HR, 25-02-2022, nr. 20/00048

Deze zaak betreft een Nederlands kind van thans zes jaar, geboren uit het huwelijk van een Nederlandse man en een Marokkaanse vrouw. Het huwelijk is door echtscheiding geëindigd. Het kind verblijft bij de moeder. Het kind heeft geen omgang met de vader. Moeder en kind verbleven tot december 2018 in Marokko. Aan de moeder is een afgeleid verblijfsrecht verleend. De moeder heeft het kind ingeschreven op een school in Amsterdam. In kort geding heeft de moeder, voor zichzelf en als wettelijke vertegenwoordiger van het kind, veroordeling van de Staat gevorderd om onmiddellijk kindvriendelijke opvang te verschaffen voor de moeder en het kind, met voldoende geld om te voorzien in de basisbehoeften, te weten voedsel en kleding, waarbij de schoolgang van het kind gecontinueerd kan worden. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft die voorziening geweigerd en het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het principaal cassatieberoep van de moeder en het kind stelt onder meer aan de orde de verhouding tussen de (primaire) verantwoordelijkheid van de ouders van een kind en de verantwoordelijkheid van de Staat voor opvang en middelen van bestaan voor het kind in verband met art. 3 en 8 EVRM, mede in verband met het IVRK, alsook de reikwijdte van de EU-burgerschapsrechten, in het bijzonder van het recht op verblijf van art. 20 VWEU.

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van de Staat stelt onder meer de vraag aan de orde of naast de WMO 2015 ruimte bestaat voor een onder omstandigheden rechtstreeks aan art. 3 en 8 EVRM te ontlenen aanspraak jegens de Staat op opvang van een kind met zijn ouder(s).

Mijns inziens treffen de klachten in het principaal beroep geen doel. De klachten in het incidenteel beroep bespreek ik ten overvloede. Ook die klachten zijn mijns inziens ten onrechte voorgesteld.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [de moeder] heeft de Marokkaanse nationaliteit. Op [geboortedatum] 2014 is uit het huwelijk met een Nederlandse man (hierna: de vader) haar zoon [het kind] geboren. [het kind] heeft evenals de vader de Nederlandse nationaliteit. [de moeder] is in 2015 van de vader gescheiden. De vader heeft geen omgang met [het kind] . [de moeder] verbleef met [het kind] in Marokko.

(ii) In december 2018 is [de moeder] samen met [het kind] vanuit Marokko naar Nederland gereisd. Zij heeft in Nijmegen een kamer gehuurd en de IND verzocht om een verblijfsdocument als bedoeld in art. 9 Vreemdelingenwet 2000. Na enkele maanden was het budget van [de moeder] op. Zij heeft vervolgens samen met [het kind] ongeveer een maand lang in Den Haag verbleven. Daarna zijn [de moeder] en [het kind] naar Marokko teruggegaan.

(iii) Bij besluit van 16 mei 2019 is de aanvraag van [de moeder] om afgifte van een verblijfsdocument afgewezen. [de moeder] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

(iv) Op 12 juni 2019 is [de moeder] terug naar Nederland gereisd om haar post op te halen. Zij is vervolgens weer naar Marokko teruggereisd.

(v) In augustus 2019 is [de moeder] , samen met [het kind] , een derde maal naar Nederland gereisd. Zij hebben tot 29 augustus 2019 bij een kennis gelogeerd.

(vi) Op 5 en 9 september 2019 heeft [de moeder] zich gemeld bij het Centraal Meldpunt Dakloze Gezinnen van de gemeente Amsterdam. [de moeder en het kind] hebben verzocht om toegang te verkrijgen tot de maatschappelijke opvang van de gemeente op grond van de WMO.

(vii) Bij besluit van 10 september 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam (hierna: de Gemeente) het verzoek afgewezen. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat [de moeder en het kind] niet in aanmerking komen voor maatschappelijke opvang op grond van de WMO. De Gemeente heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat [de moeder] niet voldoet aan de voorwaarde dat sprake is van beperkte zelfredzaamheid in combinatie met meervoudige problematiek op het gebied van GGZ, verslavingszorg, schulden en/of werk en dagbesteding.

(viii) De Gemeente heeft [de moeder] en [het kind] op 10 september 2019 wel toegelaten tot de noodopvang voor de duur van tien dagen, eindigend op 20 september 2019. Zij zijn daartoe tijdelijk in een hotel in Amsterdam geplaatst, De Gemeente heeft de noodopvang beperkt tot tien dagen, omdat [de moeder] en [het kind] niet aan de bindingseis van de Gemeente voldoen (minimaal 24 maanden in Nederland verbleven, met als laatste woonplaats Amsterdam). De Gemeente heeft [de moeder en het kind] een terugkeerregeling aangeboden, die inhoudt dat de Gemeente de terugreis van [de moeder en het kind] naar Marokko organiseert, in welk geval [de moeder en het kind] tot aan vertrek opvang krijgen. [de moeder] moest uiterlijk op 13 september 2019 laten weten of zij van deze terugkeerregeling gebruik wilde maken. [de moeder] heeft daarvan geen gebruik gemaakt.

(ix) [de moeder] heeft bezwaar gemaakt tegen de weigering van de Gemeente om haar maatschappelijke opvang toe te kennen op grond van de WMO. Zij heeft bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam, sector bestuursrecht (hierna: de bestuursrechter) een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende dat aan de Gemeente bij wijze van voorlopige voorziening wordt opgedragen om kindvriendelijke opvang voor [de moeder] en [het kind] te bieden, met leefgeld en hulp bij de schoolgang.

(x) [de moeder] heeft [het kind] op een school in Amsterdam ingeschreven.

(xi) De Gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling van de bestuursrechter op 17 september 2019 toegezegd de noodopvang te verlengen tot de datum van de uitspraak van de bestuursrechter over de gevraagde voorlopige voorziening, te weten 1 oktober 2019.

(xii) Bij beschikking van 23 september 2019 heeft de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid het bezwaarschrift van [de moeder] tegen de afwijzing van haar aanvraag tot een verblijfsdocument, gegrond verklaard. Aan [de moeder] is, als moeder van een minderjarig Nederlands kind, een afgeleid verblijfsrecht op basis van art. 20 lid 1 VWEU verleend.

(xiii) De bestuursrechter heeft bij uitspraak van 1 oktober 2019 de verzochte voorziening afgewezen.

(xiv) De noodopvang van [de moeder en het kind] door de Gemeente is op 2 oktober 2019 geëindigd. [de moeder en het kind] verbleven ten tijde van de behandeling bij het hof op een particuliere opvanglocatie, waar zij tot 1 november 2019 zouden kunnen blijven.

Bij dagvaarding in kort geding van 2 oktober 2019 hebben [de moeder en het kind] gevorderd veroordeling van de Staat om onmiddellijk kindvriendelijke opvang te verschaffen voor de moeder en het kind, met voldoende geld om te voorzien in de basisbehoeften, te weten voedsel en kleding, waarbij de schoolgang van het kind gecontinueerd kan worden, met veroordeling van de Staat in de proceskosten. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 7 oktober 20192.de gevorderde voorziening geweigerd, met veroordeling van de moeder en het kind in de proceskosten.

[de moeder en het kind] hebben hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 8 november 20193.heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank bekrachtigd, met veroordeling van de moeder en het kind in de proceskosten.

Bij procesinleiding van 3 januari 2020 hebben de moeder en het kind cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Staat heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De advocaten van partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna zij een repliek respectievelijk dupliek hebben genomen.

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 11 e.v. van het arrest van het hof en in het bijzonder tegen rechtsoverwegingen 18 tot en met 22. Ik citeer die overwegingen:

‘11. Het hof stelt (…) het volgende voorop. Uitgangspunt is dat ouders de primaire verantwoordelijkheid hebben met betrekking tot het welzijn van hun kinderen. Die primaire verantwoordelijkheid van de ouders komt onder meer tot uitdrukking in artikel 3, tweede lid IVRK:

“2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, (...), en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen.”

en in artikel 27, tweede lid IVRK:

“2. De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind.”

In HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5328 – waarop [de moeder en het kind] zich beroepen ter onderbouwing van hun standpunt dat er een verdragsrechtelijke verplichting tot opvang zou bestaan – heeft de Hoge Raad echter het oordeel van het hof gesanctioneerd dat de primaire verantwoordelijkheid van ouders met betrekking tot het welzijn van hun kinderen niet wegneemt dat de Staat, indien ouders die verantwoordelijkheid niet of onvoldoende nemen, de verplichting heeft erop toe te zien dat de rechten en belangen van de kinderen niettemin worden beschermd en geborgd, en dat hij daartoe desnoods maatregelen moet nemen. Op de Staat rust volgens de Hoge Raad de verplichting te waken voor de rechten en belangen van minderjarigen die zich op zijn grondgebied bevinden, mede omdat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor gedragingen van hun familieleden.

In de onderhavige zaak ligt in wezen de vraag voor hoe de primaire verantwoordelijkheid van de ouder(s) voor de zorg voor het kind, en de verplichting van de Staat om te waken voor de rechten en belangen van datzelfde kind, zich tot elkaar verhouden.

12. Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat [het kind] en zijn moeder, die naar het oordeel van de bestuursrechter zelfredzaam moet worden geacht, zonder ingrijpen van overheidswege op straat komen te staan. [de moeder] is immers feitelijk niet in staat in Nederland op korte termijn in onderdak te voorzien, terwijl zij weigert om met [het kind] naar Marokko terug te keren, waar zij wel onderdak zou kunnen krijgen en van waaruit zij onderdak in Nederland zou kunnen regelen. In die situatie brengt het genoemde arrest van de Hoge Raad naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat op de overheid de verplichting rust om in enige vorm van (kort durende) noodopvang voor [het kind] en zijn moeder te voorzien. Dit om te voorkomen dat een acute noodsituatie ontstaat, en om [de moeder] enige tijd te geven om alsnog in onderdak te voorzien.

13. De Gemeente heeft aan die verplichting invulling gegeven door [de moeder en het kind] tien dagen noodopvang te geven, en deze noodopvang met nog eens twaalf dagen te verlengen. De Gemeente heeft [de moeder en het kind] tevens een terugkeerregeling aangeboden, die inhoudt dat de Gemeente de terugreis van [de moeder en het kind] naar Marokko organiseert, in welk geval [de moeder en het kind] tot aan vertrek opvang krijgt.

