HR, 02-12-2005, nr. C04/029HR

Burengeschil over erfdienstbaarheden m.b.t. het gebruik van een tussen hun panden gelegen gang, spiegelbeeldigheid van erfdienstbaarheden, onmogelijkheid tot uitoefening van erfdienstbaarheid na uitbouw van beide panden waardoor de gang is volgebouwd; opheffing erfdienstbaarheid; uitleg vestigingsakte 1850, objectieve maatstaf, uitoefening te goeder trouw zonder tegenspraak.

Partij(en)

2 december 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/029HR

JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

WE VASTGOED B.V.,

gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie, voorwaardelijk

incidenteel verweerster,

advocaat: aanvankelijk mr. A.G. Castermans,

thans mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerder 2],

3. [Verweerder 3],

allen wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, voorwaardelijk

incidenteel eisers,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: WE Vastgoed - heeft bij exploot van 8 december 2000 verweerders in cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en na wijziging en vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1.

[verweerder], allen hoofdelijk naast elkaar, te veroordelen om de door hen in het jaar 2000 gerealiseerde uitbouw van hun perceel [a-straat 1] tot aan de erfscheiding met het perceel [a-straat 4] van WE Vastgoed geheel af te breken, hiermee binnen één maand na heden een begin te maken en de werkzaamheden onafgebroken met bekwame spoed voort te zetten en binnen twee maanden nadien te voltooien en hun gedeelte van de gemeene gang omschreven in de akte van 23 maart 1850 onbeperkt ten behoeve van WE Vastgoed beschikbaar te houden voor de uitoefening van haar erfdienstbaarheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,-- per dag voor iedere dag of een gedeelte van een dag ten laste van ieder van hen en ten gunste van WE Vastgoed dat zij, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, één of meer hierin aan hen opgelegde verplichting(en) niet nakomen of overtreden;

2.: [verweerder] hoofdelijk te veroordelen des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, aan WE Vastgoed te betalen de door haar geleden en alsnog te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3.: [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding.
[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden en van zijn kant in reconventie opheffing gevorderd van de erfdienstbaarheden van het erf van WE Vastgoed, zoals gevestigd in de onderhandse akte van 23 maart 1850 en zoals letterlijk herhaald en ingelast in de leveringsakten van beide partijen, primair op grond van art. 5:78 BW, subsidiair op grond van art. 5:79 BW, dan wel meer subsidiair een verklaring voor recht dat de mandeligheid ontstaan op grond van de passage, zoals verwoord in de akte van 23 maart 1850, en zoals letterlijk herhaald en ingelast in de leveringsakten van beide partijen, is geëindigd en dat het nut van de zaak voor elk van de erven is geëindigd. In voorwaardelijke reconventie heeft [verweerder] - kort gezegd - gevorderd dat indien de vorderingen van WE Vastgoed ter zake van de verwijdering van de door [verweerder] gepleegde nieuwbouw worden toegewezen, WE Vastgoed op haar beurt op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt veroordeeld de door haar gepleegde uitbouw van de opstal op het perceel [a-straat 4] af te breken tot een afstand van 1,50 meter tot de erfgrens over een lengte van 13 meter gemeten vanaf de straatzijde wegens strijd met de erfdienstbaarheid.
WE Vastgoed heeft de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 26 februari 2002 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de bij akte van 23 maart 1850 ten laste van het perceel [a-straat 1] te [plaats] als dienend erf gevestigde erfdienstbaarheid opgeheven om ten behoeve van het perceel [a-straat 4] te [plaats] als heersend erf langs de erfgrens tussen voornoemde percelen een gang met een lengte van 12,42 meter en een breedte van 1,57 meter te hebben.
Tegen dit vonnis heeft WE Vastgoed hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof op het principaal appel het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft WE Vastgoed beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor WE Vastgoed mede door mr. G. Sertkaya-Aydin, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het principale beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

[Verweerder] heeft in 1990 krachtens erfrecht van zijn moeder het winkelpand verkregen, gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1]. In dit pand werd vóór de verbouwing in 2000 een schoenenzaak geëxploiteerd.

(ii)

Naast het pand van [verweerder] ligt aan de [a-straat 4] een winkelpand waarin een kledingzaak wordt geëxploiteerd.

(iii)

WE Vastgoed is op 14 december 1979 eigenares geworden van het pand [a-straat 4]. In de toen opgemaakte akte tot levering is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

"OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN

Voor het bestaan van erfdienstbaarheden wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in:

a)

een onderhandse akte de dato drieëntwintig maart achttienhonderd vijftig overgeschreven ten hypotheekkantore te 's-Hertogenbosch op 27 maart achttienhonderd vijftig in deel 242, nummer 120, waarin met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente Tilburg, sectie [A], nummers [001] en [002] letterlijk staat vermeld:

"Wijders bepalen de beide ondergetekenden den gemene gang tussen hunne beide panden op een lengte van achttien Nederlandsche ellen (12,42 meter) volgens de thans door hen in de grond daargestelde palen ten breedte van twee ellen zeventig duimen (3,13 meter), welke breedte wordt gevormd door van weerszijden van de even bedoelde palen uit te meten de helft of één el vijf en dertig duimen (1,57 meter) van ieders erve.

Ten slotte blijft het de eerst ondergetekende te allen tijde volkomen vrij en onverlet om in de zijde muur van zijn woning zoals die thans bestaat of bij vervolg van tijd mocht worden verbeterd of opnieuw opgebouwd op de gemeene gang uitkomende deuren of lichtramen te doen plaatsen naar goedvinden, met de eerste ondergetekende wordt hier bedoeld de eigenaar van het perceel nummer [001]."

Uit de akte van levering blijkt dat met perceel nummer [001] het thans aan WE Vastgoed toebehorende perceel [a-straat 4] wordt aangeduid. Met perceel nummer [002] wordt het thans aan [verweerder] toebehorende perceel [a-straat 1] bedoeld. Een gelijke omschrijving van erfdienstbaarheden komt voor in de eigendomsakte van [verweerder].

(iv)

Oorspronkelijk hadden beide panden aan de straatzijde een portiek en lag tussen de panden de hiervoor in (iii) bedoelde gang.

(v)

WE Vastgoed, althans haar rechtsvoorganger, heeft diverse malen verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan het pand [a-straat 4], laatstelijk omstreeks 1985/1986. Bij die laatste verbouwing is het perceel volledig bebouwd tot aan de erfgrens met het perceel van (de rechtsvoorgangster van) [verweerder]. Voordien had WE Vastgoed of haar rechtsvoorganger in 1981 het pand [a-straat 4] reeds tot aan de voorgevelrooilijn uitgebouwd. In het voorste gedeelte van de zijmuur, tegen de erfgrens van het perceel van [verweerder], is over een lengte van twee meter een zij-etalage gerealiseerd.

(vi)

Ook [verweerder], althans zijn rechtsvoorganger, heeft het pand [a-straat 1] diverse malen verbouwd. Het pand is daarbij uitgebouwd tot aan de erfgrens met het perceel [a-straat 4], met een portiek ter hoogte van de etalage van WE Vastgoed.

(vii)

Bij de laatste verbouwing in 2000 is de voorgevel van het pand van [verweerder] gelijkgetrokken met de voorgevel van het pand van WE Vastgoed. De etalage in de zijmuur van laatstgenoemd pand is als gevolg van die verbouwing aan het oog van het winkelend publiek onttrokken. Het pand van [verweerder] is thans gesplitst in twee winkelunits.

3.2.

WE Vastgoed heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] met de verbouwing in 2000 van zijn pand inbreuk maakte op de erfdienstbaarheid die in 1850 is gevestigd ten behoeve van haar pand, zoals aangehaald in de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde akte. Deze erfdienstbaarheid geeft immers niet alleen een recht van uitweg, maar ook het recht deuren of lichtramen te hebben in de zijmuur van het pand. Onder lichtramen dienen naar hedendaagse opvattingen mede etalages te worden verstaan; dit alles geldt ook indien de zijmuur, zoals in het onderhavige geval, is verplaatst naar de erfgrens. Subsidiair heeft WE Vastgoed aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij door verjaring een (nieuwe) erfdienstbaarheid heeft verkregen om de onderhavige zij-etalage op de erfgrens te hebben.

[Verweerder] heeft de vorderingen bestreden. Hij heeft voorts in reconventie onder meer gevorderd dat de erfdienstbaarheden worden opgeheven op grond van artikel 5:79 BW omdat WE Vastgoed de uitoefening van die erfdienstbaarheden zelf onmogelijk heeft gemaakt door de gang die tussen de panden van beide partijen liep, tot aan de erfgrens vol te bouwen.

