HR, 22-04-2005, nr. C04/031HR

Zaaknr. C04/031HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 7 januari 2003

Conclusie inzake

Mr. Jos Augustinus Marie Reuser q.q.

eiser tot cassatie

tegen

Postbank N.V.

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. De feiten waarover het in de cassatie-instantie gaat, zijn als volgt samen te vatten:

- Op 15 september 1998 heeft de Rabobank (Midden Westland) ten laste van Quadraad Plantengroothandel B.V. (hierna: Quadraad), conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de verweerster in cassatie, de Postbank.

- Het op dat moment positieve saldo van de rekening van Quadraad bij de Postbank (rek.nr. [001]) van ƒ 17.948,30, is door de Postbank op een afzonderlijke rekening (beeldend aangeduid als "parkeerrekening") geplaatst, in afwachting van een beslissing over de vordering van de Rabobank op Quadraad.

- Daarna zijn ten laste en ten gunste van rekening nummer [001] betalingen gedaan en ontvangen.

- Op 28 april 1999 is Quadraad failliet verklaard, met benoeming van de eiser tot cassatie, Mr. Reuser, tot curator. Op die datum vertoonde de rekening met nummer [001] een negatief saldo van ƒ 10.837,07. Zich beroepend op verrekening van die schuld van Quadraad met het saldo op de parkeerrekening, heeft de Postbank aan de curator ƒ 7.022,73 betaald(2).

2. Mr. Reuser betwist dat de Postbank de zo-even aangeduide verrekening bevoegdelijk heeft verricht. Hij heeft de Postbank aangesproken en betaling gevorderd van het verrekende bedrag van f 10.837,07, met de gebruikelijke nevenvorderingen. Zowel in eerste aanleg als in appel is deze vordering afgewezen omdat rechtbank en hof, zij het op in details van elkaar verschillende gronden, van oordeel waren dat de Postbank wèl het recht had, de twee onder haar geadministreerde saldi te verrekenen(3).

3. Tegen het arrest van het hof heeft Mr. Reuser tijdig(4) cassatieberoep ingesteld. De Postbank heeft laten concluderen tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Een overzicht van het juridische kader

4. Het lijkt mij aangewezen om het in deze zaak spelende probleem te onderzoeken aan de hand van het systeem van de wet, en/of van de doeleinden die de toepasselijke wettelijke regels beogen. Dat is een benadering die in veel gevallen bij het naspeuren van de te kiezen uitkomst goede zin heeft. Hier lijkt mij dat te meer aangewezen, omdat de hierna te bespreken jurisprudentie ook (vrijwel) steeds van die benadering uitgaat.

5. Voor het systeem en/of de strekking (doeleinden) die hier een rol spelen, moeten volgens mij vooral de volgende drie gegevens worden onderzocht: a) de regeling van verrekening en in de loop van de tijd ontstaande aanspraken van derden in verband met de vordering die voor verrekening in aanmerking kan komen, zoals neergelegd in art. 6:130 BW; b) de regeling van beslag en opvolgend faillissement van de beslagdebiteur, waarbij het vooral gaat om art. 33 lid 2 F; en c) de (extra) marge voor verrekening die de wet in het geval van faillissement biedt, in art. 53 F.

Verrekening en (latere) aanspraken van derden; art. 6:130 BW

6. Verrekening heeft een tweeledige functie: aan de ene kant bewerkstelligt verrekening een (aanzienlijke) vereenvoudiging van het betalingsverkeer, vooral wanneer veel prestaties onderling uitgewisseld (moeten) worden - de rekening-courant illustreert die functie; en aan de andere kant biedt verrekening de betrokkenen een vorm van zekerheid voor de voldoening van de wederzijdse prestaties - verrekening geeft, zoals het wel wordt uitgedrukt, een bepaalde vorm van (feitelijk(e)) voorrang of privilege(5).

In beide opzichten voorziet verrekening in behoeften die voor de betrokkenen van wezenlijk belang zijn. Het valt dus te begrijpen dat men er waarde aan hecht dat de aanspraak op verrekening wordt gerespecteerd.

7. Daarbij ontstaat, op voor de hand liggende wijze, spanning wanneer derden belang krijgen bij de prestaties die aan verrekening onderhevig zijn. Één van de manifestaties daarvan betreft het geval dat een derde door de vestiging van goederenrechtelijke aanspraken of door beslag, direct belang bij een voor verrekening vatbare vordering krijgt; en voor dat geval geeft art. 6:130 BW een regel(ing).

