desbetreffende gegevens aangemerkt dienen te worden als strafrechtelijke persoonsgegevens als bedoeld in artt. 16 + 22 Wbp, en wel in die zin, dat het Hof tot uitgangspunt heeft genomen dat voor toelaatbaarheid van verwerking (in elk geval) vereist is dat de desbetreffende gegevens te beschouwen zijn als strafrechtelijke persoonsgegevens.

Immers, voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de verwerking van persoonsgegevens is beslissend, voorzover het gaat om ‘gewone’ persoonsgegevens, of voldaan is aan de (‘materiële’) normen, omschreven in artt. 6–15 Wbp, en, voorzover het gaat om strafrechtelijke persoonsgegevens, of

Voor de verwerking van persoonsgegevens als hier aan de orde zijn voor (onder meer) ING de vereisten voor toelaatbaarheid geconcretiseerd en nader uitgewerkt in het Pifi5. en meer in het bijzonder in artt. 4.2 (j^o4.1) (voor wat betreft verwerking in het Incidentenregister), 5.2 (voor wat betreft verwerking in het IVR, bestemd voor gebruik door (de eigen organisatie van) de Deelnemer6.) en 6.2 (voor wat betreft verwerking in het EVR, bestemd voor gebruik door (de organisaties van) alle Deelnemers). De vraag of de desbetreffende gegevens zijn aan te merken als strafrechtelijke persoonsgegevens als bedoeld in artt. 16 + 22 Wbp mist in verband met de criteria voor verwerking omschreven in het Pifi zelfstandige betekenis.

Voorzover derhalve in 's Hofs overwegingen besloten zou liggen zijn oordeel dat verwerking — en zulks naar het oordeel van het Hof (kennelijk) ongeacht of het daarbij gaat om verwerking in het Incidentenregister of tevens in ‘de daarbij behorende verwijzingsregisters’ (te weten het IVR en het EVR) — uitsluitend zou zijn toegestaan, voorzover de desbetreffende persoonsgegevens zijn aan te merken als strafrechtelijke persoonsgegevens, of (zelfs) dat slechts verwerking zou zijn toegestaan van ‘ernstige’ strafrechtelijke persoonsgegevens, geven 's Hofs overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof had, ter beantwoording van de vraag of ‘opname’ van de litigieuze persoonsgegevens toelaatbaar was, dan ook niet moeten onderzoeken of al dan niet sprake was van strafrechtelijke persoonsgegevens, doch of terzake van deze gegevens voldaan was aan de criteria, omschreven in het Pifi.

Voorts, danwel althans, nl voorzover het Hof (o.m. blijkens r.ov. 2.11, 1^e zin) heeft bedoeld (slechts) een oordeel te geven over het criterium dat te gelden heeft voor verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens, geven 's Hofs hiervoor, onder 4.1, weergegeven overwegingen, en meer in het bijzonder zijn overweging (in r.ov. 2.11, i.f.) dat ‘bepalend’ voor de voor ‘opname’ vereiste ernst van ‘de strafrechtelijke persoonsgegevens’ is, het doel van het register in samenhang met de belangenafweging als bedoeld in art. 8, onder f, Wbp, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof aldus miskent dat voor de toelaatbaarheid van verwerking — in welke vorm dan ook — van strafrechtelijke persoonsgegevens beslissend is

Deze toets is, anders dan het Hof tot uitgangspunt neemt, niet beperkt tot een toetsing aan het doel van het register (cf. art. 7 Wbp) in samenhang met de belangenafweging ex art. 8, sub f Wbp.

Voorzover in 's Hofs hiervoor, onder 4.1, weergegeven overwegingen besloten ligt dat naar het oordeel van het Hof het criterium dat te gelden heeft voor verwerking (van ‘gegevens’) in het Incidentenregister, voor verwerking (van ‘verwijzingsgegevens’) in het IVR en voor verwerking (eveneens van ‘verwijzingsgegevens’) in het EVR hetzelfde is, geven 's Hofs overwegingen ook in zóverre blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het voor verwerking van (al dan niet strafrechtelijke) persoonsgegevens te hanteren criterium verschilt, al naar gelang sprake is van de verschillende vormen van verwerking als zojuist aangeduid. Daarbij zal, mede met het oog op de aard en de ernst van de gevolgen die de desbetreffende vorm van verwerking voor de betrokkene heeft, in het algemeen verwerking waarbij bekendmaking en gebruikmaking van de persoonsgegevens slechts in kleine kring geschiedt, in ruimere mate zijn toegestaan dan verwerking in de zin van ‘branche-brede’ en algemene bekendmaking of signalering van de desbetreffende gegevens, een en ander op de wijze als waarop in artt. 4.2 (j^o4.1), 5.2 en 6.2 Pifi een verschillend criterium is geformuleerd voor de verschillende wijzen van verwerking van persoonsgegevens.

's Hofs hiervoor, onder 4.1, weergegeven overwegingen zijn tegenstrijdig, althans onvoldoende (begrijpelijke) gemotiveerd, voorzover het Hof enerzijds (onder meer in r.ov. 2.11, 5e — 8e zin, en in r.ov. 2.12, 1 e + 2e zin) (in feite) het antwoord op de vraag òf de feiten en omstandigheden strafrechtelijke gegevens opleveren beslissend acht voor de toelaatbaarheid van opname van de desbetreffende gegevens in het Incidentenregister en ‘de daarbij behorende verwijzingsregisters’, terwijl het Hof anderzijds (in r.ov. 2.11, i.f.) (kennelijk) de ernst van de strafrechtelijke persoonsgegevens van belang acht voor de voor toelaatbaarheid van ‘opname’ te verrichten toets.

's Hofs hiervoor, onder 4.1, weergegeven overwegingen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, voorzover het Hof enerzijds (in r.ov. 2.11) (zelf) een maatstaf formuleert waaraan (naar zijn oordeel) getoetst dient te worden of (strafrechtelijke) persoonsgegevens verwerkt mogen worden (door ‘opname’ in het Incidentenregister en ‘de daarbij behorende verwijzingsregisters’) en vervolgens (in r.ov. 2.12, 1e + 2e zin) de concrete feiten en omstandigheden van het onderhavige geval ook aan deze maatstaf toetst, terwijl het anderzijds (in r.ov. 2.12, 4e + 5e + 7e zin) overweegt dat het Pifi, gelet op de rechtmatigheidsverklaring door het Cbp, te beschouwen is als een regeling die voldoende waarborgen biedt voor een verwerking zoals de Wbp die voorschrijft, en voorts dat gesteld noch gebleken is dat bij de verwerking van de persoonsgegevens betreffende [verzoeker 1] en [verzoeker 2] in afwijking van het Protocol is gehandeld. Aldus miskent het Hof, dat de in het Pifi omschreven verwerking van persoonsgegevens ingevolge art. 32,1 j^o31,1 sub c Wbp bij het Cbp is gemeld als een gegevensverwerking waarin (onder meer) strafrechtelijke persoonsgegevens zouden worden verwerkt en dat het Cbp na en naar aanleiding van een ingesteld ‘vooronderzoek’ en ‘nader onderzoek’ bij besluit d.d. 31 juli 20027. een verklaring omtrent de rechtmatigheid als bedoeld in art. 32,5 Wbp met betrekking tot ‘het geheel’ van de door het Pifi bestreken verwerking van persoonsgegevens heeft afgegeven, waarin het Cbp aangeeft ‘alle aspecten van de melding’ te hebben betrokken.

Gesteld noch gebleken is dat de tegen de rechtmatigheidsverklaring openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang is gevolgd. Een en ander brengt mee, dat het Hof bij zijn beoordeling van de toelaatbaarheid van de (verschillende vormen van) verwerking, voor àlle categorieën persoonsgegevens de criteria neergelegd in artt. 4–6 Pifi tot uitgangspunt had moeten nemen, en bij afwijking van die criteria had moeten aangeven in welk opzicht en op welke gronden het zulks deed.

Althans heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang en/of zijn uitspraak onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien het Hof niet duidelijk maakt of het, met zijn oordeel dat de feiten ‘ernstig genoeg’ zijn om in het licht van het welbepaald en gerechtvaardigd doel van het Incidentenregister in de daarbij behorende verwijzingsregisters te worden opgenomen (r.ov. 2.12, 2e zin),

Voorts is onduidelijk waarom het Hof, gegeven het feit dat naar 's Hofs vaststelling bij de verwerking van de persoonsgegevens betreffende [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet in afwijking van het Pifi is gehandeld, (kennelijk) toch een zelfstandig onderzoek nodig heeft geacht ter beantwoording van de vraag of in casu de feiten ernstig genoeg zijn om in het Incidentenregister en de daarbij behorende verwijzingsregisters te worden opgenomen.

In elk geval, en uitdrukkelijk subsidiair, namelijk slechts indien, anders dan hiervoor tot uitgangspunt is genomen, voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van verwerking van persoonsgegevens wèl zelfstandige betekenis toekomt aan de kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven, geven 's Hofs hiervoor, onder 4.1, weergegeven overwegingen, en meer in het bijzonder zijn overweging dat het onder strafrechtelijke persoonsgegevens verstaat zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kunnen dragen, en dat om die reden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit zoals dat kan blijken uit een aangifte onvoldoende is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn die overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, voor de kwalificatie als ‘strafrechtelijke persoonsgegevens’ is voldoende dat sprake is van min of meer gegronde verdenkingen, dat wil zeggen concrete aanwijzingen jegens een bepaalde persoon, waarbij — blijkens de Parlementaire Geschiedenis — (zelfs) niet uitgesloten is dat na ontslag van rechtsvervolging of vrijspraak gegevens bewaard worden (of blijven) met het oog op mogelijke toekomstige strafbare feiten. Dit brengt mee dat, anders dan het Hof (kennelijk althans mogelijk) voor ogen staat, voor de kwalificatie als ‘strafrechtelijke persoonsgegevens’ niet vereist is dat de — in dit geval: burgerlijke — rechter op de wijze als bedoeld in het strafprocesrecht, en meer in het bijzonder in art. 338 Sv., de objectiveerbare overtuiging ‘beyond reasonable doubt’ heeft verkregen dat een als strafbaar feit te kwalificeren daad is gepleegd, maar dat daartoe voldoende is dat — te beoordelen naar de regels van het burgerlijk procesrecht — de verantwoordelijke stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, althans bewijst, dat zich concrete feiten en omstandigheden voordoen die redelijkerwijs aanleiding geven om te veronderstellen dat een strafbaar feit is of mogelijk zal worden gepleegd. In elk geval is de door het Hof gehanteerde maatstaf dat het moet gaan om zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van art. 350 Sv. kunnen dragen, een onjuiste, want te strenge maatstaf.

De Rechtbank heeft (in r.ov. 4.3 van haar beschikking) uitdrukkelijk in het midden gelaten of het bestaan van een redelijk vermoeden van (poging tot) fraude, zoals door ING gesteld, voldoende grond oplevert voor opname in één van de registers, en daarmee voorts hoe het bepaalde in de artt. 4.2 (Incidentenregister), 5.2 (IVR) en 6.2 (EVR) Pifi zich verhoudt tot de regeling van de Wbp.

De Rechtbank heeft, (ook) voor wat betreft het beweerde frauderen met salarisstroken, werkgeversverklaringen en arbeidsovereenkomsten, geoordeeld dat ING zelfs de door haar gestelde vermoedens niet aannemelijk heeft gemaakt, en op die grond het verzoek van [verzoeker] c.s. toegewezen.

ING heeft in grief I betoogd dat zij gerechtigd is gevallen van fraude en pogingen tot fraude terzake waarvan aangifte is gedaan, op te nemen in haar registers.8.

In grief II heeft ING onder verwijzing naar een (groot) aantal nadere stukken dat zij in hoger beroep ter verdere onderbouwing van haar standpunt had overgelegd, aangevoerd dat naar haar oordeel daarmee (wèl) in voldoende mate vaststond dat [verzoeker 2] en [verzoeker 1] betrokken waren (geweest) bij (pogingen tot) oplichting van ING, althans dat het redelijk vermoeden daarvan in voldoende mate vaststond.9.

In zijn oorspronkelijke beschikking10. heeft het Hof overwogen (in r.ov. 3.4) dat het niet zo is dat het enkele gegeven dat tegen de betrokkene aangifte is gedaan van een strafbaar feit de opname in het Incidentenregister rechtmatig maakt.

In verband met het verwijt van ING dat thans nog aan de orde is, te weten het gebruik van valse werkgeversverklaringen en loonstroken in verband met eigen hypotheekaanvragen, heeft het Hof geoordeeld (in r.ov. 3.9), kort gezegd, dat allerminst valt uit te sluiten dat er sprake is van frauduleus handelen, maar dat het aan ING is om terzake van dit verwijt met ‘specifieke stellingen’ te komen en van die stellingen bewijs bij te brengen ‘dat voldoende sterk is om opname in het Incidentenregister met alle daaraan verbonden gevolgen te rechtvaardigen’, in welk een en ander ING naar 's Hofs oordeel tekort geschoten was.

Naar aanleiding van het verzoek zijdens ING tot herroeping, en de daarbij in het geding gebrachte gedeeltes van het proces-verbaal van verhoor van [verzoeker] c.s., heeft het Hof in (r.ov. 2.8 van) zijn (tussen)beschikking d.d. 21 december 2006 overwogen, voorzover hier van belang, dat hetgeen [verzoeker 2] bij de politie naar voren heeft gebracht, geen andere verklaring toelaat dan dat tussen hem en IAC slechts een papieren dienstverband heeft bestaan. (Onder meer) op deze grond heeft het Hof bedrog-in-het-geding-gepleegd (in de zin van artt. 391 j^o382, sub a Rv.), aanwezig geacht, de aangevoerde grond voor herroeping gegrond geacht en het geding heropend.

