HR, 30-03-2018, nr. 17/00462

Ter toelichting op de bovenstaande klachten van onderdeel 1 zij nog het volgende opgemerkt.

Het onderhavige cassatieberoep sluit aan bij (een reeks van) andere zaken waarin in cassatie wordt geklaagd over de enkelvoudige bezetting van mondelinge behandelingen door het Gerechtshof Den Haag in ontslagzaken die onderworpen zijn aan het sinds 1 juli 2015 op grond van de Wet werk en zekerheid (‘Wwz’) geldende ontslagrecht. Binnen het Gerechtshof Den Haag bestaat, klaarblijkelijk, een (ongepubliceerd) beleid om (bepaalde?) ontslagzaken waarop het sinds 1 juli 2015 geldende ontslagrecht van toepassing is, op de mondelinge behandeling enkelvoudig te behandelen. Bij de andere drie gerechtshoven vindt de mondelinge behandeling van zulke Wwz-ontslagzaken steeds plaats ten overstaan van een meervoudige kamer; zij volgen het Haagse beleid dus niet.

Dat beleid, waarin het Haagse Hof dus alleen staat en waarop de wijze van totstandkoming van de in deze cassatieprocedure bestreden beschikking valt terug te voeren, is niet te verenigen met recente rechtspraak van Uw Raad waarin het (fundamentele) belang is benadrukt van de aanwezigheid van alle rechters die de uitspraak doen bij een daaraan — rechtstreeks — voorafgaand(e) mondelinge behandeling of pleidooi. In het hiervoor onder 13. genoemde arrest van 31 oktober 2014 werd in dat verband als volgt overwogen:

In zijn NJ-noot onder het arrest vat annotator Asser de hoofdregel uit het arrest als volgt samen:

Zie ook E.W.J. de Groot in zijn annotatie onder BR 2014/139:

Zie voorts de annotatie van Van Rijssen onder JBPR 2015/18, alsmede J.P. de Haan en M.R.T. Pauwels, Personele eenheid van behandeling en uitspraak. Over HR 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076), TCR 2016/1.1, die opmerken dat het van belang is om de grote lijn van het arrest voor ogen te houden:

In het hiervoor onder 13. aangehaalde arrest van 15 april 2016 zijn de regels uit het arrest van 2014 herhaald en iets nader uitgewerkt. Ook is beslist dat en waarom die regels niet gelden ten aanzien van de comparitie na aanbrengen in hoger beroep:

Er doet zich tussen de casuspositie die aan de orde was in de hiervoor besproken arresten van 31 oktober 2014 en 15 april 2016 enerzijds en de situatie die zich voordoet in het onderhavige geval anderzijds, ontegenzeggelijk een verschil voor. In de zaken die leidden tot de beide voornoemde arresten was sprake van een mondelinge behandeling/pleidooi ten overstaan van een meervoudige kamer, waarna één van de drie behandelend rechters tussen die mondelinge behandeling en de uitspraak werd vervangen. In deze zaak doet zich de situatie voor dat de mondelinge behandeling die rechtstreeks vooraf ging aan het wijzen van de uitspraak plaatsvond ten overstaan van één rechter, waarna de uitspraak is gedaan door die rechter en twee ‘aanvullende’ rechters (die niet bij de zitting aanwezig waren). Brengt dat verschil nu mee dat het ‘onmiddellijkheidsbeginsel’ hier in mindere mate onder druk staat dan in de gevallen die leidden tot de genoemde arresten van de Hoge Raad uit 2014 en 2016? Betekent dat verschil, dat de argumenten die de Hoge Raad in het bijzonder in het arrest van 31 oktober 2014 zo principieel en nadrukkelijk onder de aandacht bracht, in de ‘setting’ die in de onderhavige zaak aan de orde is, minder klemmen?

Veeleer het tegendeel is het geval. Want daar waar bij de vervanging van één van de drie rechters tussen de mondelinge behandeling / het pleidooi en het wijzen van de uitspraak, tenminste nog een ruime meerderheid (2 van de 3) rechters bij de mondelinge behandeling / het pleidooi aanwezig is geweest en rechtstreeks contact heeft gehad met partijen en hun advocaten, is in het onderhavige geval een ruime meerderheid van de rechters die de uitspraak hebben gedaan niet bij de zitting aanwezig geweest. Twee van de drie raadsheren die de beschikking tussen [verzoeker] en Dräger hebben gewezen, waren voor de beoordeling van hetgeen zich ter zitting heeft afgespeeld volkomen afhankelijk van het proces-verbaal van de zitting. Zulks terwijl ten aanzien van dat proces-verbaal nu juist geldt — zie het hiervoor onder (iii) weergegeven citaat uit het arrest van 31 oktober 2014 — dat hetgeen daarin is neergelegd nooit ‘volledig’ de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting kan ‘vangen’. En dit nog los van het feit dat de twee afwezige raadsheren het gebeuren ter zitting zeer wel anders hadden kunnen percipiëren, wellicht naar aanleiding van het verloop van de zitting andere vragen hadden bedacht en gesteld, een en ander met als gevolg dat de zaak op de zitting een andere wending had genomen dan hij nu, bij enkelvoudige behandeling, op de zitting feitelijk heeft genomen.

