HR, 01-10-2021, nr. 20/01421

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01421

Zitting 19 februari 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

( [eisers] )

adv. mr. K. Aantjes

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

( [verweerders] )

adv. mr. M.J. van Basten-Batenburg

Deze zaak gaat in cassatie nog over een erfdienstbaarheid van weg en van parkeren. De erfdienstbaarheid is ten behoeve van het heersend erf van [eisers] gevestigd ten laste van het dienend erf van [verweerders] Op een later moment is aan de uitoefening van het recht door het heersend erf een beperking verbonden, kort gezegd dat geparkeerde auto’s niet het uitzicht van het dienend erf mogen belemmeren. [eisers] vorderen voor zover in cassatie nog van belang dat [verweerders] belemmeringen (hekwerk, beplantingen) wegneemt zodat de strook grond waar de erfdienstbaarheid op ziet weer kan worden gebruikt ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. In reconventie vorderen [verweerders] dat [eisers] niet met meer dan één auto mogen parkeren en dat de geparkeerde auto het zicht niet mag wegnemen. De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] grotendeels toegewezen en die van [verweerders] grotendeels afgewezen. Het hof heeft dat omgekeerd.

Complicerende factor is dat het dienend erf van eigenaar is gewisseld op het moment dat het geding in hoger beroep in staat van wijzen was. In cassatie zijn alleen de oud-eigenaren [verweerders] door [eisers] betrokken. Besproken wordt dat [eisers] daar voldoende materieel en procedureel belang bij hebben. De door [eisers] opgeworpen motiveringsklachten tegen de uitleg van de erfdienstbaarheid van het hof slagen wat mij betreft grotendeels.

1. Feiten en procesverloop in feitelijke instanties1.

1.1 [eisers] zijn sinds 29 januari 2016 eigenaren van de vrijstaande zomerwoning met aanhorigheden aan de [a-straat 1] te [plaats 1] , kadastraal bekend als gemeente [plaats 2] , sectie [001] nummer [002] . In de leveringsakte van die datum is onder meer het navolgende opgenomen:

“Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzonder verplichting wordt verwezen naar:

A. de akte van verdeling op vierentwintig februari negentienhonderd achtenzeventig voor de toen te [plaats 2] standplaats hebbende notaris [betrokkene 1] verleden, (…) waarin woordelijk staat vermeld:

(…)

2. Ten nutte en ten laste van de bij deze akte in scheiding gebrachte perceelsgedeelten als heersende en lijdende erven over en weer, de erfdienstbaarheid om vensters, lichten, uitzichten en deuren te mogen hebben en houden als thans aanwezig zijn (ook voorzover dit in strijd is met de bepalingen van hel burenrecht), met verbod voor de lijdende erven tot het stichten van beplantingen of bouwwerken, anders dan thans aanwezig, waardoor dit uitzicht of deze lichtschepping zou worden belemmerd.

(…)

B. de akte van levering op éénentwintig december negentienhonderd negenenzeventig voor genoemde notaris [betrokkene 1] verleden, (…) waaraan woordelijk het volgende wordt ontleend:

A. ten behoeve van het aan de comparant van [betrokkene 2] [A-G: lees het huidige perceel van [eisers] ] in eigendom behorende perceelsgedeelte als heersend erf en ten laste van het aan de comparant [betrokkene 3] [A-G: lees het huidige perceel van [verweerders] ] in eigendom behorende perceelsgedeelte als lijdend erf:

De erfdienstbaarheid van weg en het mogen parkeren van een automobiel op de strook grond gelegen ten noorden van de ongeveer noordelijke buitenmuur van het woonhuis [a-straat 2] ;

B. (…)

C. de akte van levering op twee november negentienhonderd achtennegentig voor notaris [betrokkene 4] te [plaats 2] verleden, bij afschrift ingeschreven ten gemelde kantore van het Kadaster waarin woordelijk staat vermeld:

De comparante verklaarde namen haar genoemde volmachtgever als eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats 2] sectie [001] nummer [002] . plaatselijk bekend als [a-straat 1] te [plaats 1] op [plaats 2] , met de comparante [betrokkene 5] te zijn overeengekomen de voormelde erfdienstbaarheden te wijzigen en aan te vullen ter uitvoering van welke overeenkomst partijen verklaarden:

(…)

2. de hiervoor onder A.2. genoemde erfdienstbaarheid wordt aangevuld met een uitzondering voor het aanbrengen, houden en onderhouden van een erfafscheiding (schutting of beplanting) op de grens van het heersende en dienende erf vanaf de achtergevel van het woonhuis [a-straat 2], welke erfafscheiding eventueel licht en uitzicht mag belemmeren.

3. aan de hiervoor onder B.A. genoemde erfdienstbaarheid wordt toegevoegd dat geparkeerde auto 's het uitzicht uit de noordelijke zijgevel van het perceel [a-straat 2] niet mogen belemmeren.

(…) [Onderstrepingen A-G]

1.2 [verweerders] zijn sinds 1 april 2016 eigenaren van de naastgelegen woning met aanhorigheden aan de [a-straat 2] te [plaats 1] , kadastraal bekend als gemeente [plaats 2] , sectie [001] nummer [003] . In de leveringsakte waarin de woning aan [verweerders] is geleverd, zijn dezelfde erfdienstbaarheden opgenomen als die in de akte van [eisers] zoals hiervoor in 1.1 weergegeven.