In zijn (eind)beschikking d.d. 29 november 2007 overweegt het Hof (in r.ov. 2.7) dat het in zijn tussenbeschikking reeds heeft vastgesteld dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een ‘papieren dienstverband’ heeft bestaan doordat [verzoeker 2] op de loonlijst is geplaatst ‘zonder daadwerkelijke betrokkenheid’ bij het bedrijf. Het Hof voegt daaraan toe, dat hetgeen [verzoeker] c.s. bij de mondelinge behandeling (na heropening van het geding na herroeping) hebben betoogd, het Hof niet tot een ander oordeel brengt over het papieren dienstverband, en het Hof concludeert uit een en ander dat de (twee) aanvragen voor (eigen) hypotheek door [verzoeker] c.s. frauduleus waren, ‘in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten’; volgens het Hof betreffen de frauduleuze handelingen ook [verzoeker 1].

Na zijn conclusie dat aldus sprake geweest is van frauduleuze handelingen van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] onderzoekt het Hof — in r.ovv. 2.8–2.13 — de vraag ‘of krachtens de Wbp een vermoeden van een strafbaar feit kan leiden tot opname in het Incidentenregister met bijbehorende verwijzingsregisters’ (onderstreping toegevoegd), zulks (kennelijk) tegen de achtergrond van het feit dat gesteld noch gebleken is dat [verzoeker 2] en/of [verzoeker 1] voor de door het Hof vastgestelde frauduleuze handelingen (strafrechtelijk) zijn veroordeeld. Daarbij stelt het Hof voorop (in r.ov. 2.9) dat tussen partijen geen geschil bestaat dat opname (slechts) kan geschieden indien zij in overeenstemming is met de Wbp en het Pifi. Vervolgens redeneert het Hof, kort weergegeven, aldus:

Uit 's Hofs hiervoor onder 5.6 kort weergegeven redenering blijkt dat het Hof voor de toelaatbaarheid van de verwerking van persoonsgegevens in elk geval van belang acht of de desbetreffende gegevens zijn te kwalificeren als strafrechtelijke persoonsgegevens. Daarbij wekt het Hof de indruk dat zulks geldt ongeacht de vorm van verwerking, te weten verwerking door ‘opname’ in het Incidentenregister, in het IVR of in het EVR.

Onduidelijk is of het Hof de kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven van beslissende betekenis acht voor de toelaatbaarheid van verwerking in die zin, dat naar zijn oordeel het criterium voor toelaatbaarheid van verwerking samenvalt met de definitie van strafrechtelijk persoonsgegeven, dan wel dat het Hof de kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven (slechts) beschouwt als minimum-eis, terwijl voor toelaatbaarheid van verwerking uiteindelijk een zekere ‘ernst’ van de strafrechtelijke persoonsgegevens is vereist. In elk geval suggereert 's Hofs redenering dat het Hof (a contrario) verwerking — in welke vorm dan ook: Incidentenregister; IVR; EVR — hoe dan ook niet toelaatbaar acht, indien niet (ten minste) van strafrechtelijke persoonsgegevens sprake is, een en ander tenzij het Hof zó moet worden begrepen dat het slechts een criterium heeft bedoeld te geven voor verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens.

Onduidelijk is voorts welke betekenis het Hof bij zijn toetsing van de toelaatbaarheid van de verwerking van de desbetreffende persoonsgegevens toekent aan het toetsingskader van artt. 6–15 (en, voor strafrechtelijke persoonsgegevens, bovendien van artt. 22 jis 31 + 32) Wbp en aan de concretisering en uitwerking die daaraan voor gevallen als het onderhavige is gegeven in het Pifi.

De onderdelen a-f van het middel bevatten klachten die gericht zijn tegen zojuist bedoelde (al dan niet veronderstelde) oordelen en onduidelijkheden. Alvorens op deze klachten in te gaan, zal ING hierna, onder 7–9, eerst kort het juridisch kader schetsen waarbinnen een en ander naar haar oordeel beoordeeld dient te worden.

ING veroorlooft zich vooraf nog een opmerking van processuele aard.

Het inleidend verzoek zijdens [verzoeker] c.s. is door het Hof (uiteindelijk) afgewezen. In zoverre heeft ING strikt genomen in procesrechtelijke zin geen belang bij haar klachten in incidenteel cassatieberoep, zolang niet één of meer van de klachten in het principaal cassatieberoep slaagt (slagen). Niettemin verzoekt ING de Hoge Raad uitdrukkelijk om uitspraak te doen (ook) omtrent de klachten in het incidenteel beroep, ongeacht of en zo ja in welke zin de Hoge Raad (tevens) beslist over de klachten in het principaal cassatieberoep. Daartoe wijst ING erop dat de klachten in het incidenteel beroep van de verste strekking zijn: primair berusten de klachten (onderdelen a-e) op het uitgangspunt dat het Hof bij zijn beoordeling van de toelaatbaarheid van de verwerking van de litigieuze persoonsgegevens een onjuist toetsingskader voor ogen heeft gehad; subsidiair houden de klachten in incidenteel beroep (onderdeel f) in, dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de kwalificatie van persoonsgegevens als strafrechtelijke persoonsgegevens. In beide gevallen ontvalt — bij gegrondbevinding — (goeddeels) de basis aan de klachten in het principaal beroep die zich immers in overwegende mate richten tegen de invulling en toepassing die het Hof voor het onderhavige, concrete geval heeft gegeven aan de maatstaf die het (zelf) voor de kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven heeft geformuleerd.

Daar komt bij dat ook indien onverhoopt één of meer van de onderdelen in het principaal cassatieberoep mocht(en) slagen, voor de procedure na eventuele vernietiging en verwijzing van belang is dat duidelijkheid bestaat over het kader waaraan de rechter (nader) zal moeten toetsen.

Ten slotte wijst ING erop dat niet alleen zij, doch alle financiële instellingen die Deelnemer zijn in het Pifi20. een belang hebben, dat duidelijkheid ontstaat over de toelaatbaarheid van verwerking van (al dan niet strafrechtelijke) persoonsgegevens in het kader van de bestrijding en voorkoming van fraude onder het Pifi, en derhalve over betekenis en reikwijdte van het Pifi. Dit belang overstijgt in aanzienlijke mate het belang van de onderhavige, concrete zaak. Om deze redenen stelt ING haar incidenteel cassatieberoep onvoorwaardelijk in, met het uitdrukkelijk verzoek aan de Hoge Raad om, voorzover nodig bij wijze van overwegingen ten overvloede, te beslissen op de in incidenteel beroep aangevoerde klachten.

Hoofdstuk 2, § 1 (artt. 6–15) Wbp bevat algemene (‘materiële’) normen voor de verwerking van persoonsgegevens. Uitgangspunt is dat verwerking van persoonsgegevens is toegestaan, mits voldaan wordt aan de materiële waarborgen die zijn vervat in, of voortvloeien uit deze artikelen. Deze waarborgen houden o.m. in dat persoonsgegevens slechts voor ‘welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden’ mogen worden verzameld (art. 7 Wbp). Daarnaast is van belang art. 8, aanhef en sub f Wbp, dat bepaalt dat persoonsgegevens slechts verwerkt mogen worden indien de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert; in het kader van dit artikel kunnen ook aspecten van bijvoorbeeld proportionaliteit en subsidiairiteit een ol spelen. Artt. 6–15 Wbp bevatten voorts onder meer voorschriften ten aanzien van bewaartermijnen (art. 10), hoeveelheid, relevantie en juistheid van gegevens (art. 11) en technische en organisatorische maatregelen (art. 13).

Hoofdstuk 2, § 2 (artt. 16–24) Wbp geeft aanvullende, bijzondere regels voor de verwerking van ‘bijzondere persoonsgegevens’. Uitgangspunt ten aanzien van deze bijzondere persoonsgegevens is dat het verwerken daarvan verboden is, behoudens het bepaalde in artt. 16–24 Wbp. De artt. 17–22 Wbp bevatten voor de verschillende categorieën bijzondere persoonsgegevens in die artikelen specifiek omschreven ontheffingen van het verbod van art. 16 Wbp; art. 23 Wbp voegt daar enkele — nauw omschreven — algemene ontheffingen aan toe.

Voorzover — dat wil zeggen, voor de gevallen waarin — ten aanzien van (een bepaalde categorie) bijzondere persoonsgegevens ingevolge artt. 17–23 Wbp een ontheffing geldt van het verbod van art. 16 Wbp , gelden voor de verwerking van (ook) die gegevens tevens, cumulatief, de (‘materiële’) normen van artt. 6–15 Wbp21., met dien verstande dat onder omstandigheden in de (voorafgaande) toetsing aan artt. 17–23 Wbp, tevens een toetsing van bepaalde aspecten van de ‘(materiële) normen’ vervat in artt. 6–15 Wbp besloten kan liggen, en/of de toetsing aan artt. 6–15 Wbp een zekere ‘inkleuring’ zal ondergaan van de (voorafgaande) toetsing aan artt. 17–23 Wbp.

Strafrechtelijke persoonsgegevens behoren tot de bijzondere persoonsgegevens, opgesomd in art. 16 Wbp. Art. 22 Wbp beschrijft de gevallen waarin een ontheffing geldt van het verbod tot verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens. Voorzover hier van belang bepaalt art. 22,2 Wbp in welke gevallen het verbod niet van toepassing is op de verwerking te eigen behoeve; art. 22, 4 Wbp geeft een regeling voor ontheffing van het verbod bij verwerking ten behoeve van derden.

Art. 22, 2 Wbp formuleert een materieel criterium voor ontheffing bij verwerking te eigen behoeve: verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens is toegestaan indien zulks geschiedt

Doet zich een geval als omschreven in art. 22, 2 Wbp voor, dan zal er in beginsel een grondslag voor verwerking (te eigen behoeve) van de desbetreffende strafrechtelijke persoonsgegevens aanwezig zijn (zoals vereist op de voet van art. 8 Wbp). Vervolgens zal aan de hand van de artt. 6–15 Wbp nader dienen te worden bepaald of ook aan de verdere voorwaarden voor verwerking is voldaan, behalve voorzover die toetsing besloten geacht moet worden in de reeds uitgevoerde toets aan art. 22, 2 Wbp. Wat betreft art. 8 Wbp geldt daarbij dat als grondslag voor de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens uitsluitend in aanmerking komt de grondslag van art. 8, sub f Wbp; deze grondslag houdt in, kort gezegd, dat verwerking slechts is toegestaan indien zij noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene prevaleert. Deze grondslag houdt aldus een afweging van belangen in. Indien op de voet van art. 22, 2, sub a + b Wbp een verwerking van strafrechtelijke gegevens is toegestaan, zal voor wat betreft de toets van het gerechtvaardigd belang (art. 8, sub f Wbp) de vereiste belangenafweging reeds hebben plaatsgevonden in die zin dat voor verwerking in beginsel een grondslag bestaat, mits aan de verdere (rand)voorwaarden die een belangenafweging op de voet van art. 8, sub f Wbp meebrengt (toetsing aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste) wordt voldaan.

Art. 22,4 Wbp bevat voor de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens ten behoeve van derden in gevallen als het onderhavige (in art. 22,4, aanhef en sub c Wbp) niet een materieel criterium, doch een formeel: het verbod geldt niet, in die gevallen waarin passende en specifieke waarborgen zijn getroffen èn de procedure is gevolgd, bedoeld in art. 31 Wbp. Volgens art. 31,1 Wbp stelt het Cbp voorafgaand aan een verwerking een onderzoek in, (onder andere) indien, kort gezegd, het voornemen bestaat om ten behoeve van derden strafrechtelijke persoonsgegevens te verwerken (art. 31,1 sub c Wbp) (in welk geval de verwerking tevens (door het Cbp) dient te worden gemeld bij de Europese Commissie: art. 31,4). Blijkens art. 32,1 Wbp dient een gegevensverwerking als zojuist bedoeld door de verantwoordelijke ‘als zodanig’22. bij het Cbp te worden gemeld, waarop het Cbp desgewenst een ‘nader onderzoek’ kan instellen. Indien een ‘nader onderzoek’ wordt ingesteld, leidt dat tot een ‘verklaring omtrent de rechtmatigheid van de gegevensverwerking’ als bedoeld in art. 32,5 Wbp (welke verklaring ingevolge uitdrukkelijke bepaling van art. 32,6 Wbp geldt als een besluit in de zin van Awb).

Indien een melding op de voet van art. 32,1 Wbp wordt gedaan, pleegt het nader onderzoek van het Cbp betrekking te hebben op het geheel van de gemelde verwerking, dat wil zeggen op het totale systeem van de voorgenomen verwerking, waarbij het Cbp (dan ook) àlle aspecten van de gemelde voorgenomen verwerking betrekt bij het beoordelen van de rechtmatigheid van de verwerking. Vrijwel altijd heeft het aan het Cbp gemelde systeem van verwerking niet alleen betrekking op

Hoewel de verplichting tot melding op de voet van art. 32,1 Wbp strict genomen slechts geldt voorzover het gaat om de zojuist met (i) aangeduide verwerking, zal het voorafgaande onderzoek van het Cbp zich tevens uitstrekken tot de vormen van verwerking aangeduid met (ii) en (iii).

Op de met (iii) aangeduide verwerking zijn alleen23.artt. 6–15 Wbp van toepassing; op de met (i) respectievelijk (ii) aangeduide verwerkingen zijn daarnáást — of wellicht beter zelfs: daarvóór, nl. vóórdat aan toetsing van de (verdere) voorwaarden van artt. 6–15 Wbp wordt toegekomen — artt. 16 j^o22, 4 (jis 31 + 32), respectievelijk 16 j^o22, 2 Wbp van toepassing.

Indien het systeem van verwerking, zoals voorgelegd aan het Cbp, verwerkingen als bedoeld onder (i)–(iii) omvat, zullen daarin criteria geformuleerd (dienen te) zijn, waarbij voor de verschillende verwerkingen rekening is gehouden met zojuist genoemde artikelen.

