HR, 15-03-2019, nr. 18/02838

Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen. In de klachten is uitsluitend de verwerping van het beroep op verrekening aan de orde gesteld. Het gaat in dit cassatieberoep om de rechtsverhouding tussen de Derde schuldeiser (de schuldeiser van de beweerde ‘steunvordering’) en anderzijds de schuldenares. De middelonderdelen 1 en 2 gaan uit van de situatie waarin verrekening heeft plaatsgevonden eerst nadat de Derde schuldeiser was toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Middelonderdeel 3 gaat uit van de veronderstelling dat de verrekening voordien heeft plaatsgevonden. Onderdeel 4 bevat een klacht van procedurele aard.

De wettelijke schuldsaneringsregeling

Het hoofddoel van de schuldsaneringsregeling12.is: te voorkomen dat natuurlijke personen die in financiële problemen zijn geraakt tot in lengte van jaren met hun schulden kunnen worden achtervolgd13.. Daartoe voorziet de wet in de mogelijkheid dat een schuldenaar die aan zijn verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling heeft voldaan, de ‘schone lei’ verkrijgt. Dit doelt op het in art. 358 lid 1 Fw omschreven rechtsgevolg van beëindiging van de schuldsaneringsregeling op grond van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (art. 356 lid 2 Fw), te weten: dat de vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, voor zover zij onvoldaan zijn gebleven niet langer afdwingbaar zijn. De (restant-)vorderingen leven voort als natuurlijke verbintenissen in de zin van art. 6:3 BW14.. Van kwijtschelding – d.w.z. het vervallen van de (restant-)vorderingen – heeft de wetgever bewust afgezien: enerzijds omdat de schuldenaar de mogelijkheid moet behouden om zijn schuldeisers vrijwillig te voldoen zonder daarvan bijkomend nadeel te ondervinden en, anderzijds, omdat derden – zoals borgen en medeschuldenaren (vgl. art. 300 Fw) – niet moeten kunnen meeprofiteren van de ‘schone lei’.15.Toekenning van een ‘schone lei’ is geen automatisme16., maar in de praktijk eindigt een schuldsaneringsregeling meestal met het toekennen van de ‘schone lei’17..

In dit opzicht verschilt de schuldsaneringsregeling wezenlijk van het faillissement, dat juist geen gevolgen heeft voor de afdwingbaarheid van onvoldaan gebleven vorderingen18.. Een gefailleerde kan zich slechts van zijn schuldeisers bevrijden door het aanbieden van een akkoord (art. 138 Fw), dat, indien dit door een meerderheid van de schuldeisers is aangenomen (art. 145 Fw) en door de rechtbank is gehomologeerd (art. 153 Fw), verbindend is voor alle concurrente schuldeisers (art. 157 Fw). In HR 31 januari 1992, NJ 1992/686, is geoordeeld dat een dergelijk akkoord een beperkte strekking heeft, in die zin dat het slechts de afdwingbaarheid onthoudt aan de na uitvoering van het akkoord onvoldaan gebleven gedeelten van de betrokken vorderingen. Daarmee strookt het, aan te nemen dat de restantvorderingen blijven voortbestaan als natuurlijke verbintenissen (rov. 3.2)19.. In zoverre zijn de rechtsgevolgen van een faillissementsakkoord en die van toekenning van de ‘schone lei’ vergelijkbaar, met dien verstande dat het akkoord voorwerp is van contractsuitleg en daarom andere rechtsgevolgen kan hebben dan zo-even genoemd20..

Pluraliteit van schuldeisers

Volgens vaste rechtspraak is voor het aannemen van de in art. 1 lid 1 Fw bedoelde toestand dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen, het bestaan van schulden aan meer dan één schuldeiser vereist21.. Een faillissement beoogt de verdeling van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers22.. Het ‘pluraliteitsvereiste’ brengt mee dat een schuldeiser die het faillissement van een ander aanvraagt, naast zijn eigen vordering ten minste één ‘steunvordering’ van een andere schuldeiser zal moeten aanvoeren23.. De schuldenaar kan zich tegen de faillissementsaanvraag verweren, onder meer door een beroep te doen op verrekening. Door verrekening gaat de vordering tot het beloop van de tegenvordering teniet (art. 6:127 lid 1 BW)24..