14. [de moeder en het kind] betogen dat artikel 20 VWEU eraan in de weg staat dat de Gemeente aan het continueren van de noodopvang de voorwaarde verbond dat zij zouden terugkeren naar Marokko. [de moeder en het kind] beroepen zich in dit verband op het arrest Chavez-Vilchez (HvJ EU 10 mei 2017, ECLI:EU:C:2017:354). Dit beroep slaagt niet. Die zaak betrof de vraag of aan de ouder van een minderjarige Unieburger een verblijfsrecht moest worden verleend, omdat de Unieburger anders gedwongen zou zijn het grondgebied van de Unie te verlaten. In dit geval staat echter niet ter discussie dat [de moeder] een verblijfsrecht heeft, en daarmee aanspraak kan maken op de Nederlandse voorzieningen. Uit het genoemde arrest kan geen verplichting voor de Staat worden afgeleid om zodanige voorzieningen te treffen dat ook een tijdelijke terugkeer naar het land van herkomst – om van daaruit een definitieve vestiging voor te bereiden – niet nodig is. Ook overigens bestaat een dergelijke verplichting niet. Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat de wijze waarop de Gemeente invulling heeft gegeven aan haar verplichting om noodopvang aan [het kind] en zijn moeder te verstrekken, niet onrechtmatig jegens hen is, evenmin als de weigering van de Staat om in aanvullende opvang te voorzien.

15. De vordering van [de moeder en het kind] is erop gericht dat de Staat hen opvang en leefgeld verstrekt, waarbij de schoolgang van [het kind] gecontinueerd kan worden. Het gaat daarbij dus niet (alleen) om kortdurende noodopvang, maar (ook) om een meer structurele voorziening. Het hof zal hierna beoordelen of op de Staat in dit geval de verplichting rust [de moeder en het kind] een dergelijke structurele voorziening te bieden.

16. De Staat heeft aangevoerd dat hij invulling heeft gegeven aan zijn verplichting tot opvang van personen die hun thuissituatie hebben verlaten met artikel 1.2.1 sub c WMO. [de moeder en het kind] komen echter niet voor een voorziening op grond van de WMO in aanmerking omdat [de moeder] in staat moet worden geacht zich op eigen kracht te handhaven in de samenleving. De Staat stelt dat hij geen verder gaande verplichting heeft om opvang te verstrekken.

17. Het feit dat de wetgever in de WMO criteria heeft geformuleerd voor de toekenning van een voorziening aan personen die hun thuissituatie hebben verlaten, sluit naar het voorlopig oordeel van het hof niet uit dat daarnaast een rechtstreeks op artikel 3 en 8 EVRM gebaseerde verplichting op de Staat kan komen te rusten om [het kind] en zijn moeder op te vangen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in artikel 1.2.1 sub c WMO niet (uitdrukkelijk) rekening wordt gehouden met de belangen van het kind, terwijl deze belangen in het onderhavige geval voorop dienen te staan.

18. Gelet op de primaire verantwoordelijkheid van de ouder(s) voor het waarborgen van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind, zou een verplichting om [de moeder en het kind] op meer structurele basis opvang te bieden naar het voorlopig oordeel van het hof echter alleen aan de orde kunnen zijn als [de moeder] geen verwijt zou kunnen worden gemaakt van het feit dat zij thans niet zelf in de opvang van [het kind] en zichzelf kan voorzien. De Staat wijst er terecht op dat in dit verband van [de moeder] mocht worden verwacht dat zij, voordat zij met haar kind afreisde naar Nederland, adequate voorbereidingen zou treffen om zo veel mogelijk zeker te stellen dat zij ook in Nederland in de verzorging van [het kind] zou kunnen voorzien. Daarbij is van belang dat de Staat onbestreden heeft gesteld dat [de moeder] in Marokko in onderdak en inkomen kon voorzien, en dat niet gebleken is dat [de moeder] onvoorbereid Marokko heeft moeten verlaten.

19. [de moeder] heeft ter voorbereiding op haar eerste vertrek naar Nederland € 3.000,— gespaard. Ook is er toen onderdak voor haar geregeld. Het gespaarde bedrag is tijdens dit eerste verblijf in Nederland helemaal opgegaan. Het is echter onduidelijk gebleven welke voorbereidingen [de moeder] in augustus 2019 had getroffen, toen zij voor de derde maal naar Nederland kwam, terwijl haar toen duidelijk moest zijn dat een verblijf in Nederland een gedegen voorbereiding vereiste. Haar verblijf bij een kennis was kennelijk van kortdurende aard en gesteld noch gebleken is dat zij zich toen op voorhand over de mogelijkheden van het verkrijgen van een woning in Nederland had bekommerd. Er is in deze omstandigheden geen reden om te aanvaarden dat toen op [de moeder] niet, maar op de Staat wel een verantwoordelijkheid rustte om in opvang te voorzien.

20. Daarnaast wijst de Staat er eveneens terecht op dat van [de moeder] , gelet op haar beperkte financiële middelen, verwacht had mogen worden dat zij maatregelen nam om de beslissing op haar aanvraag van een verblijfsvergunning zo veel mogelijk te bespoedigen. [de moeder] moet immers op duidelijk zijn geweest dat zij zelf moest voorzien in het levensonderhoud van haarzelf en haar zoontje in afwachting van toekenning van sociale voorzieningen in Nederland. Pas nadat haar een verblijfsstatus zou zijn toegekend, zou zij immers inkomen kunnen genereren. Op de website van de IND staat precies vermeld welke bijlagen bij de aanvraag van een verblijfsvergunning moeten worden gevoegd. [de moeder] had dus in Marokko voor haar eerste vertrek naar Nederland al de bijlagen bij haar aanvraag had kunnen verzamelen, en die aanvraag bij aankomst in Nederland direct compleet kunnen indienen. Ook dat heeft [de moeder] kennelijk nagelaten. Haar aanvraag van een verblijfsvergunning is immers aanvankelijk afgewezen, omdat zij – hoewel de IND haar daarom had verzocht – geen bewijsstukken had overgelegd waaruit bleek dat zij zorg- en opvoedingstaken voor [het kind] verricht en dat sprake is van een afhankelijkheidsverhouding.

21. De stelling van [de moeder] dat het feit dat haar financiële middelen zijn uitgeput, te wijten is aan de trage afhandeling door de IND, wordt verworpen. Het feit dat die procedure geruime tijd heeft geduurd is immers gelet op het voorgaande in ieder geval ook aan haarzelf te wijten. Na indiening van het bezwaarschrift heeft de IND in drie maanden beslist. Tussen de laatste aanvulling van de gronden van het bezwaarschrift en de toekenning van een verblijfsvergunning zijn zelfs maar vijf dagen verlopen.

22. [de moeder] is kortom zonder adequate voorbereiding naar Nederland gekomen, hoewel moet worden aangenomen dat die adequate voorbereiding mogelijk was en er voor haar geen noodzaak bestond Marokko onverwijld te verlaten. Onder die omstandigheden rust op de Staat niet de verplichting om in structurele opvang en leefgeld voor [de moeder en het kind] te voorzien, waarbij de schoolgang van [het kind] gecontinueerd kan worden.’

De steller van het middel richt in het bijzonder haar pijlen op de eerste zin van rechtsoverweging 18, die – althans naar de letter ervan – inhoudt dat voor een verplichting voor de Staat om te zorgen voor een structurele opvang van de moeder en het kind alleen plaats is indien de omstandigheid dat de moeder daarin niet zelf kan voorzien, haar niet kan worden verweten. Dat oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat een verwijt aan de ouder niet relevant is voor het bestaan van een verplichting van de Staat ten opzichte van een zeer jong minderjarig kind als hier aan de orde. De klacht verwijst naar het, ook door het hof vermelde, arrest van uw Raad van 21 september 2012,4.dat betrekking heeft op uitgeprocedeerde vreemdelingen, namelijk een Angolese moeder en haar minderjarige kinderen. Volgens de steller van het middel betekent de omstandigheid dat in het IVRK ook gewezen wordt op plichten van ouders, niet dat de belangen van een kind mogen worden geschaad als een ouder deze plicht niet volledig kan naleven, en dient de Staat in een dergelijk geval het kind en de ouder te helpen met alle passende maatregelen. Naar aanleiding van het arrest van de Angolese moeder voert het onderdeel aan dat niet valt in te zien waarom er een verschil in beoordeling zou zijn van uitgeprocedeerde kinderen zonder verblijfstitel en Nederlandse kinderen, in dit geval een Nederlands kind dat net uit het buitenland is aangekomen. Volgens de steller van het middel volstaat niet de door het hof aanvaarde verplichting van de overheid om in enige vorm van (kortdurende) noodopvang voor het kind en zijn moeder te voorzien, en behoort opvang te worden geboden zolang een kind minderjarig is en er feitelijke dakloosheid is. Het hof zou voorbij zijn gegaan aan de belangen en de rechten van het kind en ten onrechte uit zijn gegaan van de fictie dat de moeder zelf in staat zou zijn haar dakloosheid en die van haar kind op te heffen.

Ik stel voorop dat in het geval dat de ouders van een kind hun verantwoordelijkheid voor de bescherming en zorg voor dat kind niet (meer) blijken te kunnen nemen, een verwijt aan het adres van de ouders geen grond is om aan het kind de noodzakelijke bescherming en zorg te onthouden. De gevolgen van het handelen van de ouders mogen immers niet aan het kind worden toe- of aangerekend.5.

Niet valt te ontkennen dat het hof zich met de eerste volzin van rechtsoverweging 18 van een formulering heeft bediend, die de indruk kan wekken dat voor het hof doorslaggevend was dat de moeder van de situatie waarin het kind en zij verkeerden, een verwijt kan worden gemaakt. Daarbij knoopt het onderdeel dan ook aan. Ik meen echter dat uit het geheel van de overwegingen van het hof en in het licht van het partijdebat, voldoende duidelijk is dat voor het hof het bedoelde verwijt niet werkelijk doorslaggevend is geweest.

