HR, 11-09-2009, nr. 07/12246

HR, 11-09-2009, nr. 07/12246

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑09‑2009

Inhoudsindicatie

Procesrecht. Arbeidsrecht. Kennelijk onredelijk ontslag. Oordeel niet te verenigen met oordeel van hof in 7:658-zaak. Innerlijke tegenstrijdigheid arrest.

11 september 2009

Eerste Kamer

07/12246

EV/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. N.T. Dempsey en

mr. B.T.M. van der Wiel,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. S.F. Sagel,

thans mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerder] heeft bij exploot van 8 april 2005 [eiseres] gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg, en - voor zover in cassatie van belang - gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 141.184,69 wegens kennelijk onredelijk ontslag, met rente en kosten.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 november 2005 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 29 juni 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 30.000,-- bruto, zijnde het bedrag dat hem in ieder geval als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt en de zaak verwezen naar de rol van 17 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 4 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder], geboren in 1949, heeft vanaf 1 februari 1975 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [eiseres] (voorheen [A]), werkzaamheden verricht als procesoperator, later als eerste operator. Als operator was [verweerder] werkzaam in de productie van organotinverbindingen. In dit productieproces werden diverse oplosmiddelen gebruikt. Ook werd schoongemaakt met organische oplosmiddelen.

(ii) Op 27 april 1999 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt geworden voor de functie van eerste operator.

(iii) Vanaf 10 mei 1999 is [verweerder] aangepaste werkzaamheden gaan verrichten bij [eiseres], eerst tijdelijk administratief werk en vanaf 8 november 1999 werkzaamheden als afpakmedewerker in ploegendienst.

(iv) Op 18 juli 2001 adviseerde de bedrijfsarts [verweerder] (en [eiseres]) het werken in ploegendienst te staken, waarna [eiseres] [verweerder] heeft ziek gemeld. Aan [verweerder] is met ingang van 27 juni 2002 een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%, toegekend.

(v) [Eiseres] heeft [verweerder] met ingang van 23 juli 2001 op basis van arbeidstherapie werkzaamheden geboden in de functie van medewerker expeditie. Vanaf 18 februari 2002 is [verweerder] op detacheringsbasis werkzaam geweest bij Autoteam Goes. Autoteam Goes heeft [eiseres] in augustus 2003 laten weten niet bereid te zijn [verweerder] in dienst te nemen.

(vi) Bij brief van 9 oktober 2003 heeft [eiseres] aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Na verweer van [verweerder] heeft de CWI op 14 januari 2004 de gevraagde vergunning verleend. [eiseres] heeft vervolgens bij brief van 15 januari 2004 de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 mei 2004.

(vii) [Verweerder] heeft in een bij dagvaarding van 26 april 2001 voor de kantonrechter te Middelburg ingeleide procedure op grond van art. 7:658 BW van [eiseres] vergoeding gevorderd van materiële en immateriële schade (nader op te maken bij staat), op de grond dat zijn gezondheidsklachten zeer waarschijnlijk berusten op chronische toxische encephalopathie (CTE) of organisch psychosyndroom (OPS) en zijn arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij [eiseres]. De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 maart 2002 deze vorderingen toegewezen. In het door [eiseres] daarvan ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 18 augustus 2006 dat vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog afgewezen. Het hof was van oordeel dat [verweerder] weliswaar is blootgesteld geweest aan oplosmiddelen, maar dat hij niet was geslaagd in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn. Aan de vraag of [eiseres] aan haar zorgverplichting heeft voldaan is het hof daarom niet toegekomen. Het tegen dit arrest door [verweerder] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 16 mei 2008, nr. C06/343, LJN BC7683, verworpen. Deze zaak zal verder worden aangeduid als de art. 658-zaak.

3.2 In de onderhavige procedure vordert [verweerder] van [eiseres] € 141.184,69 wegens kennelijk onredelijk ontslag en € 3.620,12 wegens onregelmatig ontslag, met rente en kosten.

3.3 De kantonrechter heeft de vergoeding wegens onregelmalig ontslag toegewezen maar die ter zake van kennelijk onredelijk ontslag afgewezen.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 30.000,-- bruto als schadevergoeding die [verweerder] in ieder geval wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt en de zaak verder aangehouden totdat in de art. 658-zaak onherroepelijk is beslist over de causaliteit en de schending van de zorgplicht van [eiseres]. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

"3.3 (...)Het staat [verweerder] vrij om een procedure op grond van 7:681 BW te beginnen en daarin de oorzaak van zijn arbeidsongeschiktheid aan de orde te stellen. Dit is niet anders indien hij al een procedure heeft geëntameerd op grond van artikel 7:658 BW. De inzet en aard van beide procedures is immers anders.

3.4 Om tot aansprakelijkheid te kunnen concluderen in de procedure ex artikel 7:658 BW zal naast een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en het door hem voor [eiseres] verrichte werk, onder meer moeten komen vast te staan dat [eiseres] haar zorgplicht jegens [verweerder] niet is nagekomen.

Als aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW komt vast te staan, leidt dit tot een verplichting van [eiseres] de (volledige) materiële en immateriële schade van [verweerder] te vergoeden.

3.5 In de onderhavige procedure moet beoordeeld worden of in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moet het hof alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk, en zo ja, of dit geleid heeft of zal leiden tot een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW, dus vragen die ook in de artikel 7:658 BW-procdure aan de orde zijn. Daarbij merkt het hof op dat toepassing van artikel 7:681 BW - anders dan van artikel 7:658 BW - in beginsel niet hoeft te leiden tot een volledige schadevergoeding. Uitgangspunt van artikel 7:681 BW is (hoewel dit in de tekst van genoemd artikel niet meer uitdrukkelijk naar voren komt) een schadevergoeding naar billijkheid.

