Rb. Groningen, 05-04-2005, nr. 78125 KG ZA 05-72

de VVK te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis van haar website te verwijderen elke verwijzing naar [naam eiseres], al dan niet handelende onder de naam [handelsnaam eiseres];

de VVK te veroordelen tot betaling van een onmiddellijk opeisbare en aan [naam eiseres] te verbeuren dwangsom van € 10.000,-- per overtreding, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat de VVK in gebreke blijft met de hiervoor sub 1 gevorderde veroordeling volledig na te leven;

althans een zodanige beslissing te geven als de voorzieningenrechter in goede justitie zal menen te behoren;

de VVK te veroordelen in de kosten van dit kort geding.

Op de voor de behandeling bepaalde dag 24 maart 2005, is namens [naam eiseres] verschenen haar directeur [naam directeur], vergezeld van mr. M.A.B. Faber-Siermann.

Namens de VVK is verschenen [naam], projectmanager wetsuitvoering, vergezeld van mr. P.J. de Jong Schouwenburg.

[naam eiseres] heeft conform de dagvaarding voor eis geconcludeerd, waarbij zij producties in het geding heeft gebracht.

De VVK heeft onder overlegging van producties verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd deze af te wijzen, met veroordeling van [naam eiseres] in de kosten van de procedure.

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht en pleitnotities overgelegd.

Partijen hebben ten slotte vonnis gevraagd.

De uitspraak is bepaald op 5 april 2005.

RECHTSOVERWEGINGEN

Bij aangetekend verzonden brief van 15 februari 2005 heeft de VVK [naam eiseres] onder meer laten weten:

(....)

De afgelopen zes maanden heeft de VVK van de kamers van koophandel gezamenlijk 16 meldingen en klachten van uw bedrijf ontvangen. Over de klachten bent u reeds eerder geïnformeerd. Naar aanleiding van deze meldingen en klachten is de VVK namens de gezamenlijke kamers voornemens om de volgende gegevens over uw bedrijf op haar site te publiceren:

Op 3 maart 2005 heeft de VVK - nadat zij van [naam eiseres] geen reactie had ontvangen - de gegevens van [naam eiseres] en [handelsnaam eiseres] gepubliceerd op de signaallijst.

Bij twee brieven d.d. 3 maart 2005 heeft [naam eiseres] de VVK gesommeerd elke verwijzing naar of vermelding van [naam eiseres] en [handelsnaam eiseres] van de site te verwijderen, onder verwijzing naar het door de voorzieningenrechter gewezen vonnis in kort geding van 25 april 2003 tussen [naam moederbedrijf eiseres] en de VVK. De VVK heeft hier niet aan voldaan.

Standpunt van [naam eiseres] :

De VVK handelt onrechtmatig door [naam eiseres] onder haar eigen naam en haar handelsnaam [handelsnaam eiseres] op de signaallijst te vermelden. Het publiek - dat op de juistheid van de informatie van de kamer van koophandel moet kunnen vertrouwen - zal de signaallijst beschouwen als een overzicht van malafide advertentieverkopers. Bij de beoordeling of een bedrijf op de signaallijst geplaatst moet worden gaat de VVK niet zorgvuldig te werk. Het door VVK opgestelde protocol biedt geen serieuze bescherming tegen onterechte vermeldingen op de signaallijst en de VVK leeft bovendien haar eigen protocol niet na nu zij heeft verzuimd om [naam eiseres] op de hoogte te stellen van de voorgenomen publicatie; de aangetekende brief van 15 februari 2005 heeft [naam eiseres] niet bereikt. [naam eiseres] heeft vervolgens om een afschrift van deze brief gevraagd hetgeen haar is geweigerd; eerst in de procedure in kort geding heeft zij kennis genomen van de betreffende meldingen en klachten. [naam eiseres] heeft de juistheid van alle 16 door de VVK overgelegde klachten en meldingen betwist; deze voldoen niet aan de in het protocol genoemde criteria om tot publicatie over te gaan en er is geen sprake van gegronde meldingen en klachten in de zin van het protocol. Ook volgens het CBP dienen de meldingen en klachten gegrond te zijn. Uit hetgeen de VVK ter zitting heeft aangevoerd blijkt bovendien dat zij de klachten en meldingen niet op hun gegrondheid heeft beoordeeld. Ook heeft de VVK het vonnis van de voorzieningenrechter van 25 april 2003 niet nageleefd door de vermeende klachten niet ter hand te stellen aan [naam eiseres]. In twee gevallen was de klacht [naam eiseres] wel bekend, doch het betreft hier een zakelijk geschil met betrekking tot de vraag of er tussen partijen een overeenkomst is gesloten.