Zowel het bestaan van de (steun)vordering als de eventueel gestelde verrekening dienen summierlijk te worden aangetoond (art. 6 lid 3 Fw)25.. Daarbij zijn de gewone bewijsregels niet van toepassing26.: de maatstaf van het ‘summierlijk’ blijken houdt in dat de (steun)vordering aannemelijk moet worden gemaakt. Dit beoogt te voorkomen dat de schuldenaar door allerlei excepties en chicanes zijn faillissement op de lange baan kan schuiven27.. Ook een (verrekenings)verweer zal ten minste aannemelijk moeten worden gemaakt28..

Verrekening tijdens faillissement of schuldsanering

Een beroep op verrekening kan ook worden gedaan in het stadium na de faillietverklaring. De Faillissementswet kent voor die situatie bijzondere, van art. 6:127 e.v. BW afwijkende regels29..

Art. 53 lid 1 Fw bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Deze regeling – die ook geldt voor schuldeisers met niet-opeisbare vorderingen (art. 53 lid 2 in verbinding met art. 130 en 131 Fw) en ongeacht of de gegrondheid van het verrekeningsverweer op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 53 lid 3 Fw in verbinding met art. 6:136 BW)30.– berust op de gedachte dat de schuldeiser zijn schuld aan de boedel mag beschouwen als ‘onderpand’ voor de betaling van zijn vordering31.. In zoverre maakt art. 53 Fw inbreuk op het beginsel van gelijkheid van crediteuren (art. 3:277 BW), door aan concurrente schuldeisers met een verrekenbare schuld een feitelijke voorrangspositie toe te kennen32..

Om te voorkomen dat schuldeisers misbruik maken van art. 53 Fw (door voor zichzelf ten nadele van andere schuldeisers een verrekeningspositie te creëren) beperkt art. 54 Fw de mogelijkheid van verrekening ten aanzien van vorderingen en schulden die van een derde zijn overgenomen. Geschiedde de overneming vóór de faillietverklaring, dan is verrekening slechts toegestaan indien de betrokkene bij de overneming te goeder trouw was (lid 1). Geschiedde de overneming ná de faillietverklaring, dan is verrekening in het geheel niet toegestaan (lid 2). De wetgever heeft met art. 54 Fw beoogd verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering of een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen33.. Art. 54 lid 2 Fw berust op de gedachte dat overneming van vorderingen en schulden ná de faillietverklaring “van exceptioneelen aard” is, zodat hier “als vermoeden mag gelden, dat zij eene verdachte handeling is”34..

Art. 307 Fw formuleert voor de schuldsaneringsregeling een bijzondere, van art. 53 Fw afwijkende verrekeningsregeling35.. Bij toepassing van de schuldsaneringsregeling is verrekening slechts toegestaan indien schuld en vordering beide zijn ontstaan vóór de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. De in art. 53 Fw opgenomen verruiming tot gevallen waarin schuld en vordering “voortvloeien uit” voordien verrichte handelingen, verdraagt zich volgens de wetgever niet met het uitgangspunt dat door de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling zoveel mogelijk een “fixatie van rechten en verplichtingen” wordt aangebracht, en met de overige bepalingen van de regeling36.. De verrekeningsverboden in art. 54 Fw zijn ingevolge art. 313 van overeenkomstige toepassing in het kader van de schuldsaneringsregeling37..

Kan een schuld worden verrekend na toekenning van de ‘schone lei’?

Art. 54 Fw geeft geen antwoord op de vraag of een op grond van die bepaling (in verbinding met art. 313 Fw) uitgesloten verrekeningsbevoegdheid na afwikkeling van het faillissement of de schuldsaneringsregeling kan ‘herleven’. De regels van de Faillissementswet zijn, naar hun aard, slechts van toepassing gedurende de looptijd van de insolventieprocedures waarop zij betrekking hebben. Na beëindiging daarvan herleeft de normale rechtstoestand waarin iedere schuldeiser zijn eigen belangen behartigt (vgl. art. 195 Fw). De wettelijke positionering van art. 54 Fw als ‘lex specialis’ ten opzichte van art. 6:127 e.v. BW en de strekking van art. 54 Fw (het waarborgen van de gelijkheid van crediteuren), duiden erop dat ná afwikkeling van het faillissement of de schuldsaneringsregeling aan de hand van de algemene regels van burgerlijk recht moet worden beoordeeld of verrekening is toegestaan. De verrekeningsverboden van art. 54 Fw zijn dan ‘uitgewerkt’, evenals de bijzondere verrekeningsbevoegdheden van art. 53 en 307 Fw38..