3.6 In voornoemde samenhang en de omstandigheid dat de artikel 7:658 BW-procedure nog niet onherroepelijk is geëindigd, ziet het hof aanleiding - ter vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken ter zake van de causaliteit en van de schending van de zorgplicht - een definitieve beslissing aan te houden tot de artikel 7:658 BW-procedure onherroepelijk is geëindigd.

3.7 Het hof overweegt echter nu al, dat ook als in de artikel 7:658 BW procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres], de overige door [verweerder] aangevoerde omstandigheden er toe kunnen leiden dat het ontslag in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen voorzieningen en de voor [verweerder] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij de opzegging.

3.8 Ten aanzien van die (overige) door [verweerder] aangevoerde omstandigheden overweegt het hof als volgt.

Vaststaat dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband (ruim 29 jaar), waarin [verweerder] (zeker in de beginjaren) is blootgesteld aan oplosmiddelen die - naar moet worden aangenomen - kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad. Daarnaast acht het hof van belang dat niet is gebleken dat [verweerder] buiten zijn werk bij [eiseres] blootgesteld is geweest aan oplosmiddelen (of andere chemicaliën) die zijn ziekte kunnen hebben veroorzaakt."

3.5.1 Hiertegen keert zich onderdeel 1 van het middel met, zakelijk samengevat, het volgende betoog. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij zijn beoordeling van de door [verweerder] gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag betekenis te hechten aan een niet uit te sluiten mogelijkheid dat [verweerder]s klachten arbeidsgerelateerd zijn. Immers, zoals het hof zelf in rov. 3.5 vooropstelt, dient de rechter bij zijn beoordeling in het kader van art. 7:681 BW alle door de werknemer aangevoerde en door de rechter juist bevonden omstandigheden in aanmerking te nemen. Op de werknemer rust de bewijslast en daarmee het bewijsrisico ter zake van zijn stellingen met betrekking tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Met deze regels is onverenigbaar dat het hof, dat tot uitgangspunt neemt dat het door [verweerder] te bewijzen causaal verband tussen zijn ziekte en zijn werk (voor [eiseres]) niet is komen vast te staan, desondanks een niet juist bevonden en bovendien door [eiseres] betwiste mogelijkheid van causaal verband in aanmerking neemt. Het oordeel van het hof is bovendien in strijd met de beslissing in rov. 3.6 dat het hof - ter vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken - een definitieve beslissing met betrekking tot de causaliteit zal aanhouden tot de art. 658-procedure onherroepelijk is geëindigd, zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering, aldus het onderdeel.

3.5.2 Zoals uit de hiervoor geciteerde overwegingen van het hof naar voren komt, is het hof ervan uitgegaan dat [verweerder] de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag, voorzover in dit verband van belang, hierop heeft gegrond dat hij arbeidsongeschikt is geraakt door de blootstelling aan oplosmiddelen tijdens zijn werkzaamheden bij [eiseres]. Deze stelling was ook in de art. 658-zaak aan de orde en is daarin door het hof bij zijn eindarrest van 18 augustus 2006, LJN AY8791, door [eiseres] in het hoger beroep in deze zaak overgelegd bij akte van 5 oktober 2006, als volgt verworpen:

"8.1. Zoals hiervoor reeds is overwogen, gaat het er bij de beoordeling van het bewijs niet alleen om dat [verweerder] bewijst dat hij tijdens zijn werk bij [A] is blootgesteld aan voor de gezondheid schadelijke stoffen, in dit geval organische oplosmiddelen, maar ook dat hij aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

8.2. Het is thans bekend dat een regelmatige blootstelling aan oplosmiddelen gedurende tenminste vijf jaren gezondheidsklachten kan veroorzaken.

Dat bepaalde gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door blootstelling aan oplosmiddelen, kan pas worden aangenomen, blijkens het protocol voor de diagnose van OPS, wanneer sprake is van twee of meer van de na te noemen klachten gedurende enkele maanden of langer.

De klachten zijn: vergeetachtigheid, concentratiestoornissen, gedrags-veranderingen, hoofdpijn, moeheid, gevoelsstoornissen.

8.3. Hetgeen de getuigen hebben verklaard omtrent de blootstelling aan oplosmiddelen is naar het oordeel van het hof te vaag en te globaal om daaruit te kunnen afleiden in welke mate [verweerder] tijdens zijn dienstverband bij [A] is blootgesteld aan oplosmiddelen. De omvang van die blootstelling zal, gelet op het beperkte aantal meetgegevens bij [A], geschat dienen te worden. Van Rooij heeft dat in zijn rapport op een goed onderbouwde wijze gedaan. Zijn conclusie is dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen van [verweerder] tijdens zijn dienstverband ver onder de MAC-waarde is gebleven. Dat die conclusie onjuist zou zijn is niet aangetoond. Gelet op de mate van blootstelling die blijkens het protocol voor de diagnose van OPS nodig is, is een blootstelling ver onder de MAC-waarde te gering om OPS te kunnen veroorzaken. Weliswaar stelt de neuropsycholoog I. de Koning, van het Solvent Team van het Medisch Spectrum Twente, in zijn brief van 19 februari 1999 (prod. 18 bij repliek) aan de neuroloog G. Hageman dat het neuropsychologische profiel van [verweerder] passend is bij Chronische Toxische Encephalopathie (CTE of wel OTS), doch uit deze brief blijkt niet van welke mate blootstelling aan oplosmiddelen deze arts is uitgegaan. Uit de brief van de neuroloog dr. G. Hageman van datzelfde Solvent Team van 2 maart 1999 aan de huisarts van [verweerder] (prod. 19 bij repliek), waarin hij concludeert dat het zeer waarschijnlijk is dat de klachten van [verweerder] berusten op een CTE, blijkt dat deze arts ervan is uitgegaan dat regelmatig sprake was van piekblootstellingen en dat [verweerder] geen persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikte, welke uitgangspunten naar het oordeel van het hof onjuist zijn. Bovendien is er bij [verweerder] alleen sprake van een geheugenstoornis en niet van tenminste twee van de hiervoor genoemde klachten.