1.3 De ligging van de woningen van partijen ten opzichte van elkaar blijkt uit de navolgende kadastrale kaart [de twee middelste woningen verticaal in het verlengde van elkaar, A-G] en foto (genomen vanaf de [a-straat] , ontleend aan prod. 16 eerste aanleg van [eisers] , waarop de woning van [eisers] links is gesitueerd en die van [verweerders] rechts):

1.4 In november 2016 hebben [verweerders] een hekwerk vanaf de voorzijde en langs hun woning geplaatst tot aan de reeds bestaande schutting ter hoogte van hun achtertuin.

1.5 De woning van [eisers] wordt verhuurd aan toeristen.

1.6 Bij vonnis van 30 mei 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland in een door [eisers] jegens [verweerders] aangespannen kort geding bij wijze van ordemaatregel bepaald dat [eisers] of derden namens hen totdat in een bodemprocedure nader is beslist maximaal twee voertuigen op het pad mag parkeren, met dien verstande dat de voertuigen zodanig worden geparkeerd dat deze niet voorbij de schutting van [verweerders] komen.

1.6 [eisers] heeft in eerste aanleg in conventie – na wijziging van eis – gevorderd dat de rechtbank:

a) voor recht verklaart dat de rechtstoestand van de onderhavige registergoederen zo is als [eisers] in de dagvaarding alsmede in de bijbehorende producties heeft gesteld, althans de rechtstoestand van de onderhavige registergoederen vaststelt zoals de rechtbank juist acht,

b) [verweerders] gebiedt zorg te dragen voor het voor hun rekening verwijderen van het lage hekwerk alsmede de bomen en struiken althans beplanting, die door [verweerders] zijn aangebracht op de strook grond van 1 meter evenwijdig aan de noordgevel van [a-straat 2] ,

c) [verweerders] gebiedt zich in de toekomst te onthouden van het opwerpen van belemmeringen van welke aard ook, waardoor het vrije en ongestoorde gebruik van de erfdienstbaarheid van weg en parkeren beperkt kan worden aan de zijde van [eisers] ,

d) [verweerders] veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 voor elke dag of dagdeel daarvan dat [verweerders] niet voldoet aan het gevorderde onder b en c,

e) [verweerders] veroordeelt, op straffe van verbeurte van een dwangsom, om de camera’s die op het erf van [eisers] zijn gericht te verwijderen en verwijderd te houden,

f) [verweerders] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeelt om het obstakel dat is te zien op productie 16 en is aangebracht boven de schutting te (laten) verwijderen en verwijderd te houden,

g) [verweerders] veroordeelt in de kosten van dit geding, met nakosten en wettelijke rente.

1.7 [verweerders] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank:

a) [eisers] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, verbiedt meer dan een auto althans (subsidiair) twee auto’s, te (laten) parkeren op het pad,

b) [eisers] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, verbiedt een voertuig te (laten) parkeren op het pad zodanig dat deze in het zicht vanuit de woning van [verweerders] komt,

c) [eisers] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, gebiedt de door of namens hen geplaatste camera verwijderd te houden,

d) [eisers] veroordeelt in de (na)kosten van het geding.

[eisers] heeft tegen de vorderingen in reconventie verweer gevoerd.

1.8 De rechtbank heeft bij vonnis in conventie:

- de vordering onder b) - zij het beperkt tot dat gedeelte dat evenwijdig loopt aan en ter hoogte van de noordgevel van [a-straat 2] - met een daaraan verbonden dwangsom, toegewezen,

- de vordering onder c) toegewezen,

- de vordering onder e) toegewezen in die zin dat de rechtbank [verweerders] hoofdelijk heeft verboden om camera’s op het pad van [eisers] te richten voor zover het zicht verder reikt dan de schutting van [verweerders] in de richting van de woning van [eisers] ,

- de vordering onder g) toegewezen,

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.9 Zij heeft in reconventie de vordering onder b) in zoverre toegewezen dat zij [eisers] heeft verboden een voertuig recht voor de gevelopeningen aan de noordgevel van de woning van [verweerders] te (laten) parkeren op de in geschil zijnde strook grond, deel uitmakend van het perceel van [verweerders] Zij heeft [verweerders] veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.10 Tegen het vonnis van de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie, zijn [verweerders] in hoger beroep gekomen met drie grieven, terwijl [eisers] reconventioneel appel hebben ingesteld met een grief.

1.11 Het hof heeft de vorderingen van [eisers] in conventie (alsnog) afgewezen, behalve het hoofdelijk aan [verweerders] gegeven cameraverbod, en heeft [eisers] veroordeeld in de proceskosten van het geding. Daartoe overwoog het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende:

“3.4. De kernvraag in het onderhavige geschil is hoeveel auto’s [eiser 1] mag (laten) parkeren op het hem in eigendom toebehorende pad dat loopt vanaf de [a-straat] (in oostelijke richting) naar zijn woning langs de (noordgevel van de) woning van [verweerster 1] (verder: het pad), en op welke plaats(en) op dat pad die auto mag, dan wel die auto’s mogen, worden geparkeerd. Hierop hebben de eerste twee grieven van [verweerster 1] alsmede de grief van [eiser 1] betrekking. Het hof ziet daarom aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen.