Geeft het Cbp voor de (gehele) regeling een rechtmatigheidsverklaring (als bedoeld in art. 32, 5 Wbp) af, dan komt daarin het standpunt van het Cbp, als in verband met dit onderwerp bij uitstek deskundige toezichthouder, tot uitdrukking24..

Voorzover de verwerking betrekking heeft op strafrechtelijke persoonsgegevens ligt, gelet op het gestelde onder 7.6, in de rechtmatigheidsverklaring van het geheel van verwerkingen niet alleen besloten wanneer het Cbp een voldoende grondslag aanwezig acht om (ingevolge art. 22 Wbp25.) een uitzondering aan te nemen op het verbod van verwerking van dergelijke gegevens (art. 16 Wbp), maar is deze rechtmatigheidsverklaring tevens het (positieve) resultaat van de toetsing door het Cbp aan de verdere voorwaarden, zoals die (ook) voor deze gevallen zijn neergelegd in, of voortvloeien uit, artt. 6–15 Wbp26.

Voorzover de verwerking betrekking heeft op ‘gewone’ persoonsgegevens, ligt in de rechtmatigheidsverklaring ven het geheel van de verwerking besloten, dat de verwerking naar het oordeel van het Cbp voldoet aan de materiële normen van artt. 6–15 Wbp.

De Nederlandse Vereniging van Banken, het Verbond van Verzekeraars en de Vereniging van financieringsondernemingen in Nederland hebben gezamenlijk het Pifi opgesteld; in een later stadium heeft zich hierbij nog aangesloten de Stichting Fraudebestrijding Hypotheken. Het Pifi bevat regels voor het verzamelen en verder verwerken van gegevens betreffende gedragingen van (rechts)personen die hebben geleid of kunnen leiden tot benadeling van financiële instellingen. Meer in het bijzonder bevat het Pifi regels ten aanzien van de gegevensuitwisseling tussen de financiële instellingen en voorziet het in waarborgen tegen ongeautoriseerd gebruik van het stelsel van gegevensuitwisseling.

Het Pifi vormt één van de maatregelen om te voorkomen dat frauduleuze bedreigingen een gevaar vormen voor de continuïteit en de integriteit van de financiële sector, de belangen van de cliënten en/of de financiële belangen van de instellingen zelf. De noodzaak tot samenwerking en gegevensuitwisseling, zoals die in het Pifi worden mogelijk gemaakt, houdt tevens verband met het beroep dat van overheidswege in toenemende mate wordt gedaan op de financiële instellingen om samen te werken op het gebied van de criminaliteitsbestrijding, en voorts met de intensivering van het beleid van de financiële toezichthouders om de integriteit van de financiële sector te versterken.27.

Het Pifi is geen gedragscode als bedoeld in art. 25 Wbp. Een financiële instelling die voornemens is als Deelnemer toe te treden tot het Pifi, zal het Pifi aanbieden bij, althans daarnaar verwijzen ter gelegenheid van, haar melding bij het Cbp op de voet van art. 27,1 Wbp.

Aangezien op basis van het Pifi ook strafrechtelijke gegevens worden verwerkt ten behoeve van derden, dient een financiële instelling die voornemens is Deelnemer te worden, tevens een melding te doen bij het Cbp op de voet van art. 32, 1 (jis 31, 1 sub c + 22, 4 sub c) Wbp, en is de gegevensverwerking in het kader van het incidentenwaarschuwingssysteem onderworpen aan voorafgaand onderzoek door het Cbp.28.

Bij brief van 31 juli 200229., die ter informatie aan het verweerschrift zal worden gehecht als biil. 1. heeft het Cbp, voorzover hier van belang, laten weten dat:

De brief d.d. 31 juli 2002 waarbij de verwerking van persoonsgegevens zoals beschreven in het Pifi in beginsel rechtmatig is verklaard, was niet, althans niet kenbaar30., geadresseerd aan ING. Zoals evenwel ook het Hof (in r.ov. 2.12, 4e + 5e zin), in cassatie onbestreden, heeft overwogen, is het Pifi te beschouwen als een regeling die voldoende waarborgen biedt voor een verwerking van persoonsgegevens zoals de Wbp die voorschrijft. De praktijk is dat een financiële instelling die onder overlegging van het Pifi een melding op de voet van art. 32, 1 Wbp doet, formeel een voorafgaand onderzoek aanvraagt, maar dat het Cbp van een zgn nader onderzoek afziet in verband met de eerdere rechtmatigverklaring van het Pifi, althans dat het Cbp het nader onderzoek sluit zonder een (nieuwe en afzonderlijke) verklaring omtrent rechtmatigheid af te geven.

Het Pifi omschrijft (in art. 4.1) het doel van het Incidentenregister. Dit doel houdt, kort gezegd, in

De rechtmatigheidsverklaring door het Cpb strekt zich mede uit over het aldus omschreven doel van het Incidentenregister. Dit brengt mee dat dit doel door het Cbp wordt beschouwd als welbepaald, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd, een en ander in de zin van art. 7 Wbp.

Voor de toelaatbaarheid van de verwerking van persoonsgegevens maakt het Pifi onderscheid al naar gelang het gaat om ‘opname’ in het Incidentenregister (art. 4), in het IVR (art. 5) of in het EVR (art. 6).

Verwerking in het Incidentenregister — en wel: van ‘gegevens’ — kan (ingevolge art. 4,2 Pifi) plaatsvinden indien daartoe ‘naar het oordeel van de deelnemer (…) gerede aanleiding’ bestaat, zulks ‘met inachtneming van de in 4.1 genoemde doelstelling’. Voor het IVR geldt (ingevolge art. 5.2 Pifi) als ‘richtsnoer’ voor verwerking — en wel: van ‘verwijzingsgegevens’31. — onder meer

Voor het EVR houden de ‘opnamecriteria’ — en wel: (opnieuw) van ‘verwijzingsgegevens’ — onder meer in (art. 6.2 Pifi), dat (slechts) ‘opname’ plaatsvindt, voorzover, kort gezegd,

Bij de hiervoor, onder 8.3 kort weergegeven, genuanceerde en zorgvuldig gedifferentieerde criteria voor verwerking in de verschillende registers, wordt geen onderscheid gemaakt al naar gelang het gaat om strafrechtelijke persoonsgegevens, dan wel ‘gewone’ persoonsgegevens. In de formulering (zelf) van de voor de verschillende registers geldende criteria ligt besloten of en in hoeverre ook strafrechtelijke persoonsgegevens onder het Pifi verwerkt mogen worden. Welke definitie van strafrechtelijke persoonsgegevens evenwel ook wordt gehanteerd, het lijdt geen twijfel dat het Pifi — en door de rechtmatigheidsverklaring dus ook het Cbp — óók verwerking van persoonsgegevens toelaat die niet zijn aan te merken als strafrechtelijke persoonsgegevens.32. Ook uit andere uitingen dan de rechtmatigheidsverklaring van het Pifi volgt onmiskenbaar, dat, zowel voor de Art. 29 Working Party33., het onafhankelijke EU-privacy adviesorgaan, als voor het Cbp34., steeds uitgangspunt is dat in zwarte lijsten in elk geval ‘gewone’ persoonsgegevens worden opgenomen en dat, voorzover tevens strafrechtelijke gegevens worden verwerkt, daarvoor nadere criteria gelden.

Uit de weergave van de criteria van het Pifi, hiervoor, onder 8.3, blijkt voorts, dat zij enger geformuleerd zijn naarmate het gaat om verwerkingen, die bestemd zijn voor, of gericht zijn op, een grotere kring van personen: voor opname in het EVR, dat bestemd is om ‘branche-breed’ en algemeen, dat wil zeggen niet alleen door de veiligheidsafdelingen van de Deelnemers maar ook door bijvoorbeeld de acceptatieafdelingen, te worden geraadpleegd (art. 6.4 Pifi), is een aanzienlijk strenger criterium geformuleerd — waarbij voldaan dient te zijn aan drie cumulatieve voorwaarden — dan voor opname (uitsluitend) in het Incidentenregister dat slechts toegankelijk is voor de veiligheidsafdelingen (art. 4.3 Pifi) — waar het in feite in belangrijke mate ter beoordeling aan de Deelnemer die het Incidentenregister houdt, is om te beslissen of tegen de achtergrond van de doelstelling van het Incidentenregister ‘opname’ aangewezen voorkomt.

Dit onderscheid houdt verband met het feit dat de aard en de ernst van de gevolgen voor de betrokkene veelal ingrijpender zullen zijn naarmate verspreiding van de desbetreffende gegevens onder een grotere kring van personen plaatsvindt: in beginsel ‘branche-brede’ en voor (alle afdelingen van) de Deelnemers algemeen toegankelijke signalering (in het EVR) dat in het Incidentenregister gegevens over de betrokkene zijn opgenomen, is alleen dan gerechtvaardigd, wanneer de aanwijzingen voldoende sterk zijn. Daarbij kan zich de paradox voordoen dat verwerking in het EVR van verwijzingsgegevens naar aanleiding van (in het Incidentenregister opgenomen) strafrechtelijke, en daarmee in beginsel gevoelige gegevens (met betrekking tot de ene betrokkene) wèl is toegestaan, terwijl de verwerking van verwijzingsgegevens (in het EVR) naar aanleiding van (eveneens in het Incidentenregister opgenomen) niet-strafrechtelijke, en dus naar hun aard minder gevoelige persoonsgegevens (met betrekking tot een andere betrokkene) — zoals bijv (al dan niet herhaalde) wanprestatie — niet is toegestaan. Zulks zal zich voordoen indien terzake van de strafrechtelijke persoonsgegevens zodanig sterke aanwijzingen bestaan dat signalering in het EVR toelaatbaar geacht moet worden, terwijl terzake van de niet-strafrechtelijke gegevens (vooralsnog) slechts zó vage of zwakke aanwijzingen voorhanden zijn, dat er mogelijk wèl voldoende rechtvaardiging is voor het ‘monitoren’ en onderzoeken van de betrokkene door uitsluitend de veiligheidsafdelingen van de Deelnemers, maar (nog) niet voor het delen van de informatie met ook de andere afdelingen van de Deelnemers (zoals de acceptatie-afdelingen) die beslissingen met betrekking tot de betrokkenen nemen. Daarbij dient bedacht te worden dat strafrechtelijke gegevens bij uitstek van belang zijn voor de besluitvorming van ook de andere Deelnemers aan het Pifi; zijn de strafrechtelijke gegevens voldoende ‘hard’, dan hebben de andere Deelnemers een voldoende gerechtvaardigd belang dat ook hún acceptatie-afdelingen — via ‘hits’ in het EVR — geïnformeerd worden. Overigens is omgekeerd evenzeer denkbaar dat op een zeker peilmoment terzake van strafrechtelijke persoonsgegevens (met betrekking tot de ene betrokkene) (nog) onvoldoende concrete aanwijzingen bestaan om ‘branche-brede’ verspreiding te rechtvaardigen, terwijl dit terzake van niet-strafrechtelijke gegevens (met betrekking tot een andere betrokkene) wel het geval is.

Nu de rechtmatigheidsverklaring van het Cbp uitdrukkelijk betrekking heeft op ‘alle aspecten van de melding’ — en de door het Cbp gestelde voorwaarde niet ziet op de opnamecriteria —, dient het er voor gehouden te worden dat het Cbp (voor de gevallen waarvoor het Pifi geldt) de in het Pifi neergelegde opnamecriteria in overeenstemming acht met artt. 6–15 Wbp, èn, voorzover het gaat om strafrechtelijke persoonsgegevens, tevens met art. 22,2 Wbp — voor wat betreft Incidentenregister en IVR — en 22,4 Wbp — voor wat betreft EVR. In verband met de verwerking te eigen behoeve komen, voorzover het gaat om strafrechtelijke gegevens, in art. 5.2 Pifi samen de gevallen waarin ingevolge art. 22,2 Wbp verwerking is toegestaan, en de omstandigheden waaronder verwerking ingevolge artt. 6–15 Wbp gerechtvaardigd geacht kan worden; in verband met de verwerking ten behoeve van derden moet het Cbp, met zijn rechtmatigheidsverklaring ten aanzien van het criterium, neergelegd in art. 6.2 Pifi, geacht worden, voorzover het gaat om strafrechtelijke persoonsgegevens, invulling te hebben gegeven aan de ‘passende en specifieke waarborgen’ bedoeld in art. 22,4, sub c Wbp en tevens aangegeven te hebben in welke gevallen en onder welke omstandigheden de verwerking ten behoeve van de andere Deelnemers aan het Pifi gerechtvaardigd geacht kan worden in het licht van artt. 6–15 Wbp.

De systematiek en inhoud van de Wbp, zoals hiervoor onder 7 zeer kort geschetst, en de opzet en inrichting van het Pifi, zoals hiervoor onder 8 weergegeven, maken duidelijk dat ter beantwoording van de vraag of verwerking van persoonsgegevens is toegestaan, op zichzelf niet van belang, laat staan beslissend is, of de desbetreffende persoonsgegevens zijn aan te merken als strafrechtelijke persoonsgegevens. Theoretisch komt aan deze laatste vraag geen andere betekenis toe dan dat, voorzover sprake is van strafrechtelijke persoonsgegevens, verwerking te eigen behoeve — binnen de door artt. 6–15 Wbp aangegeven grenzen — alleen is toegestaan in de (uitzonderings)gevallen genoemd in art. 22,2 Wbp, en verwerking ten behoeve van derden alleen, voorzover het Cbp zulks via de procedure ex artt. 22,4 jis 32 + 31 Wbp bij wijze van uitzondering op de hoofdregel van art. 16 Wbp heeft goed gevonden. Praktisch heeft beantwoording van deze vraag, tezamen met beantwoording van de (vervolg)vraag of (tevens) voldaan is aan de verdere voorwaarden die voortvloeien uit artt. 6–15 Wbp, voor gevallen waarop het Pifi van toepassing is, reeds plaatsgevonden in het Pifi (zoals rechtmatig verklaard door het Cbp); in het Pifi heeft bovendien reeds toetsing aan artt. 6–15 Wbp plaatsgevonden van de toelaatbaarheid van verwerking van persoonsgegevens die niet zijn aan te merken als strafrechtelijke persoonsgegevens.