[naam eiseres] probeert zich op het terrein van de telefonische acquisitie op het punt van de zorgvuldigheid te onderscheiden van andere aanbieders. Voordat een offerte wordt uitgebracht wordt telefonisch gesondeerd of de ondernemen belangstelling heeft voor een offerte. In de offerte en op de site staan de advertentiekosten en de duur van de overeenkomst vermeld en tevens staat daarin vermeld dat de overeenkomst binnen acht dagen ontbonden kan worden. Nadat de offerte getekend is teruggezonden, vindt er telefonisch een controle gesprek plaats waarin wordt geverifieerd of hetgeen is getekend, overeenkomt met hetgeen is afgesproken, waarna de getekende overeenkomst per aangetekende brief wordt bevestigd. De medewerkers van [naam eiseres] tekenen een gedragscode en bij niet juist naleven daarvan volgt eerst een waarschuwing en daarna ontslag.

Standpunt van de VVK :

De VVK heeft niet onzorgvuldig gehandeld door de naam van [naam eiseres] en [handelsnaam eiseres] op de signaallijst te plaatsen. Het CBP heeft geoordeeld dat het opgestelde protocol dat tot vermelding op de signaallijst kan leiden, rechtmatig is en dat dit afdoende waarborgen bevat tegen een onterechte vermelding. De signaallijst bevat de namen waarover binnen een periode van zes maanden tenminste tien klachten en/of meldingen zijn ontvangen. Het doel van de lijst is om marktpartijen te informeren over de bedrijven waartegen de klachten en/of meldingen zich richten. Door de signaallijst maakt de VVK het gemakkelijker voor bedrijven om te verifiëren met wat voor partij ze te maken hebben wanneer zij ongevraagd benaderd worden. Plaatsing op de lijst kan plaatsvinden als een gespecificeerd aantal meldingen en/of klachten is ontvangen. Een partij die op de signaallijst vermeld dreigt te worden, wordt de gelegenheid geboden haar zienswijze naar voren te brengen alvorens tot plaatsing wordt overgegaan. De VVK heeft in de onderhavige zaak conform het protocol gehandeld door [naam eiseres] per aangetekende brief van 15 februari 2005 te informeren over de voorgenomen vermelding op de signaallijst en de geldende termijn van tien dagen af te wachten. Toen [naam eiseres] niet reageerde stond het de VVK vrij om tot publicatie over te gaan.

De overgelegde 16 meldingen en/of klachten over [naam eiseres] en [handelsnaam eiseres] zijn slechts een greep uit de meldingen en klachten die VVK heeft ontvangen. Het Steunpunt Acquisitiefraude heeft laten weten dat er op dit moment 111 meldingen en klachten over [naam eiseres] zijn binnengekomen. Uit een artikel op de site van RTV Noord blijkt bovendien dat tientallen ondernemers aangifte hebben gedaan tegen het moederbedrijf van [naam eiseres] dat zich op dezelfde markt begeeft.

In de werkwijze van [naam eiseres] valt een patroon te herkennen. [naam eiseres] belt bedrijven ongevraagd met de mededeling dat zij voor ongeveer 100 Euro een vermelding in de bedrijvengids kunnen krijgen of verlengen. Aangeboden wordt om een offerte te sturen of gevraagd wordt om een tekst voor een advertentie te controleren. Wanneer de werknemer van het bedrijf dat de telefoon beantwoordt daarop instemt met de toezending van informatie, wordt een offerte gefaxt waaruit uitsluitend de zeer grondige lezer kan afleiden dat het niet gaat om een eenmalige betaling van 100 Euro maar om een aanbod om minimaal 36 maanden voor circa 100 Euro per maand een vermelding te krijgen op de site. [naam eiseres] belt vervolgens meerdere malen per dag om te benadrukken dat de offerte snel moet worden geretourneerd. De meeste bedrijven komen er pas achter dat er wat mis is als ze de eerste kwartaalfactuur ontvangen. Wanneer een bedrijf de overeenkomst wenst te beëindigen of te ontbinden (buiten de acht dagen termijn) reageert [naam eiseres] dat dat verzoek niet kan worden ingewilligd. Zo zijn de volgende 'klachten' met regelmaat genoemd: discrepantie tussen hetgeen telefonisch is gemeld en in de offerte staat vermeld, suggestie dat het een al bestaande relatie betreft, te late toezending van de algemene voorwaarden, het laten tekenen van een bevoegdheidsverklaring door een onbevoegde, het hanteren van een contractsduur van 3 jaar, terwijl telefonisch over een proefperiode wordt gesproken. Ook is het onjuist dat de algemene voorwaarden niet worden meegestuurd met de offerte en dat er niet eerder dan na 36 maanden een opzeggingsbevoegdheid is. Dit is onjuist omdat een contractspartij ingevolge de bepaling van artikel 6:237 sub k BW, niet langer dan voor een jaar gebonden mag worden.