[…]

3.7. Bij de akte van 1978, waarbij het aanvankelijk één geheel vormende perceel in twee wat omvang betreft gelijkwaardige gedeeltes werd verdeeld tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , werden, voor zover thans nog relevant, over en weer erfdienstbaarheden gevestigd om vensters, lichten, uitzichten en deuren te mogen hebben en houden “als thans aanwezig zijn”, met verbod voor de lijdende erven tot het stichten van beplantingen of bouwwerken, “anders dan thans aanwezig”, waardoor dit uitzicht of deze lichtschepping zou worden belemmerd. Hieruit blijkt dat de bedoeling van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] bij verdeling van het perceel in twee gedeeltes moet zijn geweest de op dat moment bestaande toestand met betrekking tot de bebouwing en beplanting vast te leggen en voort te zetten. Vervolgens heeft, toen [betrokkene 2] (kennelijk) een vergunning had verkregen voor de bouw van een nieuwe woning, bij de akte van 1979 niet alleen [betrokkene 3] een stuk grond van 60 m2 aan [betrokkene 2] overgedragen, maar hebben partijen ook over en weer een tweetal erfdienstbaarheden gevestigd, waarvan die ten behoeve van het perceel van [betrokkene 2] [A-G: [eisers] ] en ten laste van het perceel van [betrokkene 3] [A-G: [verweerders] ] inhield

“de erfdienstbaarheid van weg en het mogen parkeren van een automobiel op de strook grond gelegen ten noorden van de ongeveer noordelijke buitenmuur van het woonhuis [a-straat 2] ;”

Gelet op de feitelijke situatie op dat moment - [betrokkene 2] ging met instemming van [betrokkene 3] (die immers een stuk grond van 60 m2 daarvoor aan [betrokkene 2] leverde) een nieuwe woning realiseren op een stuk grond dat wat verder van de [a-straat] was gelegen, maar via het pad bereikbaar was - hebben partijen aldus ondubbelzinnig bedoeld vast te leggen dat [betrokkene 2] het pad zou mogen gaan gebruiken om met "een automobiel”, dat wil zeggen één auto, van en naar zijn nieuwe woning te gaan en, voorts, dat hij die auto op dat pad zou mogen parkeren. Deze uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken ligt, daargelaten of dit in de vorm van een erfdienstbaarheid moest gebeuren, in de rede, gelet op het feit dat [betrokkene 2] groot belang erbij had zeker te stellen dat hij het pad aldus - voor zover nodig: met instemming van [betrokkene 3] - zou kunnen gaan gebruiken en [betrokkene 3] groot belang erbij had dat dit gebruik gereguleerd zou gaan plaatsvinden. Dit laatste is, kennelijk in ruil voor zijn medewerking aan de realisatie van de nieuwe woning van [betrokkene 2] , gebeurd (het gebruik van het pad werd beperkt tot één auto), welke uitleg wordt ondersteund door de overige inhoud van de akte, waarbij aan [betrokkene 3] in de vorm van een erfdienstbaarheid ook expliciet bepaalde rechten werden toegekend (het mogen hebben en houden van leidingen en buizen ten openbare nutte in het perceel/pad van [betrokkene 2] ). Ten slotte hebben de toenmalige eigenaren van de percelen [a-straat 2] en [a-straat 1] bij de akte van 1998 de tussen hun voorgangers gemaakte afspraken op, voor zover thans relevant, tweeërlei wijze aangevuld en/of gewijzigd. In de eerste plaats werd op de bij de akte van 1978 gevestigde erfdienstbaarheid een uitzondering gemaakt voor het oprichten van een erfafscheiding (schutting of beplanting) op de erfgrens van de beide percelen vanaf de achtergevel van het woonhuis op het perceel [a-straat 2] , waar vervolgens ook een schutting is gerealiseerd die vanaf die achtergevel loopt tot circa drie meter vóór de woning op perceel [a-straat 1] . In de tweede plaats is aan de tussen partijen bij akte van 1979 gemaakte afspraak omtrent het gebruik van, en het parkeren op, het pad van een auto door [betrokkene 2] [A-G: [eisers] ] toegevoegd

“dat geparkeerde auto’s het uitzicht uit de noordelijke zijgevel van het perceel [a-straat 2] niet mogen belemmeren.”

Deze zin kan niet anders worden opgevat dan als een beperking van de uitoefening van de erfdienstbaarheid van parkeren. Het hof overweegt voorts dat uit het gebruik van het woord “auto’s” niet kan worden afgeleid dat partijen daarbij hebben beoogd het aantal op het pad te parkeren auto’s uit te breiden. Indien dit de bedoeling van partijen zou zijn geweest zou explicieter (moeten) zijn geformuleerd dat daar voortaan in plaats van één auto meerdere auto’s zouden mogen worden geparkeerd. Een objectieve uitleg van deze zin komt erop neer dat met het woord “auto’s” niet meer kan zijn bedoeld dan aan te geven dat de ene auto die over het pad mag rijden en daar mag worden geparkeerd niet altijd dezelfde auto behoeft te zijn en dat de geparkeerde (ene) auto het uitzicht vanuit de (noordelijke zijgevel van de) woning op perceel [a-straat 2] niet mag belemmeren. Dit betekent dat de auto die op het pad mag worden geparkeerd, in elk geval naast de schutting dient te worden geparkeerd en niet de grens van de achtergevel van het woonhuis op het perceel [a-straat 2] mag overschrijden.