Het hof is ervan uitgegaan dat [de moeder] haar verantwoordelijkheid als ouder wél kan nemen. Het geval als hiervoor onder 3.4 bedoeld, doet zich volgens het hof dus niet voor. [de moeder] is zelfredzaam6.en ook zelf in staat om onderdak in Nederland te regelen, zij het dat zij daarvoor tijdelijk naar Marokko zou moeten terugkeren, waar [de moeder] en [het kind] tot voor kort hun woonplaats hadden. Onder deze omstandigheden prevaleert volgens het hof de primaire verantwoordelijkheid van de ouder(s) voor de zorg van het kind, zij het ook dat volgens het hof op de Nederlandse overheid wel de verplichting rustte om in enige vorm van (kortdurende) noodopvang voor het kind en zijn moeder te voorzien, wat zij echter ook heeft gedaan. Zie in het bijzonder rechtsoverwegingen 12 (tweede volzin) en 14 (zesde volzin), waarmee het hof aansluit bij wat de rechtbank had overwogen. Ook de rechtbank is ervan uitgegaan dat [de moeder] nog altijd in staat was om vanuit haar laatste woonplaats in Marokko op eigen kracht verblijf, huisvesting, werk en overige voorzieningen in Nederland te regelen. Zie rechtsoverweging 4.8 van het vonnis van de rechtbank. Dat het hof over een en ander veel korter is dan de rechtbank, is niet verwonderlijk, omdat de grieven van [de moeder en het kind] zich niet richtten tegen wat de rechtbank op dit punt had overwogen.

Wat is dan de betekenis van wat het hof in rechtsoverweging 18 e.v. zegt over het verwijt dat aan [de moeder] kan worden gemaakt, dat zij het verblijf in Nederland van het kind en van haarzelf niet beter heeft voorbereid? Die betekenis is als volgt.

Het hof reageert op wat [de moeder en het kind] bij memorie van grieven (onder 23) hadden aangevoerd, namelijk dat [de moeder] haar komst naar Nederland goed had voorbereid, geld had gespaard en een woning gehuurd, maar dat de Staat, door er vervolgens vele maanden over te doen om haar verblijfsrecht te toetsen, het verkrijgen van inkomen en werk onmogelijk heeft gemaakt.

Het hof heeft onder ogen gezien dat de financiële middelen van [de moeder] uitgeput waren (rechtsoverweging 21, eerste zin). Zou dit te wijten zijn geweest aan omstandigheden die aan de Staat zijn toe te rekenen, in verband met een onredelijk trage afhandeling van haar aanvraag van een verblijfsvergunning (volgens hetgeen [de moeder en het kind] aan de Staat verweten, zie vorige alinea), dán zou volgens het hof van [de moeder] niet hebben kunnen worden gevergd dat zij tijdelijk naar Marokko terugkeert, om vandaaruit een verblijf in Nederland behoorlijk voor te bereiden. In dat geval zou [de moeder] immers dat verblijf reeds behoorlijk hébben voorbereid, en zou het aan de Staat te wijten zijn dat zij ondanks haar zelfredzaamheid financieel aan de grond was komen te zitten (zonder verblijfsvergunning mocht [de moeder] niet werken, en zolang haar die vergunning niet was verstrekt kon zij haar zelfredzaamheid dus niet omzetten in een inkomen uit arbeid). In dit verband onderzoekt het hof in rechtsoverweging 18 e.v. of de huidige situatie waarin [de moeder] verkeert, aan haar dan wel aan de Staat is te wijten. Kort samengevat, treft volgens die overwegingen de Staat geen verwijt en [de moeder] wel.

De klacht treft dus geen doel. Het hof heeft niet miskend dat aan een jong kind als [het kind] niet de noodzakelijke bijstand mag worden onthouden op de grond dat aan de ouder(s) van de situatie waarin het kind verkeert een verwijt kan worden gemaakt. Nee, het hof is (evenals de rechtbank) ervan uitgegaan dat [de moeder] op eigen kracht in staat is om onderdak in Nederland te regelen, door tijdelijk naar Marokko terug te keren, en heeft vervolgens geoordeeld dat in het kader van de primaire verantwoordelijkheid van [de moeder] als moeder van [het kind] dit ook van haar kan worden gevergd. Uitsluitend in het verband van dit laatste heeft het hof gewicht toegekend aan een verwijt zoals dat aan [de moeder] kan worden gemaakt (in plaats van aan de Staat, volgens het standpunt van [de moeder en het kind] ).

Ook de klacht van het onderdeel dat de beslissing van het hof in strijd is met het arrest van uw Raad van 21 september 2012 met betrekking tot de uitgeprocedeerde Angolese moeder en haar minderjarige kinderen, gaat mijns inziens niet op. De steller van het middel onderkent dat [het kind] niet een uitgeprocedeerde minderjarige vreemdeling is, maar een minderjarige burger van Nederland (en van de Unie). Zij beroept zich dus op analogische toepassing van de in dat arrest geformuleerde uitgangspunten. De redenering waarvan zij zich daarbij bedient, bezit op het eerste gezicht de nodige logica: waarom zouden Nederlandse kinderen slechter af zijn dan buitenlandse uitgeprocedeerde kinderen, en als buitenlandse uitgeprocedeerde kinderen opvang en ondersteuning ontvangen, waarom Nederlandse kinderen dan niet (althans Nederlandse kinderen die net uit het buitenland aankomen)? Bij nadere beschouwing is het echter mijns inziens anders. De positie van [de moeder] en [het kind] is onvergelijkbaar met dat van de uitgeprocedeerde Angolese moeder en haar minderjarige kinderen. Ik werk dit uit, als volgt:

a. Kenmerk van de problematiek van uitgeprocedeerde minderjarige vreemdelingen is onder meer dat, ondanks pogingen om het traject van beoordeling van asielaanvragen en van bezwaar en beroep te bekorten, onder invloed van de duur van dat traject de kinderen inmiddels in zekere mate in Nederland zijn geworteld.7.Met die worteling in Nederland is de band met het land waar de vreemdeling voorheen verbleef, losser geworden en een terugkeer bezwaarlijker. Dit geldt in het bijzonder voor minderjarige vreemdelingen, die mogelijk in het geheel geen herinneringen aan het land van herkomst meer hebben, of zelfs daar niet geboren zijn. De uitgeprocedeerde Angolese moeder was in oktober 2001 in Nederland aangekomen. Eerst meer dan zeven jaar later (maart 2009) was de laatste bij de bestuursrechter gevoerde procedure over haar asielaanvraag afgerond.8.Twee van haar drie kinderen waren in Nederland geboren.

[de moeder] is samen met [het kind] meerdere malen Nederland ingereisd; tussendoor verbleven zij in Marokko. Voor het laatst zijn [de moeder en het kind] in augustus 2019 ingereisd. Tot het arrest van het hof verliepen niet meer dan enkele maanden. Dat zij tijdelijk naar Marokko kunnen terugkeren om vandaaruit een verblijf in Nederland behoorlijk voor te bereiden, staat in cassatie niet ter discussie.

b. Angola had aan de Angolese moeder de afgifte van een laissez-passer geweigerd.9.Dit was volgens het standpunt van de Staat geheel aan de eigen houding van de Angolese moeder te wijten, maar dat neemt niet weg dat zij, hoewel Angolees staatsburger, Angola dus niet kon inreizen. Werken in Nederland, om aldus middelen van bestaan te verwerven, mocht zij uiteraard niet (art. 2 Wet arbeid vreemdelingen). Naar een andere land gaan kon zij niet. Daarmee bestond er na beëindiging van de opvang in het asielzoekerscentrum in Ter Apel,10.voor deze moeder en haar kinderen geen alternatief meer voor, eenvoudig gezegd, een illegaal bestaan op straat.

[de moeder] is Marokkaans staatsburger en zij kan vrij Marokko in- en uitreizen. Zij heeft thans een afgeleid verblijfsrecht en kan dus samen met [het kind] ook vrij Nederland in- en uitreizen. Volgens de uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 oktober 2019 is [de moeder] zelfredzaam en kan zij zich op eigen kracht handhaven.11.Hierin ligt besloten dat [de moeder] ook voldoende in staat is om haar verantwoordelijkheid als ouder ten opzichte van [het kind] te nemen, ook wat betreft huisvesting en een levensstandaard zoals die voor zijn ontwikkeling nodig is.

c. De voorziening voor de Angolese moeder betrof niet meer dan hetgeen nodig was ter voorkoming van een humanitaire noodsituatie.12.Die voorziening hield in dat de Angolese moeder en haar kinderen, bij gebrek aan alternatieven, voorlopig in de opvang in Ter Apel konden blijven.13.

[de moeder en het kind] hebben veroordeling van de Staat gevorderd om aan hen kindvriendelijke opvang te verstrekken, met voldoende geld om te voorzien in de basisbehoeften, te weten voedsel en kleding, waarbij de schoolgang van [het kind] gecontinueerd kan worden. Het lijkt erop dat zij daarmee verder gaan dan wat nodig is ter voorkoming van een humanitaire noodsituatie, ook afgezien van wat hiervoor over de mogelijkheden van [de moeder] is gezegd. Met de voorwaarde dat de schoolgang van [het kind] gecontinueerd kan worden, sorteren [de moeder en het kind] bovendien voor op opvang in Amsterdam, waar [de moeder] haar kind op een school heeft laten inschrijven.14.

d. Zoals uit de uitspraak van de bestuursrechter van 1 oktober 2019 blijkt, heeft de gemeente Amsterdam het beleid met betrekking tot de noodopvang voor zelfredzame gezinnen aangescherpt, om zo te bevorderen dat aan kwetsbare dakloze gezinnen wél opvang kan worden geboden.15.Er doet zich dus een tekort aan opvangplaatsen voor, dat klaarblijkelijk mede verband houdt met de aantrekkingskracht van de metropool Amsterdam.16.

Het zal duidelijk zijn dat iets dergelijks niet aan de orde was in de zaak van de Angolese moeder. Voor haar werd, ter voorkoming van een humanitaire noodsituatie, de opvang in het asielzoekerscentrum in Ter Apel gecontinueerd.

Deze verschillen tussen het geval van de Angolese moeder en haar kinderen en dat van [de moeder] en [het kind] moeten onder meer worden gewaardeerd tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot art. 3 en 8 EVRM en van het IVRK. In het verband van de onderhavige zaak volstaat mijns inziens om beknopt enkele hoofdlijnen aan te duiden:

1. Uit art. 8 EVRM volgt niet de positieve verplichting voor de Staat om aan burgers of vreemdelingen met een verblijfstitel woonruimte verschaffen; ook uit art. 3 EVRM volgt een dergelijke verplichting niet.17.Nog minder is vol te houden dat een recht zou bestaan om in een bepaalde plaats te wonen.18.

2. Uit art. 3 EVRM volgt evenmin de positieve verplichting voor de Staat om te waarborgen dat eenieder binnen zijn jurisdictie financiële ondersteuning ontvangt waarmee een bepaalde levensstandaard is verzekerd. Dit wordt pas anders indien iemand volledig afhankelijk is van de hulp van de Staat om, kort gezegd, aan extreme armoede te kunnen ontkomen.19.