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen afgewezen. Samengevat weergegeven overwoog zij daartoe als volgt. De in 1850 gevestigde erfdienstbaarheid geeft WE Vastgoed niet het recht de onderhavige zij-etalage op de erfgrens te hebben. Uit de passage in de akte waarin die erfdienstbaarheid is omschreven, blijkt dat het moet gaan om een verbetering van de in 1850 aanwezige muur of om herbouw van die muur op dezelfde plaats. Letterlijke interpretatie van de omschrijving van de onderhavige erfdienstbaarheid sluit bovendien goed aan bij de overige in de akte van 1850 opgenomen gegevens. De huidige zijmuur van het pand van WE Vastgoed staat echter op de erfgrens en valt dus niet onder de omschrijving van voornoemde erfdienstbaarheid in de akte van 1850. Anders dan WE Vastgoed subsidiair heeft aangevoerd, is ook niet door verjaring een nieuwe erfdienstbaarheid ontstaan omdat zij in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet heeft kunnen en mogen menen dat de zij-etalage viel onder de omschrijving in de akte van 1850, zodat zij niet kan worden aangemerkt als bezitter te goeder trouw van de gestelde erfdienstbaarheid. In reconventie heeft de rechtbank de erfdienstbaarheid uit de akte van 1850 opgeheven. Zij overwoog daartoe met name dat WE Vastgoed zelf de uitoefening door [verweerder] van de op haar erf rustende erfdienstbaarheid van gang onmogelijk heeft gemaakt. De spiegelbeeldigheid van de onderhavige erfdienstbaarheid, waarbij naburige erven over en weer in gelijke mate heersend en dienend erf zijn, brengt mee dat niet goed denkbaar is dat de erfdienstbaarheid in stand blijft ten gunste van een van de erven, terwijl de eigenaar daarvan de uitoefening van de spiegelbeeldige erfdienstbaarheid door de eigenaar van het andere erf onmogelijk heeft gemaakt. Het hof heeft dit vonnis zowel in conventie als in reconventie bekrachtigd. Samengevat weergegeven overwoog het daartoe als volgt. Het hof sluit zich volledig aan bij de uitleg door de rechtbank van de akte van 1850 (rov. 4.8). Enerzijds heeft [verweerder] het recht verwerkt afbraak te eisen van de uitbouw door WE Vastgoed van haar pand tot op de erfgrens en om op te komen tegen de aanwezigheid van etalages in zowel de oorspronkelijke muur, als in de verplaatste muur. De aanwezigheid van etalages past bovendien in de normale maatschappelijke ontwikkelingen (rov. 4.10-4.11). Anderzijds heeft WE Vastgoed echter nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid om een etalageraam te hebben in de tot aan de erfgrens verplaatste muur. Van bezit van een zodanige erfdienstbaarheid was evenmin sprake (rov. 4.12). Niet kan worden gezegd dat [verweerder], door geen bezwaar te maken tegen het feit dat WE Vastgoed de zijmuur van haar pand verplaatste en daarin een etalage aanbracht, tevens afstand zou hebben gedaan van het recht zelf later zijn helft van de gang vol te bouwen (rov. 4.15). Aan de eigenaren van de beide in dit proces bedoelde erven is in de akte van 1850 het recht gegeven van de gehele gang gebruik te maken. Terecht heeft de rechtbank gerefereerd aan de spiegelbeeldigheid van de erfdienstbaarheden. Gelet op het feit dat het [verweerder] door de uitbouw van (het pand van) WE Vastgoed onmogelijk is gemaakt de rechterhelft van de gang te gebruiken, brengt een redelijke uitleg van hetgeen in 1985 gebeurde met zich mee dat - althans voor zover het betreft het gebruik van de gang als uitweg of overpad - de erfdienstbaarheden toen over en weer kwamen te vervallen (rov. 4.20-4.21).

3.3.

Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof, dat zich in rov. 4.8 volledig heeft aangesloten bij de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de akte van 1850, heeft miskend dat voor de uitleg van een erfdienstbaarheid de bewoordingen daarvan niet van beslissende betekenis zijn. Voor die uitleg kunnen mede van belang zijn omstandigheden die partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid niet konden kennen. In een dergelijk geval moet worden nagegaan wat redelijk handelende partijen zouden hebben gewild als zij met de veranderde omstandigheden wél bekend waren geweest. Ook van belang kunnen zijn gedragingen en verklaringen van partijen of hun rechtsopvolgers alsook de voor derden waarneembare situatie, aldus nog steeds het onderdeel.

Bij de beoordeling van het onderdeel staat voorop dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (HR 13 juni 2003, nr. C 01/224, NJ 2004, 251). Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof deze maatstaf niet miskend. Het hof heeft zich immers aangesloten bij de uitleg die de rechtbank aan de onderhavige akte heeft gegeven. De rechtbank heeft zich niet gebaseerd op een uitsluitend letterlijke interpretatie van die akte. Zij heeft wél de letterlijke betekenis van de in de akte gebruikte formuleringen gehanteerd als een argument bij de uitleg daarvan, hetgeen haar vrijstond. De rechtbank - en daarmee ook het hof - heeft dus aan de bewoordingen van die akte geen beslissende betekenis toegekend.

Hetgeen overigens nog in het onderdeel naar voren wordt gebracht, bevat geen voldoende geconcretiseerde klacht, omdat niet duidelijk wordt gemaakt op welke veranderde omstandigheden, gedragingen, verklaringen en voor derden waarneembare situatie wordt gedoeld en waarom zij voor de onderhavige uitleg van belang zouden zijn. Het onderdeel voldoet dan ook in zoverre niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv. aan een middel van cassatie te stellen eisen. Onderdeel 1.1 kan dus niet tot cassatie leiden.

3.4.

Met onderdeel 1.2 wordt betoogd dat, voor het geval het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd, zijn beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk is. Daartoe wordt in de eerste plaats aangevoerd dat relevante omstandigheden zijn voor de uitleg van die erfdienstbaarheid dat al voor 1960 etalages zijn geplaatst in de gangmuur van het pand van WE Vastgoed, dat dit pand in 1981 is uitgebouwd tot aan de voorgevelrooilijn, waarbij een etalage is gerealiseerd, en dat [verweerder] niet tegen deze verbouwing heeft geprotesteerd, hoewel hij in elk geval in 1985 op de hoogte was van de erfdienstbaarheid.

Deze klacht faalt omdat de genoemde omstandigheden, voor zover zij al grondslag vinden in de vaststaande feiten, niet van belang zijn voor de uitleg van de akte waarbij de onderhavige erfdienstbaarheid is gevestigd. Weliswaar moet ook naar het te dezen toepasselijke, voor 1992 geldende, recht worden aangenomen (zoals thans is vastgelegd in artikel 5:73 lid 1 BW) dat indien een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze is uitgeoefend, in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend is, maar deze regel kan WE Vastgoed geen baat brengen. Dat is reeds het geval omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel was dat niet kon worden getwijfeld aan de inhoud van de uit 1850 daterende erfdienstbaarheid.

Voor het geval het hof wel met de eerdere etalages en het uitblijven van protest tegen de uitbouw rekening heeft gehouden, klaagt het onderdeel verder dat onduidelijk is welke betekenis het hof heeft toegekend aan het feit dat [verweerder] in 1985 op de hoogte was van de erfdienstbaarheid en dat derden ervan zouden kunnen uitgaan dat de feitelijke situatie spoort met wat in de akte ter zake van de erfdienstbaarheid is bepaald.

Deze klacht kan geen doel treffen om dezelfde redenen als zojuist uiteengezet.

3.5.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof in rov. 4.12 een onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven voor zover het zijn beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid uit 1850 mede ervan heeft laten afhangen dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid een raam te hebben in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het in het onderdeel bedoelde oordeel van het hof heeft immers niet betrekking op de uitleg van de akte van 1850, maar op de vraag of inmiddels ten behoeve van het pand van WE Vastgoed een nieuwe erfdienstbaarheid is ontstaan door verjaring.

3.6.

Onderdeel 1.5 - onderdeel 1.4 ontbreekt - betoogt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 4.15 geen stand kan houden als een van de onderdelen 1.1-1.3 slaagt. Nu dat laatste niet het geval is, heeft het onderdeel in zoverre geen succes.

Het onderdeel stelt voorts dat, indien sprake zou zijn van een erfdienstbaarheid ten behoeve van het pand van WE Vastgoed om een etalage in de zijmuur van haar pand te hebben die staat op de perceelgrens, zulks voor het pand van [verweerder] meebrengt dat dit niet tot op de perceelgrens mag worden uitgebouwd omdat die uitbouw tot gevolg zou hebben dat de zij-etalage van WE Vastgoed niet meer zichtbaar is. Deze klacht loopt erop stuk dat het hof, door zich aan te sluiten bij de uitleg die de rechtbank gaf aan de akte van 1850, heeft geoordeeld dat de toentertijd gevestigde erfdienstbaarheid aan WE Vastgoed juist niet het recht gaf een etalage te hebben in de tot op de erfgrens uitgebouwde zijmuur van haar pand.

Het onderdeel bevat verder de klacht dat het hof ten onrechte de eventuele toekomstige wens van [verweerder] zijn eigen gedeelte van de gang vol te bouwen, relevant acht voor de uitleg van de erfdienstbaarheid of oordeelt dat deze wens het belang van het uitblijven van protest door [verweerder] tegen de uitbouw door WE Vastgoed relativeert. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het hof in rov. 4.15 de in het onderdeel bedoelde wens niet van belang heeft geacht voor de uitleg van de uit 1850 daterende akte en evenmin ter relativering van het belang van de omstandigheid dat protest is uitgebleven tegen de uitbouw door WE Vastgoed van haar pand. Het hof heeft daar geoordeeld dat [verweerder], door geen bezwaar te maken tegen het verplaatsen van de zijmuur en het aanbrengen van een etalage, geen afstand heeft gedaan van het recht later zijn eigen helft van de gang vol te bouwen.