3.8. [eiser 1] heeft gesteld - en de rechtbank is in die redenering meegegaan — dat de bij akte van 1979 tussen partijen gemaakte afspraak omtrent het gebruik van en parkeren op "de strook grond gelegen ten noorden van de ongeveer noordelijke buitenmuur van het woonhuis [a-straat 2] ” inhield dat beoogd is dat de erfdienstbaarheid ten laste van de aan [verweerster 1] in eigendom toebehorende strook grond, gelegen naast de noordelijke buitenmuur van haar woning, uitgeoefend dient te worden (zie onder meer rechtsoverweging 4.7 van het vonnis waarvan beroep). Die uitleg houdt in dat de erfdienstbaarheid zou zijn gevestigd op een strook grond van één meter breedte die bovendien direct aan de noordelijke gevel van de woning op perceel [a-straat 2] grenst, dus een strook grond waarop geen enkele auto kan worden geparkeerd die bovendien (nagenoeg) de gevel zou kunnen raken, zodat dit alleen al daarom geen uitleg is die, naar objectieve maatstaven gemeten, in de rede ligt. Dat het om een strook grond zou gaan die direct aan de noordelijke gevel grenst is bovendien niet voor de hand liggend omdat in de omschrijving niet staat ‘ten noorden van de noordelijke buitenmuur’, maar “ten noorden van de ongeveer noordelijke buitenmuur” [curs. hof], wat veeleer erop duidt dat nog enige ruimte aanwezig is tussen de noordelijke gevel en de strook grond waar het om gaat en pleit voor de uitleg dat partijen destijds hebben gedoeld op het (aan [betrokkene 2] in eigendom toebehorende) pad. Kennelijk is de (door de rechtbank gevolgde) uitleg van [eiser 1] ingegeven door de gedachte dat de vorm waarin de afspraken tussen partijen zijn vervat (een erfdienstbaarheid) beslissend is en dat een erfdienstbaarheid slechts op de eigendom van een stuk grond van een lijdend erf kan drukken, zodat deze in het onderhavige geval slechts de strook grond van één meter breed toebehorend aan [verweerster 1] kan betreffen. Het hof laat, zoals hiervoor (onder 3.7) reeds overwogen, in het midden of die redenering juist is, omdat het slechts aankomt op de in de genoemde aktes tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die aktes opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van die aktes uit te leggen omschrijving van rechten en plichten, waarbij de situatie ter plaatse mag worden betrokken, en het hof, daarvan uitgaande, tot geen andere dan tot de hiervoor (onder 3.7) gegeven uitleg kan komen. Die uitleg, die inhoudt dat de (ene) auto die op het pad mag worden geparkeerd, in elk geval naast de schutting dient te worden geparkeerd en niet de grens van de achtergevel van het woonhuis op het perceel [a-straat 2] mag overschrijden, brengt mee dat in het geheel niet mag worden geparkeerd voor (of tussen) de gevelopeningen van de noordelijke buitenmuur van dat woonhuis. Hierin ligt besloten dat de vordering van [eiser 1] om [verweerster 1] te bevelen zorg te dragen voor het voor hun rekening verwijderen van het lage hekwerk alsmede de bomen en struiken althans beplanting, die door [verweerster 1] is aangebracht op de strook grond van 1 meter evenwijdig aan de noordgevel van [a-straat 2] . ten onrechte is toegewezen en alsnog dient te worden afgewezen.

3.9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief I en grief II in principaal appel slagen en dat de grief in incidenteel appel faalt.”

1.12 In reconventie heeft het hof de vorderingen van [verweerders] (alsnog) toegewezen met voor zover in cassatie van belang het volgende dictum:

- verbiedt [eisers] hoofdelijk meer dan één auto te (laten) parkeren op het pad, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet aan dit gebod wordt voldaan, met dien verstande dat nimmer een hoger bedrag aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van € 50.000,00;

- verbiedt [eisers] hoofdelijk de desbetreffende auto zodanig te (laten) parkeren op het pad dat het uitzicht vanuit de (noordelijke zijgevel van de) woning op perceel [a-straat 2] wordt belemmerd, wat betekent dat deze in elk geval naast de schutting dient te worden geparkeerd en niet de grens van de achtergevel van het woonhuis op het perceel [a-straat 2] mag overschrijden, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet aan dit gebod wordt voldaan, met dien verstande dat nimmer een hoger bedrag aan dwangsommen zal kunnen worden verbeurd dan een bedrag van €50.000,00;

- […]

- veroordeelt [eisers] in de proceskosten van het geding;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

- veroordeelt [eisers] in de proceskosten van het geding in hoger beroep.

[eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld en [verweerders] hebben verweer gevoerd.

Op 4 juni 2020 hebben [eisers] een akte ter rolle genomen. Daarin wordt gememoreerd dat [verweerders] hun woning aan de [a-straat 2] te [plaats 1] hebben verkocht en op 2 december 2019 hebben geleverd aan derden (hierna: [derden] ). De (rolraadsheer van) Uw Raad werd verzocht de procedure zo nodig op de voet van art. 225 Rv jo. 418a Rv te schorsen, te bepalen dat het cassatieberoep mede geacht wordt te zijn ingesteld tegen [derden] en aan [eisers] een termijn te gunnen om [derden] bij exploot te doen oproepen, teneinde ook tegen hen voort te procederen.

Bij antwoordakte van [verweerders] van 2 juli 2020 bepleitten zij dat het verzoek van 4 juni 2020 van [eisers] dient te worden afgewezen. [eisers] zouden vóór het instellen van cassatieberoep bekend zijn geweest met de verkoop van de woning door [verweerders] Dit zou blijken uit een als productie bijgevoegde brief van [eisers] van 17 maart 2020. Ook zou belang bij cassatie van [eisers] ontbreken.

De rolraadsheer heeft het verzoek van [eisers] op 3 juli 2020 afgewezen. Daartoe is overwogen dat al geen aanleiding voor schorsing op grond van art. 225 Rv bestaat, nu de gestelde schorsingsgrond aan de zijde van de wederpartij is opgekomen. Voor een wijziging van de aanduiding van de verwerende partijen is evenmin aanleiding, reeds omdat de procedure volgens het verzoek (mede) tegen de huidige wederpartijen zou moeten worden voortgezet. Nu het verzoek tot oproeping bij repliek in cassatie voorwaardelijke vorm is herhaald door [eisers] (zie hierna in 2.5), zal hierna eerst bezien worden of die voorwaarde wordt vervuld.