8. De regel van art. 6:130 BW beoogt (dus) een compromis tussen de rechtens te waarderen aanspraak op verrekening die toekomt aan schuldenaars-die-tevens-schuldeiser-zijn enerzijds, en de redelijke mate waarin (derden-)verkrijgers van aanspraken in verband met een vordering die voor verrekening in aanmerking komt, geconfronteerd (mogen) worden met de mogelijkheid van verrekening ten aanzien van de vordering waarop hun aanspraak betrekking heeft, anderzijds. Het compromis komt er, voorzover in deze zaak van belang, op neer dat verrekening met "tegenvorderingen" op de oorspronkelijke crediteur die al vóór het leggen van een (derden)beslag bestaan (of die voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding - een geval dat in deze zaak niet aan de orde is) geoorloofd blijft; en dat voor andere vorderingen het omgekeerde geldt(6).

9. Deze compromis-regel heeft het gezag van een door de wetgever gemaakte afweging, en dient zich bovendien aan als redelijk (waarmee ik overigens niet wil suggereren, dat dat niet gewoonlijk aan de door de wetgever gemaakte afwegingen inherent zou zijn). Die regel brengt mee dat de schuldenaar die zich op verrekening mag beroepen, niet kan worden geconfronteerd met een buiten hem om en zonder zijn medeweten ontstaan beletsel (in de vorm van een door een derde verkregen aanspraak); maar dat nadat zo'n aanspraak eenmaal is ontstaan en ter kennis van de schuldenaar is gekomen - zodat deze het (impliciete) vertrouwen dat in voetnoot 5 ter sprake kwam niet meer onverkort kan hebben - die schuldenaar (behalve in het hier niet spelende geval van vorderingen die uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien) geen recht meer kan doen gelden op verrekening in de verhouding tot de oorspronkelijke crediteur, op grond van daarna nog ontstaande (tegen)vorderingen op die crediteur.

Men is geneigd te denken dat het niet makkelijk met systeem of strekking van de wet te verenigen valt, hierop wezenlijke uitzonderingen te aanvaarden. Wie wil overtuigen dat in een gegeven geval verrekening met ná een beslag ontstane vorderingen toch aanvaard moet worden, heeft in dat opzicht dus een weerstand te overwinnen.

Beslag en opvolgend faillissement

10. Ingevolge art. 33 F worden alle lopende gerechtelijke tenuitvoerleggingen tegen de gefailleerde beëindigd, en vervallen gelegde beslagen.

Uiteraard beogen deze regels niet, de gefailleerde "zomaar" een vrijheid te geven die deze tevoren niet had. De strekking van die regels is daarentegen deze, dat door het faillissement een algemeen beslag ten gunste van alle crediteuren en op alle onder het faillissement begrepen activa van de gefailleerde wordt bewerkstelligd, en dat alleen de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris, de bevoegdheid krijgt het aldus "vastgelegde" vermogen te beheren en ten bate van de crediteuren af te wikkelen. "Concurrerende" beslagen en executie-maatregelen van individuele rechthebbenden zouden met de aldus kort weergegeven opzet in botsing komen. Daarom wordt voorzien in "verval" daarvan(7).

11. Bij deze regeling heeft stellig niet voor ogen gestaan de mogelijkheid, dat het verval van een individueel beslag zou kunnen betekenen dat het desbetreffende goed buiten het vermogen van de gefailleerde zou komen te vallen, of dat het aan vóór het verval niet geldende beperkingen onderhevig zou worden. Men kan veronderstellen dat die mogelijkheid, ware die onder ogen gezien, van de hand zou zijn gewezen(8); men kan overigens ook veronderstellen dat aan die mogelijkheid in feite niet is gedacht (wat te begrijpen zou zijn, nu dit verschijnsel zich - ook bij de ruime, door het hof aanvaarde uitleg van de wet - slechts in tamelijk uitzonderlijke gevallen kan voordoen).

12. Een van de gevallen waarin deze mogelijkheid wèl aan de orde kon komen is beoordeeld in HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 m.nt. G (zie vooral rov. 3.1). In die zaak was er, in strijd met (of, zo men wil: in afwijking van) het bepaalde in art. 505 lid 4 (oud) Rv.(9), na een conservatoir beslag op een onroerende zaak een hypotheek op die zaak gevestigd; terwijl vervolgens de beslagdebiteur/eigenaar van de zaak failliet ging.