9. De conclusie is dat het hof [verweerder] niet geslaagd acht in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn, zodat zijn vorderingen dienen te worden afgewezen.(...)"

Het hof was in die zaak dus van oordeel dat [verweerder] tijdens zijn werkzaamheden bij [eiseres] in te geringe mate aan oplosmiddelen is blootgesteld om bij hem de arbeidsziekte OPS te hebben kunnen veroorzaken.

3.5.3 Met dat oordeel valt niet te verenigen het oordeel van het hof in rov. 3.8 van het thans bestreden arrest dat, kort gezegd, vaststaat dat [verweerder] tijdens zijn dienstverband is blootgesteld aan oplosmiddelen en dat moet worden aangenomen dat die blootstelling kan hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de "gezondheidsklachten" waarvan het hof in de derde volzin van rov. 3.8 aanneemt dat zij, ook als niet komt vast te staan dat de genoemde blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, het gevolg van deze blootstelling kunnen zijn geweest. Aangenomen moet worden dat het hof daaronder verstaat gezondheidsklachten van dezelfde aard als en in verband staande met de arbeidsziekte waaraan [verweerder] stelt te lijden. Immers, uit de gedingstukken valt redelijkerwijze slechts af te leiden dat [verweerder] de door hem gestelde kennelijke onredelijkheid van het ontslag (voor zover in dit verband van belang) heeft gebaseerd op de uit genoemde blootstelling voortvloeiende arbeidsziekte OPS en daardoor veroorzaakte arbeidsongeschiktheid en niet op andere, daarvan losstaande gezondheidsklachten die het gevolg zouden zijn van die blootstelling.

De onderlinge onverenigbaarheid van de beide arresten komt des te sterker naar voren nu het hof aan het slot van rov. 3.8 uitsluit dat [verweerder]s arbeidsongeschiktheid mede kan zijn veroorzaakt door blootstelling aan oplosmiddelen of andere chemicaliën buiten zijn werk bij [eiseres]. Blijkbaar neemt het hof alleen de blootstelling aan oplosmiddelen tijdens het werk bij [eiseres] als mogelijke (mede)oorzaak van de arbeidsongeschiktheid, althans gezondheidsklachten, van [verweerder] in aanmerking. Dit laat zich echter niet verenigen met het oordeel van het hof in de art. 658-zaak, dat de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen bij [eiseres] (ver) beneden de MAC-waarde lag, reden waarom die blootstelling geen oorzaak kon zijn van de arbeidsongeschiktheid van [verweerder].

3.5.4 Nu het hof blijkens rov. 3.6 - terecht - tegengestelde uitspraken wenste te vermijden en het hof, door aanhouding van zijn definitieve beslissing totdat de art. 658-zaak onherroepelijk zou zijn geëindigd, als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht - in cassatie niet bestreden - dat het op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werkzaamheden zich zou conformeren aan de onherroepelijke uitspraak in de art. 658-zaak, klaagt het onderdeel terecht dat het bestreden oordeel in rov. 3.8 daarmee niet te verenigen valt, zodat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving in het bestreden arrest. Het spreekt immers vanzelf dat het - in de art. 658-zaak te verrichten - onderzoek naar de vraag of (in de woorden van het hof in rov. 3.5) er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk, mede omvatte het onderzoek naar de vraag of de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen de door hem gestelde arbeidsziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten ten gevolge kon hebben. Daarmee laat zich niet verenigen dat het hof zijn beslissing tot toekenning van een ontslagvergoeding mede heeft gebaseerd op het bestaan van de mogelijkheid van dat causaal verband, zulks te minder nu ook in de onderhavige procedure het genoemde causaal verband door [eiseres] was betwist, zoals blijkt uit de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in de gedingstukken, en het hof dienaangaande geen feitelijk onderzoek heeft verricht.

3.6 De op een en ander gerichte klachten van het middel slagen dus. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige klachten van het onderdeel en de onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling, aangezien de daarin aan de orde gestelde punten na verwijzing zonodig (opnieuw) aan de orde kunnen komen.

3.7 Met het oog op de procedure na verwijzing wordt het volgende opgemerkt. Hetgeen hiervoor in 3.5.4 is overwogen brengt mee dat hof waarnaar de zaak wordt verwezen, op het punt van het verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn blootstelling aan oplosmiddelen gedurende zijn werkzaamheden bij [eiseres], zal hebben uit te gaan van de - inmiddels onherroepelijke - einduitspraak van het hof in de art. 658-zaak, zoals in genoemde overweging door de Hoge Raad verstaan. Dat betekent dat bij de beoordeling van de vordering het mogelijke verband tussen de blootstelling van [verweerder] en zijn arbeidsongeschiktheid, daaronder begrepen het mogelijke verband tussen die blootstelling en de door hem gestelde arbeidsgerelateerde ziekte en daarmee samenhangende gezondheidsklachten, geen rol meer behoort te spelen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's Gravenhage van 29 juni 2007;

verwijst de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.052,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.

