HR, 30-01-2015, nr. 14/00477

[verweerder] heeft bij inleidend verzoekschrift van 5 december 2012 de Rechtbank Den Haag, sector Kanton, locatie Den Haag (hierna de Kantonrechter) verzocht de arbeidsovereenkomst op korte termijn te ontbinden op grond van een verandering in de omstandigheden die rechtvaardigt dat het dienstverband wordt ontbonden, onder toekenning van een vergoeding van € 408.467, alsmede een vergoeding voor de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand ad € 12.500.

Na daartoe door ARS gevoerd verweer heeft de Kantonrechter, behoudens tijdige intrekking van het verzoek door [verweerder], bij beschikking van 4 april 2013 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 mei 2013, onder toekenning van een vergoeding aan [verweerder] ten laste van ARS van € 306,350,42 bruto. [verweerder] heeft zijn verzoek niet ingetrokken.2.

ARS is in hoger beroep gekomen. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Het Hof heeft ARS onder verwijzing naar HR 1 april 2011, ECLI:NL:2011:BP2011:BP2312 ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en heeft vervolgens onderzocht of sprake is van een doorbrekingsgrond. Het Hof oordeelt in zijn beschikking van 22 oktober 2013 dat er geen grond is voor doorbreking van het appelverbod; het kwam (daarom) aan een (verdere) inhoudelijke behandeling van de grieven niet toe en verwerpt het beroep van ARS.3.Het Hof oordeelde daartoe als volgt:

“6.1 Het hof overweegt met betrekking tot de grieven I en II, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, als volgt.

Ten aanzien van grief I stelt ARS (pleitnota in hoger beroep blz. 3) ten onrechte dat “(n)iet in geschil is dat één van de rechtsgronden die aan de Nederlandse rechtspraak ten grondslag liggen is dat tegenstrijdige beslissingen dienen te worden voorkomen.” [verweerder] heeft in randnummers 5 en 6 van haar verweerschrift in appel dit uitgangspunt van ARS en de uitwerking ervan uitdrukkelijk betwist. De grief faalt nu deze is gebaseerd op een (aantal) onjuist(e) rechtsopvatting(en). “We voelen ons begrijpelijkerwijs ongemakkelijk bij tegenstrijdigheden; het is verleidelijk om ze uit de weg te gaan of weg te nemen. Maar dat is geen rechterlijke taak. Tegenstrijdige beslissingen zitten ingebakken in het systeem. En zolang wij geen absolute zekerheid hebben dat rechterlijke uitspraken juist zijn, is dat maar goed ook.” aldus Van Schaick in zijn Redactioneel in NTBR 2013/1, hetgeen wordt geïllustreerd in HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699 waarvan de uitkomst kan zijn dat in principaal appel boetes verbeurd zijn op grond van een tussen partijen geldend concurrentiebeding en in incidenteel appel dat geen sprake is van een rechtsgeldig concurrentiebeding. Het zit ook ingebakken in het wettelijk systeem van de - in 6.1.2 nader te bespreken - 7:685-verzoekschriftprocedure en een dagvaardingsprocedure tussen dezelfde werknemer en werkgever, de laatste hetzij eerder hetzij later begonnen dan de verzoekschriftprocedure, vgl. in dit verband onder meer de HR-beslissingen van 3 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983, 182; 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0942, NJ 1993, 505 en 1 oktober 1999, ECL1:NL:HR:1999:ZC2976, NJ 1999, 738. Wat er voorts zij van de doeleinden van de cassatierechtspraak volgens de Minister in 1962 (MvA II 1962/1963, 2079 nr. 5 p. 2), heden ten dage worden veeleer als (gewenste) focus het bevorderen van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of rechtsvorming en de rechtsbeschermings- of controlefunctie genoemd, het wettelijk systeem is zoals het is en de (cassatie)rechter dient binnen dat systeem te opereren.