Voor zover hier van belang, eist art. 6:127 lid 2 BW voor een geslaagd beroep op verrekening opeisbaarheid van de vordering aan de zijde van degene die zich op verrekening wenst te beroepen39.. De achterliggende gedachte is dat een schuldeiser die niet bevoegd is de betaling van zijn vordering af te dwingen, zich ook niet langs andere weg de verschuldigde prestatie behoort te kunnen verschaffen40.. In alinea 2.2 hiervoor bleek al dat onvoldane (restant-)vorderingen van schuldeisers na beëindiging van de schuldsaneringsregeling met toekenning van de schone lei slechts voortleven als natuurlijke verbintenissen. Op natuurlijke verbintenissen – die niet afdwingbaar zijn (zie art. 6:3 lid 1 BW) – zijn de wettelijke bepalingen betreffende verbintenissen van overeenkomstige toepassing, tenzij de wet of haar strekking anders meebrengt (art. 6:4 BW). De Toelichting Meijers vermeldt in dit verband:

“Op deze grond zullen in het algemeen de bepalingen waarin een bevoegdheid aan de schuldeiser wordt gegeven, welke afhankelijk wordt gesteld van de opeisbaarheid van zijn vorderingsrecht, niet voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen bij een natuurlijke verbintenis. Zo kan bij een volkomen verbintenis de schuldenaar niet verrekenen met een aanspraak uit een natuurlijke verbintenis (art. 6.1.10.4) (…).”41.

Omgekeerd verhindert art. 6:4 BW niet dat de schuldenaar bij een natuurlijke verbintenis deze (vrijwillig) verrekent met een afdwingbare tegenvordering op de wederpartij42.. Alleen de “gedwongen schuldverrekening”43.is uitgesloten bij natuurlijke verbintenissen.

Art. 6:131 BW maakt een uitzondering op het vereiste van opeisbaarheid voor natuurlijke verbintenissen die resteren na verjaring. De achterliggende gedachte is dat iemand die tot verrekening bevoegd is, zich veelal zal beschouwen als bevrijd en eerst aan het afleggen van een verrekeningsverklaring44.zal denken wanneer hij tot nakoming van zijn verbintenis wordt aangesproken45.. Onder verwijzing naar deze ratio heeft Wessels, in navolging van Schoordijk46., gepleit voor analoge toepassing van art. 6:131 BW op natuurlijke verbintenissen die resteren na homologatie van een faillissementsakkoord47.. Faber en Van Erp zijn hem hierin bijgevallen48..

Faber verwijst voor analoge toepassing van art. 6:131 BW naar HR 31 januari 1992, NJ 1992/686. In die zaak ging het om de leverancier van een transportsysteem, die met onvoldane vorderingen achterbleef nadat aan zijn afnemer surseance van betaling was verleend en een akkoord was gehomologeerd op grond waarvan de schuldeisers slechts 2,5% van hun vorderingen kregen uitbetaald. Geconfronteerd met een tegenvordering van de afnemer wegens ondeugdelijkheid van het transportsysteem, beriep de leverancier zich op verrekening met de onvoldaan gebleven vorderingen waarop het akkoord van toepassing was. Het hof honoreerde dat beroep met de overweging dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de afnemer zijn tegenvordering voldaan zou zien, terwijl de leverancier buiten zijn toedoen met een niet te effectueren restantvordering zou blijven zitten. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand, onder verwijzing naar “het bijzondere karakter” van het voorliggende geval, dat werd gekenmerkt door de omstandigheid dat de door de afnemer gepretendeerde vordering berustte op “dezelfde contractuele verhouding” als de tot natuurlijke verbintenis gereduceerde vordering van de leverancier (rov. 3.5)49..