Opgevat in de meest ruime, letterlijke zin (namelijk: in de zin van een van begin af aan ("ex tunc") ontbreken van rechtsgevolg), zou het in art. 33 lid 2 F voorziene "verval" van het oorspronkelijke conservatoire beslag in deze zaak hebben betekend, dat de in weerwil van dat beslag gevestigde hypotheek als zonder meer geldig moest worden erkend, en dat de verhypothekeerde zaak in zoverre aan verhaal van (andere) crediteuren zou worden onttrokken(10). Dat zou leiden tot het gevolg dat ik zojuist in alinea 11 omschreef: een aanvankelijk door beslag als verhaalsobject "gezekerd" vermogensbestanddeel zou, voorzover het "latere" hypotheekrecht als geldig werd erkend, als verhaalsobject (voor anderen dan de hypotheekhouder) komen te vervallen.

13. Die - door mij als ongerijmd gekwalificeerde - consequentie van het verval van het conservatoire beslag, werd in dit arrest niet aanvaard. Daarentegen werd aangenomen dat in dit geval de curator (in de plaats van de oorspronkelijke beslaglegger) een beroep kan doen op het (destijds) in art. 505 lid 4 Rv. neergelegde verbod.

14. Ook hier is men geneigd de verkregen uitkomst als bij uitstek redelijk te bestempelen (ik nam al de vrijheid, de omgekeerde uitkomst ongerijmd te noemen). De "vervanging" van eerder gelegde individuele beslagen door een algemeen faillissementsbeslag (zoals die o.a. uit art. 33 F voortvloeit) heeft, in weerwil van de misschien tot andere gedachten aanzettende formulering van het wetsartikel(11),(12), maar al te duidelijk niet de bedoeling, dat tussen het eerdere beslag en het faillissement plaatsgevonden, met het aanvankelijke beslag onverenigbare handelingen van de gefailleerde alsnog - ten nadele van de faillissementscrediteuren - als geldig dan wel geoorloofd worden bestempeld(13). Het verval van eerdere beslagen is een voorwaarde voor de effectiviteit van het faillissementsbeslag - niet een "generaal pardon" voor vóór het faillissement plaatsgevonden, maar met de aan beslag verbonden rechten strijdige handelingen.

Ook hier zou ik dan ook denken dat degeen die voor een (meer of minder) vergelijkbaar geval een geheel andere uitkomst wil verdedigen, een wezenlijke weerstand heeft te overwinnen.

Verrekening in faillissement; art. 53 F

15. Over verrekening in het kader van een faillissement zijn wat uitgebreidere beschouwingen te vinden in alinea's 7 e.v. van de conclusie voor HR 7 november 2003, NJ 2004, 61.

Die beschouwingen strekken ertoe, dat de werkelijkheid van alle dag inmiddels een aanzienlijk aantal varianten heeft laten zien van gevallen die niet goed zijn "in te passen" in de formuleringen van de art. 53 en 54 F, in die zin dat het vasthouden aan de tekst van die bepalingen ofwel géén eenduidige oplossing voor het geval biedt, of een oplossing die als onbevredigend wordt ervaren. In aansluiting daarop wordt (in de aangehaalde conclusie) besproken dat de (cassatie)rechtspraak waarin dergelijke gevallen werden beoordeeld, de in alinea's 4 en 5 hiervóór genoemde lijn vertoont: namelijk die van zoeken naar oplossingen die aan het systeem van de wet - de Faillissementswet, maar ook andere (wettelijke) capita van burgerlijk (proces)recht - en de strekking van de desbetreffende regels tegemoetkomen; waarbij tot op zekere hoogte aan de letter van de wettekst wordt voorbijgegaan.

16. Ik geef een overzicht van de in de vorige alinea bedoelde rechtspraak. De daarin beoordeelde zaken zijn niet alle vergelijkbaar met, of rechtstreeks relevant voor het probleem dat in de onderhavige zaak speelt. De relevantie bestaat erin dat deze rechtspraak de - consistente - lijn laat zien, dat aansluiting moet worden gezocht bij het systeem van de wet en de strekking van de relevante bepalingen:

- HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 m.nt. PhANH: de reden die aan art. 54 F ten grondslag ligt verzet zich er (evenzeer) tegen dat de overwaarde van door een (later) gefailleerde in zekerheid gegeven zaken, wordt aangewend om vorderingen die de "zekerheidsgerechtigde" met wetenschap van het aanstaande faillissement heeft verkregen, te verhalen; in die zin ook HR 4 november 1994, NJ 1995, 627 m.nt. PvS, rov. 3.4.

- HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 m.nt. G, rov. 3.4 (slot); HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 m.nt. PvS, rov. 3.3; HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 m.nt. JBMV, rov. 3.3 en 3.4: in ieder van deze gevallen ging het om een partij die, als bankier of anderszins, in het betalingsverkeer ten behoeve van de (latere) gefailleerde een centrale rol speelde, en die zich erop beriep dat een ten tijde van het faillissement bestaand debetsaldo in rekening-courant zou mogen worden verrekend met latere crediteringen als gevolg van via de betrokkene lopende betalingen van derden. De Hoge Raad stelde bij het (ontkennende) antwoord op de vraag of dat geoorloofd was, telkens het systeem van de Faillissementswet als richtinggevende factor voorop (wat de veronderstelling wettigt dat het antwoord niet dadelijk is te vinden in de tekst van de toepasselijke wetsartikelen).

- HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt CJHB, rov. 3.5; HR 18 december 1992, NJ 1993, 734 m.nt. PvS, rov. 3.3. In deze gevallen ging het om verrekening van aan een gefailleerde onderaannemer verschuldigde aanneemsommen, met regresvorderingen uit hoofde van door de fiscus en/of de bedrijfsvereniging terzake van "ketenaansprakelijkheid" ingevorderde bedragen. Hier werd verrekening toelaatbaar geoordeeld. Er vallen intussen argumenten te bedenken (ontleend aan de "kwade trouw" van de zich op verrekening beroepende partijen), waarom deze gevallen met de bij het vorige "gedachtestreepje" besproken gevallen vergelijkbaar (konden) zijn. In deze tweede groep gevallen levert verrekening echter geen conflict op met het systeem van de (Faillissements)wet of de strekking van de toepasselijke regels.

- HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS, rov. 3.2. In deze zaak werd aangenomen dat verrekening van een van vóór het faillissement daterende vordering met na de faillissementsdatum vervallende huurtermijnen terzake van een tot de boedel behorend huurobject, niet geoorloofd was (hoewel naar de letter aan alle vereisten die uit de art. 53 en 54 F voortvloeien, was voldaan). Daartoe werd o.a. een beroep gedaan op het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van crediteuren.

- HR 30 september 1994, NJ 1995, 626 m.nt. PvS, rov. 3.4: Verrekening van een regresvordering wegens uitgewonnen zekerheden, gevestigd met aanwending van paulianeus verkregen baten, tegen de verplichting om de paulianeus ontvangen bedragen in de boedel terug te storten, zou in strijd zijn met doel en strekking van art. 42 jo. art. 51 F.

17. De rechtspraak van de Hoge Raad die hier ter illustratie werd aangehaald vertoont, zoals ik al aangaf, een pragmatisch beeld; aan het systeem van de wet en aan de doelen waar de wettelijke regeling op gericht is, wordt daarin veel gewicht toegekend. (Ook) dat suggereert, dat een uitleg van de in deze zaak te onderzoeken bepalingen die zou tenderen tot de uitkomsten die ik hiervóór als minder redelijk of als ongerijmd heb bestempeld, en die ook slecht zou aansluiten bij de strekking van de (verder op het geval toepasselijke) wettelijke regeling, weinig voor de hand ligt.

18. Men neemt intussen aan, dat art. 53 F maar in beperkte mate derogeert aan de algemene regels voor verrekening; waarbij het zwaartepunt daar ligt, dat aan de eis van afdwingbaarheid van art. 6:127 lid 2 BW en aan de eis van het eenvoudig vast te stellen zijn van de relevante vordering(en) van art. 6:136 BW, niet wordt vastgehouden(14). Enigszins op de dingen vooruitlopend merk ik op, dat die twee gegevens in deze zaak geen rol spelen - de vorderingen waar dit conflict op ziet voldeden in deze beide opzichten zonder meer aan de "normale" voor verrekening geldende vereisten, zodat de bijzonderheden waarop art. 53 F speciaal betrekking heeft, niet aan de orde waren.

Verrekening na beslag en (opvolgend) faillissement

19. Ik geef de uitkomsten van deze korte tour d'horizon weer in de volgende drie (retorische, en daardoor misschien enigszins tendentieuze) vragen:

Ligt het in de rede om art. 6:130 BW zo uit te leggen, dat het feit dat een beslag als in lid 2 van dat artikel bedoeld wegens faillissement van de beslagdebiteur komt te vervallen, het beletsel opheft dat dat artikel tegen verrekening opwerpt (dit in afwijking van de voor toepassing van art. 505 lid 2 Rv. in de rechtspraak gevonden oplossing)?