Het onderdeel klaagt ten slotte dat onbegrijpelijk is waarop het hof heeft gebaseerd dat [verweerder] het recht had zijn eigen helft van de gang vol te bouwen. Ook in zoverre kan het onderdeel geen doel treffen omdat het hof dit oordeel heeft gebaseerd op zijn in rov. 4.20 gegeven oordeel dat de in 1850 ten behoeve van de percelen [a-straat 1] en [4] over en weer gevestigde erfdienstbaarheden niet strikt gescheiden van elkaar mogen worden beschouwd en dat kennelijk werd beoogd aan de eigenaren van beide erven het recht te geven van de gehele gang gebruik te maken. Het hof overwoog in dit verband voorts dat de rechtbank terecht heeft gerefereerd aan de spiegelbeeldigheid van de erfdienstbaarheden. Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als WE Vastgoed eerst, door uitbouw van haar pand tot aan de perceelgrens, het [verweerder] onmogelijk zou maken de ten behoeve van zijn pand gevestigde erfdienstbaarheid uit te oefenen, om vervolgens van laatstgenoemde te verlangen dat deze de ten behoeve van haar eigen pand gevestigde, spiegelbeeldige, erfdienstbaarheid zou blijven respecteren.

3.7.

Onderdeel 1.6 klaagt dat het hof in zijn rov. 4.20 en 4.21 zijn beslissing dat het recht op uitweg ten behoeve van het pand van WE Vastgoed was vervallen, ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, heeft gebaseerd op de zojuist genoemde spiegelbeeldigheid van de in 1850 gevestigde erfdienstbaarheden. In dit verband is immers ook van belang, zo stelt het onderdeel,

-: dat [verweerder], hoewel op de hoogte van de erfdienstbaarheid, niet heeft geprotesteerd tegen de uitbouw van het pand van WE Vastgoed,
-: dat uit niets blijkt dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van het pand van WE Vastgoed in het geding was anders dan dat het trappenhuis van dat pand was komen te vervallen,
-: dat het bestaan van het gehalveerde gangetje in samenhang met de bewoordingen van de erfdienstbaarheid bij derden de indruk kan wekken dat nog sprake was van een erfdienstbaarheid,
-: dat juist het belang van derden eraan in de weg staat dat de gebeurtenissen in 1985 het tenietgaan van de erfdienstbaarheden over en weer ten gevolge kunnen hebben en
-: dat op grond van art. 3:106 BW denkbaar is dat een erfdienstbaarheid gedeeltelijk vervalt en wel indien het corresponderende vorderingsrecht verjaart. Hieraan doet niet af dat de spiegelbeeldige erfdienstbaarheid en het daarmee corresponderende vorderingsrecht nog steeds bestaan.

3.8.

Het hof heeft met zijn door het onderdeel bestreden beslissing blijkbaar toepassing gegeven aan art. 750 (oud) BW, volgens welke bepaling een erfdienstbaarheid tenietgaat als de toestand waarin een van de erven verkeert of beide erven verkeren, zodanig is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid blijvend onmogelijk is geworden. Het hof heeft geen onjuist of onbegrijpelijk oordeel gegeven door te beslissen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid van uitweg die was gevestigd ten behoeve van het pand van WE Vastgoed, was vervallen. De door het onderdeel genoemde omstandigheden doen daaraan niet af.

3.9.

Onderdeel 1.7 is in de schriftelijke toelichting van WE Vastgoed ingetrokken, zodat dit geen behandeling behoeft.

3.10.

Onderdeel 2 is gericht tegen de beslissing van het hof, dat niet door verjaring een nieuwe erfdienstbaarheid is ontstaan ten gunste van het perceel van WE Vastgoed. Onderdeel 2.1 - onderdeel 2 zelf bevat geen klacht - voert in dit verband aan dat het hof, dat zijn uitleg van de erfdienstbaarheid die was gevestigd in de akte van 1850 heeft gebaseerd op de bewoordingen waarin deze was gesteld, aan die uitleg niet de conclusie kon verbinden dat WE Vastgoed niet te goeder trouw heeft kunnen menen dat zij een erfdienstbaarheid had om een raam te hebben in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.

Voor zover het onderdeel op de gedachte is gebaseerd dat het hof de akte van 1850 uitsluitend heeft uitgelegd aan de hand van de bewoordingen daarvan, mist het feitelijke grondslag om de bij de beoordeling van onderdeel 1.1 genoemde reden.

Voor het overige faalt het onderdeel omdat het hof zijn oordeel kennelijk heeft gebaseerd op het van de rechtbank overgenomen uitgangspunt dat de huidige zijmuur van het pand van WE Vastgoed op de erfgrens van de percelen van partijen staat en dus niet valt onder de omschrijving van voornoemde erfdienstbaarheid in de akte van 1850. Omdat het hof mede heeft geoordeeld dat dit laatste aan WE Vastgoed duidelijk moet zijn geweest, is zijn oordeel dat laatstgenoemde niet te goeder trouw was, alleszins begrijpelijk.

3.11.

Onderdeel 2.2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat WE Vastgoed geen bezit had van de gestelde erfdienstbaarheid.

Bij de beoordeling van dit onderdeel bestaat geen belang omdat het hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op het feit dat WE Vastgoed niet te goeder trouw was, welk oordeel door onderdeel 2.1 tevergeefs is bestreden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt WE Vastgoed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 316,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, raadsheer in buitengewone dienst, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 2 december 2005.

Conclusie 02‑12‑2005

Inhoudsindicatie

Rolnummer C04/029HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 2 september 2005

Conclusie inzake

WE Vastgoed B.V.

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

Inleiding

1. Partijen, verder ook: WE Vastgoed en [verweerder] c.s., zijn ieder voor zich eigenaar van twee naast elkaar gelegen percelen. In 1850 is met betrekking tot beide percelen over en weer een erfdienstbaarheid gevestigd ter zake van de "gang" van 3.13 meter breed die zich toen tussen de percelen bevond doordat de (destijds tot woonhuis doch inmiddels tot winkelpand bestemde) bebouwingen op de percelen niet tot aan de erfgrens reikten doch ruim 1.50 meter tot aan die grens vrijlieten. WE Vastgoed heeft haar winkelpand tot in de erfgrens uitgebouwd en heeft in het voorste gedeelte van de nieuwe zijmuur een etalage gerealiseerd; later is ook het winkelpand van Hesselmans c.s. tot in de erfgrens uitgebouwd, zodat bedoelde etalage aan het zicht van winkelend publiek werd onttrokken. WE Vastgoed heeft in dit geding met een beroep op de ten nutte van haar perceel gevestigde erfdienstbaarheid de afbraak gevorderd van de door [verweerders] gerealiseerde uitbouw, in welk verband zij stelde dat deze erfdienstbaarheid - naast een recht van uitweg via "de gang" - ook inhield het recht van het hebben van een (etalage)raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur. Het hof heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid niet in de door WE Vastgoed voorgestane zin kan worden uitgelegd, dat WE Vastgoed ook niet door verjaring een erfdienstbaarheid als door WE Vastgoed bedoeld heeft verkregen, dat de erfdienstbaarheid van uitweg/overpad door de (door WE Vastgoed gerealiseerde) uitbouw is tenietgegaan en dat (de rechtsvoorgangster van) [verweerder] c.s. door geen bezwaar te maken tegen het verplaatsen van de zijmuur en het aanbrengen daarin van een etalage, niet tevens afstand heeft/hebben gedaan van het recht om zelf de eigen helft van de gang vol te bouwen. Tegen deze oordelen richt zich het principale beroep van WE Vastgoed. [Verweerder] c.s. hebben slechts voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.

2. Het hof is van het volgende feiten uitgegaan:

i) [Verweerder] c.s. hebben in 1990 krachtens erfrecht van hun moeder het winkelpand gelegen te [plaats] aan de [a-straat 1] verkregen. In dit pand werd vóór de verbouwing in 2000 een schoenenzaak geëxploiteerd.

ii) Naast het pand van [verweerder] c.s. ligt aan de [a-straat 4] het winkelpand waarvan WE Vastgoed eigenaresse is. In dit pand wordt een kledingzaak geëxploiteerd.

iii) Oorspronkelijk waren beide panden voorzien van een portiek en was er tussen de panden een gang van 3,13 meter breed.

iv) WE Vastgoed, althans haar rechtsvoorganger, heeft diverse malen verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan het pand [a-straat 4], laatstelijk omstreeks 1985/1986. Bij die laatste verbouwing is het perceel volledig bebouwd tot aan de erfgrens met het perceel van (de rechtsvoorgangster van) [verweerders] nadat in 1981 reeds tot aan de voorgevelrooilijn was gebouwd. In het voorste gedeelte van de zijmuur, tegen de erfgrens van het perceel van [verweerder], is over een lengte van twee meter een etalage gerealiseerd.

v) Ook [verweerder] c.s., althans hun rechtsvoorgangster, hebben het pand [a-straat 1] diverse malen verbouwd. Het pand is daarbij uitgebouwd tot aan de erfgrens met het perceel [a-straat 4], maar met een portiek ter hoogte van de etalage van WE Vastgoed.

vi) Bij de laatste verbouwing in 2000 is de voorgevel van het pand van [verweerder] c.s. helemaal gelijk getrokken aan het pand van WE Vastgoed. De etalage in de zijmuur van het pand [a-straat 4] is daarmee aan het oog van het winkelend publiek onttrokken. Het pand van [verweerder] c.s. is thans gesplitst in twee winkelunits.

vii) WE Vastgoed is op 14 december 1979 eigenaar geworden van het pand [a-straat 4]. In de toen opgemaakte akte tot levering is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

"OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN

Voor het bestaan van erfdienstbaarheden wordt verwezen naar hetgeen is vermeld in:

a) een onderhandse akte de dato drieëntwintig maart achttienhonderd vijftig overgeschreven ten hypotheekkantore te 's-Hertogenbosch op 27 maart achttienhonderd vijftig in deel 242, nummer 120, waarin met betrekking tot de percelen kadastraal bekend gemeente Tilburg, sectie [A], nummers [001] en [002] letterlijk staat vermeld:

Uit de akte van levering blijkt dat met perceelnummer [001] het (thans aan WE Vastgoed toebehorende) perceel [a-straat 4] wordt aangeduid. Met perceelnummer [002] wordt het (thans aan [verweerder] c.s toebehorende) perceel [a-straat 1] bedoeld. Een gelijke omschrijving van erfdienstbaarheden komt voor in de eigendomsakte van [verweerder] c.s.