Naar mijn indruk biedt het arrest van 31 januari 1992 geen steun voor de door Faber bepleite analoge toepassing van art. 6:131 BW. De Hoge Raad liet in dat arrest de klachten die gericht waren tegen het oordeel dat de als natuurlijke verbintenis resterende vorderingen vatbaar waren voor verrekening, onbesproken bij gebrek aan belang, omdat tevergeefs werd opgekomen tegen het zelfstandig dragende oordeel van het hof dat een beroep op niet-verrekenbaarheid onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 3.4). Dit duidt erop dat de Hoge Raad slechts een op de omstandigheden van het geval berustende uitzondering heeft aanvaard op de hoofdregel dat de schuldeiser bij een natuurlijke verbintenis zich niet op verrekening kan beroepen. Die uitzondering hield verband met de door de Hoge Raad gesignaleerde connexiteit tussen de natuurlijke verbintenis en de tegenvordering in kwestie.

Voor analoge toepassing van art. 6:131 BW zie ik geen grond waar het natuurlijke verbintenissen betreft die resteren na beëindiging van de schuldsaneringsregeling met toekenning van de schone lei. Toekenning van de schone lei heeft, zoals gezegd, tot doel: te voorkomen dat schuldenaren die daarvoor in aanmerking komen, tot in lengte van jaren met hun schulden achtervolgd kunnen worden (vgl. alinea 2.2 hiervoor). Tegen die achtergrond is bij de totstandkoming van de Wsnp met zoveel woorden uitgesproken “dat iemand die schuldenaar is bij een gewone civiele verbintenis deze niet kan verrekenen met een ingevolge artikel 358 van het wetsvoorstel als natuurlijke verbintenis overblijvende vordering die deze persoon als schuldeiser heeft”.50.Die opvatting wordt in de rechtsliteratuur breed onderschreven.51.Ook Wessels stelt dat zijn eerdere pleidooi voor analoge toepassing van art. 6:131 BW zich niet uitstrekt tot natuurlijke verbintenissen die resteren na toekenning van de schone lei. De in alinea 2.12 besproken ratio van art. 6:131 BW – een “waarborg tegen verrassing” – acht Wessels hier niet aan de orde, omdat nagenoeg elke schuldeiser actief deelneemt aan de schuldsaneringsregeling. Voor schuldeisers die niet ter verificatie zijn verschenen, wil Wessels geen uitzondering maken52..

Het lijkt mij niet uitgesloten dat onder bijzondere omstandigheden – met name in geval van connexiteit tussen de betrokken vorderingen – een uitzondering wordt gemaakt op de regel dat natuurlijke verbintenissen die resteren na toekenning van de schone lei niet vatbaar zijn voor gedwongen schuldverrekening. Illustratief is het geval dat aan de orde was in Hof ’s-Gravenhage 27 november 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ0889 (ook genoemd in het cassatierekest).53.Een vervoerder vorderde betaling voor vervoersdiensten die hij in een ver verleden (anno 2002) voor een gemeente had verricht. De gemeente vorderde in reconventie schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de vervoerovereenkomst. De rechtbank achtte beide vorderingen toewijsbaar en veroordeelde de vervoerder tot betaling van het bedrag dat na verrekening resteerde. In appel bleek dat de vervoerder van 2003 tot en met 2006 een schuldsaneringstraject had doorlopen dat met toekenning van de ‘schone lei’ was geëindigd. De Wsnp-bewindvoerder had de vordering van de vervoerder op de gemeente niet geïncasseerd en de gemeente had haar daarmee corresponderende tegenvordering niet ter verificatie ingediend. Pas in 2011 – eenmaal aangesproken tot betaling – had de gemeente voor het eerst een beroep op verrekening gedaan. Het hof honoreerde dat beroep, door een analoge toepassing van art. 6:131 BW54.. De daarbij gekozen constructie lijkt mij niet juist, om de zo-even genoemde reden, maar de uitkomst lijkt mij verdedigbaar55.. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid biedt mijns inziens een beter aanknopingspunt om deze uitkomst te bereiken, gelet op het in alinea 2.13 besproken arrest van 31 januari 199256..

Volledigheidshalve wijs ik nog op Rb. ’s-Hertogenbosch 22 november 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY3848, waarin – ter zijde, maar in algemene zin – is overwogen dat de schuldeiser “haar verrekeningspositie ook zou behouden nadat een schuldsaneringsregeling zou zijn doorlopen en de zogenaamde ‘schone lei’ zou worden verleend” (rov. 3.4). Die overweging lijkt mij in haar algemeenheid niet juist. Afgezien van de zo-even bedoelde uitzonderingssituaties, zie ik geen ruimte voor schuldeisers om onvoldane vorderingen waarop de ‘schone lei’ van toepassing is, te verrekenen.