Zowel [eisers] als [verweerders] hebben schriftelijk laten toelichten, waarna [eisers] hebben gerepliceerd. Bij repliek hebben [eisers] gerespondeerd op de stelling dat [eisers] geen belang bij hun cassatieberoep meer zouden hebben. Indien en voor zover Uw Raad de stellingname van [verweerders] mocht volgen dat geen belang bij cassatie bestaat, verzoeken [eisers] Uw Raad (nogmaals) hen in de gelegenheid te stellen om de opvolgende partij ( [derden] ) op te roepen ten einde (ook) tegen hen in cassatie voort te procederen.

De belangkwestie en – voor zover nodig – het voorwaardelijk verzoek van [eisers] bespreek ik voorafgaand aan de cassatieklachten.

Art. 398 Rv kent voor cassatie het uitgangspunt dat een procedure plaatsvindt tussen de partijen uit de vorige instantie2.. Hierop geldt een uitzondering in geval van partijwisseling door rechtsopvolging3.. Dit houdt verband met de gedachte dat beslist dient te worden tussen de werkelijk belanghebbende partijen4..

In onze zaak is sprake van een rechtsopvolging onder bijzondere titel door overdracht van het perceel [a-straat 2] door [verweerders] aan [derden] Deze overdracht vond plaats op 2 december 2019. De erfdienstbaarheid gevestigd op het perceel van [verweerders] (als dienend erf) is als afhankelijk recht van rechtswege overgegaan met de overdracht van de eigendom van het perceel5.. Dit volgt uit art. 3:7 BW gelezen in samenhang met art. 3:82 BW.

De overdracht vond plaats vóórdat in hoger beroep uitspraak werd gedaan op 18 februari 2020, maar nádat de zaak in appel in staat van wijzen was (dus nádat het hof de datum voor arrest had bepaald op de voet van art. 229 Rv). Dat volgt uit de stellingen van partijen6., het feit dat het hof in het arrest vermeldt dat arrest is gevraagd ná de rolbeslissing van 8 juli 2019 (tot het niet toestaan eisvermeerdering) en het uit de stukken blijkende procesverloop ná die rolbeslissing:

- De zaak werd door de rolrechter na de beslissing over de eisvermeerdering op de rol gezet voor dagbepaling pleidooi7., waartoe [verweerders] onder opgave van verhinderdata van beide partijen hadden verzocht bij H-10 formulier van 14 juni 20198..

- Voor pleidooi werd een dag bepaald in maart 2020, waarna [verweerders] op 10 september 2019 per H-16 formulier vanwege het inmiddels te koop staan van [a-straat 2] hadden laten weten hun pleidooiverzoek in te trekken9..

Overdracht van een dienend erf tijdens een lopende procedure met als voorwerp de erfdienstbaarheid levert grond op voor schorsing van die procedure (art. 225 lid 1 sub c Rv10.). Omdat de overdracht plaatsvond ná de dag dat arrest werd bepaald, kon schorsing echter niet plaatsvinden (art. 225 lid 4 Rv). Op de voet van art. 225 lid 2 Rv wordt het geding dan op naam van de oorspronkelijke partij (in dit geval: [verweerders] ) voortgezet.

Een rechtsmiddel kan in zo’n situatie worden ingesteld door of tegen de opvolger van de partij aan wiens zijde de schorsingsgrond zich voordeed11.. Ook kunnen de oorspronkelijke eisers ( [eisers] in conventie) tegen de afwijzing van hun vordering (cassatie)beroep instellen tegen de oorspronkelijk gedaagden ( [verweerders] ) op grond van de hoofdregel dat beroep kan worden ingesteld door degene die partij was in vorige instantie12.. Dit heeft ook te gelden voor de oorspronkelijke gedaagden ( [eisers] in reconventie) die dan tegen de toewijzing van de vordering van de oorspronkelijke eisers ( [verweerders] ) een rechtsmiddel moeten kunnen instellen13..

De vraag óf [eisers] (eigenaar heersend erf) [verweerders] (voormalig eigenaar dienend erf) in cassatie kunnen betrekken, is hiermee beantwoord14.. [eisers] kunnen dus in hun cassatieberoep worden ontvangen.

De volgende vraag is of [eisers] nog belang hebben bij hun cassatieberoep. [verweerders] betwisten dit belang bij s.t. onder 2, maar dat lijkt mij niet juist.

In de eerste plaats behouden [eisers] belang bij hun cassatieberoep vanwege de ten laste van hen uitgesproken proceskostenveroordeling in appel15.. Daaraan doet niet af de afstand van de proceskostenveroordeling die [verweerders] in cassatie hebben gedaan (s.t. onder 2.3). Daarmee ontvalt niet het proceskostenbelang aan de zijde van [eisers]16.. Om het proceskostenbelang te ontnemen, zou [verweerders] ook vergoeding van de proceskosten moeten aanbieden van [eisers] in cassatie en dat is niet gebeurd17.. Hiermee is overigens ook direct het argument van [verweerders] weerlegd dat een belang voor [eisers] zou ontbreken omdat [verweerders] geen uitvoering meer zouden kunnen geven aan een (voor hen) negatieve beslissing van Uw Raad of van het verwijzingshof (s.t. onder 2.2).

Belangijker is dat belang in cassatie resteert in verband met het gezag van gewijsde.

Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Volgens art. 236 lid 2 Rv wordt onder ‘partijen’ mede begrepen de rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel, tenzij uit de wet anders voortvloeit.