[naam eiseres] dient onomstotelijk bewijs te leveren dat zij niet op de signaallijst thuis hoort.

Beoordeling van het geschil:

[naam eiseres] heeft het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende aannemelijk gemaakt. Zij kan derhalve dienaangaande worden ontvangen in de vordering.

Partijen zijn het er over eens dat de kamers van koophandel en de VVK een belangrijke voorlichtende taak hebben in het maatschappelijk - en meer in het bijzonder - het economisch verkeer in Nederland en ook op het terrein van het bestrijden van misstanden in de wereld van de telefonische acquisitie. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter moet een ondernemer die informatie bij een onafhankelijke instantie als de kamer van koophandel opvraagt, er op kunnen vertrouwen dat de verstrekte informatie correct is. De VVK heeft weliswaar betoogd dat de signaallijst slechts is bedoeld om marktpartijen te informeren over de bedrijven waartegen de klachten en/of meldingen zich richten, doch naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zal het gemiddelde publiek dat de signaallijst raadpleegt, mede ook gelet op het feit dat de signaallijst onder de link ''fraudepreventie'' van de website van de kamer van koophandel te vinden is en gelet op de toelichting op de website bij de signaallijst - waarin genoemd staat dat de betreffende bedrijven geregistreerd zijn in het Fraudepreventieregister - de signaallijst interpreteren als een lijst van malafide ondernemers. Dat de VVK in haar protocol - dat op een andere pagina van de de website valt te raadplegen - heeft aangegeven dat de signaallijst niet als zodanig beschouwd moet worden, doet aan dat beeld niet af nu er van uit moet worden gegaan dat de meeste gebruikers het protocol niet zullen raadplegen. Nu vermelding op de signaallijst voor een bedrijf naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vanwege het diffamerende karakter als schadelijk moet worden aangemerkt, dient de VVK bij publicatie van namen van bedrijven op de signaallijst uiterste zorgvuldigheid betrachten. Thans dient beoordeeld te worden of de VVK deze zorgvuldigheid heeft betracht bij de publicatie van de naam van [naam eiseres] en haar handelsnaam [handelsnaam eiseres] op de signaallijst.

De VVK heeft de publicatie van de naam van [naam eiseres] en van [handelsnaam eiseres] gebaseerd op een zestiental meldingen en klachten die zij heeft ontvangen. Weliswaar heeft de VVK ter zitting medegedeeld dat zij thans - sinds publicatie - nog een veelvoud van klachten heeft ontvangen en dat ook het Steunpunt Acquisitiefraude vele klachten heeft ontvangen, doch nu de VVK deze klachten niet nader heeft onderbouwd en zij daarvan geen enkel bewijs heeft bijgebracht, noch daarvan stukken heeft overgelegd, zal de voorzieningenrechter daar aan voorbij gaan en de beoordeling uitsluitend gronden op de 16 meldingen en klachten die in deze procedure door de VVK zijn overgelegd en die blijkens de brief van 15 februari 2005 aan de publicatie ten grondslag zijn gelegd.

Teneinde de vereiste zorgvuldigheid te waarborgen heeft de VVK een protocol opgesteld. De zorgvuldigheid brengt mee dat de VVK zich bij de publicatie van namen op de signaallijst - wat er verder ook zij van het protocol - zich in ieder geval aan haar eigen protocol dient te houden. De artikelen 1.9 en 1.10 van het protocol geven definities van de begrippen 'melding' en 'klacht'. Voor wat betreft de meldingen inzake advertentieverkoop staat onder meer aangegeven dat de reden en inhoud van de melding moeten worden opgegeven, dat aanvullende informatie moet worden verstrekt en dat als minimumeis geldt dat een kopie van de offerte moet zijn overgelegd. Bij een klacht is tevens een begeleidend schrijven vereist waaruit blijkt dat de klacht is voorgelegd aan het betreffende bedrijf en dat de klager vindt dat de klacht niet (afdoende) is opgelost. Voorts zijn in artikel 5.1.1. de criteria voor publicatie in het geval van advertentieverkoop vermeld. Het moet daarbij gaan om het niet, niet juist of niet volledig informeren van klanten, dan wel het op agressieve wijze benaderen en/of bedreigen van klanten, danwel om gevallen waarbij de verkoper al dan niet opzettelijk afwijkt van mondelinge en schriftelijke afspraken en/of toezeggingen.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de het merendeel van de 16 gevallen die de VVK als melding en klacht heeft opgevoerd, niet voldoen aan de criteria die op grond van het protocol aan meldingen of klachten mogen worden gesteld en ook dat deze niet voldoen aan de criteria die voor publicatie.