Ligt het in de rede om art. 33 F (lid 2) zo uit te leggen dat het daar voorziene verval van beslag meebrengt, dat een aanvankelijk als gevolg van een beslag bestaand beletsel tegen verrekening wordt opgeheven, met als gevolg dat het door verrekening betroffen bestanddeel van het vermogen van de gefailleerde voor de boedel verloren gaat (wederom: in afwijking van de bij de vorige vraag bedoelde oplossing uit de rechtspraak over art. 505 lid 2 Rv.)?

Ligt het in de rede om art. 53 F zo uit te leggen dat daardoor afwijkingen van de overigens uit de art. 6:130 BW en 33 F op te maken regels (alsnog) worden gerechtvaardigd?

Ofschoon bij retorische vragen een antwoord meestal overbodig is, ben ik zo vrij dat toch te geven: in elk van de aangegeven gevallen is dat antwoord, denk ik: nee.

20. In het partijdebat zijn verschillende argumenten aangevoerd waaraan ik hiervóór nog geen aandacht heb besteed. Sommige daarvan zal ik ook niet bespreken, omdat mijn oordeel daarover al in het voorgaande besloten ligt. Ik vermeld echter:

- Het argument betreffende het "fixatie-beginsel"(15). Ik denk dat het antwoord op de vraag die in deze zaak aan de orde is, wordt bepaald door de (meer specifieke) regels die ik hiervóór heb onderzocht, en dat dit "beginsel" daartoe - daarnaast - niet zo veel bijdraagt (zodat ik het hierop gerichte middelonderdeel, onderdeel 5, ook niet gegrond acht). Het door mij aanbevolen antwoord is intussen zeer wel met dit "beginsel" verenigbaar. In zoverre kan dat "beginsel" nog enige steun voor dat antwoord betekenen.

- Het argument dat de vordering van Quadraad op de Postbank pas door het faillissement is ontstaan, en dat het geval daarom op één lijn gesteld moeten worden met een schuldoverneming als bedoeld in art. 54 F (middelonderdeel 9). Als ik het goed begrijp, berust dit argument op een misverstand dat ook in de onderdelen 2, 4 en 8 van het middel aan het licht treedt, namelijk: de gedachte dat de door beslag getroffen vordering vóór het faillissement toekwam aan de beslaglegger, en niet aan Quadraad. Dat is niet zo: door het leggen van derdenbeslag kan men weliswaar aanspraken op een bepaalde vordering tot stand brengen, maar wordt men niet de crediteur.

- Het argument dat, wanneer het verval van een conservatoir beslag als gevolg van faillissement wèl zou meebrengen dat het aanvankelijk bestaande beletsel voor verrekening met "in de tussentijd" ontstane tegenvorderingen komt te vervallen, dit geval op één lijn zou moeten worden gesteld met dat, waarin de (bancaire) crediteur na de faillietverklaring óf wetend dat de faillietverklaring aanstaande is, door via hem verrichte betalingen de beschikking krijgt over middelen die voor verrekening in aanmerking komen (naar analogie van HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, hiervóór al vermeld). Ook dit argument, ontwikkeld in onderdelen 9 en 10 van het middel, lijkt mij niet deugdelijk. Ik ben het, zoals ik hiervóór al liet doorschemeren, oneens met de premisse dat verrekening in de in deze zaak te beoordelen omstandigheden als toelaatbaar moet worden aangemerkt - maar wanneer de toepasselijke rechtsregels op dat punt anders zouden moeten worden uitgelegd, betekent dat tevens dat het systeem en de strekking van de wet (anders dan ik meende), zó moeten worden begrepen. In die hypothese kan niet worden aanvaard dat de hier voorgestelde (en nogal gewrongen) redenering, nog aan die uit het systeem en de strekking van de wet volgende uitkomst zou kunnen afdoen.

- Argumenten, ontleend aan art. 57 (tweede en derde lid) F, zie middelonderdeel 11. Ik ben van mening dat de hier aangehaalde bepalingen, die de (uitzonderings)positie van pandhouders/hypotheekhouders in het faillissement betreffen, geen rol spelen bij de uitleg van de (wèl) op dit geval toepasselijke regels die ik eerder heb besproken.