In onze zaak betekent dit dat [eisers] , indien het bestreden arrest gewezen tussen [eisers] en [verweerders] in kracht van gewijsde gaat, ook jegens [derden] als rechtverkrijgenden onder bijzondere titel gebonden zijn aan de in het bestreden arrest gegeven beslissingen18.. Het is hierbij van belang dat de term ‘beslissingen’ in art. 236 lid 1 Rv méér omvat dan het dictum van het bestreden arrest. Het omvat ook de dragende overwegingen die daaraan ten grondslag liggen19.. Omdat de dragende overwegingen over de erfdienstbaarheid en de uitleg daarvan een beperking vormen voor [eisers] voor wat betreft de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg en parkeren, hebben zij een materieel belang bij hun cassatieberoep20..

Nu [verweerders] zich niet met vrucht kunnen beroepen op het ontbreken van belang van [eisers] , behoeft het voorwaardelijk geformuleerde verzoek van [eisers] bij repliek in cassatie onder 3 om de nieuwe eigenaar van het dienend erf, [derden] , op te roepen, geen bespreking, omdat de voorwaarde waaronder dit verzoek is geformuleerd zich niet voordoet.

Het middel van cassatie valt uiteen in drie onderdelen met motiveringsklachten. Onderdeel I richt zich tegen de uitleg van de erfdienstbaarheid in rov. 3.8, onderdeel II tegen rov. 3.7 en onderdeel III is louter voortbouwend.

Onderdeel I: uitleg erfdienstbaarheid

Ik stel voorop dat voor de rechten en verplichtingen die uit de erfdienstbaarheid voortvloeien en voor de wijze waarop deze uitgeoefend moet worden in de eerste plaats de akte van vestiging beslissend is (art. 5:73 lid 1 BW)21.. Bij de uitleg van een dergelijke akte komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte22..

Ik acht alle motiveringsklachten van onderdeel I gegrond. Deze zijn gericht tegen de volgende passage in rov. 3.8:

“ [eiser 1] heeft gesteld - en de rechtbank is in die redenering meegegaan — dat de bij akte van 1979 tussen partijen gemaakte afspraak omtrent het gebruik van en parkeren op "de strook grond gelegen ten noorden van de ongeveer noordelijke buitenmuur van het woonhuis [a-straat 2] ” inhield dat beoogd is dat de erfdienstbaarheid ten laste van de aan [verweerster 1] in eigendom toebehorende strook grond, gelegen naast de noordelijke buitenmuur van haar woning, uitgeoefend dient te worden […]. Die uitleg houdt in dat de erfdienstbaarheid zou zijn gevestigd op een strook grond van één meter breedte die bovendien direct aan de noordelijke gevel van de woning op perceel [a-straat 2] grenst, dus een strook grond waarop geen enkele auto kan worden geparkeerd die bovendien (nagenoeg) de gevel zou kunnen raken, zodat dit alleen al daarom geen uitleg is die, naar objectieve maatstaven gemeten, in de rede ligt. Dat het om een strook grond zou gaan die direct aan de noordelijke gevel grenst is bovendien niet voor de hand liggend omdat in de omschrijving niet staat ‘ten noorden van de noordelijke buitenmuur’ maar “ten noorden van de ongeveer noordelijke buitenmuur” [curs. Hof], wat veeleer erop duidt dat nog enige ruimte aanwezig is tussen de noordelijke gevel en de strook grond waar het om gaat en pleit voor de uitleg dat partijen destijds hebben gedoeld op het (aan [betrokkene 2] [thans [eisers] A-G] in eigendom toebehorende) pad. (…)”

[eisers] stellen ten eerste dat het bijwoord ‘ongeveer’ in de akte van 1979 evident en uitsluitend op de noordelijke buitenmuur van het woonhuis [a-straat 2] en de direct daaraan gelegen stuk grond slaat, in die zin dat beoogd is aan te geven dat die buitenmuur en strook grond ongeveer in noordelijke richting zijn gelegen. Daar kan al helemaal niet uit worden afgeleid, zoals het hof doet, dat er nog enige ruimte aanwezig zou kunnen zijn tussen die noordelijke gevel en de strook grond waar het hier om gaat. Volgens [eisers] laat de vestigingsakte uit 1979 geen andere uitleg toe, dan dat is beoogd een parkeermogelijkheid te scheppen ook op die strook grond en niet uitsluitend op die strook grond van ongeveer één meter breed.

Deze klachten slagen en zijn anders dan [verweerders] betogen (s.t. onder 5.1.3) voldoende precies en bepaald.

Het is onbegrijpelijk dat het hof de hiervoor geciteerde uitleg hanteert, erop neerkomend dat de litigieuze erfdienstbaarheid niet ten laste van de grond van [verweerders] zou zijn gevestigd. Zoals [eisers] terecht stellen (s.t. onder 2 en 3) staat in de vestigingsakte letterlijk het volgende:

“Vervolgens verklaarden de comparanten bij deze te vestigen de volgende erfdienstbaarheden:

A. Ten behoeve van het aan comparant [betrokkene 2] [nu [eisers] , A-G] in eigendom toebehorende perceelsgedeelte als heersend erf en ten laste van het aan comparant [betrokkene 3] [nu [verweerders] , althans [derden] , A-G] in eigendom behorende perceelsgedeelte als lijdend erf:

de erfdienstbaarheid van weg en het mogen parkeren van een automobiel op de strook grond gelegen ten noorden van de ongeveer noordelijke buitenmuur van het woonhuis [a-straat 2] [ [verweerders] , thans [derden] , A-G];” (Onderstrepingen A-G)