Weliswaar is het in laatste instantie aan de burgerlijke rechter, en derhalve niet aan het Cbp (door de rechtmatigheidsverklaring met betrekking tot het Pifi), om te beslissen hoe het begrip ‘strafrechtelijke persoonsgegevens’ in de zin van artt. 16 j^o22 Wbp afgebakend moet worden; het is ook in laatste instantie aan de burgerlijke rechter om de criteria voor verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens te eigen behoeve, neergelegd in art. 22, 2 Wbp uit te leggen; en het is tenslotte eveneens in laatste instantie aan de burgerlijke rechter om de (‘materiële’) normen, vervat in artt. 6–15 Wbp uit te leggen. Aan het Cbp is overgelaten35. om invulling te geven aan de ‘passende en specifieke waarborgen’ die een uitzondering rechtvaardigen op het verbod van verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens ten behoeve van derden (artt. 22,4, sub c j^o 16 Wbp)36.; maar voorzover het Cbp hierbij weer toepassing geeft aan de (‘materiële’) normen uit artt. 6–15 Wbp, zal het toch weer de burgerlijke rechter zijn die daarover het laatste woord heeft.

In concreto zullen evenwel de invulling en toepassing van zowel art. 16 als art. 22, 2 alsook artt. 6–15 Wbp in belangrijke mate afhankelijk zijn van de vaststelling en waardering van tal van feiten en omstandigheden. In een protocol als het Pifi is voor de daarin beschreven gevallen invulling gegeven aan deze bepalingen, waarbij na zorgvuldige afweging en overleg nauwkeurige en genuanceerde criteria zijn geformuleerd voor de verschillende vormen van verwerking. Daarbij gaan de afbakening van het begrip strafrechtelijke persoonsgegevens en de uitleg van art. 22,2 Wbp in feite schuil achter de in het Pifi neergelegde criteria; en ook de uitleg van artt. 6–15 Wbp — zowel in verband met strafrechtelijke persoonsgegevens als in verband met ‘gewone’ persoonsgegevens, en zowel voor verwerking te eigen behoeve als voor verwerking ten behoeve van derden — ligt besloten in het Pifi. Temeer nu het Pifi rechtmatig is verklaard door het Cbp als bij uitstek deskundige toezichthouder, ligt voor de hand dat de burgerlijke rechter bij zijn toetsing van de toelaatbaarheid van de verwerking de criteria van het Pifi (ten minste) tot uitgangspunt neemt. Dit brengt mee, dat, indien hij in voorkomend geval deze criteria niet juist of niet van toepassing acht, hij zulks in elk geval deugdelijk zal moeten motiveren.

Voorzover 's Hofs hiervoor, onder 4.1, weergegeven overwegingen aldus zouden moeten worden verstaan dat de kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven beslissend is voor de vraag of verwerking toelaatbaar is, in die zin, dat zodra sprake is van een strafrechtelijk persoonsgegeven, verwerking (in welke vorm dan ook) is toegestaan, terwijl, omgekeerd, zodra van een strafrechtelijk persoonsgegeven géén sprake is, verwerking (opnieuw: in welke vorm dan ook) niet is toegestaan, geven deze overwegingen blijkens het vorenstaande blijk van een miskenning van het juiste juridisch toetsingskader. Kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven heeft als zodanig niet tot gevolg dat verwerking — zelfs maar in beginsel — zou zijn toegestaan; integendeel, kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven betekent in beginsel dat verwerking niet is toegestaan, behoudens in de gevallen omschreven in artt. 22,2 + 4 Wbp. Omgekeerd is, óók indien persoonsgegevens niet ‘zwaar genoeg’ zijn om als strafrechtelijk persoonsgegeven te kwalificeren, verwerking daarvan, binnen de — voor àlle persoonsgegevens geldende — grenzen van artt. 6–15 Wbp toegestaan.37.

Wordt de drempel, voor welke vorm van verwerking dan ook, gelegd bij de kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven — nog lós van de vraag hoe dit begrip wordt gedefinieerd38. —, dan ligt zij te hoog. Uit diverse standpuntbepalingen met betrekking tot zwarte lijsten, blijkt ook zonder meer dat zeer wel een gerechtvaardigd belang kan bestaan bij de verwerking van ‘gewone’ gegevens: zie hiervoor, onder 8.4 (+ ntn. 32–34).

Op de hier veronderstelde lezing van 's Hofs overwegingen lijkt onder meer te wijzen dat het Hof

Onderdeel a van het middel richt zich tegen deze veronderstelde lezing van 's Hofs beschikking.

Voorzover 's Hofs overwegingen zó zouden moeten worden begrepen, dat ten minste nodig is dat de desbetreffende persoonsgegevens te kwalificeren zijn als strafrechtelijke persoonsgegevens, maar dat die strafrechtelijke persoonsgegevens bovendien nog voldoende ‘ernstig’ moeten zijn om verwerking toelaatbaar te maken, geven de overwegingen eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Enerzijds is het enkele feit dat sprake is van strafrechtelijke persoonsgegevens (inderdaad) niet voldoende voor toelaatbaarheid van verwerking. Juist bij dergelijke persoonsgegevens is immers tevens vereist dat zich één van de uitzonderingen (ex artt. 22, 2/4 Wbp) op het verbod (ex art. 16 Wbp) voordoet, terwijl de verwerking (ook) ten aanzien van dergelijke persoonsgegevens tevens zal moeten voldoen aan de verdere voorwaarden die voortvloeien uit artt. 6–15 Wbp; daarbij gaat het niet slechts om de vraag of de strafrechtelijke persoonsgegevens voldoende ‘ernstig’ zijn. Anderzijds is voor toelaatbaarheid van verwerking niet steeds vereist dat het gaat om strafrechtelijke persoonsgegevens — zie ook hiervoor, onder 10.1 — en derhalve a fortiori niet om ‘ernstige’ strafrechtelijke persoonsgegevens.

Op de hier veronderstelde lezing van 's Hofs beschikking lijkt onder meer te wijzen dat het Hof

Onderdeel a van het middel keert zich (ook) tegen deze veronderstelde lezing van 's Hofs beschikking.

Indien het Hof de vraag die partijen verdeeld houdt zó (beperkt) heeft opgevat, dat deze (slechts) betrekking had op de toelaatbaarheid van verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens — zodat het Hof geacht moet worden zich in het geheel niet te hebben uitgelaten over de toelaatbaarheid van de verwerking van niet-strafrechtelijke persoonsgegevens — en het Hof vervolgens als criterium voor de toelaatbaarheid van verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens heeft geformuleerd dat ‘bepalend’ is het doel van het register in samenhang met de belangenafweging ex art. 8, sub f Wbp, geven 's Hofs overwegingen ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de toets voor toelaatbaarheid van verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens dient te zijn of

Op deze mogelijke lezing van 's Hofs arrest wijzen ondermeer zijn overwegingen

Voorzover het Hof aldus moet worden begrepen dat het van oordeel is dat de criteria voor toelaatbaarheid van de verschillende vormen van verwerking — bijv. enerzijds verwerking uitsluitend in het Incidentenregister, (vooralsnog) zónder dat tevens signalering in het EVR plaatsvindt, en anderzijds verwerking door signalering in het EVR — dezelfde zijn, miskent het Hof de systematiek van de artt. 6–15 Wbp (zoals die systematiek bijvoorbeeld ‘vertaald’ en geconcretiseerd is in artt. 4–6 Pifi): de afweging of een bepaalde (vorm van) verwerking gerechtvaardigd is, vergt een maatstaf die verschilt per (categorie van) geval(len): zie ook hiervoor, m.n. onder 8.5.

Dat het Hof lijkt uit te gaan van eenzelfde ‘scharnierpunt’ voor de verschillende soorten verwerkingen zoals voorzien zijn in het Incidentenregister, IVR en EVR, lijkt te volgen uit onder meer het feit dat

Onderdeel c van het middel houdt een klacht op dit punt in.

Voorzover het Hof toch of ook bedoeld heeft (zelfstandig en rechtstreeks) te toetsen aan artt. (22, 2 + 4 jis) 6–15 Wbp is ontoelaatbaar onduidelijk of het Hof bij zijn beoordeling de criteria neergelegd in het Pifi heeft toegepast, en zo nee, in welk opzicht en op welke grond niet. Aanwijzingen dat het Hof (ook) (rechtstreeks) getoetst heeft aan artt. (22, 2 + 4 jis) 6–15 Wbp, en meer in het bijzonder art. 7 (doel van verzameling), 8 sub f (gerechtvaardigd belang) en art. 11,2 (gegevens juist), zijn onder meer te vinden in r.ov. 2.11, i.f. (doel van registers in samenhang met belangenafweging ex art. 8, sub f ‘bepalend’); 2.12, 2e zin (feiten ernstig genoeg om in licht van doel van registers, opgenomen te worden); 2.13 (gegevens niet onjuist, verwerking binnen doel, proportioneel, en niet anderszins onrechtmatig). Dat het Hof toch ook acht geslagen heeft op het Pifi, blijkt onder meer uit r.ov. 2.12, 4e + 5e + 7e zin (Pifi te beschouwen als regeling met voldoende waarborgen, gelet op rechtmatigheidsverklaring Cbp; gesteld noch gebleken dat in casu afgeweken van Pifi). Klachten die (onder meer) hierop betrekking hebben, zijn opgenomen in onderdeel e van het middel.

Per saldo heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of de verwerking van de persoonsgegevens van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] toelaatbaar geacht moet worden — en wel verwerking in de vorm van opname in het Incidentenregister, signalering in het IVR en signalering in het EVR — een onjuist toetsingskader voor ogen gehad: het Hof had niet, althans niet in de eerste plaats moeten onderzoeken hoe strafrechtelijke persoonsgegevens gedefinieerd dienen te worden en of de litigieuze persoonsgegevens betreffende [verzoeker 2] en [verzoeker 1] als zodanig te kwalificeren zijn, maar het had, (in beginsel) langs de lijnen uitgezet in artt. 4.2 (+ 4.1), 5.2 en 6.2 Pifi, (kenbaar) moeten nagaan of de verschillende vormen van verwerking geoorloofd waren.

Uitdrukkelijk subsidiair, te weten uitsluitend voor het geval onverhoopt zou moeten worden aangenomen dat de definitie van, en de kwalificatie als, strafrechtelijke persoonsgegevens tóch van belang zouden zijn voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van de gewraakte verwerkingen, voert onderdeel f van het middel aan, dat het Hof alsdan is uitgegaan van een te beperkt begrip strafrechtelijke persoonsgegevens. Dit subsidiaire betoog kan op twee manieren een rol spelen.

In de eerste plaats is denkbaar dat aangenomen moet worden dat de kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven telkens als ‘een minimum-eis’ heeft te gelden, in die zin, dat nà en nààst de test of de desbetreffende persoonsgegevens zijn te beschouwen als strafrechtelijke persoonsgegevens, telkens moet worden onderzocht

In de tweede plaats is het subsidiaire betoog van belang indien — anders dan hiervoor, in het kader van het primaire standpunt is aangenomen — geoordeeld zou (moeten) worden, dat — voor àlle vormen van verwerking — het criterium voor de toelaatbaarheid van de verwerking samenvalt met het criterium ter beantwoording van de vraag of van strafrechtelijke gegevens sprake is.

Bedacht dient te worden dat indien de kwalificatie als strafrechtelijk persoonsgegeven op één van de twee hiervoor onder 11.2 bedoelde manieren een rol speelt, die kwalificatie de drempel zal vormen die voor iedere vorm van verwerking zal gelden. Dit zou o.m. betekenen dat bijv ook de opname die (vooralsnog) uitsluitend plaatsvindt voor nader onderzoek door de veiligheidsafdelingen van de Deelnemers en die bedoeld is om in een vroeg stadium gedragingen vast te leggen van personen tegen wie, al dan niet in verband met de gedragingen van andere personen, aanwijzingen of verdenkingen bestaan, die niet of nog niet te kwalificeren zijn als strafrechtelijke persoonsgegevens, niet zou zijn toegestaan45.. Dit zou dan ook en zelfs gelden indien die aanwijzingen of verdenkingen, naar achteraf blijkt, de opmaat vormden voor latere strafbare feiten, gericht tegen de desbetreffende instelling46..

Bedacht dient voorts te worden, dat met de (minimum)eis van kwalificatie als strafrechtelijke persoonsgegevens, afhankelijk van de daarvoor te hanteren definitie, de voor de verschillende vormen van verwerking in het Pifi opgenomen criteria (artt. 4.2 (+4.1) (Incidentenregister); 5.2 (IVR); 6.2 (EVR)), geheel of ten dele opzij gezet worden.

Tenslotte stelt ING — in het onderhavige kader van het incidenteel cassatieberoep — voorop, dat zij de door het Hof gegeven definitie van strafrechtelijke persoonsgegevens — te weten: zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van art, 350 Sv kunnen dragen — aldus opvat, dat het Hof daarmee het oog heeft op de zwaarste strafrechtelijke bewijsstandaard, te weten die van de ‘rechterlijke overtuiging’, bedoeld in art. 338 Sv; het gaat daarbij om een zodanige graad van ‘verdenking’ of ‘waarschijnlijkheid’, dat de rechter de (objectiveerbare) overtuiging ‘beyond reasonable doubt’47. heeft gekregen dat de betrokkene de desbetreffende daad heeft gepleegd, welke overtuiging geen ruimte laat voor de mogelijkheid dat de betrokkene de daad tóch niet heeft gepleegd. Zelfs bij de bewijsstandaard van de ‘ernstige bezwaren’ — die duidt op een grote mate van waarschijnlijkheid, en die bijvoorbeeld wordt gehanteerd in verband met de ingrijpende dwangmiddelen, omschreven in art. 56 Sv — geldt dat de mogelijkheid niet uitgesloten wordt dat de betrokkene het feit niet heeft gepleegd; bij het redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, waarop art. 27 Sv het oog heeft, is dit a fortiori het geval.48.