Zo is een viertal offertes zonder nader commentaar van de melder overgelegd. Hiermee is weliswaar aan de minimumeis van het protocol voldaan, maar van de VVK had naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op grond van het bepaalde in artikel 1.9 en de vereiste zorgvuldigheid verwacht mogen worden dat zij de melder om aanvullende informatie had gevraagd voor wat betreft de reden en inhoud van de melding en voorts dat zij had getoetst in hoeverre deze meldingen vielen onder de criteria van artikel 5.1.1. Ook dat laatste is niet gebeurd.

Verder zijn er meldingen en klachten overgelegd waarbij de navolgende opmerkingen zijn gemaakt:

'dubieus aanbod', 'geen opdracht gegeven' (2x), 'op onjuiste manier', 'oplichtingsfax', 'bedrijf probeert op een snelle manier een contract aan te smeren voor 36 maand voor € 140,-- per maand' en 'de wijze van benadering is dermate misleidend dat - zo er al een overeenkomst zou bestaan - deze vatbaar is voor vernietiging op grond van dwaling'. Deze opmerkingen zijn echter niet nader onderbouwd en niet nader van een toelichting voorzien. Onduidelijk is derhalve waaruit het dubieuze van het betreffende aanbod bestond, waaruit de dwaling heeft bestaan en waaruit kan blijken dat de benadering misleidend is geweest. Ook ten aanzien van deze meldingen en klachten had van de VVK verwacht mogen worden dat zij om nadere en aanvullende informatie had gevraagd en dat zij had bezien of aan de criteria van artikel 5.1.1 was voldaan.

In een drietal gevallen gaat het om discrepantie tussen hetgeen namens [naam eiseres] telefonisch zou zijn gezegd of gesuggereerd en hetgeen in de offerte staat vermeld. Zo zou in een geval telefonisch een proefperiode zijn toegezegd en in de andere gevallen in het telefoongesprek een jaarprijs zijn gesuggereerd voor de te plaatsen advertentie in plaats van een bedrag per maand. Ook deze gevallen zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd. Niet duidelijk is wat er dan precies telefonisch is gezegd en gesuggereerd en in welk opzicht anders is geoffreerd.

Twee andere gevallen hebben betrekking op (al langer) lopende contracten waarbij niet duidelijk is geworden op grond waarvan deze als melding of klacht aangemerkt zouden moeten worden. Voorts betreft het in een aantal gevallen een geschil tussen [naam eiseres] en een ander bedrijf over de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen. Ook dit enkele feit is - zonder nadere onderbouwing -onvoldoende om deze gevallen als relevante melding of klacht in de zin van het protocol en vallend onder de criteria voor publicatie, aan te kunnen merken.

Weliswaar heeft de VVK nog betoogd dat er een patroon te ontdekken valt in de wijze waarop [naam eiseres] handelt en dat deze wijze van handelen onrechtmatig is te noemen, doch nu de VVK dat patroon en de onrechtmatigheid niet voldoende met concrete gevallen heeft onderbouwd en zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende verweer heeft gevoerd de gemotiveerde stelling van [naam eiseres] over de wijze waarop zij haar verkoopactiviteiten inricht, wordt aan deze algemene stelling voorbij gegaan. Voorts is het de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken dat de informatie op de offertes op zichzelf onjuist of misleidend is; de prijs staat daarin genoemd en ook staat de duur van het contract daar in genoemd. Tevens wordt gewezen op de mogelijkheid van ontbinding binnen acht dagen. Dat bij het lezen van de offertes enige oplettendheid moet worden betracht om de volle omvang en de consequenties daarvan te realiseren, doet daar niet aan af. Ook de opmerking op de offerte over de bevoegdheid van de ondertekenaar - welke heel wel bedoeld kan zijn om de ondertekenaar zich te laten afvragen of hij bevoegd is - , het al dan niet meezenden van de algemene voorwaarden of de duur van de contracten zijn onvoldoende om op grond daarvan te oordelen dat aan de criteria voor publicatie als genoemd in artikel 5.1.1 van het protocol wordt voldaan, nog daargelaten de vraag of een bedrijf wel een rechtsreeks beroept toekomt op de zogenaamde "grijze lijst".