De klachten onder I en II zijn gericht tegen het oordeel in rov. 3.12, dat art. 54 lid 2 Fw (in verbinding met art. 313 Fw) aan verrekening in de weg staat. Klacht I houdt in dat het hof heeft miskend dat artikel 54 lid 2 Fw uitsluitend ziet op verrekening tijdens de looptijd van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het staat niet in de weg aan verrekening na beëindiging daarvan. De toelichting in het cassatierekest verwijst naar de ratio van art. 54 Fw. De schuldenares betoogt dat na het einde van een faillissement of schuldsaneringsregeling geen sprake meer is van een (dreigende) ‘concursus creditorum’, zodat art. 54 Fw in die situatie toepassing mist. Op grond van de algemene verrekeningsregels van art. 6:127 e.v. BW zou het verrekeningsverweer dan moeten slagen. De schuldenares zoekt aansluiting bij de in alinea 2.12 hiervoor besproken opvatting van Faber en bij het in alinea 2.16 hiervoor besproken arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage, waarin is geoordeeld dat art. 6:131 BW analoog moet worden toegepast op natuurlijke verbintenissen die resteren na toekenning van de schone lei. Klacht II houdt in dat de verwerping van het verrekeningsverweer onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft vastgesteld op welke datum de verrekening heeft plaatsgevonden. Met name heeft het hof niet vastgesteld dat de verrekening heeft plaatsgevonden op een tijdstip waarop de wettelijke schuldsaneringsregeling op de Derde schuldeiser van toepassing was.

De aanvragers van het faillissement stellen ten eerste dat de schuldenares belang mist bij deze klachten, omdat het hof het verrekeningsverweer heeft verworpen op andere gronden die zelfstandig de beslissing van het hof kunnen dragen. Als zodanige gronden noemen zij (a) dat er “onduidelijkheden” bestaan over de gestelde cessie en het tijdstip van de verrekening (rov. 3.12, laatste volzin) en (b) dat uit de indiening van de vordering van [B] bij de bewindvoerder in de schuldsanering van de Derde schuldeiser (voor een bedrag van € 4.200.000,-) volgt dat geen verrekening heeft plaatsgevonden (rov. 3.14, laatste volzin)57.. Dit verweer faalt. Ad (a): Het hof heeft de in rov. 3.12 genoemde “onduidelijkheden” uitdrukkelijk daargelaten. Hieruit leid ik af dat het hof het verrekeningsverweer niet reeds vanwege die onduidelijkheden heeft verworpen. Wat betreft de onder (b) bedoelde overweging: die overweging stond in het teken van de stelling dat begin 2009 al verrekening zou hebben plaatsgevonden (rov. 3.14, eerste volzin). Het hof heeft die stelling onvoldoende aannemelijk geacht. Daaruit volgt niet dat de verrekening ná de gestelde cessie van maart 2012 volgens het hof onvoldoende aannemelijk zou zijn.

Ten tweede betogen de aanvragers dat de schuldenares belang mist bij haar klachten, omdat het cassatiemiddel ten onrechte uitgaat van de rechtsopvatting dat art. 6:131 BW analoog kan worden toegepast op natuurlijke verbintenissen die resteren na toekenning van de schone lei58.. Die rechtsopvatting lijkt mij inderdaad niet juist (zie alinea 2.15 hiervoor). Dat ontneemt echter niet het belang aan deze middelonderdelen. Het cassatiemiddel gaat ervan uit dat het hof het verrekenverbod van art. 54 lid 2 Fw (in verbinding met art. 313 Fw) heeft toegepast zonder vast te stellen dat de verrekening heeft plaatsgevonden op een moment waarop de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing was59.. Als die lezing juist is, zou klacht I slagen. Daaraan doet niet af dat ook ná beëindiging van de schuldsaneringsregeling in beginsel geen plaats meer is voor verrekening met schulden waarop de ‘schone lei’ van toepassing is (alinea 2.15 e.v.). Toekenning van de ‘schone lei’ na afwikkeling van een schuldsaneringsregeling is geen automatisme (alinea 2.2). Daarom gaat dit voorafgaande verweer in cassatie niet op.