Conclusie 29‑05‑2009

Mr. Rank-Berenschot

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Eiseres],

eiseres tot cassatie,

adv. mrs. N.T. Dempsey en B.T.M. van der Wiel,

tegen

[Verweerder],

verweerder in cassatie,

adv. mr. R.A.A. Duk (voorheen mr. S.F. Sagel).

Deze zaak gaat over schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging op de grond dat de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW).

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1949, heeft vanaf 1 februari 1975 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres] (voorheen [A] B.V.), werkzaamheden verricht als procesoperator, later als eerste operator. Als operator was [verweerder] werkzaam in de productie van organotin-verbindingen. In dit productieproces werden diverse oplosmiddelen gebruikt. Ook werd schoongemaakt met organische oplosmiddelen.

1.2

Op 27 april 1999 is [verweerder] volledig arbeidsongeschikt geworden voor de functie van eerste operator. Vanaf 10 mei 1999 is [verweerder] aangepaste werkzaamheden gaan verrichten bij [eiseres], eerst tijdelijk administratief werk en vanaf 8 november 1999 werkzaamheden als afpakmedewerker in ploegendienst.

1.3

Op 18 juli 2001 heeft de bedrijfsarts [verweerder] (en [eiseres]) geadviseerd het werken in ploegendienst te staken, waarna [eiseres] [verweerder] heeft ziek gemeld. [Eiseres] heeft [verweerder] met ingang van 23 juli 2001 op basis van arbeidstherapie werkzaamheden geboden in de functie van medewerker expeditie. Vanaf 18 februari 2002 is [verweerder] op detacheringsbasis werkzaam geweest bij Autoteam Goes.

Met ingang van 27 juni 2002 is aan [verweerder] een uitkering toegekend ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80–100%.

In augustus 2003 heeft Autoteam Goes [eiseres] laten weten niet bereid te zijn [verweerder] in dienst te nemen.

1.4

Bij brief van 9 oktober 2003 heeft [eiseres] aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen. Na verweer van [verweerder] heeft het CWI op 14 januari 2004 de gevraagde vergunning verleend. [Eiseres] heeft vervolgens bij brief van 15 januari 20042. de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 1 mei 2004.

1.5

[Verweerder] heeft een tweetal procedures tegen [eiseres] aanhangig gemaakt.

Bij dagvaarding van 26 april 2001 heeft [verweerder] op grond van art. 7:658 BW vergoeding gevorderd van materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat, stellende dat zijn klachten zeer waarschijnlijk berusten op chronische toxische encephalopathie (CTE) of organisch psychosyndroom (OPS) en dat zijn arbeidsongeschiktheid is veroorzaakt door zijn werkzaamheden bij [eiseres]. Bij vonnis van 4 maart 2002 heeft de kantonrechter te Middelburg de vorderingen toegewezen. Bij arrest van 18 augustus 2006 heeft het gerechtshof 's‑Gravenhage dit vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog afgewezen, overwegende dat [verweerder] is blootgesteld geweest aan oplosmiddelen, maar dat [verweerder] niet is geslaagd in het bewijs dat zijn gezondheidsklachten arbeidsgerelateerd zijn. Aan de vraag of [eiseres] aan haar zorgverplichting heeft voldaan is het hof daarom niet toegekomen. Het cassatieberoep van [verweerder] tegen dit arrest is door de Hoge Raad bij arrest van 16 mei 20083. met toepassing van art. 81 RO verworpen.

Deze procedure zal in het vervolg van deze conclusie worden aangeduid als de art. 7:658-procedure.

1.6

Het onderhavige cassatieberoep betreft de procedure op grond van art. 7:681 BW die door [verweerder] bij dagvaarding van 8 april 2005 tegen [eiseres] aanhangig is gemaakt en waarbij hij — voor zover in cassatie van belang — wegens kennelijk onredelijk ontslag betaling heeft gevorderd van een bedrag van € 141.184,69, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 mei 2004 tot aan de dag der algehele voldoening (hierna: de art. 7:681-procedure).

1.7

Bij vonnis van 28 november 2005 heeft de kantonrechter te Middelburg de vordering afgewezen.

1.8

[Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's‑Gravenhage. Bij (deel)arrest van 29 juni 20074. heeft het hof het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 30.000,- bruto, zijnde het bedrag dat hem in ieder geval als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toekomt, en de zaak voor het overige verwezen naar de rol van 17 december 2009 in afwachting van een onherroepelijke beslissing5. over de causaliteit en de schending van de zorgplicht van de werkgever in de art. 7:658-procedure. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:

‘3.5

In de onderhavige procedure moet beoordeeld worden of in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen [voorzieningen, toev. A-G] en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij moet het hof alle aangevoerde en juist bevonden omstandigheden in aanmerking nemen, waaronder de vraag of er een relatie bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk, en zo ja, of dit geleid heeft of zal leiden tot een schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW, dus vragen die ook in de artikel 7:658 BW-procedure aan de orde zijn. Daarbij merkt het hof op dat toepassing van artikel 7:681 BW — anders dan van artikel 7:658 BW — in beginsel niet hoeft te leiden tot een volledige schadevergoeding. Uitgangspunt van artikel 7:681 BW is (hoewel dit in de tekst van genoemd artikel niet meer uitdrukkelijk naar voren komt) een schadevergoeding naar billijkheid.