3. Bij inleidende dagvaarding van 8 december 2000 heeft WE Vastgoed de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Breda. Zij heeft hierbij - na wijziging van eis - gevorderd dat [verweerder] c.s worden veroordeeld om de in 2000 gerealiseerde uitbouw van hun perceel [a-straat 1] tot aan de erfscheiding met het perceel [a-straat 4] van WE Vastgoed geheel af te breken en hun gedeelte van de gemene gang omschreven in de akte van 23 maart 1850 onbeperkt ten behoeve van WE Vastgoed beschikbaar te houden voor de uitoefening van haar erfdienstbaarheid, wat betreft het etalageraam zodanig dat dit evenals voorheen onbelemmerd voor het publiek zichtbaar is. Daarnaast heeft zij schadevergoeding gevorderd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] c.s. met hun uitbouw inbreuk maken op de bij akte van 1850 ten gunste van haar perceel gevestigde erfdienstbaarheid, die inhoudt - aldus [verweerder] c.s. - niet alleen een erfdienstbaarheid van uitweg doch tevens van het hebben van deuren of lichtramen waaronder etalages in de zijmuur van haar pand ook ingeval deze zijmuur, zoals in casu, is verplaatst naar de erfgrens, subsidiair dat zij (WE Vastgoed) door verjaring - wegens bezit te goeder trouw - een erfdienstbaarheid tot het hebben van een etalage op de erfgrens heeft verkregen.

[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben voorts in reconventie - voorzover in cassatie nog van belang - gevorderd dat de erfdienstbaarheden worden opgeheven op grond van art. 5:79 BW, daartoe aanvoerende dat WE Vastgoed de uitoefening van de erfdienstbaarheid tot het hebben van een lichtraam of deur en van de erfdienstbaarheid van gang onmogelijk heeft gemaakt door de bebouwing van het perceel tot aan de erfgrens (welke bebouwing alleen de begane grond betreft). In voorwaardelijke reconventie hebben [verweerder] c.s. bovendien gevorderd - kort gezegd - dat indien de vorderingen van WE Vastgoed terzake van de verwijdering van de door [verweerder] c.s. gepleegde nieuwbouw worden toegewezen, WE Vastgoed op haar beurt wordt veroordeeld de door haar gepleegde uitbouw af te breken wegens strijd met de erfdienstbaarheid.

4. Bij vonnis van 26 februari 2002 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van WE Vastgoed afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] aldus toegewezen dat zij de bij akte van 23 maart 1850 ten laste van haar perceel gevestigde erfdienstbaarheid om ten behoeve van het perceel van WE Vastgoed als heersend erf langs de erfgrens tussen voornoemde percelen een gang met een lengte van 12,42 meter en een breedte van 1,57 meter te hebben, heeft opgeheven. De vordering in voorwaardelijke reconventie heeft de rechtbank onbesproken gelaten, omdat de voorwaarde waaronder deze was ingesteld niet was vervuld.

5. Van dit vonnis heeft WE Vastgoed appel ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch; [verweerder] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel appel aangetekend.

Bij arrest van 23 september 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het hof heeft daarbij - in verband met de grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten - vastgesteld dat bij de verbouwing in 1960 de oorspronkelijke plaats van de (aan de kant van het perceel van [verweerder] c.s. gelegen) linkerzijmuur van het pand van WE Vastgoed in acht is genomen, dat deze muur op de begane grond ten dele is weggebroken en vervangen door pilaren op de plaats van de oude muur, dat rondom die pilaren vitrines zijn gebouwd die niet of nauwelijks uitstaken in de gemeenschappelijke gang en dat in 1985 (toen het perceel volledig is bebouwd tot aan de erfgrens met het perceel van (de rechtsvoorgangster van) [verweerder] c.s.) de achterste drie vitrines zijn opgeheven maar dat de voorste is gehandhaafd en vergroot (rechtsoverweging 4.5); het hof heeft voorts overwogen dat niet van doorslaggevend belang is of [verweerders] reeds in 1985 op de hoogte was van het bestaan van een erfdienstbaarheid (rechtsoverweging 4.6). Daarop heeft het hof als volgt overwogen, waarbij aantekening verdient dat het hof [verweerder] c.s. aanduidt als [verweerder] (mannelijk enkelvoud) en dat het hof onder deze aanduiding in voorkomend geval tevens de rechtsvoorgangster van [verweerder] c.s. verstaat:

- De bij de akte van 1850 gevestigde rechten moeten worden geduid als erfdienstbaarheden (rechtsoverweging 4.19). De erfdienstbaarheid hield twee zaken in: het hebben van ramen in de zijmuur binnen de afstand van twee meter van de erfgrens en het kunnen uitwegen via de gang (rechtsoverweging 4.18).

- Het hof sluit zich volledig aan bij de overweging van de rechtbank dat de akte van 1850 aldus moet worden uitgelegd dat het moet gaan om een (zij)muur op dezelfde plaats als de oude muur; de akte van 1850 ging immers uit van het bestaan van een weg over een breedte van 3,50 meter, waarmee volledig in strijd zou zijn een uitleg welke zou toestaan dat de muur, bij vervanging en verbetering, verplaatst zou worden tot de erfgrens; aan de akte van 1850 kan zodanig recht niet worden ontleend (rechtsoverweging 4.8). Voorzover het gaat om een etalage in de oorspronkelijke muur is sprake van een vorm van uitoefening van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid (van het hebben van ramen) welke in de normale maatschappelijke ontwikkelingen past (rechtsoverweging 4.10).

- Hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.8 in verband met de uitleg van de erfdienstbaarheid is overwogen, leidt tot de conclusie dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte (of de uitleg daarvan) heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot het hebben van een (etalage)raam in de tot de erfgrens verplaatste muur; van bezit van zodanige erfdienstbaarheid was evenmin sprake; WE Vastgoed heeft derhalve niet door verjaring een erfdienstbaarheid tot het hebben van een (etalage)raam in de verplaatste muur verkregen (rechtsoverweging 4.12).

- De omstandigheid dat [verweerder] bij de verbouwing in 1985 niet heeft geprotesteerd tegen de uitbreiding van het pand van WE Vastgoed als zodanig is in zoverre relevant dat [verweerder] het recht heeft verwerkt om afbraak door WE Vastgoed wegens strijd met de erfdienstbaarheid te eisen (zodat de voorwaardelijke eis in reconventie waaraan de rechtbank niet is toegekomen hoe dan ook niet toewijsbaar zou zijn); [verweerder] moet voorts geacht worden het recht te hebben verwerkt zich te verzetten tegen de aanwezigheid sinds 1985 van de etalage in de tot aan de erfgrens verplaatste zijmuur nu hij kennelijk de bouw daarvan heeft getolereerd en het gebruik van die etalage 15 jaar lang heeft geduld (rechtsoverweging 4.7 en 4.13). (Dit betekent overigens niet dat de akte ook aldus uitgelegd dient te worden dat de rechten tot het hebben van een raam in de oorspronkelijke muur ook golden voor een muur op de nieuwe plaats (rechtsoverweging 4.14).) Niet kan evenwel worden gezegd dat [verweerder] door geen bezwaar te maken tegen het verplaatsen van de zijmuren en het aanbrengen daarin van een etalage, tevens afstand zou hebben gedaan van het recht om zelf later eveneens de eigen helft van de gang vol te bouwen met als onvermijdelijk gevolg dat de zij-etalage niet meer zichtbaar zou zijn (rechtsoverweging 4.15). De aanwezigheid van een etalage in de verplaatste muur leverde een verzwaring op indien dit tot gevolg zou hebben dat [verweerder] zijn helft van de gang niet meer mocht volbouwen (rechtsoverweging 4.16).

- De gevestigde erfdienstbaarheden kunnen niet gescheiden worden beschouwd; sprake was van over en weer gevestigde (spiegelbeeldige) erfdienstbaarheden (rechtsoverweging 4.20). Voorzover het om het gebruik van de gang gaat, brengt een redelijke uitleg van het gebeurde in 1985 mee dat de erfdienstbaarheden over en weer toen kwamen te vervallen (rechtsoverweging 4.21). Dat de vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid strikt genomen een andere is dan de vordering tot verklaring voor recht dat een erfdienstbaarheid is tenietgegaan, vormt in de gegeven situatie geen reden tot vernietiging van het vonnis (rechtsoverweging 4.22).

6. Tegen dit arrest heeft WE Vastgoed tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep; zij hebben voorts voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. WE Vastgoed heeft in het voorwaardelijk incidenteel beroep geconcludeerd tot referte met betrekking tot middelonderdeel 1 en overigens verder tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.

Het principale cassatiemiddel

7. Middelonderdeel 1 bevat zes onderdelen (het op middelonderdeel 1.3 volgende onderdeel is - kennelijk bij vergissing - genummerd als onderdeel 1.5). Het laatste onderdeel (genummerd 1.7) is bij de schriftelijke toelichting ingetrokken.