De tekst van de vestigingsakte veronderstelt de betrokkenheid van twee onroerende zaken in twee verschillende handen, waarbij het heersend erf een voordeel verkrijgt (‘ten behoeve van’)23.. Daarmee strookt niet de door het hof gegeven uitleg dat niet kan zijn bedoeld een erfdienstbaarheid te vestigen op de strook grond die aan [verweerders] toebehoorde. Dat gelet op de breedte van de strook daar niet een hele auto kan worden geparkeerd, doet daaraan niet af. Immers kan die smalle strook dienen om een deel van een auto op te parkeren. Ook hierbij kunnen [eisers] een voordeel hebben als eigenaar van het heersende erf. Zonder nadere motivering is dit oordeel van het hof gebaseerd op de breedte van de strook onbegrijpelijk. Anders dan [verweerders] lijken te betogen (s.t. onder 4.324.), is deze uitleg van de akte in het bestreden arrest wel degelijk nadelig voor [eisers]

Ook is de uitleg van het hof van het woord ‘ongeveer’ grammaticaal incorrect. Zoals [eisers] terecht aangeven, is ‘ongeveer’ een bijwoord25., en bijwoorden kwalificeren werkwoordelijke elementen, bijvoeglijke naamwoorden of andere bijwoorden, maar nooit zelfstandig naamwoorden26.. In dit geval staat het bijwoord ‘ongeveer’ bij het bijvoeglijk naamwoord ‘noordelijke’27.. Bijvoeglijke naamwoorden noemen een eigenschap, kenmerk of toestand van een zelfstandigheid (iets of iemand), uitgedrukt door een zelfstandig naamwoord28.. In dit geval is dat het zelfstandig naamwoord ‘buitenmuur’. De klacht dat het woord ‘ongeveer’ preciseert dat de ligging van de buitenmuur (waaraan de strook grond ligt) grofweg in noordelijke richting is en (dus) niet exact in de richting van het noorden, is daarmee terecht voorgesteld. De hofuitleg is op dit punt onbegrijpelijk.

Ook de volgende motiveringsklacht (procesinleiding, pagina 2, eerste alinea) slaagt: de uitleg aan het slot van rov. 3.8 inhoudende dat een auto die op het pad in eigendom van [eisers] wordt geparkeerd, naast de schutting moet worden geparkeerd en niet de grens van de achtergevel van het woonhuis op het perceel [derden] mag overschrijden, is onverenigbaar met de tekst van de vestigingsakte. Met ‘het pad’ bedoelt het hof kennelijk de oprit behorend tot het heersend erf van [eisers] gelet op de definitie in rov. 3.4 van het bestreden arrest (in cassatie niet aangevallen). Deze uitleg zou betekenen dat [eisers] , hoewel de erfdienstbaarheid ten behoeve van hun heersend erf is gevestigd, als gevolg van de erfdienstbaarheid alleen op hun eigen (heersend) erf mogen parkeren (procesinleiding, pagina 2, laatste alinea), waarmee de erfdienstbaarheden helemaal zinledig zouden zijn. Dat is in wezen de meest aansprekende klacht en maakt inzichtelijk dat dit in het licht van de vestigingsakte niet de partijbedoeling kan zijn geweest. Het oordeel van het hof is ook op dit punt dus onbegrijpelijk.

Anders dan [verweerders] stellen (s.t. onder 5.1.2), slaagt deze laatst besproken klacht ondanks het feit dat het eerste onderdeel van het cassatiemiddel zich niet richt tegen rov. 3.7 van het arrest, waarin het hof tot een soortgelijke conclusie voor wat betreft de toegestane plek van het parkeren komt. De formulering inclusief de structuur van het cassatiemiddel is niet aan vormvereisten gebonden29.en hoeft dus ook niet de volgorde van de bestreden uitspraak te volgen om te kunnen slagen. Tegen rov. 3.7 keert zich het tweede onderdeel en de klachten (‘redenen’) in de procesinleiding dienen in samenhang te worden gelezen, zoals [eisers] voorop stellen in hun procesinleiding (alinea direct onder kopje ‘middel van cassatie’). [eisers] lassen in de toelichting van het tweede onderdeel hun toelichting bij het eerste onderdeel in (procesinleiding, pagina 3, tweede alinea)30.. Zie hierna de bespreking van het tweede onderdeel. Zodoende bestaat wel degelijk belang bij de onderhavige cassatieklacht31..

Ook de klacht in de tweede alinea van p. 2 van de procesinleiding in cassatie slaagt: aanvulling sub 2 uit de akte uit 1998 (hiervoor geciteerd in 1.1) over de uitzondering voor het aanbrengen van een erfafscheiding vanaf de achtergevel van het woonhuis [a-straat 2] betekent dat vanaf de [a-straat] tot aan dat punt geen erfafscheiding mag worden aangebracht en deze zodoende vrij moet blijven. Dat is een aanwijzing dat met het mogen parkeren juist de strook grond gelegen vóór dat punt ‘vanaf de achtergevel huis [a-straat 2] ’ is bedoeld, hetgeen is miskend volgens de klacht, onder verwijzing naar de inleidende dagvaarding 25 en 33 en prods. 7, 10 en 11 waarin met groene, blauwe en gele kleuren is geschetst waar de erfdienstbaarheid in de akte uit 1979 ten laste van perceel [a-straat 2] rust ten gunste van perceel [a-straat 1] , waar de schutting op de grens van het heersende en dienende erf werd geplaatst waar volgens de akte uit 1998 met auto’s mag worden geparkeerd. Ik meen dat dat klopt, hoewel dit een a contrario redenering is en het strikt genomen alleen een aanvulling is op het verbod tot afscheidingen anders dan de bestaande. In context begrepen is de uitleg in de klacht volgens mij juist, mede in verband met de hierna te bespreken vervolgklacht. De hofuitleg is hier niet mee te verenigen en zodoende onbegrijpelijk. Een en ander geldt volgens de klacht te meer nu bij de hofuitleg de derde aanvulling over zichtbelemmerend parkeren zinledig zou zijn: als alleen naast de schutting zou mogen worden geparkeerd, is er helemaal geen sprake van zichtbelemmering vanuit de noordelijke zijgevel van [a-straat 2] . Dat is in mijn ogen ook een terecht voorgestelde klacht.