3.6

In voornoemde samenhang en de omstandigheid dat de artikel 7:658 BW-procedure nog niet onherroepelijk is geëindigd, ziet het hof aanleiding — ter vermijding van mogelijk tegengestelde rechterlijke uitspraken ter zake van de causaliteit en van de schending van de zorgplicht — een definitieve beslissing aan te houden tot de artikel 7:658 BW-procedure onherroepelijk is geëindigd.

3.7

Het hof overweegt echter nu al, dat ook als in de artikel 7:658 BW procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres], de overige door [verweerder] aangevoerde omstandigheden er toe kunnen leiden dat (…) in aanmerking genomen de voor [verweerder] getroffen voorzieningen en de voor [verweerder] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [eiseres] bij de opzegging.

3.8

Ten aanzien van die (overige) door [verweerder] aangevoerde omstandigheden overweegt het hof als volgt.

Vaststaat dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband (ruim 29 jaar), waarin [verweerder] (zeker in de beginjaren) is blootgesteld aan oplosmiddelen die — naar moet worden aangenomen — kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad. Daarnaast acht het hof van belang dat niet is gebleken dat [verweerder] buiten zijn werk bij [eiseres] blootgesteld is geweest aan oplosmiddelen (of andere chemicaliën) die zijn ziekte kunnen hebben veroorzaakt.

3.9

Voorts staat vast dat [verweerder] ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid een aanzienlijke inkomensdaling heeft ondervonden. Daarnaast is ook zijn pensioengrondslag na het einde van de arbeidsovereenkomst bevroren. De omstandigheid dat [eiseres] heeft voldaan aan haar wettelijke verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid en de omstandigheid dat de inkomensdaling zich ook zou hebben voorgedaan als [verweerder] niet zou zijn ontslagen, doen hieraan niet af. Bij voortzetting van het dienstverband zou [verweerder] immers aanspraak kunnen maken op voortgezette inspanningen van [eiseres] hem binnen haar bedrijf te re-integreren. Hierbij had [verweerder] in zoverre een belang, omdat zijn kansen om elders ander passend werk te vinden, gelet op zijn leeftijd (ten tijde van het ontslag: 54 jaar) en arbeidsongeschiktheid (80–100%) bepaald niet groot moeten worden geacht. Hiermee is tevens het belang van [eiseres] bij ontslag gegeven.

3.10

[Verweerder] meent voorts dat [eiseres] tijdens zijn dienstverband zich onvoldoende heeft ingespannen om voor hem andere passende werkzaamheden te vinden.

Het hof overweegt dat, hoewel indeling in de WAO-arbeidsongeschiktheidsklasse 80–100% niet automatisch betekent dat voor [verweerder] in het geheel geen passende functies kunnen worden gevonden, dit wel aangeeft dat zijn arbeidsmogelijkheden (en in ieder geval de samenhangende verdiencapaciteit) gering zijn. Gelet hierop heeft [verweerder] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat binnen [eiseres] voor hem nog passende arbeid voorhanden was, respectievelijk met van [eiseres] te verlangen inspanningen zou kunnen worden gecreëerd. Een verplichting tot het zoeken van ander passend werk voor [verweerder] buiten de eigen onderneming bestond er niet voor [eiseres]. [Verweerder] was echter al buiten de eigen onderneming van [eiseres] werkzaam en het hof acht bijvoorbeeld niet uitgesloten dat Autoteam Goes — hoewel zij niet bereid was [verweerder] in dienst te nemen — wel bereid zou zijn geweest [verweerder] op detacheringsbasis nog langer werkzaamheden te bieden, indien [eiseres] die mogelijkheid had geboden. In dat geval had [verweerder] wellicht (een deel van) zijn (beperkte) restcapaciteit kunnen benutten op een wijze die voor [eiseres] geen, of slechts beperkte, kosten met zich mee had gebracht. Dat deze mogelijkheid is onderzocht is gesteld noch gebleken.

3.11

Als naast de hierboven onder 3.7 tot en met 3.10 genoemde omstandigheden ook nog in aanmerking wordt genomen dat [verweerder] zijn ‘beste jaren’ in dienst van [eiseres] heeft doorgebracht en jarenlang in onzekerheid heeft verkeerd over de gevolgen van de blootstelling aan oplosmiddelen, acht het hof — voor het geval dat in de artikel 7:658 BW procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk voor [eiseres] — een ontslag zonder enige vergoeding gelet op de wederzijdse belangen kennelijk onredelijk. Het hof acht in dat geval een schadevergoeding ter hoogte van circa tien maandsalarissen billijk, welk bedrag door het hof wordt bepaald op € 30.000,-.

3.12

Indien in de artikel 7:658 BW-procedure onherroepelijk zou komen vast te staan dat weliswaar sprake is van een causaal verband tussen de schade van [verweerder] en de arbeidsomstandigheden bij [eiseres], maar dat [eiseres] desondanks niet ingevolge genoemd artikel aansprakelijk is omdat zij aan haar zorgverplichting heeft voldaan, geeft dit aanleiding tot bijstelling van genoemd bedrag naar boven. In dat geval geldt immers te meer, dat het niet redelijk is dat de gevolgen van zijn arbeidsongeschiktheid in overwegende mate door [verweerder] zelf moeten worden gedragen.