De procedure op de voet van artikel 7:685 BW is, naar ARS ook onderkent, een (a) eenvoudige, op een spoedige beslissing gerichte verzoekschriftprocedure, waarin (b) de rechter beslist zonder aan de wettelijke bewijsregels gebonden te zijn. Wat betreft (a): vaste rechtspraak, zie onder meer HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7358. Voor wat betreft (b): de wetgever heeft zulks nog eens uitdrukkelijk (her)overwogen in het kader van de “Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg”, zie de MvT, 26 855, p. 157-158. In beginsel kan zonder verdere instructie, zoals getuigenverhoor of deskundigenbericht, op het verzoek worden beslist (zie HR 3 december 1982, ECLJ:NL:HR:1982:AG4492, NJ 1983, 182 alsmede HR 22 november 1996, ECLI:NL:HR.1996:ZC2208, NJ 1997, 205); bewijsaanbiedingen mogen worden gepasseerd, nog daargelaten dat het op ontoereikende gronden passeren van een bewijsaanbod geen schending van een fundamenteel beginsel oplevert. Het voorgaande neemt niet weg dat de procedure als geheel dient te voldoen aan artikel 6 EVRM, m.n. het op “a fair (...) hearing” gebaseerde beginsel van hoor en wederhoor. Daartoe behoort volgens artikel 19 Rv. dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven (vaste rechtspraak, o.m. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF1210 en HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616). ARS is voorafgaande aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg voldoende in de gelegenheid gesteld haar standpunt toe te lichten en met bewijsmateriaal te onderbouwen (vgl. HR 27 juni 1997, ECL1:NL:HR:1997:ZC2407, NJ 1998, 328) en geen rechtsregel - met name niet het beginsel van hoor en wederhoor - verplichtte de kantonrechter ARS daartoe nader in de gelegenheid te stellen of (een der partijen, in het bijzonder [verweerder]) een bewijsopdracht te geven. Het is voorts aan de rechter te bepalen wat hij van het voorhanden (bewijs)materiaal voor zijn beslissing dienstig oordeelt en hij - met het oog daarop - ter zitting aan de orde stelt. ARS werd bovendien bijgestaan door een advocaat op wiens weg het ligt ervoor te zorgen dat er ter zitting aan de orde komt wat er voor de richtige behartiging van de belangen van zijn cliënte, i.c. ARS, nodig is. Gesteld noch gebleken is voorts dat van een onbalans in de (bewijs)postitie van partijen sprake was.

Anders dan grief I kennelijk voorstaat was de kantonrechter i.c. niet gehouden de beslissing aan te houden in afwachting van “beoordelingen van feiten en omstandigheden in een andere bij het kantongerecht lopende complexe procedure” (het hof begrijpt: de zaak voor de rechtbank met rolnummer 1106707/11-28848) en heeft zij, door dat niet te doen, de grenzen van haar beoordelingsvrijheid niet overschreden. Terecht wijst [verweerder] in dit verband op HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5564, NJ 1987, 882. Het HR-arrest van 14 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1307 maakt het voorgaande niet anders nu in dat arrest niet is beslist dat er geen sprake mag zijn van tegenstrijdige beslissingen in een verzoekschrift- en een dagvaardingsprocedure, maar (slechts) dat “(...) de stukken van het geding [in de dagvaardingsprocedure, toev. hof] geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [werkneemster] niet heeft aangevoerd dat de door de kantonrechter aangenomen reden voor ontbinding niet overeenstemt met de reden die [werkgeefster] in werkelijkheid had om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] te ontbinden.” En A-G Spier moge in zijn conclusie voorafgaande aan dat arrest onder 3. gefulmineerd hebben tegen “de maatschappelijk onwenselijke werking van art. 7:685 BW,” de wetgever heeft daaraan nog steeds geen einde gemaakt. Ook het beroep van ARS op HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6323, leidt niet tot een ander oordeel. Volgens rov. 3.5.4 van dat arrest had het hof in die artikel 7:681-zaak als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en zijn werkzaamheden zich zou conformeren aan zijn onherroepelijke uitspraak in de artikel 7:658-zaak. Door dat vervolgens niet te doen werd daarover in cassatie terecht geklaagd: “(…) zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving in het bestreden arrest” (curs. hof). Aan ARS kan worden toegegeven dat tegenstrijdige uitspraken ongewenst en bij voorkeur te voorkomen zijn, vgl. ook de aanhef van de hiervoor gedeeltelijk geciteerde rov. 3.5.4. Maar het is geen fundamenteel rechtsbeginsel.

Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg eindigt met: “De kantonrechter bepaalt de uitspraak op 4 april 2013.” Op dat moment wordt ter zitting het debat tussen partijen gesloten. Gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter de datumbepaling niet heeft medegedeeld aan partijen. Dat ARS op grond van de processuele gang van zaken in redelijkheid mocht verwachten dat haar in een door de kantonrechter nader te bepalen voortzetting van de mondelinge behandeling nog de gelegenheid zou worden geboden haar stellingen nader te adstrueren is in dit licht onvoldoende onderbouwd, het beroep op HR 6 maart 1992, ECU:NL:HR:1992:ZC0540, NJ 1993, 79, faalt daarom.