De onderdelen 1-3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling; zij komen op tegen rechtsoverweging 4.8 van 's hofs arrest, inhoudende dat de akte van 1850 aldus moet worden uitgelegd dat het moet gaan om een (zij)muur op dezelfde plaats als de oude muur nu de akte van 1850 immers uitging van het bestaan van een weg over een breedte van 3,50 meter, waarmee volledig in strijd zou zijn een uitleg welke zou toestaan dat de muur verplaatst zou worden tot de erfgrens. Middelonderdeel 1.1 klaagt dat het hof bij zijn uitleg niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Betoogd wordt dat het hof heeft miskend dat voor de uitleg van een erfdienstbaarheid de bewoordingen van de erfdienstbaarheid niet doorslaggevend zijn aangezien ook van belang kunnen zijn omstandigheden die partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid niet konden kennen; betoogd wordt dat in geval van veranderde omstandigheden in het kader van de uitleg moet worden nagegaan wat partijen als redelijke partijen gewild zouden hebben als zij met deze omstandigheden wel bekend waren geweest en dat in dat verband ook van belang kunnen zijn de gedragingen en verklaringen van partijen of hun rechtsopvolgers ter zake van de uitoefening van de erfdienstbaarheid, alsook de door derden waarneembare situatie. Middelonderdeel 1.2 klaagt dat zo het hof de juiste uitlegmaatstaf heeft gehanteerd, zijn beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de door het middelonderdeel genoemde omstandigheden, te weten de omstandigheid dat al vóór 1960 etalages zijn geplaatst in de gangmuur van [a-straat 4] (het heersend erf) en dat [a-straat 4] in 1981 is uitgebouwd "tot aan de voorgevel rooilijn over de gehele lengte van de gang", waarbij - kenbaar voor derden - ook een etalage is gerealiseerd (in welk verband aantekening verdient dat de schriftelijke toelichting onder nr. 2.1.6 terecht spreekt van een verplaatsing van de gangmuur met etalage tot aan de erfgrens in 1985/1986) en voorts de omstandigheid dat [verweerder] c.s. niet tegen deze verbouwing hebben geprotesteerd en althans in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid. Middelonderdeel 1.2 klaagt voorts - voorzover uit rechtsoverweging 4.14 zou volgen dat het hof wél rekening heeft gehouden met bedoelde omstandigheden - dat niet duidelijk is welke betekenis het hof heeft toegekend aan de omstandigheid dat [verweerder] c.s. in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid en dat derden ervan zouden kunnen uitgaan dat de feitelijke situatie overeenkomt met hetgeen in de akte ter zake van de erfdienstbaarheid is vermeld. Middelonderdeel 1.3 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, voor het geval het hof zijn beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid mede heeft gebaseerd op de overweging (in rechtsoverweging 4.12) dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de (uitleg van de) oorspronkelijke akte heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.

8. Bij de bespreking van deze middelonderdelen kan het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 5:73 lid 1 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voorzover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte; is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend. Aangenomen wordt dat een en ander ook reeds gold naar oud recht al ontbrak in art. 738 BW (oud) een bepaling omtrent de uitleg in geval van twijfel (een geval dat zich in de in zoverre niet bestreden visie van het hof in casu overigens niet voordoet). Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. (Zie HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251; vgl. ook HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt. WMK; zie ook HR 22 april 1994, NJ 1995, 560, m.nt. WMK.) Met een beroep op de beginselen van redelijkheid en billijkheid wordt inderdaad aangenomen, zoals het middel betoogt, dat een nog verder gaande objectivering van de partijbedoeling denkbaar is, en wel in dier voege dat niet is uitgesloten dat rekening wordt gehouden met omstandigheden die de partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid niet konden kennen in welk verband dan moet worden nagegaan wat partijen als redelijke mensen gewild zouden hebben als zij met de veranderde omstandigheden wel bekend waren geweest. Zie Asser-Beekhuis II, 1990, nr. 234 (met verdere verwijzingen) die concludeert dat bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen die uit de erfdienstbaarheid voortvloeien "met andere woorden rekening gehouden dient te worden met de goede trouw"; bij wijze van voorbeeld van een zodanige uitleg wordt genoemd een geval waarin een erfdienstbaarheid gevestigd in een tijd dat nog geen autoverkeer bestond en inhoudende het recht om met kar en paard over eens anders erf te rijden aldus is uitgelegd dat de erfdienstbaarheid ook het recht omvat om met een auto over dat erf te rijden. In dit verband verdient aantekening dat gelet op de thans ingevolge art. 5:80 BW bestaande mogelijkheden tot wijziging van de erfdienstbaarheid op vordering van de eigenaar van het heersende erf door de rechter in geval van onvoorziene omstandigheden, de oplossing van vragen die zich voordoen in verband met wijziging van omstandigheden waardoor het belang van de eigenaar van het heersende erf aanzienlijk is verminderd, onder het huidige recht niet langer gezocht behoeft te worden in de uitleg van de akte van vestiging, aldus Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 201.

9. Anders dan het middel betoogt, heeft het hof een en ander evenwel niet miskend. Uit zijn door het middel bestreden rechtsoverweging 4.8, waarin het hof heeft overwogen zich volledig aan te sluiten bij de uitleg van de rechtbank, blijkt dat het hof de juiste maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of de in 1850 ten behoeve van het thans aan WE Vastgoed toebehorende erf gevestigde erfdienstbaarheid - inhoudende het recht "om in de zijde muur van zijn woning zoals die thans bestaat of bij vervolg van tijd mocht worden verbeterd of opnieuw opgebouwd op de gemeene gang uitkomende deuren of lichtramen te doen plaatsen" - tevens inhield het recht op deuren en lichtramen in de op een andere plaats, te weten in de erfgrens, opnieuw opgebouwde zijmuur. Het hof heeft immers geoordeeld - mede gezien zijn verwijzing naar rechtsoverweging 3.7 van het vonnis van de rechtbank - dat uit de in de akte gebezigde bewoordingen ("verbeteren" en/of "opnieuw opbouwen" en niet "uitbouwen" of "verbouwen") mede in het licht van de verdere inhoud van de akte waarin wordt uitgegaan van het bestaan ("het onveranderd blijven voortbestaan" in de woorden van de rechtbank) van een weg over een breedte van 3,50 meter, blijkt dat het moet gaan om "een muur op dezelfde plaats als de oude muur". In deze overweging ligt het oordeel besloten dat ervan moet worden uitgegaan dat partijen niet hebben gewild - de in de notariële akte neergelegde partijbedoeling afleidend uit de daarin gebruikte bewoordingen, uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte - dat de erfdienstbaarheid van het hebben van ramen en deuren ook zou gelden voor een muur die in strijd met de bestaande erfdienstbaarheid van weg, die bij dezelfde notariële akte is gevestigd (rechtsoverweging 4.18), in de erfgrens wordt geplaatst. Onbegrijpelijk is dit oordeel geenszins.

Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.10 en 4.14 expliciet overwogen dat de omstandigheid dat zich al vóór 1960 in de oude muur een etalageraam bevond en dat er vanaf 1969 tot 1985 vier vitrines aanwezig zijn geweest en dat [verweerder] c.s. geen bezwaar hebben gemaakt tegen het feit dat het pand van WE Vastgoed werd uitgebreid tot de erfgrens, niet betekent dat de akte alsnog aldus uitgelegd dient te worden dat alle rechten die WE Vastgoed op grond van de akte van 1850 had op een muur met lichtramen op de oorspronkelijke plaats ook onverkort golden voor een muur met lichtramen op de nieuwe plaats; het heeft in rechtsoverweging 4.6 overwogen dat het de omstandigheid dat [verweerders] reeds in 1985 op de hoogte was van het bestaan van de erfdienstbaarheid niet van doorslaggevend belang acht, waarmee bet hof kennelijk - onder meer - heeft willen aangeven dat deze omstandigheid niet kan afdoen aan 's hofs oordeel omtrent de uitleg van de erfdienstbaarheid. Dat oordeel geeft - anders dan de eerste klacht van middelonderdeel 1.2 inhoudt - in het licht van de voor de uitleg van erfdienstbaarheid geldende maatstaf niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is geenszins onbegrijpelijk.

De klacht dat het hof bij zijn uitleg geen rekening ermee heeft gehouden dat derden ervan zouden kunnen uitgaan dat de feitelijke situatie overeenkomt met hetgeen in de akte ter zake van de erfdienstbaarheid is vermeld, ziet eraan voorbij dat deze omstandigheid niet behoort mee te wegen bij de beantwoording van de vraag hoe de akte van vestiging moet worden uitgelegd.

Gezien de hiervoor weergegeven overwegingen van het hof falen ook de klachten van middelonderdeel 1.2 dat het hof geen, althans niet op voldoende inzichtelijke wijze rekening heeft gehouden met de overige in het middel genoemde omstandigheden.

Middelonderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag met zijn veronderstelling dat het hof zijn beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid mede heeft gebaseerd op de overweging (in rechtsoverweging 4.12) dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de (uitleg van de) oorspronkelijke akte heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur. Het hof heeft immers geoordeeld dat hetgeen het heeft overwogen omtrent de uitleg van de erfdienstbaarheid leidt tot de slotsom dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte (of de uitleg daarvan) heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.

10. Middelonderdeel 1.5 (zoals gezegd ontbreekt middelonderdeel 1.4) komt op tegen 's hofs oordeel (rechtsoverweging 4.15) dat [verweerders] door geen bezwaar te maken tegen het verplaatsen van de zijmuur en het aanbrengen van een etalage niet ook afstand heeft gedaan "om zelf eveneens de eigen helft van de gang vol te bouwen, met als onvermijdelijk gevolg dat de zij-etalage niet meer zichtbaar zou zijn." Het middelonderdeel klaagt ten eerste dat als een van de onderdelen 1.1-1.3 slaagt, de gewraakte overweging geen stand kan houden. Het middelonderdeel klaagt voorts dat de gewraakte rechtsoverweging ook op zichzelf onjuist en onbegrijpelijk is aangezien het hof miskent dat de vaststelling dat [verweerder] c.s. het recht hebben verwerkt te protesteren tegen de etalage in de tot aan de erfgrens verplaatste zijmuur, impliceert dat [verweerder] c.s. die etalage dienen te respecteren en dat zij dientengevolge beperkt zijn in de mogelijkheid zelf tot uitbouw tot op de erfgrens over te gaan, hetgeen temeer klemt nu de erfdienstbaarheid mede inhield een recht op een uitweg.