3.13

Mocht in de artikel 7:658 BW-procedure onherroepelijk komen vast te staan dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade, dan zal dit niet leiden tot een lager bedrag in de onderhavige zaak, maar dan is het aan de rechter in de schadestaatprocedure om te beoordelen of en op welke wijze met de vergoeding ex artikel 7:681 BW rekening moet worden gehouden.’

1.9

Bij dagvaarding van 28 september 2007 heeft [eiseres] tegen dit arrest cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun stellingen nader toegelicht en [eiseres] heeft nog gerepliceerd.

2. Het cassatiemiddel

2.1

Zoals het hof onbestreden heeft vastgesteld (rov. 3.5), dient in de onderhavige procedure te worden beoordeeld of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 sub b BW, het ‘gevolgencriterium’). De stelplicht en bewijslast ter zake rusten op de werknemer.6. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter bij toetsing aan het gevolgencriterium alle door partijen aangevoerde omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen. In geval van arbeidsongeschiktheid kan tot die omstandigheden mede behoren of, en zo ja in welke mate, de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. Weliswaar is verwijtbaarheid geen voorwaarde om te kunnen oordelen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, maar indien de werkgever wél een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, is zulks — naast de overige terzake dienende omstandigheden van het geval — van belang bij de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag en van de voor de werknemer in dat verband getroffen voorzieningen.7. De enkele omstandigheid dat de werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert op zlchzelf geen grond op voor het toekennen van een vergoeding. 8. Naast genoemde factoren — de verwijtbaarheid van het ontstaan van arbeidsongeschiktheid en de duur van het dienstverband — kunnen als relevante omstandigheden onder meer worden genoemd: de leeftijd van de werknemer, zijn kansen op het vinden van ander werk, de relatie tussen arbeidsongeschiktheid en werk, de wijze waarop de werkgever is omgegaan met de arbeidsongeschiktheid, met name ten aanzien van de reïntegratie en de mate waarin de werknemer heeft meegewerkt aan zijn reïntegratie.9. Het oordeel van de feitenrechter omtrent de kennelijke onredelijkheid van het ontslag kan, nauw verweven als het is met een waardering van de bijzondere omstandigheden van het geval, in cassatie niet op juistheid worden getoetst.10.

2.2

Het hof heeft voormelde regels tot uitgangspunt genomen (rov. 3.5) en is tot het oordeel gekomen dat óók als in de art. 7:658-procedure niet komt vast te staan dat sprake is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres], de overige door [verweerder] aangevoerde omstandigheden meebrengen dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging door [eiseres] waarvoor € 30.000 bruto een billijke schadevergoeding vormt (rov. 3.7, 3.11). Die omstandigheden zijn, kort samengevat, dat:

—

[verweerder] tijdens een langdurig dienstverband (zeker in de beginjaren) is blootgesteld aan oplosmiddelen die kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid (rov. 3.8);

—

hij is geconfronteerd met aanzienlijke financiële gevolgen als gevolg van de arbeidsongeschiktheid en belang heeft bij voortgezette reïntegratie-inspanningen in verband met een slecht arbeidsmarktperspectief (rov. 3.9);

—

niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] de mogelijkheid heeft onderzocht of de detachering bij Autoteam Goes kon worden voortgezet (rov. 3.10), en

—

[verweerder] zijn ‘beste jaren’ in dienst van [eiseres] heeft doorgebracht en jarenlang in onzekerheid heeft verkeerd over de gevolgen van blootstelling aan oplosmiddelen (rov. 3.11).

2.3

Het cassatiemiddel komt in drie onderdelen op tegen het zojuist aangehaalde oordeel. Het eerste onderdeel is gericht tegen 's hofs rechtsoverweging 3.8, voor zover het hof daarin betekenis hecht aan een mogelijk causaal verband tussen de blootstelling aan oplosmiddelen en de arbeidsongeschiktheid van [verweerder]. Het tweede onderdeel valt uiteen in drie klachten die er op neer komen dat het hof in de rechtsoverwegingen 3.8, 3.10 en 3.11 in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld. Het derde onderdeel bevat een bezemklacht.

2.4

In onderdeel 1 wordt met een drietal klachten opgekomen tegen de overweging van het hof dat betekenis toekomt aan de omstandigheid dat [verweerder] tijdens een langdurig dienstverband van ruim 29 jaar (zeker in de beginjaren) ‘is blootgesteld aan oplosmiddelen die — naar moet worden aangenomen — kunnen hebben bijgedragen aan zijn arbeidsongeschiktheid’, waarbij het hof ‘in aanmerking (neemt) dat als niet komt vast te staan dat deze blootstelling de ziekte van [verweerder] heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat genoemde blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad.’ (rov. 3.8).