Niet geoordeeld kan worden dat de kantonrechter het toepassingsbereik van artikel 7:685 BW heeft miskend, dat artikel ten onrechte heeft toegepast dan wel het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven I en II vergeefs zijn voorgesteld.

Grief III klaagt dat in eerste aanleg geen berechting heeft plaatsgevonden door een onafhankelijke rechter.

De rechter wordt volgens vaste jurisprudentie uit hoofde van zijn aanstelling vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

“Ik zie dat u het er moeilijk mee heeft” is niet meer dan de verwoording van een waarneming door de rechter; dat de waarneming onjuist was is gesteld noch gebleken. Er is bovendien niets mis met enige empathie van een rechter. De “toevoeging” aan mr. Zevenberg “Begrijpt u het nu meneer Zevenberg?” - die kennelijk een vraag is - laat zich licht verklaren tegen de achtergrond van de opmerking van de raadsman “Ik weet niet welke verandering van omstandigheden heeft plaatsgevonden en ik begrijp ook niet waarom er nu weer een procedure loopt” (proces-verbaal blz. 2) en de volgens ARS door [verweerder] vervolgens gegeven toelichting. Voorts is met het feit dat de rechter ter terechtzitting een voorlopig oordeel geeft - anno 2013 - niets mis; het geeft partijen de gelegenheid zich (nader) te beraden en, indien dat voorlopig oordeel naar de mening van een partij onjuist mocht zijn, daarop - evt. na de schorsing - te responderen. Dat bevordert slechts het debat tussen partijen en de gedachtenvorming bij de rechter. Voor zover de grief erover klaagt dat door de kantonrechter de correctiefactor niet goed werd toegepast tegen de achtergrond van Aanbeveling 3.4, is dat geen klacht die een doorbrekingsgrond oplevert. Ten slotte de kwalificatie “te fel” in de beschikking van de kantonrechter: ARS ontkent niet dat [verweerder], zoals de kantonrechter overweegt, op het moment van het sturen van de in rov. 2.20 weergegeven e-mail, ziek thuis zat. Het is aan de werkgever de re-integratie van een arbeidsongeschikte werknemer te bevorderen. Het komt het hof voor, in zoverre met de kantonrechter, dat de e-mail van [betrokkene 1] in zijn bewoordingen en strekking daartoe niet geëigend en in strijd met goed-werkgeverschap was. Aldus begrepen bevat de kwalificatie “te fel” wel degelijk de onderbouwing van een juridisch oordeel.

Ook grief III faalt.”

ARS heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geen verweer gevoerd.4.ARS heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten.

Alle klachten richten zich tegen rov. 6.1.2 en “de uitwerking daarvan in het dictum” van ’s Hofs beschikking. Onderdeel I acht rechtens onjuist het oordeel dat onder fundamentele rechtsbeginselen niet zou kunnen worden gerekend het beginsel dat in het belang van de rechtseenheid en de rechtszekerheid in de rechtspraak voorkomen dient te worden dat tegenstrijdige beslissingen worden genomen. Zulks zou immers één van de basisbeginselen van de (cassatie-)rechtspraak zijn, zoals ook door ARS in het beroepschrift is aangegeven.