Ook de laatste hiervoor nog niet besproken klacht van onderdeel I (eennalaatste alinea p. 2 procesinleiding) gaat volgens mij op: de aanvulling onder 2 (bedoeld is gelet op de inhoud van de klacht kennelijk: aanvulling onder 3) van de akte van 1998 over de erfafscheiding is zinledig als dat niet de strook grond naast de gevel van [a-straat 2] zou betreffen, omdat in die aanvulling expliciet een koppeling wordt gelegd tussen ‘geparkeerde auto’s’ en ‘niet mogen belemmeren’. Die koppeling tussen parkeren en zichtbelemmering impliceert immers dat parkeren op de strook naast de gevel van [a-straat 2] is toegestaan, voor zover dat niet het uitzicht vanuit de ramen van de noordelijke zijgevel van [a-straat 2] belemmert. Ook die klacht lijkt mij terecht voorgesteld. Als er alleen op eigen terrein van [eisers] naast de schutting mag worden geparkeerd, zoals het hof de erfdienstbaarheid uitlegt, is er immers van zichtbelemmering vanuit de noordelijke zijgevel van [a-straat 2] helemaal geen sprake.

Onderdeel II: één auto of meer auto’s?

[eisers] klagen dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.7 tot het oordeel komt dat uit de aanvulling onder 3 in de akte van 1998 “…dat geparkeerde auto’s het uitzicht uit de noordelijke zijgevel van het perceel [a-straat 2] niet mogen belemmeren” niet kan worden afgeleid dat partijen hebben beoogd het aantal op het pad te parkeren auto’s uit te breiden én dat dat betekent dat de (ene) auto die op het pad mag worden geparkeerd, in elk geval naast de schutting dient te worden geparkeerd en niet de grens met de achtergevel van het woonhuis op het perceel [a-straat 2] mag overschrijden.

Daartoe wordt allereerst verwezen naar onderdeel I en in zoverre lijkt mij deze klacht gedeeltelijk te slagen, namelijk voor zover de uitleg van het hof inhoudt dat een auto die op het pad wordt geparkeerd naast de schutting moet staan en niet de grens van het woonhuis op het perceel [a-straat 2] mag overschrijden. Met ‘het pad’ bedoelt het hof kennelijk de oprit behorend tot het heersend erf van [eisers] getuige de definitie in rov. 3.4 van het bestreden arrest (in cassatie niet aangevallen). Dit terwijl in 1979 de erfdienstbaarheid, waaraan in de akte van 1998 wordt toegevoegd, werd gevestigd op een strook grond behorend tot het dienend erf (van [verweerders] , thans [derden] ) gelegen ten noorden van de ongeveer noordelijke buitenmuur van het woonhuis. De toevoeging ziet dus op het in de vestigingsakte uit 1979 ten behoeve van [eisers] gevestigde recht van weg en parkeren op de strook grond in eigendom van [verweerders] Aan de uitoefening van dat recht wordt een beperking gesteld, en dus niet aan het recht van [eisers] te parkeren op hun eigen grond (het heersende erf) zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld. Hoewel deze klacht zodoende in wezen zelfstandige betekenis mist, slaagt deze wel.

Niet onbegrijpelijk lijkt mij het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat uit het gebruik van het woord ‘auto’s’ niet kan worden afgeleid dat partijen daarbij hebben beoogd het aantal door [eisers] te parkeren auto’s uit te breiden. Het hof overweegt dat het voor de hand ligt dat een dergelijke uitbreiding van het aantal auto’s explicieter zou worden geformuleerd. Het hof verklaart het gebruik van de meervoudsvorm ‘auto’s’ zo, dat is bedoeld aan te geven dat het niet steeds dezelfde auto behoeft te zijn. Dit is niet onbegrijpelijk.

Hieraan doet niet af de stelling van [eisers] dat het woord ‘toevoeging’ er al op zou duiden dat is bedoeld de erfdienstbaarheid uit te breiden. ‘Toevoeging’ kan net zo goed wijzen op een uitbreiding van een eerdere tekst met een tekstdeel dat een beperking inhoudt van de uitoefening van het recht dat voortvloeit uit de eerdere verwoording van de erfdienstbaarheid. Anders dan [eisers] betogen, respondeert het hof met zijn overweging omtrent het aantal auto’s ook impliciet op de (volgens [eisers] essentiële) stelling dat het bij het maken van de afspraken in de akte van 1998 een geven en nemen was, in de zin dat uit de akte zou blijken dat de litigieuze toevoeging ten voordele zou moeten strekken van [eisers] Uit rov. 3.7 blijkt voldoende dat het hof oordeelt dat de bewoordingen van de toevoeging niet anders kunnen worden opgevat dan dat sprake is van een ‘geven’ door (de rechtsvoorganger van) [eisers] , namelijk het accepteren van een beperking van de uitoefening van het recht van parkeren om het uitzicht van (de rechtsvoorganger van) [verweerders] veilig te stellen. Daarbij speelt ook dat de rechter niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering hoeft te betrekken32.. De verwerping van een stelling kan ook impliciet33..

Onderdeel III

Nu onderdeel I geheel en onderdeel II gedeeltelijk slagen, treft in zoverre de louter voortbouwende klacht uit onderdeel III ook doel, maar dat behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G