11. De eerste klacht van middelonderdeel 1.5 bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen. Voorzover het middelonderdeel met het slot van de tweede klacht wil betogen dat [verweerder] c.s. niet in 2000 mochten uitbouwen omdat zij WE Vastgoed in de gelegenheid moesten laten haar erfdienstbaarheid van (uit)weg uit te oefenen, miskent het dat het hof in rechtsoverweging 4.21 - in cassatie tevergeefs door middelonderdeel 1.6 bestreden - heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheden van uitweg/overpad in 1985 over en weer zijn vervallen. Voor het overige geldt het volgende met betrekking tot de klacht dat 's hofs oordeel dat [verweerder] c.s. het recht hebben verwerkt om zich tegen de etalage in de verplaatste zijmuur te verzetten, mede inhoudt dat [verweerder] c.s. die etalage dan ook dienden te respecteren, zodat hij zijnerzijds niet meer mocht uitbouwen.

Van rechtsverwerking is sprake ingeval een beroep van een rechthebbende op een hem toekomende bevoegdheid, gelet op zijn eigen voorafgaande houding of gedraging (handelen of nalaten), als in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden beschouwd. Rechtsverwerking wordt daarom beschouwd als een uitwerking van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. (Zie Tjittes, Mon. Nieuw BW A-6b, 1992, nr. 1; Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 320; MvA II en EV I bij art. 6.1.1.2 (art. 6:2 BW), Parl. Gesch. Boek 6, p. 69 resp. 73; losbl. editie Verbintenissenrecht (Valk), aant. 30 bij art. 6:2 BW; HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708; HR 16 april 1993, NJ 1993, 367; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621.) Het gaat derhalve steeds erom te bepalen of en zo ja in hoeverre het gedrag van de schuldeiser meebrengt dat hij een hem toekomend recht heeft verwerkt. Zo kan rechtsverwerking voor een gedeelte worden aangenomen: de rechthebbende kan voorwaardelijk, tijdelijk of gedeeltelijk beperkt worden in de mogelijkheid zich jegens een bepaalde partij op zijn recht te beroepen (HR 18 januari 1991, NJ 1991, 272 en Tjittes, Mon. Nieuw BW A-6b, 1992, nr. 22 (die in dit verband aangeeft dat rechtsverwerking "maatwerk is en geen confectie").

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat [verweerders] bij WE Vastgoed door geen bezwaar te maken tegen de bouw als zodanig (en enkel WE Vastgoed aansprakelijk te stellen voor eventuele schade bij de bouw) wel het rechtens relevante vertrouwen heeft gewekt dat de in strijd met de erfdienstbaarheid van weg door WE Vastgoed gerealiseerde uitbouw niet behoefde te worden afgebroken - op grond waarvan de redelijkheid en billijkheid in de weg stond aan een vordering tot afbraak van de in strijd met de erfdienstbaarheid gebouwde uitbouw - doch niet tevens het (verdergaande) vertrouwen dat [verweerder] c.s. tevens de in de uitbouw gerealiseerde etalage zouden respecteren door van hun kant verder af te zien van een uitbouw tot aan de erfgrens die niet meer in strijd kwam met de erfdienstbaarheid van weg nu deze door de uitbouw van WE Vastgoed was vervallen. Dit aan de feitenrechter voorbehouden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat in dit geding niet ter discussie staat dat het recht om wegneming te vorderen van een bestaande, met een erfdienstbaarheid strijdige, toestand kan worden verwerkt. (Terzijde teken ik in dit verband aan dat aangenomen wordt dat de redelijkheid en billijkheid alle vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen beheersen. Zie Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 305 en Schoordijk, Rechtsverwerking (afscheidscollege Tilburg 1991), p. 19. Davids, Mon. Nieuw BW B-27, nr. 15, is van oordeel dat eigenaars van heersend en dienend erf in uitzonderlijke omstandigheden tot elkaar komen te staan in een bijzondere rechtsverhouding die mede wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid; vgl. voorts Berger, Burenrecht, mandeligheid, erfdienstbaarheden, 2001, nr. 33. Voorts wijs ik op de MvT Inv. Boek 3 bij art. 3:13 (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1049), waar wordt opgemerkt dat de grens tussen rechtsverhoudingen die worden beheerst door de eisen van de redelijkheid en billijkheid en die waarbij dit niet of niet zonder meer het geval is, moeilijk is te trekken en voorts dat in de eerste groep van gevallen met de maatstaf van de art. 6:2 en 6:248 BW ongeveer hetzelfde wordt bereikt als daarbuiten met misbruik van recht.

12. Middelonderdeel 1.6 klaagt dat onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn de rechtsoverwegingen 4.20 en 4.21, waarin het hof - betekenis toekennend aan de oorspronkelijke spiegelbeeldigheid van de erfdienstbaarheden van de panden [a-straat 1] en 34 - heeft geoordeeld dat het recht op uitweg ten behoeve van [a-straat 4] is komen te vervallen. Geklaagd wordt dat het hof bij zijn oordeel niet zonder nadere motivering had mogen voorbijgaan aan de in het middelonderdeel genoemde omstandigheden, te weten i) dat [verweerder] c.s. - hoewel op de hoogte van de erfdienstbaarheid - niet hebben geprotesteerd tegen de uitbouw, ii) dat uit niets blijkt dat de erfdienstbaarheid ten behoeve van [a-straat 4] (het perceel van WE Vastgoed) in het geding was anders dan dat het trappenhuis van [a-straat 4] was komen te vervallen, iii) dat het bestaan van het gehalveerde gangetje in verbinding met de bewoordingen van de erfdienstbaarheid bij derden de indruk wekken dat nog sprake was van een erfdienstbaarheid, iv) dat juist het belang van derden eraan in de weg staat dat de gebeurtenissen in 1985 het tenietgaan van de erfdienstbaarheden over en weer ten gevolge hadden en v) dat op grond van art. 3:106 BW denkbaar is dat een erfdienstbaarheid gedeeltelijk vervalt en wel indien het corresponderende vorderingsrecht verjaart niettegenstaande het voortbestaan van de spiegelbeeldige erfdienstbaarheid en het daarmee corresponderende vorderingsrecht.

13. Ook dit middelonderdeel faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.20 de erfdienstbaarheid aldus uitgelegd dat sprake was van een wederkerig (over en weer) verleende ("spiegelbeeldige") erfdienstbaarheid, waarmee het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat het voortbestaan van de over en weer verleende erfdienstbaarheden van elkaar afhankelijk was gesteld. Dat, op de uitleg van de akte van vestiging gebaseerde, oordeel wordt door het middel niet bestreden. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 4.21 aan de in 1985 door WE Vastgoed verrichte verbouwing, waarbij de rechterhelft van de gang door WE Vastgoed werd volgebouwd zodat de het [verweerder] c.s. onmogelijk werd gemaakt de rechterhelft van de gang te gebruiken, de conclusie verbonden dat hierdoor de "spiegelbeeldige" erfdienstbaarheden van weg over en weer kwamen te vervallen. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk in het licht van het door het hof (gezien rechtsoverweging 4.22, waarin het hof spreekt over "tenietgaan") klaarblijkelijk toegepaste en in 1985 nog geldende art. 750 BW (oud), inhoudende dat de erfdienstbaarheid tenietgaat indien de toestand waarin een van de erven of beide erven verkeren zodanig is dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid blijvend niet meer mogelijk is. De door het middelonderdeel als te dezen relevant aangemerkte omstandigheden zijn niet van belang voor de toepassing van genoemde bepaling nu het daarbij gaat om de enkele omstandigheid dat uitoefening van de erfdienstbaarheid feitelijk niet meer mogelijk is. Weliswaar is denkbaar, zoals het middelonderdeel op zichzelf met juistheid aanvoert, dat een erfdienstbaarheid gedeeltelijk vervalt (art. 751 BW (oud) regelt die situatie zelfs uitdrukkelijk), maar het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof het vervallen van de ten behoeve van WE Vastgoed gevestigde erfdienstbaarheid van gang, baseert op de onderlinge verbondenheid van beide erfdienstbaarheden.

14. Middelonderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 4.12, inhoudende dat WE Vastgoed niet door verjaring een erfdienstbaarheid tot het hebben van een (etalage)-raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur heeft verkregen nu hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.12 omtrent de uitleg van de erfdienstbaarheid overwoog tot de conclusie leidt dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte (of de uitleg daarvan) heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een zodanige erfdienstbaarheid en dat van bezit evenmin sprake was. Middelonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel omtrent het ontbreken van goede trouw blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. In dat verband wordt betoogd dat aan 's hofs, op de bewoordingen van de erfdienstbaarheid (de vestigingsakte) gebaseerde, uitleg niet de conclusie kan worden verbonden dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw was als hiervoor omschreven nu die uitleg immers niets zegt over wat WE Vastgoed terzake wist of behoorde te weten, dat voor die kennis ook van belang is dat WE Vastgoed niet betrokken is geweest bij de vestiging van de erfdienstbaarheid en dat de omstandigheid dat [verweerder] c.s. niet hebben geprotesteerd tegen de uitbouw hoewel zij althans in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid, kan bijdragen aan de conclusie dat WE Vastgoed destijds de erfdienstbaarheid uitlegde zoals zij ten processe heeft verdedigd. Middelonderdeel 2.2 bestrijdt 's hofs oordeel dat geen sprake was van bezit.