Volgens onderdeel II heeft het Hof “althans miskend” dat sprake is van schending van fundamentele rechtsbeginselen indien aan een verzoek van de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een vergoeding als bedoeld in lid 8 van artikel 7:685 BW hetzelfde feitenrelaas (en dan met name een reeks van verwijten aan het adres van de werkgever) ten grondslag wordt gelegd als reeds in de eerder door de werknemer begonnen rolprocedure, terwijl dat feitenrelaas in die rolprocedure door de werkgever uitdrukkelijk is betwist en derhalve rechtens niet (zonder meer) als vaststaand kan worden aangenomen, als gevolg waarvan tegenstrijdige uitspraken in die ontbindings- en rolprocedure zouden kunnen ontstaan. Uit het verzoek- en het verweerschrift in prima blijkt dat tussen partijen, naast de onderhavige ontbindingsprocedure, een rolprocedure bij de Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag (onder zaaknummer 1106707/11-28748) aanhangig is. Aan de vordering in laatst genoemde procedure is door [verweerder] als eiser (in overwegende mate) hetzelfde feitenrelaas ten grondslag gelegd als in onderhavige ontbindingsprocedure. ARS heeft hierop in haar conclusie van antwoord gereageerd; zij heeft het door [verweerder] gestelde uitdrukkelijk betwist, waarvoor onder meer wordt verwezen naar hetgeen is verwoord in die conclusie onder 2.16, 3.9, 3.15 en 3.18 (disfunctioneren en terugtreden uit de directeursfunctie), 3.43 e.v. (winstdelingsregeling), nogmaals 3.43 (consulting is een onzelfstandig bedrijfsonderdeel van ARS), 3.47, 3.48, 3.50, 3.53, 3.55 en 3.60 (functioneren van [verweerder] in periode vanaf 2007), 3.49, 3.51 (afgifte jaarstukken), 3.54 en 3.56 (resultaten consulting). Volgens ARS kan niet worden uitgesloten dat hetgeen [verweerder] in die rolprocedure aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, op basis van hetgeen ARS daartegen heeft aangevoerd en zo mogelijk na geleverd bewijs wordt aangetoond, zal worden verworpen. Doordat de Kantonrechter dat (uitdrukkelijk betwiste) feitenrelaas desondanks aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, bestaat daardoor de gerede kans, dat aldus tegenstrijdige uitspraken in de onderhavige zaak worden gedaan, hetgeen wel degelijk (althans onder voornoemde omstandigheden) een schending van fundamentele rechtsbeginselen zou opleveren.

Althans had de Kantonrechter volgens onderdeel III het (door ARS uitdrukkelijk betwiste) feitenrelaas, dat [verweerder] (evenals in de rolprocedure) aan het onderhavige verzoek ten grondslag heeft gelegd, moeten onderzoeken en bij gelegenheid van de mondelinge behandeling integraal dienen te behandelen en niet zonder meer aan haar beslissing ten grondslag mogen leggen zonder een bewijsopdracht aan een van partijen ter zake. ARS acht juist dat in beginsel in een procedure ex artikel 7:685 BW zonder verdere instructie, zoals een getuigenverhoor of deskundigenbericht, op het verzoek kan worden beslist en dat bewijsaanbiedingen mogen worden gepasseerd. Dat behoort echter anders te zijn in een situatie als de onderhavige, waarin aan het verzoek (deels) hetzelfde feitenrelaas ten grondslag is gelegd als in een reeds lopende rolprocedure, waarin dat feitenrelaas expliciet wordt betwist. Daarmee zou immers ook de geldende regelgeving van het bewijsrecht (artikel 149 e.v. Rv.) kunnen worden omzeild, hetgeen een schending van fundamentele rechtsbeginselen oplevert, aldus nog steeds ARS.

Deze klachten falen op de onder 3 genoemde grond. Bovendien zijn ze onbegrijpelijk. In elk geval is mij niet duidelijk hoe ARS tegelijkertijd kan stellen dat er een kans bestaat dat de rechter in de andere procedure tot een ander oordeel zal komen en dat sprake is van een gerede kans; zie de door mij aangebrachte cursiveringen onder 4.1.2. Daar komt nog bij dat in het geheel niet wordt toegelicht waarom sprake zou zijn van een “gerede kans”. Ik heb geen enkele behoefte om mij te begeven in bespiegelingen op dit punt. Dat zou trouwens ook onjuist zijn omdat de andere procedure niet aan het oordeel van Uw Raad is onderworpen.

Voor zover deze klachten scharnieren om de “rechtseenheid” zijn ze onbegrijpelijk omdat deze door eventuele tegenstrijdige uitspraken van de feitenrechter over feitelijke kwesties niet in geding is.

Het door ARS bepleite standpunt is ook weinig aantrekkelijk. Niet valt in te zien waarom de rechter als hoofdregel in de ontbindingsprocedures niet zou zijn gehouden om getuigen te horen, maar dat die verplichting wel zou bestaan als er een parallelle procedure zou lopen. M.i. geldt veeleer het tegendeel. Wanneer er slechts één (ontbindings)procedure is, moeten daarin in beginsel alle kwesties worden afgehandeld.14.Voor beide partijen en in het bijzonder voor de werknemer is dan eens te meer van belang dat een beslissing wordt genomen op basis van een toereikend feitelijk substraat. Dat laatste acht ARS, als gezegd, evenwel niet nodig; zie het hiervoor onder 4.2 gecursiveerde woordje “juist” dat is overgenomen uit het derde onderdeel tweede alinea eerste volzin.