Voorts overweegt de voorzieningenrechter nog dat de VVK lijkt te miskennen dat de vereiste zorgvuldigheid meebrengt dat van haar mag worden verwacht dat zij - alvorens tot publicatie over te gaan - in voldoende mate aannemelijk maakt dat de ondernemer van wie de VVK de naam op de signaallijst wil publiceren, zich heeft schuldig gemaakt aan misstanden die de VVK met de signaallijst wenst te bestrijden. Voorzover de VVK bedoeld heeft te betogen dat zij slechts een "doorgeefluik'' is van klachten en meldingen die door ondernemers tegen andere ondernemingen zijn ingediend - weshalve zij niet gehouden is om ook inhoudelijk naar de meldingen en klachten te kijken alvorens tot publicatie over te gaan - volgt de voorzieningenrechter de VVK daarin - mede onder verwijzing naar r.o. 4.2 - niet. Ook het CBP gaat in haar brief van 16 februari 2005 (blz 4) - waarin zij in beginsel van de rechtmatigheid van het protocol uitgaat - uit van ""gegronde klachten en/of meldingen".

Ter zitting heeft de VVK uiteen gezet dat zij in eerste instantie uitsluitend beoordeeld of de melding en/of klacht vergezeld gaat van een offerte en dat zij, op het moment dat het ingevolge het protocol vereiste aantal meldingen en/of klachten is bereikt, een aangetekende brief zend waarin het voornemen tot publicatie bekend wordt gemaakt, waarna het op de weg van het betreffende bedrijf ligt om "onomstotelijk bewijs" over te leggen dat de criteria van de artikelen 5.2.1, 5.2.2 en 5.2.3 niet op het bedrijf van toepassing zijn.

De hiervoor omschreven handelswijze komt de voorzieningenrechter voorshands onjuist voor. Het ligt in de eerste plaats op de weg ligt van de VVK om aannemelijk te maken dat het bedrijf zich aan misstanden in de zin van de signaallijst heeft schuldig gemaakt en niet op de weg van het bedrijf om - alvorens dit aannemelijk is gemaakt - de onschuld te "bewijzen".

Dat [naam eiseres] in het onderhavige geval niet binnen tien dagen na 15 februari 2005 op het voornemen dat tot publicatie zou worden overgegaan, heeft gereageerd - waarbij in het midden kan blijven of de aangetekende brief van 15 februari 2005 [naam eiseres] nu wel of niet heeft bereikt - maakt derhalve niet dat publicatie reeds om die reden rechtmatig moet worden geoordeeld.

Voorts acht de voorzieningenrechter het niet juist dat de VVK aan [naam eiseres] op haar telefonisch verzoek niet een afschrift van de brief van 15 februari 2005 en een overzicht van de desbetreffende meldingen en klachten heeft toegezonden. In hoeverre er door de VVK in strijd is gehandeld met het vonnis in kort geding d.d. 25 april 2003 omdat [naam eiseres] niet van iedere melding tegen haar op de hoogte is gesteld, laat de voorzieningenrechter in het midden nu [naam eiseres] bij dat vonnis niet als partij betrokken was.

In artikel 5.2.6 van het protocol is het minimum aantal meldingen en klachten bepaald, dat vereist is om een bedrijf op de signaallijst te vermelden. Nu in het onderhavige geval niet is voldaan aan de in dit artikel genoemde minimumeis van 5 klachten, 10 meldingen of een combinatie van 10 meldingen en klachten, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de VVK reeds op deze gronden niet had mogen overgaan tot het vermelden van [naam eiseres] op de signaallijst. Hetgeen overigens nog is aangevoerd behoeft derhalve geen behandeling meer.

Bovenstaande leidt er toe dat de VVK onrechtmatig heeft gehandeld door de naam van [naam eiseres] en haar handelsnaam [handelsnaam eiseres] op de signaallijst te plaatsen. De vorderingen liggen derhalve voor toewijzing gereed, met dien verstande dat de dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als hierna vermeld.

De VVK zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

veroordeelt de VVK om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis, elke verwijzing naar [naam eiseres], al dan niet handelend onder de naam [handelsnaam eiseres], van haar website te verwijderen;

veroordeelt de VVK tot betaling aan [naam eiseres] van een dwangsom groot € 1.000,- (duizend euro) voor iedere dag dat niet aan voormelde veroordeling wordt voldaan, met dien verstande dat in totaal maximaal € 200.000,- ([tweehonderdduizend euro) aan dwangsommen verbeurd zal kunnen worden;

veroordeelt de VVK in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde van [naam eiseres] begroot op € 315,93 aan verschotten eventueel vermeerderd met de niet voor verrekening vatbare omzetbelasting en op € 816,-- aan salaris van de procureur;