Bespreking van het cassatiemiddel

21. In de beschouwingen hiervóór heb ik, als gezegd, al laten doorschemeren dat ik het cassatiemiddel in de kern als gegrond beoordeel. Dat geldt dan met name voor de onderdelen 3, 6, 7, 8 en 11, voorzover die klagen over een verkeerde uitleg van art. 33 en art. 53 F. Ook ik meen dat uit het bestreden arrest van een verkeerd begrip van die twee wetsartikelen blijkt, onder andere in die zin dat (ik meen dat) artikel 33 F niet meebrengt dat de uit een conservatoir beslag voortvloeiende beperking van de verrekeningsmogelijkheid (ingevolge art. 6:130 BW) door een opvolgend faillissement van de beslagdebiteur zijn effect verliest; en ook, dat de verruiming van de verrekeningsmogelijkheid die art. 53 F biedt er niet toe strekt dat verrekening ten aanzien van een onder conservatoir derdenbeslag vallende vordering, na faillissement van de beslagdebiteur ook kan worden toegepast op tegenvorderingen die na het conservatoir beslag (en voor het faillissement) zijn ontstaan.

22. De overige klachten uit het middel - voorzover al niet in alinea 20 hiervóór besproken - lijken mij daarentegen niet gegrond.

De klacht van onderdeel 1, waarin wordt betoogd dat het hof aan essentiële stellingen van Mr. Reuser voorbij zou zijn gegaan, miskent dat het oordeel van het hof een rechtsoordeel is, en dat een rechtsoordeel alleen wegens onjuistheid kan worden bestreden, en niet wegens gebreken in de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Een rechtsoordeel dat inhoudelijk juist is houdt immers stand, ook als de daaraan ten grondslag gelegde motivering gebrekkig zou zijn.

Voor de aan het slot van onderdeel 8 "meegenomen" motiveringsklacht geldt hetzelfde.

23. De onderdelen 2, 4 en 8 (afgezien van de klacht van dit onderdeel over te ruime uitleg van art. 53 F) berusten op de eerder (in alinea 20, tweede "gedachtestreepje") al vermelde opvatting, dat de schuld van een derde-beslagene niet langer als schuld ten opzichte van de oorspronkelijke crediteur (de beslagdebiteur) moet worden aangemerkt, maar als schuld ten opzichte van de beslaglegger. Die opvatting is in zijn algemeenheid onjuist, en de daarop berustende klachten missen dus deugdelijke grond.

Voorzover deze middelonderdelen overigens beogen te klagen dat het hof de daarin aangehaalde gegevens nader had behoren te onderzoeken zijn die klachten ongegrond, omdat er ten processe geen stellingen waren aangevoerd (en de middelonderdelen dan ook geen stellingen aanwijzen) die het hof tot een dergelijk onderzoek aanleiding konden geven - partijen verschilden over de genoemde punten niet inhoudelijk van mening.

24. Wanneer de Hoge Raad de hiervóór verdedigde opvatting zou onderschrijven, ontvalt volgens mij de grond aan het van de kant van de Postbank verdedigde standpunt. Waar overigens geen verweer tegen de stellingen van de curator is ingebracht, zou dan, denk ik, de zaak ten principale kunnen worden afgedaan, met dien verstande dat de vorderingen van de curator kunnen worden toegewezen.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging, en tot afdoening als in alinea 24 van deze conclusie aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie ook 's hofs in cassatie niet bestreden rov. 2.1.

2 Het kleine verschil dat men bij narekenen vindt, komt door na het faillissement op de rekening ontvangen betalingen

3 Ik vermeld volledigheidshalve dat de rechtbank in eerste aanleg ook over een incidenteel geschil betreffende de relatieve bevoegdheid heeft beslist. Die beslissing is daarna niet meer in het partijdebat betrokken (geweest).

4 Bij dagvaarding van 24 december 2003. De cassatietermijn verstreek op (dinsdag) 30 december 2003.

5 Verbintenissenrecht (losbl.), De Klerk-Leenen en Klomp, art. 127, aant. 1; Faillissementswet (losbl.), Van Galen - Van Hees, art. 53, aant. 1 en aant. 5; T&C Burgerlijk Wetboek, 2004, Rank, Boek 6, titel 1, afd. 12, Inleidende opmerkingen, aant. 1; Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 528 en 529; Brunner - De Jong, Verbintenissenrecht algemeen, 2004, nr. 114; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel III, 2003, nrs. 3367 - 3370, 3419, 3420; Broekveldt, Derdenbeslag, 2003, p. 504; Polak - Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 113; Wessels c.s., Verrekening, 1996, p. 5; Huizink, Insolventie, 1995, p. 79; Rank-Berenschot in BW-krant jaarboek 1993 ("Beginselen van vermogensrecht"), p. 107 - 108; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 500.