De klachten onder I en II falen, omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof overweegt in rov. 3.12 dat de schuldenares de vordering op de Derde schuldeiser heeft overgenomen nadat deze was toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Het hof bedoelt daarmee hetzelfde als de voorzitter van de kamer van het hof ter zitting had opgemerkt, namelijk dat de cessie plaatsvond op het moment dat de Derde schuldeiser in de schuldsaneringsregeling zat60.. Deze lezing wordt bevestigd door de laatste volzin van rov. 3.12, waar het hof overweegt dat art. 54 lid 2 Fw op grond van de schakelbepaling in art. 313 Fw van overeenkomstige toepassing is “tijdens de schuldsaneringsregeling”.

Het hof gaat – anders dan het middel veronderstelt – ervan uit dat de overdracht van de tegenvordering plaatsvond gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling. Dat is niet onbegrijpelijk: de schuldenares had zelf een brief van de bewindvoerder in de schuldsanering van de Derde schuldeiser in het geding gebracht, waaruit bleek dat de schuldsaneringsregeling – die op 20 oktober 2009 was begonnen (zie rov. 3.12) – begin april 2013 nog niet was geëindigd61.. De cessieakte dateerde van maart 2012, dus van ná de aanvang van de schuldsaneringsregeling en vóór het einde daarvan. Hiervan uitgaande, is het oordeel dat art. 54 lid 2 (in verbinding met art. 313) Fw aan de gestelde verrekening in de weg staat, niet onjuist, noch onbegrijpelijk. De slotsom is dat de eerste twee klachten falen.

Klacht III is gericht tegen rov. 3.15, waarin het hof de stelling van de schuldenares verwerpt dat, blijkens een uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, de vordering van [B] en de vordering van de Derde schuldeiser al in 2009 tegen elkaar zijn weggestreept. Het hof overweegt dienaangaande:

“3.15 Door [lees: de schuldenares] is ter zitting naar voren gebracht dat het gerechtshof Leeuwarden in 2009 het verzoek van [lees: de Derde schuldeiser] tot faillietverklaring van [de schuldenares], gebaseerd op de hiervoor genoemde vordering van [de Derde schuldeiser], (alsnog) heeft afgewezen, omdat de vorderingen van [B] en [de Derde schuldeiser] tegen elkaar zijn weggestreept, zodat daar van uit moet worden gegaan. Dat het gerechtshof Leeuwarden toen heeft geoordeeld dat van het bestaan van een vordering van [de Derde schuldeiser] op [de schuldenares] niet summierlijk is gebleken, betekent niet dat het hof nu niet tot een ander oordeel kan komen. Inmiddels is het negen jaar later en is niet alleen de status en de stand van zaken in de TAMARA-procedure zeer onduidelijk, maar is [de Derde schuldeiser] eind 2009 ook toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Waar in 2009 summierlijk kon worden geoordeeld dat geen sprake was van een vordering van [de Derde schuldeiser] op [de schuldenares] is dat nu, gelet op hetgeen in het bestek van de onderhavige faillissementsprocedure door partijen naar voren is gebracht, wel het geval.”62.

De klacht houdt in dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Met name valt volgens de schuldenares niet in te zien hoe de toelating van de Derde schuldeiser tot de schuldsaneringsregeling kan bijdragen tot het oordeel dat – anders dan in de faillissementsprocedure uit 2009 – van diens vordering (nu wel) summierlijk is gebleken. Volgens de schuldenares doet de toelating tot de schuldsaneringsregeling veeleer de vraag rijzen hoe het mogelijk is dat de vordering van de Derde schuldeiser nog bestaat (en niet vereffend is).

Deze motiveringsklacht faalt. Hoe het gerechtshof Leeuwarden in 2009 precies heeft geoordeeld over de vordering van de Derde schuldeiser en over de beweerde verrekening met een of meer tegenvorderingen van [B] , is in dit geding niet komen vast te staan63.. Hoe dan ook, het hof was in dit geding niet gebonden aan de (beweerdelijk) andersluidende summiere beoordeling door het gerechtshof Leeuwarden in de faillissementsprocedure uit 2009. Het hof behoorde zelfstandig te toetsen of summierlijk is gebleken van de steunvordering, onderscheidenlijk van de door de schuldenares gestelde verrekening van die steunvordering met een of meer tegenvorderingen. In rov. 3.11 heeft het hof vastgesteld dat de vordering van de Derde schuldeiser bestaat en in rov. 3.12, respectievelijk in rov. 3.13 – 3.15, dat de gestelde verrekening niet summierlijk is gebleken. De verwijzing in rov. 3.15 naar de toelating van de Derde schuldeiser tot de schuldsaneringsregeling doet aan de begrijpelijkheid van die oordelen niet af. Het hof kon hiervoor een argument ontlenen aan het feit dat de vordering van [B] bij de Wsnp-bewindvoerder van de Derde schuldeiser is ingediend voor het volle bedrag van € 4.200.000, hetgeen volgens het hof erop duidt dat op dat moment (nog) geen verrekening had plaatsgevonden (rov. 3.14, laatste volzin). Tegen die achtergrond heeft het hof, op de aangegeven gronden, kunnen oordelen dat van verrekening begin 2009 (vóór de aanvang van de schuldsaneringsregeling) niet summierlijk gebleken is.