2.5

In subonderdeel 1.2 (subonderdeel 1.1 bevat geen zelfstandige klacht) wordt een rechtsklacht gericht tegen het oordeel van het hof dat als in de art. 7:658-procedure niet komt vast te staan dat de blootstelling van [verweerder] aan oplosmiddelen gedurende zijn dienstverband zijn ziekte heeft veroorzaakt, daaruit nog niet automatisch volgt dat die blootstelling geen gezondheidsklachten tot gevolg kan hebben gehad. Geklaagd wordt dat waar het hof tot uitgangspunt neemt dat het door [verweerder] gestelde en door [verweerder] te bewijzen dan wel aannemelijk te maken causaal verband tussen ziekte en werk niet is vast komen te staan, het rechtens onjuist is dat het hof desondanks de niet juist bevonden en door [eiseres] betwiste mogelijkheid van causaal verband in aanmerking neemt. Op deze wijze schendt het hof de rechtsregel dat bij de beoordeling alleen door de werknemer aangevoerde omstandigheden mogen worden betrokken die door de rechter juist zijn bevonden11. c.q. vast zijn komen te staan. Voorts is de benadering van het hof niet verenigbaar met de regel dat de partij op wie de bewijslast van een bepaalde stelling rust, tevens het bewijsrisico draagt. Dit risico wordt door het hof de facto naar [eiseres] verplaatst, aldus het middel.12.

Deze klacht moet naar mijn mening falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het subonderdeel verwijt het hof betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de juridische werkelijkheid niet noodzakelijkerwijs altijd overeenstemt met de feitelijke werkelijkheid13., ofwel uit te gaan van de gedachte dat het enkele feit dat het causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en zijn werk bij [eiseres] niet in rechte is komen vast te staan, niet uitsluit dat dat causaal verband er in werkelijkheid wel degelijk is. Gelet op de bewoordingen van de overweging — waarin wordt onderscheiden tussen ‘bijgedragen’ en ‘veroorzaakt’ en tussen ‘gezondheidsklachten’ en ‘arbeidsongeschiktheid’ — begrijp ik de overweging van het hof echter als van een beperkter strekking. Mijns inziens betrekt het hof slechts in zijn oordeel dat de (vaststaande) blootstelling van [verweerder] aan schadelijke oplosmiddelen, naast of in samenhang met andere andere factoren, zijn arbeidsongeschiktheid mede kan hebben veroorzaakt — vgl. het woord ‘bijgedragen’ -, waarbij het hof volledigheidshalve toelicht dat als in de art. 7:658-procedure niet komt vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] geheel en al is veroorzaakt door de blootstelling aan oplosmiddelen, dat niet uitsluit dat die blootstelling wel degelijk enige (eventueel mede tot arbeidsongeschiktheid bijdragende) gezondheidsklacht(en) tot gevolg kan hebben gehad. Aldus gaat het om een ándere omstandigheid — met eigen gewicht — dan het in werkelijkheid niet uitgesloten zijn van een in rechte niet bewezen exclusief causaal verband tussen blootstelling en arbeidsongeschiktheid. Déze omstandigheid heeft het hof, gelet op de woorden ‘naar moet worden aangenomen’, kennelijk juist bevonden.

2.6

De klachten in subonderdeel 1.3 berusten op de veronderstelling dat 's hofs rechtsoverweging 3.8 aldus gelezen moet worden dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] het causaal verband tussen de blootstelling aan oplosmiddelen en zijn arbeidsongeschiktheid weliswaar niet heeft bewezen maar wel aannemelijk heeft gemaakt. Uit het hiervoor onder 2.5 gestelde volgt dat deze klachten feitelijke grondslag missen en bijgevolg moeten falen. Ik merk daarbij op dat de laatste volzin van rechtsoverweging 3.8 (‘Daarnaast acht het hof van belang dat niet is gebleken dat [verweerder] buiten zijn werk bij [eiseres] blootgesteld is geweest aan oplosmiddelen (of andere chemicaliën) die zijn ziekte kunnen hebben veroorzaakt.’) niet tot de door het subonderdeel veronderstelde lezing dwingt en zich evenzeer laat verenigen met de hiervoor onder 2.5 weergegeven lezing van de overweging.

2.7

Subonderdeel 1.4 gaat uit van het slagen van één van de subonderdelen 1.2 en 1.3. Nu die subonderdelen falen, faalt ook subonderdeel 1.4.

2.8

In onderdeel 2 wordt geklaagd over schending van art. 24 Rv op de grond dat het hof een drietal omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken die niet door [verweerder] zijn aangevoerd. Volgens genoemde bepaling onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd. Deze zogenoemde feitelijke grondslag ziet op de feiten die door een partij met het oog op een bepaald rechtsgevolg (vordering, verjaring) zijn geselecteerd en ingeroepen.14. Deze feitelijke grondslag moet zijn gesteld en vormt tevens de grondslag voor het onderzoek en de beslissing van de zaak. Het hieruit voortvloeiende verbod tot aanvulling van de feitelijke grondslag brengt mee dat de rechter deze niet mag aanvullen met feiten die de andere partij heeft gesteld of die hem ten processe zijn gebleken, noch zich mag baseren op andere feiten en omstandigheden dan die welke partijen daadwerkelijk aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd.15. De ratio hiervan is dat de wederpartij dient te weten waartegen hij zich heeft te verweren. Een en ander betekent niet dat feiten die wel in het geding zijn komen vast te staan als bedoeld in art. 149 Rv maar die niet door partijen aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd in de zin van art. 24 Rv, niet in de beoordeling kunnen worden betrokken. Volgens de toelichting bij art. 24 Rv mag de rechter dergelijke niet-gestelde feiten en de feitelijke gevolgtrekkingen die hij daaruit maakt, gebruiken ter staving van de feitelijke grondslag.16. Hieruit wordt afgeleid dat bedoelde feiten mogen worden gebruikt ter vaststelling en onderbouwing van de feitelijke juistheid van de feitelijke grondslag, bijvoorbeeld door daaruit door middel van vermoedens tot het bestaan van de gestelde rechtsfeiten te concluderen.17. De Hoge Raad formuleert de aan de rechter toekomende vrijheid aldus dat deze bij de beoordeling van het voorliggende geschil(punt), binnen de grenzen van de rechtsstrijd, alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen mag betrekken en vrij is daaraan zijn eigen conclusies te verbinden.18. De grens van de hier bedoelde rechterlijke argumentatievrijheid zou daar liggen, waar de rechter ter staving van een gesteld rechtsfeit (bijvoorbeeld kennelijk onredelijk ontslag) onderliggende stellingen (bijvoorbeeld werkgerela-teerde arbeidsongeschiktheid) zou moeten aanvullen die tot de stelplicht van de betreffende partij behoren.19.