3. Het EHRM ziet de positie van vluchtelingen zonder verblijfsstatus als wezenlijk anders dan die van personen mét verblijfsstatus. Vluchtelingen zonder verblijfsstatus zijn een bijzonder kwetsbare groep, zonder aanspraak op reguliere voorzieningen, waaronder de toegang tot de gezondheidszorg, onderwijs, de (sociale) woningmarkt en sociale zekerheid.20.

4. Bij de uitleg van onder meer art. 8 EVRM dienen ook de rechten van het kind, zoals in art. 3 IVRK gewaarborgd, te worden betrokken,21.in de zin dat bij een afweging van belangen in het bijzonder ook met de belangen van minderjarigen rekening wordt gehouden, als een overweging van de eerste orde.22.In dit verband geldt echter ook dat de ouders de eerste verantwoordelijkheid hebben voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind (art. 18 IVRK). Dit betekent volgens de travaux préparatoires ook dat de ouders niet altijd van een staat kunnen verlangen dat deze ingrijpt, juist omdat de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen in de eerste plaats hun verantwoordelijkheid is.23.Ik vermeld nog dat ook art. 24 EU-Handvest van de Grondrechten het recht van kinderen erkent op de bescherming en de zorg die voor hun welzijn nodig zijn en bepaalt dat bij alle handelingen in verband met kinderen de belangen van het kind een essentiële overweging vormen. Mijns inziens leidt dit in verband met een zaak als de onderhavige niet tot iets anders dan reeds voortvloeit uit het EVRM in samenhang met het IVRK.

5. Het IVRK erkent in het eerste lid van art. 27 het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind. Volgens het tweede lid van dat artikel is echter ook in dit verband de verantwoordelijkheid van de ouder(s) primair, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden.

Ik breng de lijnen weer bij elkaar. [de moeder en het kind] beroepen zich op een analogie met het arrest van uw Raad van 21 september 2012 met betrekking tot de uitgeprocedeerde Angolese moeder en haar minderjarige kinderen. Die analogie gaat echter niet op. [de moeder en het kind] zijn geen vluchtelingen zonder verblijfsstatus. In plaats daarvan is [de moeder] een zelfredzame vrouw die zich op eigen kracht kan handhaven. Het is [de moeder] in de afgelopen periode niet gelukt om een bestaan in Amsterdam op te bouwen. De Staat is echter niet verplicht om dat te waarborgen. De korte duur waarvoor de overheid in Nederland [de moeder en het kind] noodopvang heeft geboden, berust op de keuze van het bestuur om de schaarse middelen in te zetten ten behoeve van dakloze gezinnen zónder zelfredzame ouder(s). In dit verband komt aan het bestuur beleids- en beoordelingsruimte toe. Dat een schaarste aan middelen beïnvloedt wat de overheid wel of niet doet, is legitiem.24.Wel geldt onverminderd dat de overheid de rechten van allen die zich binnen haar jurisdictie bevinden, dient te respecteren. De civiele rechter legt dus niet slechts een marginale toets aan.25.Dat de rechten van [de moeder en het kind] onvoldoende worden gerespecteerd, valt echter niet in te zien. Dit geldt mijns inziens ook indien we in het bijzonder op de belangen van [het kind] letten, als een overweging van de eerste orde. In dit verband is wezenlijk dat [de moeder] in staat moet worden geacht om haar primaire verantwoordelijkheid als ouder te nemen, ook wat betreft een toereikende levensstandaard voor [het kind] .

Voor zover de klachten van het onderdeel berusten op de stelling dat de dakloosheid van de moeder en het kind in praktische zin onafwendbaar is, respectievelijk de stelling dat de zelfredzaamheid van [de moeder] , zoals die door de bestuursrechter is vastgesteld, een fictie is,26.missen zij feitelijke grondslag. Het hof heeft iets anders vastgesteld, en een behoorlijk gemotiveerde cassatieklacht daartegen lees ik in het middel als zodanig niet. Wel richt het middel klachten tegen de veronderstelling waarvan het hof (evenals de rechtbank) in dit verband is uitgegaan, namelijk dat van [de moeder] kan worden gevergd dat zij (zo nodig) de mogelijkheid benut om tijdelijk naar Marokko terug te keren, om vandaaruit onderdak in Nederland te regelen. Dat dit inderdaad van haar kan worden gevergd, staat met het hierna te bespreken tweede onderdeel ter discussie; [de moeder en het kind] beroepen zich met dat onderdeel op de EU-burgerschapsrechten van [het kind] .

De inleiding op het onderdeel verwijst nog naar diverse verdragsbepalingen die niet reeds hiervoor aan de orde zijn gekomen, namelijk art. 14 EVRM (verbod van discriminatie), art. 9 IVRK (scheiding kind van zijn ouders), art. 17 ESH (maatregelen voor de sociale en economische bescherming van moeders en kinderen) en art. 31 ESH (geen beperkingen na verwezenlijking van in het ESH erkende rechten). Omdat het cassatiemiddel die bepalingen slechts noemt en daaraan geen klacht verbindt, in ieder geval niet een cassatieklacht die voldoet aan de daaraan te stellen eisen, is het mijns inziens niet zinvol om inhoudelijk op die bepalingen in te gaan.

Onderdeel 2 richt zich tegen rechtsoverweging 14 van het arrest van het hof. Voor het gemak van de lezer citeer ik die overweging opnieuw:

‘14. [de moeder en het kind] betogen dat artikel 20 VWEU eraan in de weg staat dat de Gemeente aan het continueren van de noodopvang de voorwaarde verbond dat zij zouden terugkeren naar Marokko. [de moeder en het kind] beroepen zich in dit verband op het arrest Chavez-Vilchez (HvJ EU 10 mei 2017, ECLI:EU:C:2017:354). Dit beroep slaagt niet. Die zaak betrof de vraag of aan de ouder van een minderjarige Unieburger een verblijfsrecht moest worden verleend, omdat de Unieburger anders gedwongen zou zijn het grondgebied van de Unie te verlaten. In dit geval staat echter niet ter discussie dat [de moeder] een verblijfsrecht heeft, en daarmee aanspraak kan maken op de Nederlandse voorzieningen. Uit het genoemde arrest kan geen verplichting voor de Staat worden afgeleid om zodanige voorzieningen te treffen dat ook een tijdelijke terugkeer naar het land van herkomst – om van daaruit een definitieve vestiging voor te bereiden – niet nodig is. Ook overigens bestaat een dergelijke verplichting niet. Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat de wijze waarop de Gemeente invulling heeft gegeven aan haar verplichting om noodopvang aan [het kind] en zijn moeder te verstrekken, niet onrechtmatig jegens hen is, evenmin als de weigering van de Staat om in aanvullende opvang te voorzien.’

Volgens het onderdeel is het hof met deze interpretatie van het arrest van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Chavez-Vilchez27.ten onrechte voorbijgegaan aan de rechten van het kind om zijn EU-burgerschapsrechten uit te oefenen. Door de ‘verplichting van terugkeer’ voor de moeder, kan het kind zijn EU-burgerschapsrechten niet uitoefenen. Volgens het onderdeel is dit, anders dan het hof heeft aangenomen, wél in strijd met art. 20 VWEU. Volgens de steller van het middel dient het belang van het kind voorop te staan en moet hij in staat worden gesteld om vrij binnen de Unie met zijn moeder te verblijven. Alle nationale maatregelen die dit verhinderen, ook tijdelijk, komen volgens haar in strijd met het Unierecht, ook indien deze zien op het onthouden van sociale voorzieningen. Het hof zou voorwaarden aan het Unieburgerschap hebben verbonden, die de reikwijdte van het Unieburgerschap ten onrechte beperken.

Waar het onderdeel spreekt van een ‘verplichting van terugkeer’ voor de moeder, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft vastgesteld dat aan [de moeder] , als moeder van een minderjarig kind, op grond van art. 20 lid 1 VWEU een afgeleid verblijfsrecht is toekend.28.Er bestaat geen enkele aanleiding voor een lezing volgens welke het hof in het vervolg van zijn arrest aan dit verblijfsrecht iets heeft afgedaan. De aangevallen overweging van het hof staat in de sleutel van grief 2, volgens welke art. 20 VWEU eraan in de weg staat dat [de moeder en het kind] feitelijk gedwongen worden om het grondgebied van de Unie (tijdelijk) te verlaten. In dit verband is het hof, overeenkomstig die grief, ervan uitgegaan dat inderdaad de feitelijke consequentie van het niet verschaffen van opvang en leefgeld door de Staat is dat zij tijdelijk naar Marokko als land van herkomst zullen moeten terugkeren, waar zij wel onderdak kunnen krijgen29.en van waaruit [de moeder] onderdak in Nederland zal kunnen regelen. Naar het oordeel van het hof is, anders dan namens de moeder en het kind met de grief werd betoogd, deze feitelijke consequentie echter niet onverenigbaar met art. 20 VWEU.

Uiteraard is het mogelijk dat de steller van het middel met de formulering van een door het hof aangenomen ‘verplichting van terugkeer’ niet iets anders heeft bedoeld dan de zojuist bedoelde feitelijke consequentie aan te duiden van het niet verschaffen van opvang en leefgeld door de Staat. In dat geval komt het geheel aan op de vraag of de door de steller van het middel voorgestane interpretatie van het arrest Chavez-Vilchez en van de aan het EU-burgerschap verbonden rechten juist is.

In dat verband eerst iets over de context van het arrest Chavez-Vilchez. Die context is als volgt.30.In het arrest Zambrano uit maart 201131.heeft het Hof van Justitie van de EU art. 20 VWEU aldus uitgelegd dat die bepaling zich ertegen verzet dat een lidstaat aan een staatsburger van een derde staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd, burgers van de Unie, ten laste heeft,32.het recht van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze kinderen verblijven en waarvan zij de nationaliteit bezitten, en hem bovendien een arbeidsvergunning weigert, aangezien dergelijke beslissingen de betrokken kinderen het effectieve genot van de belangrijkste aan de status van burger van de Unie ontleende rechten ontzeggen, dit omdat het onthouden van een verblijfsrecht en de weigering van de arbeidsvergunning ertoe zal leiden dat de kinderen, hoewel burgers van de Unie, het grondgebied van de Unie met hun ouders verlaten.33.