15. Middelonderdeel 2.1 faalt. Nu het hof in het kader van de uitleg van de akte van vestiging heeft overwogen - een overweging waartegen middelonderdeel 1 tevergeefs opkomt - dat de akte moet worden uitgelegd in die zin dat het moet gaan om een muur op dezelfde plaats als de oude muur aangezien de akte uitging van het bestaan van een weg over een breedte van 3,50 meter en daarmee volledig in strijd zou zijn een uitleg welke het zou toestaan dat bij vervanging van de muur deze verplaatst zou worden tot de erfgrens, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat deze overweging tot de conclusie leidt dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur. Van bezit te goeder trouw als vereist voor verkrijgende verjaring is immers slechts sprake wanneer de bezitter zich als rechthebbende beschouwt en zich ook redelijkerwijs als zodanig mocht beschouwen, waarbij voor de verkrijger van een registergoed wat betreft "het behoren te kennen" geldt dat een beroep op goede trouw niet wordt aanvaard wanneer dit beroep insluit een beroep op onbekendheid met feiten die door raadpleging van de registers zouden zijn gekend (zie de artt. 3:11, 3:23 en 3:118 BW die aansluiten bij hetgeen gold naar oud BW). Een en ander wordt miskend door de in het middel vervatte klacht dat 's hofs uitleg "niets" zegt over de goede trouw van WE Vastgoed en dat de door het middel genoemde omstandigheden van belang zijn voor de goede trouw van WE Vastgoed. In het midden kan blijven of zich gevallen kunnen voordoen waarin de in een vestigingsakte gebruikte bewoordingen zodanig onduidelijk zijn (al dan niet mede in verband met bij de uitleg in aanmerking te nemen onvoorziene omstandigheden) dat een bezitter die is uitgegaan van een andere dan de uiteindelijk door de rechter gegeven uitleg toch als te goeder trouw moet worden aangemerkt (het middel lijkt te willen betogen dat het hof zulks heeft miskend); uit 's hofs hiervoor weergegeven overwegingen omtrent de uitleg van de akte (tevergeefs door middelonderdeel 1 bestreden) blijkt immers dat zich in casu een zodanig geval niet voordoet.

Middelonderdeel 2.2 faalt reeds bij gebrek aan belang nu voor verkrijgende verjaring zowel bezit als goede trouw bij de bezitter is vereist en middelonderdeel 2.1, zoals gezegd, tevergeefs opkomt tegen 's hofs oordeel dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur.

Het incidentele cassatiemiddel

16. Het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principale middel tot vernietiging van 's hofs arrest leidt. Nu deze voorwaarde naar mijn oordeel niet is vervuld, zie ik af van behandeling van het incidentele middel.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 23‑12‑2003

CODE: L0302807/41

Heden, de drieëntwintigste december tweeduizenddrie, ten verzoeke van de besloten vennootschap WE VASTGOED B.V., gevestigd te Utrecht te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 30, Gebouw Babylon, kantoren A, 5^e etage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr A.G. Castermans, die door mijn requirante is aangewezen om haar in na te melden cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

Heb ik, Mr. Maarten Jan van Rooij, kandidaat-gerechtsdeurwaarwaarder, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van mevr. Mr. Gerarda Johanna Francisca van Ooijen, gerechtsdeurwaarder ter vestigingsplaats Eindhoven, aldaar woonplaats hebbende en kantoorhoudende aan de Beukenlaan no. 127;

AAN:

1. [gerequireerde 1],

2. [gerequireerde 2] en

3. [gerequireerde 3],

wonenden te Eindhoven, voor wie in hoger beroep als procureur is opgetreden mr C.J.M. Weebers-Vrenken, kantoorhoudende te (5657 DA) Eindhoven aan de Flight Forum 1, aldaar aan die gekozen woonplaats mijn exploit doende en voor ieder der gerequireerden afzonderlijk een afschrift dezes latende aan:

[Mw PMJ van Ooijen, aldaar werkzaam]

AANGEZEGD:

dat mijn requirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, vijfde kamer, onder rolnummer C0200618 gewezen tussen mijn requirante als appeltante en voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde en gerequireerden als geïntimeerden en voorwaardelijk incidenteel appellanten en ter terechtzitting van 23 september 2003 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en relaterende als voormeld, de gerequireerden voornoemd

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de dertigste januari tweeduizendvier te 10.00 uur, vertegenwoordigd volgens de wet — door tussenkomst van een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden — te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, alsdan gehouden wordende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage,

TENEINDE:

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt omdat het Hof heeft overwogen als in het bestreden arrest is geschied, zulks ten onrechte, om in het navolgende uiteengezette, zonodig in verband met elkaar te lezen redenen:

Inleiding

In 1850 waren de buurpanden [a-straat][1] (perceelnummer [0001]) en [4] (perceelnummer [0002]) woonhuizen, gescheiden door een gang van 3,13 meter breed. De erfgrens liep precies in het midden over de lengte van de gang. WE-Vastgoed verkreeg [a-straat][4] in 1979; in de akte van levering werd onder de kop ‘OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN’ geciteerd uit een akte van 1850:

‘Ten slotte blijft het de eerst ondergetekende (de eigenaar van [a-straat] [4], AGC) te allen tijde volkomen vrij en onverlet om in de zijde muur van zijn woning zoals die thans bestaat of bij vervolg van tijd mocht worden verbeterd of opnieuw opgebouwd op de gemene gang uitkomende deuren of lichtramen te doen plaatsen naar goedvinden…’

In de eigendomsakte van gerequireerden cs. (eigenaren van [a-straat][1]) komt een zelfde omschrijving van erfdienstbaarheden voor.

Al vóór 1960 was in [a-straat][4] aan de gangzijde een etalageraam (rov. 4.10 van het bestreden arrest). In 1960 zijn in [a-straat] [4] aan de gangzijde vitrines gebouwd (rov. 4.5). Voor zover het gaat om een etalage in de oorspronkelijke gangmuur is sprake van een vorm van uitoefening van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid die in de normale maatschappelijke ontwikkelingen past (rov. 4.11).

In 1981 is [a-straat] [4] uitgebouwd tot aan de voorgevel rooilijn, over de gehele lengte van de gang (rov. 4.4). In het voorste gedeelte van de zijmuur, tegen de erfgrens van [a-straat] [1], is een etalage gerealiseerd.

In cassatie geldt ais uitgangspunt dat de eigenaren van [a-straat] [1] althans in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid uit 1850 (rov. 4.6). Zij hebben destijds niet geprotesteerd tegen de verbouwing in 1985 (rov. 4.7).

Twee vragen zijn gerezen. Ten eerste of de een en ander past in de erfdienstbaarheid van 1850. Ten tweede of WE-Vastgoed een nieuwe erfdienstbaarheid verkreeg door verjaring.

1. De erfdienstbaarheid uit 1850

1.1

Het hof heeft de uitleg door de rechtbank van de erfdienstbaarheid uit 1850 overgenomen. Rechtbank (rov. 3.7 van het vonnis van 26 februari 2002) en hof (rov. 4.8) leiden uit de bewoordingen van de erfdienstbaarheid af — mede gelet op de nauwkeurig bepaalde locatie, lengte en breedte van de gang — dat die betrekking heeft op het hebben van deuren of lichtramen in de in 1850 aanwezige muur, al dan niet verbeterd of opgebouwd op dezelfde plaats. Aldus miskent het hof dat voor de uitleg van een erfdienstbaarheid de bewoordingen van een erfdienstbaarheid niet doorslaggevend zijn. Ook van belang kunnen zijn omstandigheden die de partijen bij het vestigen van de erfdienstbaarheid niet konden kennen. In geval van dergelijke omstandigheden moet worden nagegaan wat partijen als redelijke partijen gewild zouden hebben als zij met de veranderde omstandigheden wel bekend waren geweest. Ook van belang kunnen zijn de gedragingen en verklaringen van partijen of hun rechtsopvolgers ter zake van de uitoefening van de erfdienstbaarheid, alsook de voor derden waarneembare situatie.

1.2

Zou het hof de juiste uitlegmaatstaf hebben gehanteerd, dan is zijn beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk. Het feit dat al vóór 1960 etalages zijn geplaatst in de gangmuur van [a-straat] [4] en [a-straat] [4] in 1981 is uitgebouwd tot aan de voorgevel rooilijn, over de gehele lengte van de gang, waarbij — kenbaar voor derden; vergelijk rov, 4.21: ook het publiek kon door de resterende gang — ook een etalage is gerealiseerd, terwijl [gerequireerde] c.s. niet tegen deze verbouwing (en ook niet tegen een latere verbouwing) hebben geprotesteerd en althans in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid, zijn immers relevante omstandigheden voor de beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid. Voor zover uit rov. 4.14 zou volgen dat het hof wel met de eerdere etalages en het uitblijven van protest tegen de uitbouw, is onduidelijk welke betekenis het heeft toegekend aan het feit dat [gerequireerde] c.s. in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid en dat derden ervanuit zouden kunnen gaan dat de feitelijke situatie spoort met wat in de akte ter zake van de erfdienstbaarheid is bepaald.