2.9

In subonderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door bij zijn beoordeling in rechtsoverweging 3.8 betekenis te hechten aan een daarin vermelde omstandigheid die niet door [verweerder] is aangevoerd. Het subonderdeel bouwt voort op de bij de bespreking van subonderdeel 1.2 onjuist bevonden lezing van rechtsoverweging 3.8 — te weten dat het hof rekening houdt met de feitelijke mogelijkheid dat (uitsluitend) de blootstelling aan oplosmiddelen de arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt20. — en moet reeds op die grond falen.

Echter ook indien die lezing juist zou zijn, kan de klacht geen doel treffen. De stelling van [verweerder] dat zijn arbeidsongeschiktheid door de blootstelling aan oplosmiddelen veroorzaakt is21., vormt naar mijn mening, anders dan [eiseres] stelt22., niet een wezenlijk andere grondslag dan de door het hof tot uitgangspunt genomen omstandigheid dat zijn arbeidsongeschiktheid mogelijk veroorzaakt is door blootstelling aan oplosmiddelen. Ik zou menen dat het hof ervan heeft mogen uitgaan dat laatstgenoemde stelling in de eerstgenoemde besloten ligt.

2.10

In subonderdeel 2.2 wordt geklaagd dat het hof in rechtsoverweging 3.10 in strijd met art. 24 Rv heeft meegewogen dat niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] heeft onderzocht of de detachering bij Autoteam Goes zou kunnen worden voortgezet. [Verweerder] heeft immers niet gesteld dat [eiseres] had moeten onderzoeken of de — voor [eiseres] niet kosteloze — detachering bij Autoteam Goes kon worden voortgezet, zodat [eiseres] deze stelling ook niet heeft kunnen betwisten, aldus het subonderdeel.

De klacht treft naar mijn mening doel. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de gedingstukken — met name de onweersproken stelling van [verweerder] dat [eiseres] na verloop van tijd van de detacheringsconstructie af wilde23. — de conclusie getrokken dat niet is komen vast te staan dat [eiseres] de mogelijkheid van voorzetting van die constructie heeft onderzocht. In het licht van art. 149 Rv stond dit het hof vrij. Het hof mocht deze niet door [verweerder] gestelde omstandigheid echter niet rechtstreeks aan zijn beoordeling ten grondslag leggen. Gelet op het ter beoordeling voorliggende, in algemene termen gestelde rechtsfeit — kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b BW — behoorde dit feit naar mijn mening, evenals bijvoorbeeld het wel gestelde feit van financiële gevolgen, tot de stelplicht van [verweerder]. Dat [verweerder] aan zijn vordering meer in het bijzonder ten grondslag heeft gelegd dat [eiseres] zich onvoldoende inspanningen heeft getroost om hem te herplaatsen24., maakt dit niet anders. Immers, in het meewegen van de omstandigheid dat niet vast staat dat [eiseres] bedoelde mogelijkheid heeft onderzocht, ligt het oordeel besloten dat zij dit wel had behoren te doen. Dit normatieve element — dat op gespannen voet staat met 's hofs eveneens in rov. 3.10 genoemde uitgangspunt dat er voor [eiseres] geen verplichting bestond tot het zoeken van passend werk buiten de eigen onderneming25. en waartegen [eiseres] zich niet heeft kunnen verweren — staat er aan in de weg om aan te nemen dat zich het hiervoor (onder 2.8) besproken geval voordoet dat de niet-gestelde omstandigheid slechts dient ter staving van voornoemde onderliggende stelling van [verweerder] dat [eiseres] zich onvoldoende heeft ingespannen tot herplaatsing.

2.11

In subonderdeel 2.3 wordt geklaagd dat het hof in rechtsoverweging 3.11 ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat [verweerder] jarenlang in onzekerheid heeft verkeerd over de gevolgen van de blootstelling aan oplosmiddelen, omdat ook dit niet door [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag is gelegd.

Ook hier geldt dat het hof deze omstandigheid kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft afgeleid uit hetgeen ten processe is gebleken, met name met betrekking tot de eerste klachten van [verweerder], het later gevolgde medisch traject en de art. 7:658-procedure.26. Ook deze niet door [verweerder] aangevoerde omstandigheid behoorde echter, gelet op het aan de vordering ten grondslag gelegde rechtsfeit in kwestie, naast de wel aangevoerde omstandigheden tot de stelplicht van [verweerder]. Het hof is dan ook buiten de rechtsstrijd getreden door deze omstandigheid in zijn beoordeling te betrekken. Het subonderdeel slaagt derhalve.

2.12

Het slagen van de subonderdelen 2.2 en 2.3 brengt mee dat ook de daarop voortbouwende bezemklacht in subonderdeel 3.1 slaagt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.