Onderdeel IV poneert de stelling dat indien een Kantonrechter op vordering van de werknemer in een andere (dagvaardings-)procedure dient te oordelen op basis van een door die werknemer gesteld feitenrelaas, welk relaas in die andere (dagvaardings-)-procedure door de betrokken werkgever uitdrukkelijk en gemotiveerd is betwist, dat feitenrelaas niet op dezelfde wijze later kan worden aangevoerd en meegewogen in een ontbindingsprocedure op de voet van art. 7:658 BW “nu de aard van het redelijkheidsoordeel in die ontbindingsprocedure een wezenlijk andere is”.

Mij is niet goed duidelijk waarom de door het onderdeel genoemde “aard” tot de door ARS bepleite slotsom zou (moeten) leiden.

Hoe dat zij, de klacht ontbeert feitelijke grondslag. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de andere procedure betrekking heeft (of had) op geheel andere kwesties dan de onderhavige procedure. Immers gaat (ging) het – kort gezegd – om de onder 1 vermelde certificatenkwesties zomede om betaling van dividend, winstdeling en gemiste salarisverhoging vermeerderd met vakantiegeld.15.De onderhavige procedure heeft betrekking op de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding.16.Daaraan doet niet af dat de Kantonrechter in zijn motivering van de uitgesproken ontbinding en de toegewezen vergoeding betekenis toekent aan – kort gezegd – de problematiek van de winstdelingsregeling. Niet blijkt dat het toegewezen bedrag mede ziet op één of meer posten die [verweerder] in de andere procedure heeft gevorderd. Het middel doet op dergelijke stellingen of vorderingen (dan ook) geen beroep.

Het onderdeel is (dus) niet gebaseerd op de stelling dat het in de onderhavige procedure mede zou gaan om vorderingen die ook aan de orde waren (of nog steeds zijn) in de andere procedure. Een dergelijke stelling is ook niet te lezen in de passage van de pleitnota waarop het onderdeel beroep doet; evenmin trouwens op hetgeen elders in dat stuk staat.

Het onderdeel voert zelf (terecht) aan dat de ontbindingsprocedure niet is bedoeld voor “aanspraken van de werknemer die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en die geen verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van beëindigen.”17.Daarmee heeft mr. Aantjes zelf aangegeven waarom het restant van zijn klacht, voor zover deze al voldoende begrijpelijk is, faalt. Ik heb daar niets aan toe te voegen.

Volledigheidshalve wijs ik nog op een passage van Vestering in SDU Commentaar Arbeidsrecht op art. 7:685 BW:18.

“(…) In 1983 oordeelde de Hoge Raad dat de ontbindingsrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk mag ontbinden op grond van dezelfde feiten als de feiten die de grond voor het ontslag op staande voet vormden; weliswaar maakt dit tegenstrijdige beslissingen mogelijk, maar het gaat om verschillende procedures met een verschillend karakter. Niettemin is in de lagere rechtspraak een lijn zichtbaar dat kantonrechters bij betwisting van een dringende reden (voor ontslag op staande voet) de arbeidsovereenkomst ingeval van een ontbindingsverzoek voorzover rechtens vereist niet op grond van een dergelijke (betwiste) dringende reden ontbinden indien deze reden niet voldoende is gebleken. De ontbindingsprocedure laat in beginsel geen uitgebreide bewijsvoering toe. Indien er dan te veel twijfel over de dringende reden is, oordelen ontbindingsrechters wel of, los van het aangevoerde feitencomplex dat de dringende reden zou opleveren, anderszins sprake is van zodanige wijzigingen in de omstandigheden dat ontbinding gerechtvaardigd is.”

In de pleitnota in appel en eveneens in het onderdeel wordt nog beroep gedaan op het arrest Arkema/Pekaar.19.Het is juist dat de Hoge Raad daarin wijst op de wenselijkheid om tegenstrijdige uitspraken te vermijden.20.Maar het arrest kan ARS m.i. niet baten. In de eerste plaats en vooral omdat het daar ging om twee geheel andere procedures, te weten één gebaseerd op art. 7:658 BW (wegens beweerde blootstelling aan oplosmiddelen) en een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. In die zaak was door het Hof in eerstgenoemde procedure aangenomen dat het bewijs van het arbeidsgerelateerd zijn van de gezondheidsklachten niet was geleverd. Bij die stand van zaken lag inderdaad niet voor de hand – de Hoge Raad wijst daarop – dat hetzelfde Hof in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure wél van zo’n verband uitging. Een dergelijke tegenstrijdigheid tussen twee uitspraken van hetzelfde rechterlijke college doet zich in casu evenwel niet voor.21.