Onderdeel IV bevat klachten van procedurele aard. Deze houden in dat het hof met de toepassing van art. 54 lid 2 Fw (in rov. 3.12) buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, de feitelijke grondslag van het verzoek heeft aangevuld en/of in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Volgens de schuldenares is het verrekenverbod van art. 54 lid 2 Fw geen onderdeel geweest van het debat tussen partijen. De curator in het persoonlijk faillissement van de schuldenares heeft – ter zitting van het hof – een beroep op die wettelijke bepaling gedaan; niet de aanvragers van het faillissement. Bovendien zou uit de processtukken niet blijken dat het hof de schuldenares naar behoren in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op deze nieuwe juridische grondslag voor de verwerping van het (verrekenings)verweer.

Het komt mij voor, dat het hier gaat om een aanvulling van rechtsgronden waartoe het hof bevoegd en verplicht was. De aanvragers van het faillissement hadden in eerste aanleg de vordering van de Derde schuldeiser aangevoerd als steunvordering. Ook als de aanvragers van het faillissement daarop geen beroep hadden gedaan, had het hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv) mogen en moeten oordelen dat het verrekeningsverweer van de schuldenares afstuit op het verrekeningsverbod in art. 54 lid 2 Fw.

Overigens komt aan de rechter in faillissementsprocedures een grote vrijheid toe bij de beoordeling of summierlijk is gebleken van omstandigheden die de faillietverklaring rechtvaardigen (in de zin van art. 6 lid 3 Fw)64.. Het beginsel van de partijautonomie speelt in faillissementsprocedures een minder pregnante rol dan in gewone geschillen tussen (rechts)personen, vanwege de bij de faillietverklaring betrokken belangen van alle schuldeisers65.. Indien de schuldenaar een rechtsmiddel tegen de faillietverklaring heeft aangewend, behoort het tot de taak van de faillissementscurator dat hij of zij de rechter informeert over de toestand van de boedel. Dit betekent, onder meer, dat de curator de appelrechter inlichtingen kan geven die van belang zijn voor de beoordeling of de schuldenaar al dan niet in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen66..

Tegen deze achtergrond acht ik het niet onjuist, noch onbegrijpelijk, dat het hof ter zitting in hoger beroep de curator heeft gehoord en diens standpunt heeft overgenomen dat art. 54 lid 2 Fw aan de door de schuldenares gestelde verrekening in de weg staat. Blijkens het proces-verbaal van de zitting, heeft het hof de schuldenares wel degelijk in de gelegenheid gesteld om – bijgestaan door haar advocaat – op dit standpunt van de curator te reageren67.. De schuldenares mocht redelijkerwijs daartoe ook in staat worden geacht: in eerste aanleg was zij al door de aanvragers geconfronteerd met de steunvordering van de Derde schuldeiser en had zij daartegenover een beroep gedaan op verrekening68.. In haar verklaring, gevoegd bij het beroepschrift, heeft zij dit verweer onderbouwd met een verwijzing naar de brief van de bewindvoerder in de schuldsanering van de Derde schuldeiser (zie alinea 1.4 hiervoor). Zij was dus bekend met het schuldsaneringstraject van de Derde schuldeiser. Daarom had zij rekening kunnen houden met de vraag naar de toelaatbaarheid van de (door haar bepleite) verrekening van deze natuurlijke verbintenis met een afdwingbare verbintenis en dus ook met het verrekeningsverbod van art. 54 lid 2 in verbinding met art. 313 Fw. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is m.i. geen sprake. De klacht onder IV is tevergeefs voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.