Door aan te haken bij de gradaties van strafrechtelijke verdenking — en zelfs de zwaarste graad daarvan — worden van de strafrechtelijke persoonsgegevens in de zin van de Wbp en daarmee ook van toelaatbaarheid van verwerking per definitie tevens uitgesloten de gegevens die betrekking hebben op mogelijk in de toekomst te plegen strafbare feiten, hoe concreet en ‘waarschijnlijk’ die gegevens ook zijn.

Een en ander betekent, dat — voorzover het de burgerlijke rechter in een procedure als de onderhavige al vrij zou staan een oordeel te geven dat ‘eigenlijk’ des strafrechters is; zie daarover ook het middel in het principaal beroep, met name subonderdelen 3.1.3–3,1,6, en voorts hierna onder 16 — slechts bij hoge uitzondering gegevens opgenomen zullen mogen worden, en zulks ongeacht of het daarbij gaat om opname (vooralsnog) uitsluitend te eigen behoeve, dan wel met het oog op verwerking ten behoeve van derden. Het Pifi en ook andere branche-brede en door het Cbp rechtmatig verklaarde waarschuwingssystemen en zwarte lijsten49. zouden daarmee hun betekenis en effectiviteit goeddeels verliezen en aldus hun doel voorbijschieten.50.

Het begrip ‘strafrechtelijke persoonsgegevens’ is, hoewel genoemd in artt. 16 + 32 Wbp, in de wet (zelf) niet gedefinieerd. Blijkens de Parlementaire Geschiedenis heeft het begrip — zoals overigens ook het Hof opmerkt in r.ov 2.11 — betrekking ‘zowel op veroordelingen als op min of meer gegronde verdenkingen’. Volgens de Minister gaat het bij verdenkingen om ‘concrete aanwijzingen jegens een bepaalde persoon’. De Minister merkt op dat de vastlegging van een strafrechtelijke veroordeling een ‘apart regime’ vergt waarmee de Minister (kennelijk) het oog heeft op het ‘regime’ van het ‘verbod-tenzij’ (artt. 16 + 22 Wbp). De Minister voegt daaraan toe, dat ‘dit’ — dat wil zeggen, de noodzaak van het aparte regime van ‘verbod-tenzij’ — ‘evenwel temeer’ geldt voor de verwerking van gegevens die betrekking hebben op een verdenking (waarover de betrokkene zich in dat stadium immers veelal nog niet zal hebben kunnen uitlaten).

Na ontslag van rechtsvervolging of vrijspraak is volgens de Minister ‘een bijzondere rechtvaardiging nodig om de gegevens op rechtmatige wijze te blijven bewaren’; uitgesloten acht de Minister het blijkbaar niet en hij noemt in dat verband het voorbeeld van registratie van (voortgaande) gevallen van koop zonder betaling die ‘in de toekomst in samenhang met nieuwe gevallen mogelijk alsnog van belang zijn voor een hernieuwde vervolging’. Duidelijk is aldus dat de Minister ook verdenkingen tot de strafrechtelijke persoonsgegevens rekent, en zulks zelfs in zodanig ‘lage gradatie’, dat het kan gaan om gegevens die na en ondanks ontslag van rechtsvervolging of vrijspraak, van belang zouden kunnen zijn of blijven met het oog op mogelijke toekomstige strafbare feiten.

Tijdens de Parlementaire behandeling van de Wbp heeft discussie plaatsgevonden over de formulering van het criterium voor de uitzondering op het verbod van verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens, dat geldt bij verwerking te eigen behoeve (art. 22,2 Wbp). Het voorstel van wet omschreef de uitzonderingen, vervat in art. 22,2, sub b Wbp, voorzover hier van belang, oorspronkelijk aldus, dat het moest gaan om verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens te eigen behoeve ‘ter bescherming van zijn belangen voorzover het gaat om strafbare feiten die (…) zijn of mogelijk zullen worden gepleegd’ (onderstreping toegevoegd). De MvT lichtte dit onder meer als volgt toe:

In de NnavE merkte de Minister hierover nader op:

Naar aanleiding van de vraag of het niet erg moeilijk is om te bepalen wanneer het gaat om personen van wie bedrijven het slachtoffer dreigen te worden, heeft de Minister vervolgens opgemerkt:

Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer is een amendement ingediend dat ertoe strekte in het voorgestelde art. 22,2 sub b Wbp te laten vervallen de woorden: ‘of mogelijk zullen worden’. In de Toelichting op het amendement wordt gesteld dat, nu er geen criteria zijn op grond waarvan een verantwoordelijke moet verantwoorden waaróm er een dreiging is van een te plegen strafbaar feit, de oorspronkelijk voorgestelde formulering van het artikel ‘te veel ruimte [geeft] om zonder dringende reden strafrechtelijke persoonsgegevens te verwerken’.54.

De Minister heeft over dit amendement het volgende gezegd:

In de aangekondigde Nota van Wijziging is het woord ‘mogelijk’ uit het oorspronkelijk wetsvoorstel vervangen door: ‘op grond van feiten en omstandigheden naar verwachting’, zoals dit ook staat in de thans geldende wet. De wijziging is als volgt toegelicht.

Hierop is het eerder ingediende amendement ingetrokken.57.

Uit de hiervoor onder 12.2 geschetste geschiedenis van totstandkoming van art. 22,2 Wbp blijkt dat volgens uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever een uitzondering op het verbod tot verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens geldt, indien de verwerking geschiedt te eigen behoeve, (onder andere) met het oog op een tegenover de verantwoordelijke (of zijn medewerkers) nog niet gepleegd, maar in de toekomst ‘op grond van feiten en omstandigheden naar verwachting’ mogelijk te plegen strafbaar feit. Mede gelet op het feit dat het hierbij — blijkens de MvT — (vooral) gaat om gegevens afkomstig uit de organisatie van de verantwoordelijke zèlf, ligt hierin besloten dat naar het oordeel van de wetgever ‘strafrechtelijke gegevens’ (aanzienlijk) ruimer dient te worden opgevat dan zódanig concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kunnen dragen.58.

Een en ander sluit ook aan bij de gedachtengang van de wetgever zoals die hiervoor, onder 12.1, kort is geschetst, en meer in het bijzonder bij de redenering dat onder omstandigheden ook en zelfs na ontslag van rechtsvervolging of vrijspraak gegevens opgeslagen zullen mogen worden — en wel: als strafrechtelijke gegevens — zulks met het oog op mogelijk toekomstige strafbare feiten.

Per saldo dient het begrip ‘strafrechtelijke persoonsgegevens’ in de zin van artt. 16 + 22 Wbp aldus te worden verstaan, dat sprake is van concrete feiten en omstandigheden die redelijkerwijs aanleiding geven om te veronderstellen dat een strafbaar feit is gepleegd of mogelijk zal worden gepleegd59.. Nu in een geval als het onderhavige de vraag naar de kwalificatie als strafrechtelijke persoonsgegevens opkomt in een procedure die beheerst wordt door de regels van het burgerlijk procesrecht, zal, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv., de verantwoordelijke, als degene die zich beroept op de aan de kwalificatie als strafrechtelijke persoonsgegevens verbonden rechtsgevolgen, de aanwezigheid van feiten en omstandigheden als zojuist bedoeld, aannemelijk moeten maken, althans moeten bewijzen. De (burgerlijke) rechter zal daarbij niet de ‘overtuiging’ (in de zin van art. 338 Sv.) behoeven te krijgen dát zich feiten en omstandigheden als bedoeld voordoen; voldoende is dat hij overeenkomstig de regels van burgerlijk procesrecht, de aanwezigheid van dergelijke feiten en omstandigheden aannemelijk of bewezen acht. Ook zal het de (burgerlijke) rechter vrijstaan om, eveneens overeenkomstig de regels van burgerlijk procesrecht, onder omstandigheden voorshands bewezen te achten dat feiten en omstandigheden als bedoeld aan de orde zijn, behoudens door de betrokkene te leveren tegenbewijs.60.

Onderdeel 1 van het middel in het principaal cassatieberoep stelt aan de orde het oordeel van het Hof (in r.ov. 2.7 van de beschikking van 29 november 2007) dat — kort gezegd — slechts sprake was van een papieren dienstverband tussen IAC en [verzoeker 2].

[verzoeker] c.s. hebben geen belang bij de klachten vervat in onderdeel 1. In de tussenbeschikking van 21 december 2006 — met welke beschikking het Hof de zaak heropent na het herroepingsverzoek van ING — overweegt het Hof reeds (in r.ov. 2.8) dat hetgeen [verzoeker 2] in de verhoren bij de politie naar voren heeft gebracht geen andere verklaring toelaat dan dat tussen hem en IAC slechts een papieren dienstverband heeft bestaan,

Daarbij kent het Hof ook belang toe aan een opmerking van [betrokkene 5] (tijdens de mondelinge behandeling van het herroepingsverzoek) dat niet van zijn zoons kan worden verwacht dat zij van elkaar exact weten bij welke vennootschap zij ‘op de loonlijst’ staan.

Het Hof gaat in deze beschikking ook in op het (ook toen al) door [verzoeker] c.s. gevoerde verweer dat [verzoeker 2] wel wat klusjes voor het bedrijf heeft gedaan. [verzoeker] c.s. hadden de vermeende werkzaamheden van [verzoeker 2] bij IAC op papier gezet na de mondelinge behandeling van het hoger beroep tegen de beschikking van de Rechtbank 10 januari 200561.. In hun verweerschrift tegen het herroepingsverzoek merken [verzoeker] c.s. in dat verband op (sub 35):

Het Hof maakt met dit verweer reeds in (r.ov. 2.9 van) de tussenbeschikking van 21 december 2006 korte metten: dit kan naar het oordeel van het Hof niet afdoen aan het oordeel dat tussen [verzoeker 2] en IAC slechts een papieren dienstverband heeft bestaan,

Hierbij acht het Hof (wederom) van belang dat van ‘werkelijke betrokkenheid’ van [verzoeker 2] bij het bedrijf geen sprake was (zie r.ov. 2.9, slot, van de tussenbeschikking).

De desbetreffende overwegingen van het Hof kunnen niet anders worden opgevat dan als uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissingen, waarop het Hof in het verdere verloop van de procedure dus (in beginsel) niet kon terugkomen.62. Daarvan gaat ook het Hof kennelijk uit, zie bijvoorbeeld r.ov. 2.1 van de eindbeschikking, waar het Hof overweegt:

In hun cassatieberoep richten [verzoeker] c.s. hun pijlen alleen tegen r.ov. 2.7 van de eindbeschikking. Vastgesteld moet worden, dat [verzoeker] c.s. geen belang hebben bij de betreffende klachten, nu, óók bij gegrondbevinding van deze klachten, r.ov. 2.9 van de tussenbeschikking van het Hof — met daarin de bindende eindbeslissing van het Hof ten aanzien van het ‘papieren dienstverband’ van [verzoeker 2] — blijft staan.

Subsidiair geldt het volgende. Het onderdeel stelt aan de orde de vraag wanneer (rechtens) een dienstverband, gebaseerd op een arbeidsovereenkomst (in de zin van de wet) kan worden aangenomen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan in dat verband (kort samengevat) het volgende worden afgeleid.

Of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, wordt bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot één van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten.63. De schriftelijke tekst van de overeenkomst is dus niet zonder meer bepalend.64. Evenmin is op zichzelf bepalend de bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Het gaat om de totaalindruk, waarbij aan de partijbedoeling natuurlijk wel betekenis toekomt.65.

Deze maatstaf geldt zowel in het geval tussen partijen in discussie is of een arbeidsovereenkomst is gesloten, als in het geval een derde dit ter discussie stelt.66.

In het onderhavige geval was het Hof, op basis van de door [verzoeker 2] bij de politie afgelegde verklaring, (kennelijk) van oordeel dat partijen niet de bedoeling hebben gehad aan de op schrift gestelde overeenkomst uitvoering te geven in die zin, dat [verzoeker 2] werkzaamheden van structurele aard zou gaan verrichten bij IAC, terwijl [verzoeker 2] ook feitelijk nimmer werkzaamheden van (voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst;67.) voldoende structurele aard heeft verricht voor het bedrijf, zodat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is. De strekking van de overeenkomst was naar het oordeel van het Hof om die reden geen andere, dan een fictieve arbeidsovereenkomst. Daarbij heeft het Hof derhalve, anders dan het onderdeel betoogt, wel degelijk getoetst aan de hierboven besproken criteria, waarbij het Hof (kennelijk, en terecht68.) de bedoeling van partijen heeft afgeleid uit de wijze waarop partijen aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.

In tegenstelling tot wat in het onderdeel wordt betoogd, heeft het Hof dit oordeel niet (louter, of mede) gebaseerd op de omstandigheid dat [verzoeker 2] andere werkzaamheden zou hebben verricht dan in de functieomschrijving vermeld. Het Hof heeft beslissend geacht dat überhaupt geen werkzaamheden (van voldoende structurele aard) zouden worden (en feitelijk zijn) verricht (cf. Verzoekschrift tot cassatie, sub 2.1.6; zie ook nog hierna, onder 13.12).