De wetsgeschiedenis van de Faillissementswet benadrukt de "zekerheidsfunctie" van het verrekenings-recht, zie behalve de aangehaalde literatuurvindplaatsen bij Faillissementswet (losbl.), bij Polak - Wessels en Polak - Polak, Kortmann - Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (facsimile-uitgave 1994), p. 462. Art. 53 F bevat in verband hiermee ook de hierna te bespreken verruiming van de aanspraak op verrekening in faillissement. De gedachte dat het (impliciete) vertrouwen van de crediteur op (de mogelijkheid van) verrekening met een daarvoor vatbare tegenvordering, en de daaraan inherente quasi-zekerheid, verdienen te worden gehonoreerd, ligt echter gelijkelijk aan de regeling van verrekening in het BW en die in de Faillissementswet ten grondslag.

6 Asser - Hartkamp 4 I, 2004, nrs. 541- 543; Broekveldt, Derdenbeslag, 2003, p. 519 - 530; Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2003, p. 131 e.v.; Wessels c.s., Verrekening, 1996, p. 50 - 51; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 499 - 501.

7 Faillissementswet (losbl.), Van Galen - Van Hees, art. 33, aant. 1 en T&C Faillissementswet, 2002, Wissink, art. 33, aant. 3 drukken dit m.i. zinvol uit door aan te geven dat faillissement aan eerder gelegde beslagen de werking ontneemt, en dat deze "worden opgelost" in het algemene faillissementsbeslag (hierbij kennelijk aansluitend op de wetsgeschiedenis, zie bijvoorbeeld Kortmann - Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet (facsimile-uitgave 1994), p. 394 - 395). Zie ook de formulering van HR 8 november 1963, NJ 1964, 144 "..dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen...". Verder: Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 475h, aant. 5; Loesberg, annotatie bij het thans in cassatie bestreden arrest, JOR 2004, 54; Broekveldt, Derdenbeslag, 2003, p. 346 - 349; Polak - Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 81; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nrs. 2439 en (i.h.b.) 2441, slot; Van der Kwaak, Brunner-bundel, 1994, p. 234 e.v.; Oudelaar, WPNR 5887, p. 530 (zie van deze schrijver ook (in dezelfde zin) Executierecht, 2003, p. 45 - 46 en Recht Halen, 2000, p. 67 - 68); Suijling, Inleiding tot het burgerlijk recht, 2e stuk, 2e gedeelte, 1936, p. 69 - 71.

Van Oven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht (Executie en beslag) II nr. 8.1.12, geeft aan waarom er verschil (in uitkomst) kan zijn tussen handelingen waardoor het beslagobject het vermogen van de beslagdebiteur niet verlaat (zoals bezwaring) en handelingen waarbij dat wel het geval is (zoals overdracht); zie daarvoor ook Faillissementswet (losbl.), Van Galen - Van Hees, art. 33, aant. 8; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nr. 2446; Van der Kwaak, Brunner-bundel, 1994, p. 239 e.v.(met verdere verwijzingen; ik voeg daaraan toe het interessante geval van HR 8 december 1922, NJ 1923, p. 152 e.v.). Ik kan in het midden laten of dit onderscheid inderdaad de door de genoemde schrijvers aangenomen gevolgen heeft, omdat in deze zaak geen overdracht of daarmee vergelijkbaar rechtsfeit aan de orde is (er is geen sprake van dat de te onderzoeken vorderingen en schulden niet tot het vermogen van de beslagdebiteur/gefailleerde zijn blijven behoren).

Anders dan door mij wordt verdedigd: Polak, in Deel I, derde gedeelte van Polak's Handboek voor het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht (Faillissement en surséance van betaling), 1972, p. 170.

Uitvoerig en zeer verhelderend over de strekking van art. 33 F de conclusie van A-G Asser voor HR 13 mei 1988, NJ 1988, 748 m.nt. G, i.h.b in alinea's 2.4 - 2.13; zie ook de vele vindplaatsen, daar in alinea 2.14 aangehaald.