Met het arrest Zambrano is dus het afgeleide verblijfsrecht van een derdelander ouder erkend. In de Nederlandse praktijk is die erkenning echter enige tijd te beperkt opgevat. Aangenomen werd, onder meer ook door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, dat voldoende was dat één van de ouders van het kind in Nederland (of eventueel in een ander EU-land) beschikbaar was om voor het kind te zorgen, eventueel met hulp van derden. Anders gezegd, een afgeleid verblijfsrecht werd aan de derdelander ouder alleen toegekend, indien het onthouden ervan het kind (strikt genomen) geen andere keuze liet dan de EU met de derdelander ouder te verlaten.34.Dit leidde er in de praktijk toe dat ondanks het arrest Zambrano aan een derdelander ouder veelal toch geen verblijfsrecht werd toegekend. Het resultaat van deze praktijk was dat óf het kind weliswaar in de EU bleef, maar ten koste van het family life met de derdelander ouder, die immers de EU diende te verlaten, óf het kind tóch met de derdelander ouder de EU verliet, dus in strijd met de ratio van het arrest Zambrano, en bovendien ten koste van het family life met de andere, in Nederland respectievelijk in de Unie achterblijvende ouder. Het eerste werd door de Afdeling Bestuursrechtspraak uitdrukkelijk onderkend,35.maar volgens de Afdeling kwam het belang van het kind bij family life met de derdelander ouder in de context van art. 20 VWEU niet in aanmerking. Voor die opvatting meende de Afdeling steun te vinden in het arrest Dereci van het Hof van Justitie uit november 2011.36.

Dan het arrest Chavez-Vilchez. Het arrest is gewezen naar aanleiding van door de Centrale Raad van Beroep gestelde prejudiciële vragen in acht bij dat college aanhangige zaken. In verband met het koppelingsbeginsel was voor het al dan niet bestaan van een aanspraak op kinderbijslag of bijstand van doorslaggevende betekenis of de derdelander moeders in die zaken een verblijfsrecht in Nederland hadden. Het Hof van Justitie heeft die vragen aldus beantwoord, dat voor de beoordeling van het risico dat het betrokken kind, burger van de Unie, genoopt zal zijn het grondgebied van de Unie te verlaten en hem dus het effectieve genot van de essentie van de rechten die art. 20 VWEU hem verleent, zal worden ontzegd indien aan zijn ouder, onderdaan van een derde land, een verblijfsrecht in de betrokken lidstaat werd geweigerd, moet worden bepaald welke ouder de daadwerkelijke zorg over het kind heeft en of er een daadwerkelijke afhankelijkheidsverhouding bestaat tussen het kind en de ouder die onderdaan is van een derde land.37.Volgens het arrest dient bovendien rekening te worden gehouden met het recht op eerbiediging van het gezinsleven zoals dat is neergelegd in art. 7 EU-Handvest van de Grondrechten, gelezen in samenhang met art. 24 lid 2 van dat Handvest, dat het hogere belang van het kind erkent.38.

Met deze drie elementen (hiervoor gecursiveerd) heeft het Hof van Justitie onomwonden duidelijk gemaakt dat de Nederlandse praktijk niet deugde. Niet de mogelijkheid in abstracto dat het kind door de andere ouder wordt opgevoed, maar de daadwerkelijke verhoudingen zijn bepalend. Ook mag het recht op family life niet buiten beschouwing worden gelaten. Dit laatste wordt stevig onderstreept door het bijzondere gewicht dat aan het belang van het kind toekomt.

Consequentie van het arrest Chavez-Vilchez is dat thans aan meer derdelander ouders een afgeleid verblijfsrecht wordt toegekend, omdat het betrokken kind, burger van de Unie, van die ouder afhankelijk is en/of omdat de eerbiediging van het gezinsleven van het kind met zijn ouders dit meebrengt.

Ook aan [de moeder] is een afgeleid verblijfsrecht toegekend, in overeenstemming met de arresten Zambrano en Chavez-Vilchez. Dit afgeleid verblijfsrecht staat in dit cassatieberoep ook niet ter discussie. In plaats daarvan betoogt de steller van het middel, dat gelet op het arrest Chavez-Vilchez, met de aan het EU-burgerschap van het kind verbonden rechten niet verenigbaar is dat [de moeder en het kind] genoodzaakt zullen zijn om tijdelijk naar Marokko terug te keren. Op de Staat rust volgens haar daarom de verplichting om dit te voorkomen door te voorzien in de elementaire levensbehoeften van de moeder en het kind.

Mijns inziens berust deze klacht op een extensieve interpretatie van het arrest Chavez-Vilchez en van de aan het EU-burgerschap verbonden rechten die niet aannemelijk is.

Ik heb het arrest Chavez-Vilchez reeds in context geplaatst (hiervoor 3.20-3.24). Dat arrest staat in de sleutel van het recht op verblijf van een derdelander ouder van een minderjarige EU-burger, in verband met het effectieve genot van het kind van zijn EU-burgerschapsrechten, in het bijzonder zijn recht om in de Unie te verblijven. Indien tussen de derdelander ouder en het kind de door het Hof van Justitie bedoelde afhankelijkheidsverhouding bestaat, komt aan de derdelander ouder een (afgeleid) verblijfsrecht toe. Een verblijfsrecht is iets wezenlijks anders dan een recht op door de Staat te verschaffen opvang en leefgeld. Een dergelijk recht volgt uit het arrest Chavez-Vilchez niet, direct noch indirect.

In haar repliek39.legt de cassatieadvocaat van [de moeder en het kind] er de nadruk op dat het arrest Chavez-Vilchez ziet op (bij de Centrale Raad van Beroep aanhangige) zaken met betrekking tot onder meer kinderbijslag en bijstand. Dit is op zichzelf juist. De verklaring daarvoor is reeds benoemd (hiervoor 3.22), die is het koppelingsbeginsel zoals dat in de Nederlandse socialezekerheidswetgeving is omarmd. Met de erkenning van het afgeleide verblijfsrecht van de derdelander ouder van wie het kind afhankelijk is, staat vast dat aan een dergelijke derdelander ouder niet een sociale uitkering kan worden ontzegd op de grond dat die ouder niet het recht heeft om in Nederland te verblijven (dat recht heeft deze ouder wel). Meer volgt uit het arrest Chavez-Vilchez niet. Met name volgt daaruit niet dat de Staat verplicht is opvang en leefgeld aan de moeder en het kind te verschaffen ondanks de zelfredzaamheid van [de moeder] , noch dat bij de beoordeling van zulke zelfredzaamheid niet mag worden gelet op de mogelijkheid voor [de moeder] om tijdelijk naar Marokko terug te keren, om vandaaruit een verblijf in Nederland beter voor te bereiden.

Uit het voorgaande blijkt dat de steller van het middel in het arrest Chavez-Vilchez meer leest dan dat arrest inhoudt. Nu komt het vaker voor dat het recht zich ontwikkelt. Hoeveel is er voor de door de steller van het middel voorgestane extensieve interpretatie van het arrest Chavez-Vilchez en van de aan het EU-burgerschap verbonden rechten te zeggen?

Belangrijk lijkt me om onder ogen te zien dat een uitgangspunt van de rechtspraak van het Hof van Justitie is dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen niet kunnen worden toegepast op activiteiten die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het recht van de Unie ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van één enkele lidstaat liggen.40.Zambrano is een uitzondering op dit uitgangspunt.41.Zambrano betrof in België geboren kinderen van Colombiaanse vluchtelingen zonder verblijfsstatus. Op grond van de toenmalige Belgische nationaliteitswet hadden de kinderen de Belgische nationaliteit. De zaak betrof dus de verhouding tussen enerzijds de Belgische overheid en anderzijds de Belgische kinderen en hun derdelander vader. Dat het Hof van Justitie tóch onder meer art. 20 VWEU van toepassing achtte, is dus bijzonder. Het hof deed dat op een terrein dat met het EU-burgerschap zeer rechtstreeks in verband staat: namelijk het recht om in een EU-land te verblijven en daar te werken. Een recht op opvang en leefgeld, ondánks zelfredzaamheid en de mogelijkheid om op eigen kracht onderdak in Nederland te regelen, op de grond dat een en ander veronderstelt maar niet mag veronderstellen dat ouder en kind tijdelijk de Unie verlaten om vanuit hun voorafgaande verblijfplaats buiten de EU, een verblijf in Nederland alsnog behoorlijk voor te bereiden, is een grote stap.

Voor de vraag of die stap aannemelijk is, lijkt mij van belang dat door het EU-recht ten volle wordt erkend dat er een spanning bestaat tussen de financiële houdbaarheid van nationale stelsels van sociale zekerheid en het recht op vrij verkeer binnen de Unie. Deze spanning heeft geleid tot beperkingen en voorwaarden met betrekking tot de uitoefening van het recht op vrij verkeer door economisch ‘inactieve’ EU-burgers.42.Thans geldt op grond van art. 7 lid 1 aanhef en onder b van de zogenaamde Unieburgerrichtlijn43.dat aan het recht van een ‘inactieve’ Unieburger om gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven, de voorwaarde is verbonden dat ‘hij voor zichzelf en voor zijn familieleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland, en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het gastland volledig dekt’. Op die grond kon in de zaak Dano een Duitse uitkeringsinstantie aan een Roemeense vrouw die met haar minderjarige zoon Duitsland was ingereisd, een bijstandsuitkering onthouden, dit in verband met de doelstelling van de richtlijn om ‘te voorkomen dat burgers van de Unie die onderdanen van een andere lidstaat zijn, een onredelijke belasting voor het socialebijstandsstelsel van het gastland vormen’.44.De positie van [de moeder] is anders dan die van EU-burgers uit andere landen van de Unie en voor haar gelden de eisen van de Unieburgerrichtlijn niet. Zou aan de criteria van art. 1.2.1 WMO 2015 zijn voldaan, dan zou zij voor een maatwerkvoorziening in aanmerking zijn gekomen, ook al is zij nog maar kort in Nederland. Niettemin meen ik dat van belang is dat het EU-recht oog heeft voor de houdbaarheid van nationale stelsels van sociale zekerheid.