1.3

Voor zover het hof de beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid uit 1850 mede heeft laten afhangen van de overweging dat WE-Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte (of de uitleg daarvan) heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur (rov. 4.12), heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang. Aangezien het hof in rov. 4.8, in verbinding met rov. 3.7 van het vonnis van de rechtbank, zijn uitleg van de erfdienstbaarheid heeft gebaseerd op de bewoordingen van de erfdienstbaarheid, kan aan die uitleg niet de conclusie worden verbonden dat WE-Vastgoed nimmer te goede trouw was als hiervoor omschreven. Die uitleg zegt immers niets over wat WE Vastgoed ter zake wist of behoorde te weten. Voor die kennis is ook van belang dat [gerequireerde] c.s. niet hebben geprotesteerd tegen de uitbouw en althans in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid; deze omstandigheden kunnen bijdragen aan de conclusie dat WE Vastgoed destijds de erfdienstbaarheid uitlegde zoals zij ten processe heeft verdedigd.

1.5

In rov. 4.15 oordeelt het hof dat [gerequireerde] door geen bezwaar te maken tegen het verplaatsen van de zijmuren en het aanbrengen van een etalage niet ook afstand heeft gedaan ‘om zelf later eveneens de eigen helft van het gang(etje, agc) vol te bouwen, met als onvermijdelijk gevolg dat de zijetalage niet meer zichtbaar zou zijn’. Indien één van de onderdelen 1.1–1.4 slaagt, kan rov. 4.15 geen stand houden. Indien er sprake zou kunnen zijn van een erfdienstbaarheid ten behoeve van [a-straat] [4] tot het hebben van een etalage in de zijmuur op de perceelgrens, dan brengt deze last voor [a-straat] [1] immers mee dat moet worden afgezien van het uitbouwen tot op de perceelgrens met als gevolg dat de zijetalage niet meer zichtbaar is. Rov. 4.15 is bovendien op zichzelf ook onjuist en onbegrijpelijk. Klaarblijkelijk acht het hof de eventuele toekomstige wens van [gerequireerde] c.s. het eigen gedeelte van de gang vol te bouwen relevant voor de uitleg van de erfdienstbaarheid of oordeelt het hof dat deze wens het belang van het uitblijven van een protest tegen de uitbouw door WE-Vastgoed relativeert. Aldus miskent het hof dat de vaststelling dat [gerequireerde] c.s. het recht hebben verwerkt te protesteren tegen de etalage in de tot aan de erfgrens verplaatste zijmuur (rov. 4.13), impliceert dat [gerequireerde] c.s. die etalage dienen te respecteren en dat zij dientengevolge beperkt zijn in de mogelijkheid zelf tot uitbouw tot op erfgrens over te gaan. Dit klemt te meer, nu de erfdienstbaarheid mede inhield een recht op uitweg (rov. 4.18).

Uit de laatste zinsnede van rov. 4.7 zou kunnen worden afgeleid dat het hof in rov. 4.15 het oog heeft gehad op een recht het gangetje vol te bouwen. Zo gelezen is laatstgenoemde overweging ook onbegrijpelijk. Waarop [gerequireerde] c.s. dat recht zouden kunnen baseren is — gelet op het ontbreken van de instemming van WE-Vastgoed — niet duidelijk. Evenzo onbegrijpelijk is rov. 4.16, waarin het hof overweegt dat het hebben van een etalage in de tot aan de erfgrens verplaatste zijmuur een verzwaring betekende ten laste van het pand van [gerequireerde] c.s., omdat het hof niet duidelijk maakt of en zo ja, waarom [gerequireerde] c.s.aanspraak hadden op het volbouwen van hun deel van het gangetje.

1.6

Het hof kent in rovv. 4.20 en 21 betekenis toe aan de oorspronkelijke spiegelbeeldigheid van de erfdienstbaarheden van de panden [a-straat] [1] en [4], ter zake van het recht van gebruik van de gehele gang, of het recht van uitweg over het gedeelte van de buurman. 's‑Hofs beslissing dat het recht op uitweg ten behoeve van [a-straat] [4] is komen te vervallen, is klaarblijkelijk gebaseerd op het feit dat WE-Vastgoed de situatie heeft gecreëerd waarin zijzelf (door het laten vervallen van het trappenhuis) en [gerequireerde] c.s. (door het vervallen van de gang op het perceel van WE-Vastgoed) niet langer konden uitwegen over de gang van respectievelijk [gerequireerde] c.s. en WE-Vastgoed. Dit oordeel is onjuist althans onbegrijpelijk. In dit verband is immers ook relevant dat [gerequireerde] c.s. niet protesteerden tegen de uitbouw, terwijl zij op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid. Voorts blijkt uit niets dat de erfdienstbaarheid tot uitweg ten behoeve van [a-straat] [4] in 1985 in het geding was, anders dan dat het trappenhuis van [a-straat] [4] was komen te vervallen. Hier zijn bovendien relevant de bewoordingen waarmee de erfdienstbaarheid in de akte is beschreven: het heersend erf is te allen tijde volkomen vrij deuren te plaatsen.

Het bestaan van, het (halfbrede) gangetje in combinatie met de tekst van de erfdienstbaarheid (inclusief de mogelijkheid voor het heersend erf te allen tijde deuren aan te brengen) konden bij derden de indruk wekken dat er nog steeds sprake was van een erfdienstbaarheid. Het hof had aan deze omstandigheden niet althans niet zonder nadere motivering mogen voorbijgaan. Wat het hof hiertoe in rov. 4.21 (slot) heeft overwogen is ontoereikend. Juist het belang van derden verhindert dat ‘hetgeen in 1985 gebeurde’ de erfdienstbaarheden over en weer deed vervallen zonder enige handeling gericht op het opheffen van de desbetreffende erfdienstbaarheden. Bovendien is van belang dat uit hoofde van artikel 3:106 BW heel goed denkbaar is dat een erfdienstbaarheid gedeeltelijk vervalt, namelijk indien het daarmee corresponderende vorderingsrecht verjaart. Hieraan doet niet af dat het spiegelbeeldige vorderingsrecht en dus de spiegelbeeldige erfdienstbaarheid nog steeds bestaan.

1.7

Tenslotte is van belang dat volgens artikel 3:106 BW de verjaring van een rechtsvordering van een beperkt gerechtigde (hier: [gerequireerde] c.s.) tegen de hoofdgerechtigde (WE-Vastgoed) tot opheffing van een met dat recht strijdige toestand wordt voltooid (het belemmerde recht op uitweg), meebrengt dat het beperkte recht tenietgaat voor zover de uitoefening daarvan door die toestand is belet. Vaststaat dat WE-Vastgoed in 1981 de muur heeft verplaatst tot de erfgrens. Uitgangspunt is voorts dat het [gerequireerde] c.s. niet vrijstond tegen de verplaatsing en het hebben van etalage in de muur te protesteren. Gelet hierop en gelet op artikel 3:306 BW had het hof ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest ambtshalve moeten vaststellen dat de erfdienstbaarheid van uitweg ten behoeve van [a-straat] [1] was tenietgegaan. Indien het hof heeft geoordeeld dat aan de toepassing van artikel 3:106 BW in de weg staat dat het desbetreffende vorderingsrecht is verwerkt voordat de verjaring was voltooid, is deze beslissing onjuist, omdat een eventuele eerdere rechtsverwerking niet in de weg staat aan toepassing van artikel 3:106 BW. Gelet op het vorenstaande is ook onjuist 's‑hofs overweging dat het er niet toe doet of de muur in 1981 of in 1985 is verplaatst (rov. 4.3 slot).

2. Door verjaring verkregen erfdienstbaarheid

2.1

In grief 7 heeft WE-Vastgoed zich gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat WE-Vastgoed zich niet kan beroepen op verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid tot het hebben van een etalageraam. Het hof bespreekt deze grief in rov. 4.12. Het overweegt dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw op grond van de oorspronkelijke akte (of de uitleg daarvan) heeft kunnen menen gerechtigd te zijn tot een erfdienstbaarheid tot het hebben van een raam in de tot aan de erfgrens verplaatste muur (rov. 4.12). Aldus heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang. Aangezien het hof in rov. 4.8, in verbinding met rov. 3.7 van het vonnis van de rechtbank, zijn uitleg van de erfdienstbaarheid heeft gebaseerd op de bewoordingen van de erfdienstbaarheid, kan aan die uitleg niet de conclusie worden verbonden dat WE Vastgoed nimmer te goeder trouw was als hiervoor omschreven. Die uitleg zegt immers niets over wat WE-Vastgoed ter zake wist of behoorde te weten. Voor die kennis is ook van belang dat WE-Vastgoed niet betrokken is geweest bij de vestiging van de erfdienstbaarheid. Om die reden is relevant dat [gerequireerde] c.s. niet hebben geprotesteerd tegen de uitbouw, hoewel zij althans in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid. Deze omstandigheden kunnen bijdragen aan de conclusie dat WE-Vastgoed destijds de erfdienstbaarheid uitlegde zoals zij ten processe heeft verdedigd.

2.2

In rov.4.12 overweegt het hof voorts dat van bezit van zodanige erfdienstbaarheid geen sprake was. Deze conclusie ontbeert iedere motivering. Als uitgangspunt in cassatie heeft te gelden dat [gerequireerde] c.s. in 1985 op de hoogte waren van de erfdienstbaarheid uit 1850 en dat zij niet hebben geprotesteerd tegen de uitbouw en de etalage. Gelet op deze feiten en omstandigheden behoefde is het oordeel van het hof dat er geen sprake zou zijn van ‘bezit’ onbegrijpelijk.

En:

op grond van het vorenstaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad der Nederlanden zal behagen het arrest waarvan beroep te vernietigen met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, 68,20

deurwaarder

Mr. [deurwaarder]