Waar het onderdeel (kennelijk) betoogt dat uit de bedoeling van partijen móet volgen dat zij een arbeidsovereenkomst beoogden waar hun niet voor ogen heeft gestaan dat [verzoeker 2] geheel vrijgesteld zou zijn van werkzaamheden (Verzoekschrift tot cassatie, sub 2.1.3), geven [verzoeker] c.s. een onjuiste invulling aan de hiervóór besproken maatstaf. Als in het geheel geen werkzaamheden zijn verricht, is dit een belangrijke aanwijzing dat geen arbeidsovereenkomst is totstandgekomen69., maar omgekeerd betekent dat nog niet, dat als (wèl) (enkele) ‘klusjes’ zijn verricht ‘dus’ (de bedoeling van partijen was dat) een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Of dat het geval is, zal onder meer bepaald worden door de aard en de frequentie van de werkzaamheden die (wèl) zijn verricht. In het onderhavige geval heeft het Hof — (veronderstellenderwijs) ervan uitgaande dàt [verzoeker 2] inderdaad wat ‘klusjes’ heeft verricht — overwogen, dat de door [verzoeker 2] voor het bedrijf verrichte ‘klusjes’ — in het licht van hetgeen [verzoeker 2] bij het politieverhoor heeft verklaard —

zodanig ondergeschikt van aard zijn, dat daaruit niet het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid.

Juist omdàt het Hof er hierbij veronderstellenderwijs van is uitgegaan dat de ‘klusjes’ daadwerkelijk door [verzoeker 2] zijn verricht — en van oordeel is dat, (zelfs) indien daarvan wordt uitgegaan, van een arbeidsovereenkomst géén sprake was —, hoefde het Hof [verzoeker] c.s. niet toe te laten tot het bewijs van hun stelling70. dat bedoelde werkzaamheden daadwerkelijk zijn verricht (cf. Verzoekschrift tot cassatie, sub 2.1.8).

Het onderdeel klaagt voorts dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat (samengevat) de ‘klusjes’ die [verzoeker 2] zou hebben gedaan voor IAC onvoldoende zijn voor het aannemen van een werkelijk dienstverband. Het onderdeel klaagt (Verzoekschrift tot cassatie, sub 2.1.4) dat, in het licht van essentiële stellingen van [verzoeker] c.s., zonder nadere motivering onbegrijpelijk is dat de werkzaamheden die volgens [verzoeker] c.s. door [verzoeker 2] bij IAC zijn verricht, aan het aannemen van een dienstverband in de weg staan.

[verzoeker] c.s. lijken hierbij uit het oog te verliezen dat het Hof (in het midden heeft gelaten òf deze door [verzoeker] c.s. gestelde ‘klusjes’ daadwerkelijk zijn verricht, althans hier veronderstellenderwijs van is uitgegaan, en) van oordeel is dat uit die opsomming niet kan volgen dat [verzoeker 2] realiter bij het bedrijf in dienst was, waarbij het Hof bepalend heeft geacht de door [verzoeker 2] bij de politie afgelegde verklaring. Het Hof heeft de gestelde werkzaamheden (en daarmee de door het onderdeel bedoelde essentiële stellingen) dus wel degelijk in zijn beoordeling betrokken, maar geoordeeld dat daaruit (onder de specifieke omstandigheden van dit geval) niet het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan worden afgeleid.71.

Het onderdeel stelt ten slotte (Verzoekschrift tot cassatie, sub 2.1.7), dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat de bedoelde opsomming niet te verenigen is met de door [verzoeker 2] bij de politie afgelegde verklaring. [verzoeker] c.s. stellen in dat kader dat het Hof hier volledig voorbij lijkt te hebben gezien aan het uitvoerig onderbouwde betoog van [verzoeker] c.s. dat genoemde stellingname in de procedure over het dienstverband bij IAC geenszins op gespannen voet staat met de verklaring van [verzoeker 2] tegenover de politie.

Het omgekeerde is echter het geval. Uit de verklaring van [verzoeker 2] tegenover de politie heeft het Hof afgeleid (en ook mógen afleiden) dat [verzoeker 2] alleen wat klusjes van weinig structurele aard heeft verricht. De omschrijving van de werkzaamheden die [verzoeker] c.s. van de door [verzoeker 2] bij IAC verrichte werkzaamheden hebben gegeven, is aanmerkelijk uitgebreider van aard dan — en dus wel degelijk in strijd met — de verklaring die [verzoeker 2] tegenover de politie heeft afgelegd. Het oordeel van het Hof is dan ook geenszins onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 richt zich tegen het slot van r.ov. 2.7 van de eindbeschikking van het Hof. Het Hof overweegt hier dat het feit dat sprake blijkt te zijn van een papieren dienstverband tussen [verzoeker 2] en IAC, meebrengt dat bij de aanvragen voor een hypothecaire geldlening door [verzoeker] c.s. valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten.

In onderdeel 2 betogen [verzoeker] c.s. dat het Hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent fraude en/of valsheid in geschrift en/of bedrog, althans dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Het Hof heeft in bedoelde passage niet méér overwogen dan dat uit het feit dat in de arbeidsovereenkomst slechts een papieren dienstverband was neergelegd, volgt, dat de door [verzoeker] c.s. aan ING (bij de aanvraag van de hypothecaire geldlening) overgelegde werkgeversverklaringen en loonstroken (met daarop het ‘loon’ dat door [verzoeker 2] ingevolge die ‘arbeidsovereenkomst’ bij IAC zou zijn verdiend) vals waren. Dat is een logische (en feitelijke) gevolgtrekking; als de arbeidsovereenkomst in werkelijkheid niet bestáát, dan kan het niet anders zijn, dan dat de daarop gebaseerde werkgeversverklaringen en loonstroken (óók) fictief — en dus vals waren. Het Hof heeft aan deze logische gevolgtrekking in r.ov. 2.7 (nog) geen juridische kwalificatie gegeven.

Nu het onderdeel ervan uitgaat dat het Hof in r.ov. 2.7 zou hebben geoordeeld dat door [verzoeker] c.s. bedrog is gepleegd in de zin van art. 3:44,3 BW, althans dat bedrog is gepleegd zoals strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht (art. 326 Sr), mist het onderdeel dan ook feitelijke grondslag.

Met onderdeel 3 vallen [verzoeker] c.s. de laatste twee zinnen van r.ov. 2.7 van de eindbeschikking van het Hof aan, waarin het Hof overweegt dat de frauduleuze handelingen (dus: het overleggen van (fictieve) loonstroken en werkgeversverklaringen van [verzoeker 2], gebaseerd op een papieren dienstverband van [verzoeker 2] bij IAC) ook [verzoeker 1] betreffen, omdat [verzoeker 1] bij IAC bestuurder was en de geldleningen op naam van zowel [verzoeker 2] als [verzoeker 1] zijn aangevraagd, waarbij het Hof van belang acht dat niet gesteld of gebleken is dat [verzoeker 1] niet bekend was met de inhoud van de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken die aan ING ter hand zijn gesteld.

In onderdeel 3 betogen [verzoeker] c.s. dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu [verzoeker 1] ten tijde van het aanvragen van de hypothecaire leningen geen bestuurder meer was van IAC, terwijl uit de stukken niet kan worden afgeleid dat de geldleningen op ‘beider naam’ van [verzoeker] c.s. zijn aangevraagd en evenmin dat [verzoeker 1] bekend was met de stukken die door [verzoeker 2] aan ING werden verstrekt, zodat het Hof tot de conclusie had moeten komen dat [verzoeker 1] niet was betrokken bij de frauduleuze handelingen.

[verzoeker] c.s. hebben bij dit onderdeel geen belang, nu het Hof reeds in (r.ov. 2.11 van) de tussenbeschikking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft overwogen dat de valse stukken ook ten grondslag lagen aan de hypotheekaanvragen met betrekking tot [verzoeker 1]:

Tegen deze overweging zijn geen klachten gericht. Als onderdeel 3 dus al zou slagen, blijft staan het hiervoor geciteerde oordeel van het Hof, zodat [verzoeker] c.s. geen belang hebben bij onderdeel 3. Mutatis mutandis geldt ook hier hetgeen hiervoor, onder 13.2–13.5 is betoogd in verband met onderdeel 1.

Subsidiair geldt in dit verband het volgende. Het Hof heeft met de overweging dat [verzoeker 1] bij IAC bestuurder was, kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat [verzoeker 1] in ieder geval op de hoogte moer zijn geweest van het feit dat zijn broer in werkelijkheid niet in dienst was van het bedrijf. Daarbij doet dan niet ter zake of [verzoeker 1] ten tijde van de hypotheekaanvragen nog bestuurder was; het gaat er om dat bij die hypotheekaanvragen valse stukken zijn overgelegd, en dat [verzoeker 1] daarvan op de hoogte was, althans moet zijn geweest (vgl. ook r.ov. 2.11 van de tussenbeschikking), temeer nu [verzoeker 1] in ieder geval bestuurder was van IAC op het moment dat de ‘arbeidsovereenkomst’ werd gesloten. Uit de stukken kan voorts worden afgeleid dat de geldleningen door [verzoeker] c.s. gezamenlijk zijn aangevraagd; zowel partijen als Rechtbank en Hof zijn daarvan steeds (impliciet) uitgegaan.72. Dat het Hof overweegt dat de geldleningen op beider naam zijn aangevraagd is in dat licht geenszins onbegrijpelijk. Hierop stuiten de klachten vervat in onderdeel 3 af.

Onderdeel 4 richt zich tegen r.ov. 2.12 van de beschikking van het Hof. In r.ov. 2.12 beoordeelt het Hof de vraag of het feit dat door [verzoeker] c.s. aan ING valse stukken zijn overgelegd, voldoet aan de door het Hof (in r.ov. 2.11) aangelegde maatstaf voor opname van strafrechtelijke persoonsgegevens in bestanden die onder het regime van de Wbp vallen (waarover het incidentele middel), en dus of dit feit een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kan dragen. Het Hof is van oordeel dat dit inderdaad het geval is en overweegt daartoe dat het feit dat door [verzoeker] c.s. aan ING valse stukken zijn overgelegd een bewezenverklaring kan dragen van valsheid in geschrift en oplichting, zoals strafbaar gesteld in de artt. 225 en 326 van het Wetboek van strafrecht.

[verzoeker] c.s. betogen ten eerste dat het Hof hiermee een verrassingsbeslissing heeft gegeven en partijen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld zich hierover nader uit te laten. Ten tweede betogen [verzoeker] c.s. dat het Hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verzoek van ING, althans in strijd met art. 149 Rv, de feiten heeft aangevuld, althans buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de feiten van de zaak te interpreteren op een wijze zoals geen der partijen heeft gedaan en/of voorzien. Ten derde stellen [verzoeker] c.s. dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is op de stoel van de strafrechter te gaan zitten en een (verkapt) strafrechtelijk oordeel te geven, waarbij [verzoeker] c.s. wijzen op de onschuldpresumptie van art. 6,2 EVRM. Ten vierde wordt door [verzoeker] c.s. betoogd dat de vaststelling van fraude op zichzelf niet reeds een bewezenverklaring van valsheid in geschrift en oplichting oplevert. Ten vijfde stellen [verzoeker] c.s. dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wat een bewezenverklaring in de zin van art. 350 Sv inhoudt. Tenslotte betogen [verzoeker] c.s. dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu de vaststelling van de feiten en omstandigheden in r.ov. 2.7 een bewezenverklaring niet kan dragen, en het Hof geen enkel inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het van de vaststelling van fraude heeft kunnen concluderen tot een bewezenverklaring van valsheid in geschrift en oplichting. Het onderdeel faalt in al zijn klachten.

Van een verrassingsbeslissing is hier geen sprake, noch van een aanvulling van de feiten of van de feitelijke grondslag van het verzoek (?!) van ING.

ING heeft in haar verweer tegen het verzoek van [verzoeker] c.s. tot verwijdering van alle op hen betrekking hebbende gegevens uit het Incidentenregister (en IVR en EVR) betoogd, dat zij gerechtigd is gevallen van fraude en pogingen tot fraude ter zake waarvan aangifte is gedaan, op te nemen in haar registers.73. [verzoeker] c.s. hebben zich daartegenover op het standpunt gesteld, dat strafrechtelijke gegevens alleen mogen worden opgenomen, voorzover het gaat om ofwel strafbare feiten die zijn gepleegd, ofwel strafbare feiten die op grond van feiten en omstandigheden naar verwachting zullen worden gepleegd, waarbij een vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd dus onvoldoende is74., welk standpunt op haar beurt door ING is bestreden.75. Dit bracht mee dat het Hof diende te beoordelen onder welke voorwaarden (strafrechtelijke) gegevens in de registers mogen worden opgenomen. In dat kader moest het Hof noodzakelijkerwijs óók beoordelen of en in hoeverre in casu aan deze voorwaarden was voldaan.76. Het Hof oordeelt dat onder strafrechtelijke gegevens die in de registers mogen worden opgenomen moeten worden verstaan zodanig concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kunnen dragen. Door vervolgens te beoordelen of in casu het feit dat [verzoeker] c.s. aan ING valse documenten hebben overgelegd een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring kan dragen, heeft het Hof, gelet op het feit dat deze kwestie (zoals hiervóór is betoogd) onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen uitmaakte, geen verrassingsbeslissing gegeven, noch is het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Anders dan in het onderdeel wordt betoogd, heeft het Hof ook niet in strijd met art. 149 lid 1 Rv de feiten aangevuld, waarbij nog van belang is dat ING zich wel degelijk op het standpunt heeft gesteld dat door [verzoeker] c.s. daadwerkelijk een strafbaar feit is gepleegd (namelijk (poging tot) oplichting van ING door [verzoeker] c.s.), en [verzoeker] c.s. dit hebben bestreden.77. Zo stelt ING:

En:

De klacht dat het Hof heeft miskend dat het als burgerlijke rechter niet bevoegd is op de stoel van de strafrechter te gaan zitten en een (verkapt) strafrechtelijk oordeel te geven, een en ander mede in verband met art. 6,2 EVRM (onschuldpresumptie), alsmede dat het Hof zou hebben miskend dat de vaststelling van fraude (in r.ov. 2.7) nog niet impliceert dat sprake is van valsheid in geschrift en/of oplichting mist feitelijke grondslag.