Verder moet worden bedacht dat de doorwerking van de aan het EU-burgerschap verbonden rechten in de interne sfeer van de EU-lidstaten in Zambrano en Chavez-Vilchez via het effectiviteitsbeginsel verloopt. Maatstaf is dus of de uitoefening van de door het Unierecht toegekende rechten door de toepassing van nationale regels in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt.45.Dat is een terughoudende maatstaf. Dat een consequentie van de toepassing van nationale regels is dat tijdelijke terugkeer naar Marokko feitelijk nodig is om een verblijf in Nederland alsnog behoorlijk voor te bereiden, lijkt me bepaald onvoldoende om te kunnen zeggen dat de uitoefening door het kind van zijn EU-burgerschapsrechten voor hem in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt.46.Intussen zouden bijkomende omstandigheden het verschil kunnen maken, bijvoorbeeld in de zin dat aan zo’n tijdelijke terugkeer voor de moeder en/of het kind gevaren verbonden zijn, of die tijdelijke terugkeer anderszins zeer bezwaarlijk voor hen is, dan wel in redelijkheid niet van hen kan worden gevergd. Bij het laatste (in redelijkheid niet kan worden gevergd) denk ik aan omstandigheden die aan de Nederlandse overheid zijn toe te rekenen, terwijl als die omstandigheden worden weggedacht, de bedoelde tijdelijke terugkeer niet nodig zou zijn geweest. Vergelijk wat hiervoor 3.9 is gezegd over de opvatting waarvan het hof is uitgegaan in verband met de stelling van [de moeder en het kind] dat het aan vertraging in de behandeling van haar aanvraag van een verblijfsvergunning is te wijten, dat zij er niet in was geslaagd om op eigen kracht haar verblijf in Nederland te regelen. Ik meen dat voor die opvatting van het hof veel is te zeggen, mede in verband met de zorgvuldigheidsnorm waaraan het handelen van de Staat is onderworpen.

Tegen de achtergrond van het voorgaande meen ik dat aan het EU-burgerschap van [het kind] niet de verplichting van de Nederlandse Staat kan worden verbonden om hem en zijn moeder van opvang en leefgeld te voorzien, hoewel [de moeder] zelfredzaam is en zelf in staat is om onderdak in Nederland te regelen. Daaraan kan niet afdoen dat zij voor dit laatste tijdelijk met haar kind naar Marokko dient terug te keren, om vandaaruit een verblijf in Nederland alsnog behoorlijk voor te bereiden. Die behoorlijke voorbereiding van een verblijf in Nederland is geen onredelijke eis, mede tegen de achtergrond van het belang dat een stelsel van sociale bijstand financieel houdbaar blijft. Zouden we met de steller van het middel die verplichting wél aanvaarden, dan ontstaat een wel zeer grote afstand tussen enerzijds de rechten van EU-burgers uit de andere landen van de Unie, die tegelijk de ouders van minderjarige EU-burgers kunnen zijn, en anderzijds de rechten van derdelander ouders met hun kinderen. Die EU-burgers uit de andere landen van de Unie kunnen niet, zoals [de moeder] heeft gedaan, naar Nederland reizen en vervolgens korte tijd later aanspraak maken op een bijstandsvoorziening. Intussen is aan [de moeder] niet categorisch bijstand geweigerd; aan de moeder en het kind is tijdelijke noodopvang verschaft. Als ouder van een Nederlands kind heeft [de moeder] wat betreft een aanspraak op bijstand ook meer rechten dan de bedoelde EU-burgers uit de andere landen van de Unie. Een (meer) permanente voorziening is aan [de moeder] geweigerd op grond van een beoordeling van haar mogelijkheden in de concrete omstandigheden waarin zij verkeert. Tot die concrete omstandigheden behoort ook dat het voor haar nog steeds mogelijk is om vanuit het land waar zij voorheen verbleef, namelijk Marokko, een verblijf in Nederland behoorlijk voor te bereiden. Dat van haar wordt gevergd dat zij die mogelijkheid ook benut, is legitiem. Aldus wordt een onnodig beroep op de publieke middelen voorkomen. Ook leidt het er niet toe dat het voor het kind in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt om de aan zijn EU-burgerschap verbonden rechten uit te oefenen. Dat de feitelijke uitoefening van het recht van [het kind] om, samen met zijn moeder, in de Unie (dat wil zeggen in Nederland) te verblijven, door de voor een verblijf in Nederland vereiste passende voorbereiding tijdelijk wordt opgehouden, is niet onredelijk omdat hij en zijn moeder tot voor kort in Marokko verbleven en daar hun bestaan hadden. Dat aan zo’n tijdelijke terugkeer voor de moeder en/of het kind gevaren verbonden zijn, of die tijdelijke terugkeer voor hen anderszins zeer bezwaarlijk is, dan wel in redelijkheid niet van hen kan worden gevergd, houdt de klacht niet in.

Op grond van het voorgaande meen ik dat de door het onderdeel voorgestane extensieve interpretatie van het arrest Chavez-Vilchez en van de aan het EU-burgerschap verbonden rechten, niet aannemelijk is. De klachten van het onderdeel treffen geen doel.

Ik merk nog op dat het onderdeel behalve naar art. 20 VWEU, ook naar art. 3 VEU (doelstellingen van de Unie), art. 6 VEU (grondrechten), art. 4 EU-Handvest van de Grondrechten (verbod van foltering of onmenselijke behandeling), art. 7 EU-Handvest (eerbiediging van het familie- en gezinsleven), art. 20 EU-Handvest (gelijkheid voor de wet), art. 21 EU-Handvest (verbod van discriminatie), art. 24 EU-Handvest (rechten van het kind) en art. 34 EU-Handvest (sociale zekerheid en sociale bijstand) verwijst, maar zonder daaraan andere klachten te verbinden dan reeds besproken.

De repliek van de zijde van [de moeder en het kind] bevat een herhaling van het in hoger beroep door hen ingenomen standpunt (vergelijk hiervoor 3.8) dat [de moeder] voldoende voorbereid uit Marokko is vertrokken en dat de IND is tekortgeschoten.47.Voor zover het de bedoeling is om op dat punt klachten te richten tegen wat het hof daaromtrent heeft overwogen, zijn die klachten tardief.

Volgens het voorgaande falen alle klachten in het principaal beroep. Ik heb mijzelf de vraag gesteld of dat ook bevredigend is, of op deze wijze werkelijk recht wordt gedaan. [het kind] heeft de Nederlandse nationaliteit. Het is zijn goed recht om in Nederland op te groeien en om in de jaren waarin hij [de moeder] als moeder zozeer nodig heeft, haar hier in zijn nabijheid te hebben. Wie enigszins oppervlakkig de zaak beziet, kan gemakkelijk het gevoel krijgen dat aan de rechten van [het kind] wordt tekortgedaan. En is de noodzakelijke tijdelijke terugkeer naar Marokko waarvan zowel de bestuursrechter als de civiele rechter in feitelijke instanties zijn uitgegaan, wel inderdaad tijdelijk? Als het [de moeder] in de afgelopen periode niet is gelukt om in Nederland een bestaan op te bouwen, is het dan reëel om te veronderstellen dat dit in de aankomende periode wél zal lukken? Is [het kind] wel werkelijk welkom in Nederland? Het zijn vragen die de lezer zich mogelijk stelt – hoe dan ook, ik heb mijzelf die vragen gesteld en wens van mijn beantwoording daarvan rekenschap af te leggen.

Het verzoek van [de moeder] om een maatwerkvoorziening op grond van de WMO 2015 is beoordeeld aan de hand van dezelfde criteria als die voor Nederlanders gelden. Zij valt, hoewel vreemdeling, onder een gunstiger regime dan EU-burgers van buiten Nederland (hiervoor 3.31). Dat is terecht. [het kind] heeft de Nederlandse nationaliteit en dat is, via haar afgeleide verblijfsrecht, bepalend voor de rechten van [de moeder] . In het bestuursrechtelijke traject is echter vastgesteld dat [de moeder] niet voldoet aan de criteria voor een maatwerkvoorziening op grond van de WMO 2015. De civiele rechter is restrechter. Het is voor de civiele rechter niet onmogelijk om op grond of naar aanleiding van in verdragen erkende fundamentele rechten de uitvoerende macht te corrigeren. Die correctie is dan impliciet ook een correctie van wat het traject bij de bestuursrechter heeft opgeleverd, want ook de bestuursrechter toetst aan rechtstreeks werkende verdragsbepalingen (vergelijk de bespreking van het incidenteel beroep, hierna 4.6 e.v.). Voor een dergelijke correctie moeten dan echter wel overtuigende gronden bestaan. Bij een voldoende nauwkeurige beschouwing van de zaak zijn die er mijns inziens niet.

Wezenlijk in deze zaak is dat [de moeder] zelfredzaam is en ook in staat om op eigen kracht verblijf, huisvesting, werk en overige voorzieningen in Nederland te regelen. Dat haar dat in de afgelopen periode niet is gelukt, is alleen schijnbaar een aanwijzing dat de tijdelijkheid van de veronderstelde noodzakelijke terugkeer naar haar voorafgaande verblijfplaats in Marokko theorie is. In hoger beroep hebben [de moeder en het kind] ook zelf de nadruk gelegd op de eigen mogelijkheden van [de moeder] : zij had geld gespaard en een woning gehuurd, maar door er vervolgens vele maanden over te doen om haar verblijfsrecht te toetsen, had volgens hen de Staat haar het verkrijgen van inkomen en werk onmogelijk gemaakt;48.na kortdurende hulp verwachtte [de moeder] alsnog zelfvoorzienend te zijn door te werken.49.De stelling dat het aan de Staat heeft gelegen, is door het hof onderzocht maar verworpen, en tegen die verwerping richt het cassatiemiddel geen klacht. Wel zijn onder meer bij de schriftelijke toelichting in cassatie diverse publicaties overgelegd over de problematiek van dakloosheid, in het bijzonder ook van kinderen, maar daarmee is [de moeder] nog niet gelijk te stellen aan de niet-zelfredzame dakloze ouders met kinderen waarover die publicaties meest gaan. Nogmaals, ook volgens haar eigen standpunt is zij dat niet. Als [de moeder] vanuit Marokko opnieuw spaart en huisvesting regelt – wat haar waarschijnlijk buiten Amsterdam minder moeilijk zal vallen dan daarbinnen – gaat zij het redden. Het verschil met haar vorige poging is dat zij vanaf het begin van haar verblijf in Nederland kan werken. Tot werken wordt zij niet alleen door de bestuursrechter in staat geacht – zij is dat ook volgens haarzelf.