8 (Individuele) beslagen strekken er immers gewoonlijk toe dat de beslagen goederen (juist) niet aan het vermogen van de beslagdebiteur (kunnen) worden onttrokken of (verder) kunnen worden belast, en zo voor verhaal beschikbaar blijven; en van dit "normaaltype" is bij de formulering van art. 33 F klaarblijkelijk uitgegaan.

9 De regel is thans - inhoudelijk - in art. 505 lid 2 Rv. neergelegd.

10 Zie bijvoorbeeld HR 25 oktober 1985, NJ 1987, 18 m.nt. WHH, rov. 3.3.

11 Zoals in alinea 12 al aangestipt, verkrijgt men de vergaande gevolgen van "verval" bij een "maximalistische" uitleg van dat begrip, die meebrengt dat de met het begrip "verval" beoogde gevolgen van begin af aan - "ex tunc" - intreden. De formulering van art. 33 lid 2 F is ook goed te verenigen met een minder verreikende lezing, waarbij de aan het beslag verbonden rechtsgevolgen (slechts) vanaf de faillissementsdatum ("ex nunc") vervallen (om "aansluitend" door de gevolgen van het faillissementsbeslag te worden vervangen), zodat aan daarvóór voorgevallen gebeurtenissen rechtsgevolg verbonden blijft. Een op dat uitgangspunt gebaseerde uitleg - die dus met de wettekst heel goed verenigbaar is - sluit veel beter aan bij de bedoelingen die, naar in de rede ligt, beoogd zijn.

12 Een strikte uitleg van de uitdrukking "verval" ("ex tunc") zou, naar de indertijd voor derdenbeslag geldende regels, bijvoorbeeld ook hebben betekend dat een vóór het faillissement aangevangen maar nog niet voltooide verklaringsprocedure had moeten worden beoordeeld als van meet af aan ongegrond (omdat het er aan ten grondslag liggende beslag als van meet af aan "vervallen" zou moeten worden aangemerkt). Die vergaande uitleg is, bijvoorbeeld, niet goed te verenigen met de beslissingen in de zaak, kenbaar uit HR 22 december 2000, NJ 2002, 35 m.nt. HJS, zie i.h.b. rov. 3.5; zie nader Broekveldt, Derdenbeslag, 2003, p. 339 - 341.

13 In dit opzicht neemt het geval dat Van Oven e.a. onderzoeken (en waarnaar ik in voetnoot 7 verwees) een tussen-positie in - wat begrijpelijk maakt dat de meningen over dat geval verdeeld zijn, en wat mij sterkt in het voornemen om over dat geval géén oordeel uit te spreken.

14 Faillissementswet (losbl.), Van Galen - Van Hees, art. 53, aant. 2; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel III, 2003, nrs. 3368 - 3372, 3376, 3380 - 3383; T&C Faillissementswet, 2002, Wissink, art. 53, aant. 4 en 5; Polak - Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 112 - 113; Jol in "De curator, een octopus", 1996, p. 205 e.v.; Huizink, Insolventie, 1995, p. 79; Reehuis c.s., Parlementaire Geschiedenis Nieuw BW, Inv. Boeken 3, 5 en 6, wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a., 1992, p. 400; De Klerk-Leenen, Compensatie, 1979, p. 82 - 83.

Dat hierdoor de verrekeningsbevoegdheid in geval van derdenbeslag ook inhoudelijk kan worden beïnvloed, wordt beschreven bij Mijnssen, Materieel beslagrecht, 2003, p. 133. Ik lees Mijnssen's betoog t.a.p. zo, dat het gaat om vorderingen die beide van vóór het beslag dateren, maar waarvan verrekening buiten faillissement was uitgesloten omdat de vordering van de derde-beslagene (nog) niet opeisbaar was. Dat beletsel vervalt inderdaad in geval van faillissement van de debiteur (van de derde-beslagene - tevens de beslagdebiteur); en het lijkt ook mij aannemelijk, dat dan verrekening alsnog geoorloofd wordt. Ik meen dat Mijnssen zich hier niet uitspreekt over "ons" geval, waarin de voor verrekening aangevoerde vordering aan de kant van Postbank dateert van ná het beslag. (Ik ga hierop in enig detail in, omdat het hof in rov. 3.5 dezelfde beschouwingen uit de vorige druk van dit werk, kennelijk anders heeft opgevat.)

15 Waarover bijvoorbeeld uitvoerig (J.J.) Van Hees, Van Schilfgaarde-bundel, 2000, p. 129 e.v.