Het gaat er in deze procedure om dat het Hof (op basis van de door het Hof vastgestelde maatstaf voor de beoordeling van opname van strafrechtelijke gegevens in het Incidentenregister) in civielrechtelijke zin moet vaststellen — zónder dat een veroordeling ter zake door de strafrechter is uitgesproken — of gedragingen strafbare feiten opleveren, zulks zonder dat hieraan een punitieve sanctie wordt verbonden. De vraag die in deze procedure centraal staat — namelijk of gegevens kunnen worden opgenomen in de hier bedoelde registers — is immers een andere vraag dan die in de procedure voor de strafrechter centraal staat — namelijk of bewezen is (in strafrechtelijke zin, cf. de artt. 338 e.v. Sv) dat de verdachte het hem ten laste gelegde feit heeft begaan. Het gaat er niet om de schuld van [verzoeker] c.s. vast te stellen; het gaat erom of de (civiele) rechter er voldoende van is overtuigd dat de feiten en omstandigheden, die ten grondslag liggen aan de opname in het Incidentenregister, een strafbaar feit opleveren.

Daarmee was het Hof, als civiele rechter bevoegd

De uitleg die door het Hof aan de strafbepalingen wordt gegeven kan in cassatie op juistheid worden getoetst, terwijl de laatstgenoemde stap is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie dus maar beperkt toetsbaar is.80.

Het Hof heeft op de aldus beschreven wijze — dat wil zeggen: aan de hand van

Waar het onderdeel betoogt (kort gezegd) dat het Hof heeft miskend dat het niet bevoegd was een (verkapt) strafrechtelijk oordeel te geven mist het dan ook feitelijke grondslag, nu het er van uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat in strafrechtelijke zin (en dus in de zin van art. 338 Sv) vaststaat dat strafbare feiten zijn gepleegd. Dat is niet het geval, en kan ook niet worden afgeleid uit het feit dat het Hof refereert aan art. 350 Sv. Daarmee bedoelt het Hof kennelijk te verwijzen naar de in dat artikel vastgelegde vraag of bewezen is (wat in het kader van dit geschil betekent: bewijs in civielrechtelijke zin) dat het feit door de verdachte is begaan.81.

De klacht dat het Hof heeft miskend dat de vaststelling van fraude nog niet impliceert dat sprake is van valsheid in geschrift en/of oplichting mist eveneens feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers, anders dan in het onderdeel wordt betoogd, wel degelijk vastgesteld dat aan alle vereisten van de betrokken delictsomschrijving is voldaan. Waar art. 225 Sr ter zake van valsheid in geschrift eist, dat degene die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken, en art. 326 Sr ter zake van oplichting eist dat door het aannemen van een valse naam of hoedanigheid, door listige kunstgrepen of door een samenweefsel van verdichtsels, iemand wordt bewogen tot (onder meer) het aangaan van een schuld, (kan worden toegegeven dat de motivering die het Hof geeft aan de summiere kant is, maar) moet worden aangenomen dat het Hof, gelet op het feit dat

Daarbij is als gezegd het oordeel dat de door het Hof vastgestelde feiten onder de delictsomschrijving vallen een feitelijk oordeel en dus maar beperkt toetsbaar in cassatie, terwijl, gelet op hetgeen hiervoor is betoogd, niet gezegd kan worden dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een papieren dienstverband heeft bestaan doordat [verzoeker 2] op de loonlijst is geplaatst zonder daadwerkelijke betrokkenheid bij het bedrijf. Althans is hetgeen het Hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd onvoldoende om die conclusie te dragen. Dat oordeel is reeds onjuist, in zoverre het Hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet kan worden beantwoord zonder te toetsen wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en hoe zij daaraan vervolgens feitelijke uitvoering hebben gegeven. Deze criteria zijn niet alleen van toepassing in het geval partijen erover twisten of tussen hen een arbeidsovereenkomst is gesloten, maar ook wanneer een derde betoogt dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding al dan niet als arbeidsovereenkomst heeft te gelden. Het Hof heeft een toetsing aan die criteria echter niet, althans niet kenbaar verricht.

Vgl.

HR 14 november 1997, NJ 1998, 149

HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449.

Voor zover het Hof zou hebben geoordeeld dat de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst met zich brengt dat geen sprake is geweest van een werkelijke arbeidsovereenkomst, is zijn oordeel eveneens onjuist. Het Hof heeft in dat geval miskend dat het niet tot die conclusie heeft kunnen komen zonder ook de bedoeling van partijen daarbij te verdisconteren.

Vgl.

HR 10 december 2004, NJ 2005, 239.

Althans is het bestreden oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers niet vastgesteld dat partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen heeft gestaan dat [verzoeker 2] vrijgesteld zou zijn van werkzaamheden, terwijl zulks ook uit de gedingstukken niet valt af te leiden. ING heeft dat in elk geval niet gesteld, terwijl namens [verzoeker] c.s. zelfs is benadrukt dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond dat [verzoeker 2] werkzaamheden zou gaan verrichten voor IAC (vgl. Aantekeningen mr [betrokkene 6] d.d. 22 maart 2007 nr. 5.4).

Voor zover het Hof heeft gemeend dat uit de gegeven opsomming van werkzaamheden van [verzoeker 2] hoe dan ook niet kan volgen dat hij realiter bij IAC in dienst is geweest, is zijn oordeel onbegrijpelijk in het licht van essentiële stellingen van [verzoeker] c.s. in deze procedure. Zo heeft mr [betrokkene 6] reeds in zijn brief van 25 oktober 2005 aan het Hof erop gewezen dat [verzoeker 2] zich onder meer bezig hield met de bestellingen voor uit te voeren werkzaamheden van de Sif Group BV, het verzorgen van de wekelijkse urenstaten, het bezoeken van diverse projecten, magazijnenbeheer en diverse andere werkzaamheden (vgl. Brief mr [betrokkene 6] van 25 oktober 2005 aan Hof Amsterdam, p. 2; Verweerschrift [verzoeker] c.s. tegen verzoek tot herroeping nr. 23). Die stellingname is niet door ING betwist. In de herroepingsprocedure heeft mr [betrokkene 6] namens [verzoeker] c.s. deze opsomming van werkzaamheden van [verzoeker 2] nog wat nader gespecificeerd en uitgewerkt (vgl. Aantekeningen mr [betrokkene 6] d.d. 22 maart 2007 nr. 4.7). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de hier opgesomde werkzaamheden aan het aannemen van een dienstverband van [verzoeker 2] bij IAC in de weg staan — zoals het Hof kennelijk heeft gemeend (vgl. tussenbeschikking 21 december 2006, rov. 2.9).

In dat verband is niet zonder belang dat [verzoeker] c.s. uitvoerig hebben gewezen op de feitelijke achtergronden van het betreffende dienstverband (vgl. Verweerschrift [verzoeker] c.s. tegen verzoek tot herroeping nr. 30 - 37; Aantekeningen mr [betrokkene 6] d.d. 22 maart 2007 nr. 4.10 - 4.15). Voor zover het Hof heeft gemeend dat die achtergronden niet relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, is zijn oordeel onjuist. Het Hof heeft in dat geval miskend dat bij de vaststelling van de overeengekomen verplichtingen gelet moet worden op alle omstandigheden van het geval. Door met geen woord op de door [verzoeker] c.s. genoemde achtergronden van het dienstverband in te gaan, heeft het Hof zijn oordeel ook in dit opzicht ontoereikend gemotiveerd.

Vgl.

HR 10 oktober 2003, NJ 2007, 446.

Voor zover het Hof zijn beslissing (mede) heeft gebaseerd op de omstandigheid dat [verzoeker 2] andere werkzaamheden (klusjes) heeft verricht dan in de functieomschrijving vermeld (projectmanager), is zijn oordeel evenzeer onjuist. Het Hof heeft dan miskend dat voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst beslissend is dat partijen voor ogen heeft gestaan dat er arbeid wordt verricht, niet welke arbeid er precies zal worden uitgevoerd. Indien de daadwerkelijk verrichte arbeid anders is dan de overeengekomen arbeid rechtvaardigt dit dan ook nog niet de conclusie dat er geen sprake kan zijn geweest van een arbeidsovereenkomst. De aard en de inhoud van de overeengekomen arbeid komen in het licht van art. 7:610 BW immers niet in beeld. Zolang werkgever en werknemer het (stilzwijgend) eens zijn over de aard van dat werk, is er arbeidsrechtelijk niets aan de hand (vgl. Advies prof. [naam 2] d.d. 10 maart 2007: antwoord op vraag 2). Het Hof heeft uit het oog verloren dat in dit verband tevens van belang is de door [verzoeker] c.s. genoemde omstandigheid dat het voor een professionele kredietverstrekker normaliter slechts van belang is te weten of de aanvrager een vaste baan heeft en een vast inkomen, doch niet wat de aard is van de werkzaamheden van de aanvrager (vgl. Verweerschrift [verzoeker] c.s. tegen verzoek tot herroeping nr. 40; Aantekeningen mr [betrokkene 6] d.d. 22 maart 2007 nr. 5.5; Advies prof. [naam 2] d.d. 10 maart 2007: antwoord op vraag 3).

Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is tevens 's Hofs oordeel, dat de bij de politie afgelegde verklaring van [verzoeker 2] niet is te verenigen met de opnieuw ingenomen stelling dat [verzoeker 2] wel degelijk werkzaamheden voor IAC heeft verricht. Het Hof lijkt hier volledig voorbij te hebben gezien aan het uitvoerig onderbouwde betoog van [verzoeker] c.s., dat genoemde stellingname in deze procedure over het dienstverband bij IAC geenszins op gespannen voet staat met de verklaring van [verzoeker 2] tegenover de politie (vgl. Verweerschrift [verzoeker] c.s. tegen verzoek tot herroeping nr. 26 – 29).

Ten slotte is het Hof in dit verband ten onrechte voorbij gegaan aan het aanbod van [verzoeker] c.s. om bewijs te leveren van de stelling dat de genoemde werkzaamheden of klusjes van [verzoeker 2] wel degelijk moeten worden aangemerkt als reële werkzaamheden ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst (vgl. Verweerschrift tegen verzoek tot herroeping nr. 52; Aantekeningen mr [betrokkene 6] d.d. 22 maart 2007 nr. 4.8). Dat oordeel is onjuist, voor zover het Hof heeft gemeend dat die stelling niet van belang kan zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Indien het Hof dat niet heeft miskend is zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd omdat, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond het Hof vrij was om aan dat bewijsaanbod voorbij te gaan.

Vgl.

HR 15 december 2006, NJ 2007, 448;

HR 10 december 2004, NJ 2005, 239.

Ten onrechte concludeert het Hof in de aangehaalde overweging (rov. 2.7) vervolgens: ‘Dit brengt mee dat de beide hiervoor bedoelde aanvragen voor een hypothecaire geldlening door [verzoeker] c.s. frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten.’ Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent fraude en/of valsheid in geschrifte en/of bedrog (hierna nr. 2.2.2 – 2.2.4). Althans is onbegrijpelijk hoe het Hof binnen de context van deze overweging heeft kunnen concluderen dat ‘dit’ (het oordeel dat tussen [verzoeker 2] en IAC slechts een papieren dienstverband heeft bestaan) meebrengt dat [verzoeker] c.s. frauduleuze of valse documenten aan ING heeft overgelegd, te meer daar het Hof — blijkens het vervolg (rov. 2.12) — hiermee tevens acht vast te staan dat sprake is van valsheid in geschrifte als bedoeld in art. 225 Sr. en oplichting in de zin van art. 326 Sr. Het is ook in het licht van het partijdebat volstrekt onduidelijk op welk feitelijk substraat deze conclusie van het Hof is gebaseerd. In elk geval heeft het Hof, door geen enkel inzicht te geven in de gedachtegang die tot deze conclusie heeft geleid, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd (hierna nr. 2.2.5). Ter nadere uitwerking en toelichting van deze klachten diene het volgende.

Voor zover het Hof heeft gemeend dat het eerder vastgestelde ‘bedrog in de procedure gepleegd’ zoals bedoeld in art. 382 sub a Rv. meebrengt dat ook sprake is van bedrog in de zin van artikel 3:44 lid 3 BW, is zijn oordeel onjuist. Het Hof heeft dan miskend dat bedrog in de zin van art. 382 sub a Rv geenszins bedrog als bedoeld in art. 3:44 lid 3 BW behelst.

Vgl.

HR 19 december 2003, NJ 2005, 181;

HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45.

Voorts heeft het Hof in dat geval miskend dat ook indien wel sprake zou zijn van civielrechtelijk bedrog in de zin van art. 3:44 lid 3 BW daarmee nog niet zonder meer kan worden geconcludeerd tot bedrog zoals strafbaar gesteld in titel XXV van het Wetboek van Strafrecht (Sr.) ofwel, meer in het bijzonder, tot oplichting in de zin van art. 326 Sr.

Vgl.

Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 1 bij titel XXV: Bedrog;

Fraudedelicten (Sackers /Mevis), 2000, hoofdstuk 5: Oplichting;

J.M. Verheul, Fraude en misbruik in de sociale zekerheid, 1989, p.33 – 34.

Althans heeft het Hof miskend dat eerst tot fraude kan worden geconcludeerd, indien vaststaat dat sprake is van opzettelijk handelen of nalaten waarbij misleiding wordt gebruikt om wederrechtelijk voordeel te behalen (art. 26 Wta jo. art. 39 Bta). Weliswaar kan fraude zowel valsheid in geschrifte als bedrog omvatten, maar dan moet wel aan alle vereisten van de betrokken delictsomschrijvingen (art. 225 en art. 326 Sr.) zijn voldaan. Het Hof heeft daaromtrent echter niets vastgesteld, zodat zijn oordeel in elk geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Vgl.

Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 2 en 3 bij titel XII: Valsheid in geschrift, opgave van onware gegevens en schending van de verplichting gegevens te verstrekken (Van Dorst);

M.H.G. Scharenborg, Fraude & Onderzoek, 2006, p. 23 – 24;

P.J. van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog, 1993, p. 23 – 24.

Het oordeel van het Hof is — zowel in de context van de overweging (rov. 2.7) als in het licht van de gedingstukken — hoe dan ook niet te volgen. Ook al zou de arbeidsovereenkomst tussen IAC en [verzoeker 2] als een papieren constructie moeten worden aangemerkt, dan valt immers niet in te zien dat daarmee vaststaat dat de bedoelde aanvragen voor een hypothecaire geldlening frauduleus of vals waren. Voor die conclusie is ook in de gedingstukken geen steun te vinden. Daaruit blijkt immers dat door ING niets is gesteld over de benodigde opzet tot vervalsing of misleiding en/of het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling van de zijde van [verzoeker] c.s., terwijl over de overige bestanddelen van de in art. 225 en art. 326 neergelegde delictsomschrijvingen evenmin iets is gesteld of gebleken. ING heeft de opname van de persoonsgegevens van [verzoeker] c.s. in de diverse registers destijds gebaseerd op vermoedens van fraude en valse gegevensverstrekking (vgl. Bs. Rechtbank 10 januari 2005, rov. 4.2). Terzake van valsheid in geschrifte en oplichting heeft ING niet meer aangevoerd dan dat daarvan aangifte is gedaan (vgl. Beroepschrift ING nr. 5; productie 7). Omtrent een en ander hebben Rechtbank en Hof dan ook begrijpelijkerwijs geoordeeld dat ING zelfs deze vermoedens niet of nauwelijks heeft onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt (vgl. Bs. Rechtbank 10 januari 2005, rov. 4.8; Bs. Hof 12 januari 2006, rov. 3.9). In de herroepingsprocedure heeft ING slechts als nieuw feit naar voren gebracht het proces-verbaal van verhoor van [verzoeker 2] van 17 februari 2005, waaruit zou blijken van bedrog in de procedure gepleegd (vgl. Verzoekschrift ING ex art. 390 Rv. nr. 3 – 4). ING heeft in het vervolg van deze procedure haar eerder ingenomen standpunt herhaald doch omtrent fraude, valsheid in geschrifte en oplichting geen (nieuwe) feiten aangevoerd of stellingen geponeerd en evenmin een nadere onderbouwing gegeven van haar eerdere stellingen dienaangaande. Vermoedelijk heeft het Hof de redenering gevolgd van ING, die erop neer komt dat waar vaststaat dat van een werkelijk dienstverband tussen [verzoeker 2] en IAC geen sprake is geweest, door [verzoeker] c.s. welbewust een valse werkgeversverklaring is verstrekt, waarmee tevens zou zijn bewezen dat [verzoeker] c.s. twee keer hebben getracht een hypothecaire geldlening van ING te verwerven op basis van valse gegevens, hetgeen opname van de persoonsgegevens van [verzoeker] c.s. in de betreffende registers zou rechtvaardigen (vgl. Pleitaantekeningen mr. Doornbosch d.d. 22 maart 2007 nr. 14–16). Dat die redenering echter onjuist is, moge uit het vorenstaande zijn gebleken (nr. 2.2.2 – 2.2.4).

Voor zover het Hof een andere redenering heeft gevolgd, is zijn oordeel eveneens onbegrijpelijk. Het Hof heeft er althans aan voorbij gezien dat [verzoeker] c.s. de suggestie van fraude gemotiveerd hebben betwist (vgl. Aantekeningen mr [betrokkene 6] d.d. 22 maart 2007 nr. 5). Door op die betwisting in het geheel niet in te gaan heeft het Hof in elk geval zijn — voor [verzoeker 2] ingrijpende — oordeel (vgl. rov. 2.12–2.13) ontoereikend gemotiveerd.

Evenzeer op onbegrijpelijke wijze overweegt het Hof vervolgens ‘dat deze frauduleuze handelingen ook [verzoeker 1] betreffen, aangezien hij naar eigen zeggen in de periode juni 2002 tot 24 juni 2003 bestuurder van IAC was en de geldleningen op beider naam zijn aangevraagd’, terwijl ‘gesteld noch gebleken is dat [verzoeker 1] niet bekend was met de inhoud van de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken die aan ING ter hand zijn gesteld’ (rov. 2.7-slot). Dit oordeel rust op een verkeerde interpretatie van de gedingstukken. Daaruit blijkt immers dat [verzoeker 1], die in de periode juni 2002 tot 24 juni 2003 inderdaad bestuurder was van IAC, ten tijde van de betreffende aanvragen voor de hypothecaire leningen (in juli resp. december 2003 (vgl. rov. 2.6)) geen bestuurder meer was van IAC. Bovendien kan uit de gedingstukken niet worden afgeleid dat de betreffende geldleningen op ‘beider naam’ van [verzoeker] c.s. zijn aangevraagd, en evenmin dat [verzoeker 1] bekend was met de stukken die door zijn broer [verzoeker 2] aan ING werden verstrekt (vgl. prod. 7 en 10 bij Beroepschrift ING). Ten slotte heeft het Hof uit het oog verloren dat het, waar niet is gebleken dat [verzoeker 1] wel bekend was met de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken, tot geen andere conclusie kon komen dan dat [verzoeker 1] niet was betrokken bij de gestelde frauduleuze handelingen. Althans had het Hof zijn andersluidende, voor [verzoeker 1] ingrijpende beslissing nader behoren te motiveren.

In rov. 2.12 van de bestreden beschikking overweegt het Hof aldus:

Hetgeen het Hof hier overweegt is om verschillende redenen rechtens onjuist, althans in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk of niet toereikend gemotiveerd. Deze algemene klacht moge als volgt nader worden uitgewerkt en toegelicht.

Het oordeel van het Hof is in de eerste plaats onjuist, omdat het zich niet verdraagt met een goede procesorde als bedoeld in art. 6 EVRM. De gedingstukken laten immers geen andere conclusie toe dan dat het Hof partijen met zijn oordeel dat de feiten van de zaak een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte en oplichting in de zin van art. 225 en 326 Sr. kunnen dragen heeft geconfronteerd met een verrassing, waarop zij gelet op het partijdebat en het verloop van de procedure niet bedacht behoefden te zijn. De vraag of de feiten der onderhavige zaak een dergelijke bewezenverklaring kunnen dragen is immers geen onderwerp van debat geweest tussen partijen. Het Hof heeft door die feiten niettemin aldus te kwalificeren een onbegrijpelijk, niet door partijen verdedigd en gezien het procesverloop onverwacht oordeel gegeven, dat [verzoeker] c.s. voor een even onaangenaam als ingrijpend fait accompli heeft gesteld. Door partijen vervolgens niet de gelegenheid te geven zich (alsnog) uit te laten over deze verrassende kwalificatie van de feiten, die voor de afloop van dit geding zo beslissend was, heeft het Hof gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan een rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden.

Vgl.

HR 21 december 2001, NJ 2004, 34.

Althans heeft het Hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verzoek van ING ofwel in strijd met art. 149 lid 1 Rv de feiten aangevuld, ofwel is het buiten de grenzen van de rechtstrijd van partijen getreden door de feiten van de zaak te interpreteren op een (aanvullende) wijze zoals geen der partijen heeft gedaan en/of heeft kunnen voorzien. Uit de processtukken blijkt immers, zoals hiervoor al vermeld (nr. 2.2.5), dat ING slechts vermoedens van fraude en poging tot oplichting aan zijn verzoek tot opname van de persoongegevens [verzoeker] c.s. in de registers ten grondslag heeft gelegd. Het partijdebat in de herroepingsprocedure geeft nog als opvallende bijzonderheid te zien dat (de raadsman van) ING bij pleidooi in deze zaak met zoveel woorden heeft aangegeven niet te weten aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om opname van de persoonsgegevens in de verschillende registers te rechtvaardigen om vervolgens het Hof te vragen daarover uitsluitsel te geven (vgl. Pleitaantekeningen mr Doornbosch d.d. 22 maart 2007 nr. 18 – 32). Het Hof heeft die handschoen aangenomen en het gevraagde antwoord omtrent die voorwaarden gegeven (rov. 2.11) om vervolgens — zonder partijen daarin te kennen — de feiten zelfstandig aan die voorwaarden te toetsen (rov. 2.12). Aldus is het Hof in feite met partijen gaan ‘mee procederen’ en heeft het in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van het verzoek van ING aangevuld, ofwel is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. [verzoeker] c.s. hebben daarop echter niet meer kunnen reageren, zodat het Hof hen tekort heeft gedaan in hun recht zich naar behoren te kunnen verdedigen.

Vgl.

HR 24 november 2006, NJ 2007, 539.

Voor zover het Hof heeft gemeend eigenmachtig de feiten en omstandigheden van het geval te mogen toetsen aan de bestanddelen van de betrokken strafrechtelijke delicten (art. 225 en 326 Sr.), geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de taak van de burgerlijke rechter in een geding als het onderhavige. Het Hof heeft miskend dat het als burgerlijke rechter niet bevoegd was op de stoel van de strafrechter te gaan zitten en een (verkapt) strafrechtelijk oordeel te geven in een daarop niet toegesneden procedure terzake van kwesties waarover bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen te oordelen.

Vgl.

HR 29 april 1994, NJ 1995, 727;

HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 432, rov. 3.6.1–3.6.3.

Voor dat oordeel is in dit geding mede daarom geen plaats, omdat zulks niet strookt met de terughoudendheid die de civiele rechter past in verband met de door art. 6 lid 2 EVRM gewaarborgde praesumptio innocentiae. Deze onschuldpresumptie houdt in dat de rechter een verdachte niet als een reeds veroordeelde mag aanmerken zonder strafrechtelijke toetsing, maar behelst tevens de verplichting dat de rechter die verdachte alle ruimte moet geven zich te weren tegen de aan de orde zijnde verdenkingen en tenlasteleggingen alvorens een rechterlijk oordeel daarover te geven. Deze presumptie geldt ten aanzien van [verzoeker] c.s. volledig, aangezien geen strafrechtelijke vervolging jegens hen is ingezet (vgl. Verweerschrift [verzoeker] c.s. tegen verzoek tot herroeping nr. 25). Het bestreden oordeel behelst een inbreuk op die presumptie, nu dit minst genomen de mening van het Hof reflecteert of impliceert dat [verzoeker] c.s. schuldig zouden zijn aan de genoemde delicten van valsheid in geschrifte en oplichting. Althans kon het Hof in het licht van art. 6 lid 2 EVRM niet tot de conclusie komen dat de feiten van de onderhavige zaak meer dan een redelijk vermoeden van schuld en zelfs een bewezenverklaring van die delicten kunnen dragen zonder [verzoeker] c.s. in de gelegenheid te stellen hun recht van verdediging uit te oefenen en zich daartegen serieus te verweren.

Vgl.

EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004, 261;

EHRM 28 april 2005, NJ 2005, 569;

EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349;

HR 13 juli 2007, NJ 2007, 505;

G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2005, p. 59–61.

Afgezien van het vorenstaande is het bestreden oordeel ook in zoverre onjuist, dat het Hof heeft miskend dat de vaststelling van fraude in rov. 2.7 op zichzelf niet reeds een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte en oplichting oplevert. Fraude kan, zoals vermeld, weliswaar onder omstandigheden leiden tot de conclusie dat zowel sprake is van valsheid in geschrifte als oplichting, maar dan moet wel buiten iedere redelijke twijfel vaststaan dat aan alle vereisten van de betrokken delictsomstandigheden is voldaan (vgl. hiervoor nr. 2.2.2 – 2.2.4). Het Hof heeft zulks echter niet vastgesteld, terwijl dat evenmin is gebleken.

Althans geeft het bestreden oordeel blijk van een onjuiste opvatting omtrent wat een bewezenverklaring in de zin van art. 350 Sv. inhoudt. Het Hof lijkt te hebben miskend dat een bewezenverklaring als bedoeld in dat artikel behelst dat in redelijkheid niet kan worden getwijfeld aan de juistheid van de betreffende verwijten.

Vgl.

G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2005, p. 632 – 633.

Indien het Hof dit een en ander niet zou hebben miskend is zijn oordeel althans onbegrijpelijk gemotiveerd, nu de summiere vaststelling van de feiten en omstandigheden in rov. 2.7 noch de stellingen van ING in dit geding een dergelijke bewezenverklaring kunnen dragen. Het Hof heeft geen enkel inzicht gegeven in de wijze waarop het van de ‘vaststelling’ van fraude heeft kunnen concluderen tot een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte en oplichting.

Zeker in dit geval kon het Hof niet met een dergelijke summiere motivering volstaan. Het bestreden oordeel is immers doorslaggevend voor de zeer ingrijpende beslissing van het Hof dat opname van de persoongegevens betreffende [verzoeker] c.s. in het incidentenregister en de daarbij behorende verwijzingsregisters gerechtvaardigd is (rov. 2.12 – 2.13). Die beslissing kan, zoals het Hof zelf al eerder met juistheid vaststelde, verstrekkende consequenties voor betrokkenen hebben en er onder meer toe leiden dat niet alleen deze financiële instelling maar ook andere instellingen hun diensten aan de opgenomen personen zullen weigeren (vgl. Bs. Hof 12 januari 2006, rov. 3.3). Het is echter volstrekt onduidelijk op welk feitelijk substraat deze ingrijpende beslissing is gebaseerd. Tegen die achtergrond kan de door het Hof gebezigde motivering in de bestreden overweging niet anders dan volstrekt ontoereikend worden genoemd.

REDENEN WAAROM: verzoekers op grond van het hiervoor uiteengezette en toegelichte cassatiemiddel Uw Raad eerbiedig verzoeken de bestreden beschikking van het Hof Arnhem waartegen dat middel is gericht te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 28 februari 2008

[Advocaat]