Wat dan nog overblijft, is de vraag of een inderdaad tijdelijke terugkeer naar een land buiten de EU onverenigbaar is met het EU-burgerschap van [het kind] . Die tijdelijke terugkeer is geen verplichting die aan [de moeder] wordt opgelegd, maar een in feitelijke instanties veronderstelde aannemelijke consequentie van de afwijzing van het verzoek van [de moeder] om een maatwerkvoorziening in de zin van de WMO 2015. Reeds omdat de zaak een kort geding betreft, ligt het niet voor de hand om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU te stellen.50.Ik heb hiervoor verantwoord waarom ik meen dat de door het cassatiemiddel voorgestane extensieve interpretatie van het arrest Chavez-Vilchez niet aannemelijk is. In dit verband is uiteraard wezenlijk dat niets erop wijst dat Marokko voor [de moeder] en [het kind] geen veilige leefomgeving is. Dat voeren [de moeder en het kind] ook niet aan. Het is een wens van [de moeder] dat [het kind] in Nederland opgroeit. Die wens is alleszins respectabel. Zij is tot een behoorlijke voorbereiding van het verblijf van haar en van haar kind in Nederland in staat. Het is niet onredelijk dat van haar wordt gevergd dat zij dat dan ook doet.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat de klachten uit het principaal cassatieberoep geheel of gedeeltelijk doel treffen en tot vernietiging van het arrest van het hof leiden. Aan die voorwaarde is mijns inziens niet voldaan. Niettemin zal ik ten overvloede ook de klachten in het incidenteel beroep bespreken.

De klachten in het incidenteel beroep richten zich tegen rechtsoverweging 17 van het arrest van het hof. Voor het gemak van de lezer citeer ik die overweging opnieuw:

‘17. Het feit dat de wetgever in de WMO criteria heeft geformuleerd voor de toekenning van een voorziening aan personen die hun thuissituatie hebben verlaten, sluit naar het voorlopig oordeel van het hof niet uit dat daarnaast een rechtstreeks op artikel 3 en 8 EVRM gebaseerde verplichting op de Staat kan komen te rusten om [het kind] en zijn moeder op te vangen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in artikel 1.2.1 sub c WMO niet (uitdrukkelijk) rekening wordt gehouden met de belangen van het kind, terwijl deze belangen in het onderhavige geval voorop dienen te staan.’

Volgens de klacht onder 2.1 is het oordeel van het hof onjuist voor zover het hof meer gewicht aan de belangen van het kind heeft toegekend dan uit art. 3 IVRK volgt. Volgens de stellers van het middel houdt art. 3 IVRK in dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging vormen en betekent dit niet dat deze belangen steeds de doorslag moeten geven, of (steeds) meer gewicht hebben dan andere belangen.

Mijns inziens is de rechtsopvatting waarvan de klacht uitgaat, op zichzelf juist, ook al zegt de Nederlandse tekst51.van art. 3 IVRK dat de belangen van het kind de eerste overweging vormen. Terecht wijzen de stellers van het middel erop52.dat in de authentieke Engelse en de eveneens authentieke Franse tekst niet een bepaald lidwoord, maar een onbepaald lidwoord staat: ‘a primary consideration’ respectievelijk ‘une considération primordiale’.53.Intussen bestaat er mijns inziens niet werkelijk een tegenstelling tussen een formulering met een bepaald respectievelijk onbepaald lidwoord. Waar het om gaat is dat bij alle maatregelen betreffende kinderen steeds de belangen van het kind worden meegewogen, en dat deze belangen bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde dienen te zijn,54.of, in de formulering van art. 24 lid 2 EU-Handvest van de Grondrechten, een essentiële overweging. In een en ander ligt besloten dat ook juist is dat de belangen van het kind niet steeds de doorslag geven, of steeds zwaarder wegen dan andere bij de desbetreffende maatregel betrokken belangen; in een voorkomend geval kúnnen andere belangen zwaarder wegen dan de belangen van het kind.55.

Ik zie echter geen aanleiding voor de veronderstelling dat het hof van een ándere opvatting is uitgegaan. Volgens de formulering van het hof dienen de belangen van het kind ‘voorop te staan’. Daarin behoort mijns inziens niet iets anders te worden gelezen dan art. 3 IVRK inhoudt. Bovendien zegt de aangevallen overweging dat in het onderhavige geval het belang van het kind voorop dient te staan. Ook daarom kan in de overweging niet worden gelezen dat volgens het hof de belangen van het kind categorisch, dus zonder uitzondering, op andere belangen voorrang hebben.

Ook onder 2.2 en 2.3 richt het middel rechtsklachten tegen dezelfde overweging van het hof. Onder 2.2 voeren de stellers van het middel aan dat de Staat met de WMO 2015 aan onder meer art. 3 en 8 EVRM invulling heeft gegeven en poneren zij dat dit uitsluit dat op de Staat rechtstreeks uit hoofde van die bepalingen van het EVRM, en dus aanvullend ten opzichte van wat uit de WMO 2015 voortvloeit, een verplichting rust om aan individuele Nederlanders of vreemdelingen met verblijfsrecht opvang en leefgeld te bieden. Zij wijzen erop dat bij de beoordeling van besluiten op grond van de WMO 2015 de bestuursrechter in voorkomende gevallen reeds toetst of het bevoegde bestuursorgaan (het college van Burgemeester en Wethouders) rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht heeft geschonden. Volgens het middel onder 2.3 is irrelevant dat – zoals door het hof is overwogen – in art. 1.2.1 onder c WMO 2015 (de zogenaamde maatwerkvoorziening) niet uitdrukkelijk met de belangen van het kind rekening wordt gehouden; de specifieke omstandigheden van ieder geval zijn voor het al dan niet toekennen van een maatwerkvoorziening bepalend en dus ook de aanwezigheid van een of meer minderjarigen. Volgens de stellers van het middel bestaat voor een aanvullende rol van de Staat ‘in dit opzicht’ noodzaak noch ruimte.

Eveneens onder 2.2 bevat het middel nog een motiveringsklacht voor het geval het hof de betekenis van de WMO 2015 niet heeft miskend, maar heeft gemeend dat sprake was van bijzondere omstandigheden waardoor de Staat (mogelijk) aanvullend opvang zou moeten bieden. Het oordeel van het hof is volgens de klacht onvoldoende gemotiveerd, omdat het, afgezien van het belang van het kind, hieromtrent niets heeft vastgesteld. Volgens hen zou naast de WMO 2015 voor de Staat mogelijk slechts een rol bij opvang zijn weggelegd in geval van grootschalige rampen of crisissituaties.

Ik moet bekennen dat het mij niet is gelukt om in deze cassatieklachten van de Staat een begrijpelijke, aannemelijke en enigszins consistente opvatting te ontdekken van de verhouding tussen enerzijds de WMO 2015 en anderzijds de verdragsverplichtingen van de Staat uit hoofde van onder meer art. 3 en 8 EVRM. Zoveel is mij duidelijk dat de stellers van het middel menen dat eventuele aanspraken op opvang en/of ondersteuning zoals die aan art. 3 en 8 EVRM kunnen worden ontleend, door de WMO 2015 worden geabsorbeerd (zij gebruiken zelf die term niet, maar mijns inziens geeft hij goed weer waar hun standpunt op neerkomt), zodat men aan een rechtstreekse toepassing van art. 3 en/of 8 EVRM niet meer toekomt. In hoeverre is dit juist? Ik probeer het terrein te overzien vanuit drie invalshoeken, namelijk (1) de betekenis van eenieder verbindende verdragsbepalingen voor de uitleg en toepassing van wettelijke voorschriften; (2) de verhouding tussen algemeen geformuleerde fundamentele rechten en bijzondere bestuursrechtelijke wetgeving; en (3) de verhouding tussen rechtsbescherming door de bestuursrechter en rechtsbescherming door de civiele rechter.

Als eerste de betekenis van eenieder verbindende verdragsbepalingen voor de uitleg en toepassing van wettelijke voorschriften. Vertrekpunt is dat art. 3 en 8 EVRM eenieder kunnen verbinden in de zin van art. 93 Grondwet en dus verbindende kracht hebben. Ook de stellers van het middel gaan daarvan klaarblijkelijk uit; zij spreken immers ook zelf van ‘rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht’. Welnu, die verbindende kracht kan gestalte krijgen doordat wettelijke voorschriften buiten toepassing blijven op de grond dat die toepassing met de desbetreffende verdragsbepaling niet verenigbaar is (art. 94 Grondwet). Zij kan ook aldus gestalte krijgen dat wettelijke voorschriften eenvoudig verdragsconform worden uitgelegd, waarmee strijd met een verdragsbepaling wordt voorkomen. Denkbaar is echter ook dat een rechtstekort – in de zin van een handelen of nalaten dat strijdig is met eenieder verbindende bepaling van een verdrag56.– niet door het buiten toepassing laten van wettelijke bepalingen of door verdragsconforme uitleg van zulke bepalingen kan worden opgeheven, omdat een nadere inpassing in het stelsel van de wet nodig is. In een enigszins ruimhartige opvatting van de rechtsvormende taak van de rechter zal veelal ook dan die inpassing door de rechtspraak kunnen worden gegeven,57.maar niet altijd. Juist ook met betrekking tot fundamentele rechten heeft het zich meer dan eens voorgedaan dat de rechter welbewust halt hield, omdat verschillende oplossingen denkbaar waren en hij de keuze voor de ene dan wel de andere oplossing tot het domein van de wetgever rekende.58.

Ik meen dat dit juist met betrekking tot positieve verplichtingen van de Staat om bij te dragen aan de (verdere) verwezenlijking van een grondrecht als dat van art. 8 EVRM, zich zal kunnen voordoen. Hoe ver een positieve verplichting om aan de verwezenlijking van een grondrecht bij te dragen strekt en zeker ook de vorm waarin die bijdrage behoort plaats te vinden, zijn keuzes die een rechter veelal bezwaarlijk kan maken. In het geval van een negatieve verplichting zal vaak volstaan dat de rechter een wettelijk voorschrift dat tot inbreuk op het desbetreffende grondrecht zou leiden, buiten toepassing laat, of dat voorschrift in overeenstemming met het grondrecht uitlegt.

Er bestaat geen reden om bij voorbaat uit te sluiten dat bij de toepassing van de WMO 2015 het geval dat een rechtstekort niet door de rechter kan worden opgeheven, omdat dit zijn rechtsvormende taak te buiten gaat, niet zou kunnen voordoen. Hoezeer ook juist is dat de bestuursrechter bij de beoordeling van besluiten op grond van de WMO 2015 in voorkomende gevallen reeds toetst of het bevoegde bestuursorgaan (het college van Burgemeester en Wethouders) rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht heeft geschonden, dit biedt geen volledige waarborg voor de nakoming van alle verplichtingen van de Staat zoals die uit art. 3 en 8 EVRM voortvloeien. Dit geldt te meer omdat [de moeder en het kind] bescherming vragen in door hen gepretendeerde positieve verplichtingen van de Staat uit hoofde van art. 3 en/of 8 EVRM.

De tweede invalshoek is de verhouding tussen algemeen geformuleerde fundamentele rechten en bijzondere bestuursrechtelijke wetgeving. Art. 3 en 8 EVRM zijn min of meer algemeen geformuleerd. Dit geldt in het bijzonder voor het eerste lid van art. 8 EVRM: ‘Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven…’. Het contrast met bijzondere bestuursrechtelijke wetgeving is groot. Daarin wordt de rechtsverhouding tussen burgers (en vreemdelingen) enerzijds en het desbetreffende overheidsorgaan anderzijds, steeds met grote nauwkeurigheid omschreven, zowel wat betreft de inhoud van enigerlei aanspraak als wat betreft de wijze waarop die aanspraak wordt vastgesteld.

Dit is niet maar een enkele constatering – die grote nauwkeurigheid is in het bestuursrecht ook de norm. In het publiekrecht is de gebondenheid van het bestuur aan de wet sterk (legaliteitsbeginsel) en geldt bovendien dat het bestuur bij het gebruik van een bevoegdheid in een bepaalde wettelijke regeling toegekend, slechts de belangen mag behartigen waarvoor die regeling speciaal is vastgesteld (specialiteitsbeginsel).59.Wat dit betekent laat de zaak Landerd zien: bij het al dan niet verlenen van een verklaring van geen bezwaar op grond van art. 172 Gemeentewet voor uitbreiding van het aantal (helikopter)vliegbewegingen mocht de burgemeester van die gemeente geen ander belang dan dat van de openbare orde betrekken, en niet ook het belang van het tegengaan van hinder of schending van de privacy.60.Dat dit laatste belang door art. 8 EVRM wordt beschermd, maakt dat niet anders.

Zou de wetgever die bestuursrechtelijke wetgeving tot stand brengt, (a) álle mogelijke gevallen kunnen overzien, (b) zou hij ál die gevallen willen regelen, en (c) zou hem bij de keuze van de (precieze) formulering van concrete wettelijke voorschriften stééds een voor altijd juiste interpretatie van de fundamentele rechten van (onder meer) art. 3 en 8 EVRM voor ogen staan, dán zou er geen bezwaar tegen bestaan indien de concrete normen van zulke bijzondere bestuursrechtelijke wetgeving de algemene normen van die fundamentele rechten geheel zouden absorberen. Wetgeving is echter mensenwerk en de wetgever kan dus niet alle mogelijke gevallen overzien. De stellers van het middel onderkennen klaarblijkelijk ook zelf dat de WMO 2015 niet een regeling van alle denkbare gevallen bevat. Zij zeggen (onder 2.2) dat de WMO 2015 ‘op dit terrein’ een uitputtende invulling van art. 3 en 8 EVRM zou bevatten, zonder dit terrein te specificeren. Zouden we het zo moeten opvatten dat dit terrein álle vragen naar opvang en/of ondersteuning omvat, dan lijkt in de motiveringsklacht van de Staat (eveneens onder 2.2) reeds de erkenning besloten te liggen dat dit toch niet juist is. Volgens die klacht kunnen er immers ‘bijzondere omstandigheden’ zijn waardoor de Staat mogelijk aanvullend opvang moet bieden, namelijk in het geval van grootschalige rampen of crisissituaties. Ten slotte nog, de juiste interpretatie van de fundamentele rechten van (onder meer) art. 3 en 8 EVRM is onderwerp van een voortdurende gedachtewisseling tussen onder meer de nationale wetgever, de EU-regelgever, nationale rechters (zowel bestuursrechters als civiele rechters) en internationale rechterlijke colleges, waaronder het Hof van Justitie van de EU en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Ook is die juiste interpretatie niet steeds voor altijd dezelfde. Wat betreft het EVRM is de Nederlandse rechter in verband met art. 32 EVRM gebonden aan de uitleg die het EHRM aan het verdrag geeft.61.Dat Hof hanteert het EVRM als een living instrument dat moet worden uitgelegd in the light of present-day conditions.62.Nieuwe rechtspraak van het EHRM kan er dus zeer wel toe leiden dat bestuursrechtelijke wetgeving die aanvankelijk voor geheel verdragsconform is aangezien, dat toch niet blijkt te zijn. Kortom, aan geen van de zojuist geformuleerde voorwaarden voor ‘absorptie’ is voldaan.

Het zal duidelijk zijn dat deze tweede invalshoek de eerste versterkt. De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter doen zich bij de toetsing van bepalingen van bijzondere bestuursrechtelijke wetgeving extra gevoelen. Het legaliteits- en het specialiteitsbeginsel zullen de speelruimte van de bestuursrechter om zelf in een geconstateerd rechtstekort te voorzien, immers sterk inperken. Dit zal zich in het bijzonder ook bij positieve verplichtingen uit art. 3 en 8 EVRM doen gevoelen.

Dan als derde invalshoek de verhouding tussen rechtsbescherming door de bestuursrechter en rechtsbescherming door de civiele rechter. Volgens art. 112 Gw is aan de gewone rechterlijke macht opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen. Sinds Guldemond/Noordwijkerhout (1915)63.geldt daarbij dat beslissend is het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd. Voert eiser aan dat de overheid onrechtmatig jegens hem handelt, dan is de burgerlijke rechter dus bevoegd. Een vordering tegen de overheid kan onder meer de vorm hebben dat de civiele rechter wordt gevraagd onrechtmatig handelen of nalaten van de overheid te verbieden en/of de overheid te gebieden te doen wat zij volgens het recht verplicht is te doen (art. 3:296 BW). Welnu, tot de verbindende kracht van eenieder verbindende verdragsbepalingen behoort naar zijn aard mede dat een handelen of nalaten in strijd ermee een onrechtmatige daad is in de zojuist bedoelde zin en dus door de civiele rechter verboden kan worden. Tot die verbindende kracht behoort al evenzeer naar zijn aard dat een tot de overheid gericht rechterlijk bevel mogelijk moet zijn. Beide staan rechtstreeks in verband met de fundamentele waarde van de rechtsstaat dat ook de overheid aan het recht onderworpen is.

Het voorgaande betekent niet dat een burger (of vreemdeling) vrij is om ervoor te kiezen om een aanspraak die bij bijzondere bestuursrechtelijke wetgeving aan hem is toegekend, niet via het bestuursrechtelijke traject en zo nodig voor de bestuursrechter geldend te maken, en wel bij de civiele rechter zich rechtstreeks op een of meer eenieder verbindende verdragsbepalingen te beroepen, hoewel de in de bestuursrechtelijke wetgeving erkende aanspraak redelijkerwijs als een concretisering van zijn aanspraken uit de bedoelde verdragsbepalingen kan gelden. De civiele rechter is wat betreft de rechtsbescherming tegen de overheid reserverechter. Hoezeer ook de civiele rechter bevoegd is om kennis te nemen van iedere vordering die is gegrond op de stelling dat de overheid onrechtmatig handelt, hij verklaart eiser in die vordering niet ontvankelijk zo vaak als de bestuursrechter reeds voldoende rechtsbescherming biedt.64.Iets dergelijks is hier echter niet aan de orde. [de moeder en het kind] hebben bij de Gemeente om maatschappelijke opvang op grond van de WMO 2015 verzocht, maar dit verzoek is afgewezen. Zij hebben tegen die afwijzing bezwaar gemaakt en de gang naar de bestuursrechter gemaakt, maar tevergeefs. Vervolgens hebben zij bij de burgerlijke rechter een voorziening in kort geding gevorderd. Dat is hun goed recht.

Met het voorgaande is de verhouding tussen rechtsbescherming door de bestuursrechter en rechtsbescherming door de civiele rechter nog niet volledig geduid. Het beginsel van de formele rechtskracht brengt mee dat als een besluit van de overheid aan de bestuursrechter is voorgelegd, de civiele rechter van de juistheid van de in die procedure gegeven beslissing dient uit te gaan.65.Die gebondenheid aan het oordeel van de bestuursrechter beperkt zich echter tot de geldigheid van het besluit als zodanig. De civiele rechter is bij de beoordeling van een kwestie die niet de geldigheid van het besluit betreft, niet gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit.66.De civiele rechter is dus ook niet gebonden aan het eventuele oordeel van de bestuursrechter dat een besluit niet in strijd is met een fundamenteel recht als dat van art. 3 of 8 EVRM.

Ik keer terug naar de rechtsklachten van het middel onder 2.2 en 2.3. De opvatting dat eventuele aanspraken op opvang en/of ondersteuning zoals die aan art. 3 en 8 EVRM kunnen worden ontleend, door de WMO 2015 worden geabsorbeerd, zodat aan een rechtstreekse toepassing van art. 3 en/of 8 EVRM niet kan worden toegekomen, kan niet juist zijn. Daaraan doet niet af dat bij de beoordeling van besluiten op grond van de WMO 2015 de bestuursrechter in voorkomende gevallen reeds toetst of het bevoegde bestuursorgaan (het college van Burgemeester en Wethouders) rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht heeft geschonden. Het staat niet bij voorbaat vast dat daarmee ieder rechtstekort is uitgesloten (hiervoor 4.9 e.v.). De door stellers van het middel bepleite absorptie zou daarom afbreuk doen aan de verbindende kracht die art. 3 en 8 EVRM overeenkomstig de Grondwet hebben. Ook verdraagt de opvatting dat de WMO 2015 wat betreft kwesties van opvang en/of ondersteuning een uitputtende invulling van art. 3 en 8 EVRM behelst, zich niet met het verschillende karakter van bestuursrechtelijke wetgeving en algemeen geformuleerde fundamentele rechten (hiervoor 4.12 e.v.). Zij miskent onder meer het karakter van het EVRM als a living instrument. Absorptie past ook niet bij de aanvullende rechtsbescherming die de civiele rechter aan burgers (en vreemdelingen) ten opzichte van de overheid biedt (hiervoor 4.16 e.v.). Bij de beoordeling van vorderingen die gegrond zijn op de stelling dat de overheid onrechtmatig handelt is de civiele rechter wel gebonden aan het oordeel van de bestuursrechter omtrent de geldigheid van een overheidsbesluit, maar voor het overige niet.

Uit het voorgaande volgt ook waarom de motiveringsklacht onder 2.2 van het middel evenmin terecht is voorgesteld. Het hof behoefde niet te onderzoeken of sprake was van bijzondere omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat buiten de WMO 2015 om een verplichting tot opvang en/of ondersteuning op de Staat rusten. Met de WMO 2015 heeft niet de absorptie van verplichtingen van de Staat uit hoofde van art. 3 en 8 EVRM plaatsgevonden, die door de stellers van het middel wordt verondersteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G