Het onder (viii) gestelde klemt des te sterker in een individuele arbeidszaak als de onderhavige waarin het draait om de in belangrijke mate ook feitelijke vraag of een werknemer zijn werkgeefster een dringende reden heeft gegeven, mede in aanmerking genomen zijn persoonlijke omstandigheden, dan wel of redelijkerwijze nog van de werkgeefster gevergd kon worden het dienstverband voort te zetten. Juist dat zijn vragen waarbij de rechterlijke oordeelsvorming in belangrijke mate mede bepaald wordt door het beeld dat de rechter ter zitting krijgt (van de persoonlijkheid en het gedrag) van partijen en in het bijzonder van de wijze waarop zij zich ter zitting tegenover elkaar (en de rechter) manifesteren. Juist die ter zitting opgedane indrukken, die mede door de rechterlijke intuïtie en ervaring worden gekleurd, laten zich in een proces-verbaal niet of nauwelijks vangen en voor zover die zich daarin wel laten vangen, is dat proces-verbaal bij de enkelvoudige behandeling op de zitting waarvoor in dit geval is gekozen, hoe dan ook slechts het resultaat van de ervaringen (en intuïtie) van één rechter, terwijl de andere twee rechters de zitting, gelet op hun ervaring en hun rechterlijke intuïtie, zo maar anders ervaren zouden kunnen hebben (hetgeen vervolgens ook tot een andere oordeelsvorming in de raadkamer had kunnen leiden).

Bij dat alles geldt dat het ook in het licht van de beperkte uitzondering die Uw Raad in het voornoemde arrest van 15 april 2016 voor de zogeheten ‘comparitie na aanbrengen in appel’ aanvaardde op de in het arrest van 2014 geformuleerde regels, niet in de rede ligt te oordelen dat de enkelvoudige bezetting van de mondelinge behandeling zoals die in deze zaak vooruitlopend op de meervoudig gewezen beschikking heeft plaatsgevonden, de toets der cassatiekritiek kan doorstaan. Anders dan bij een dergelijke comparitie na aanbrengen in appel, vormde de mondelinge behandeling in de onderhavige zaak immers wel de (aller)laatste fase van het geding (in feitelijke instanties), waarin de schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten in volle omvang had plaatsgevonden en waarin er ook niet ‘nog een mondelinge behandeling (kon, toevoeging SFS) plaatsvinden, waarop dan de regels van het arrest van 2014 van toepassing’ zouden zijn.

Voor zover het Hof overigens tot zijn in deze cassatieprocedure bestreden ‘enkelvoudige bezetting’ van de mondelinge behandeling is gekomen omdat hij meende dat art. 16 lid 5 Rv — dat bepaalt dat de meervoudige kamer de behandeling van een zaak kan verwijzen naar een voor zoveel als mogelijk uit haar midden aangewezen raadsheer-commissaris — hem de mogelijkheid daartoe bood, heeft het Hof miskend dat die bepaling slechts de mogelijkheid geeft aan het Hof om de behandeling maar niet de beslissing van een zaak aan een raadsheer-commissaris te delegeren. De beslissing zal, behoudens incidenten, meervoudig moeten worden genomen, want — zo volgt uit de wetsgeschiedenis van art. 16 Rv. — de bevoegdheid tot beslissen blijft uitdrukkelijk voorbehouden aan de meervoudige kamer (vgl. MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 123). En ten aanzien van door het Hof meervoudig te nemen beslissingen, is nu juist door Uw Raad bepaald dat wanneer (direct) daaraan voorafgaand een mondelinge behandeling of pleidooi plaatsvindt, in beginsel — dat wil zeggen: behoudens de uitzonderingen als geformuleerd in de voornoemde arresten uit 2014 en 2016 — alle rechters die de zaak beslissen bij die mondelinge behandeling of dat pleidooi aanwezig moeten zijn, mede het bepaalde in art. 6 EVRM in aanmerking genomen. Dat betekent dat art. 16 lid 5 Rv. dus niet de mogelijkheid biedt om een mondelinge behandeling die direct voorafgaat aan een meervoudig te wijzen beschikking, te laten plaatsvinden ten overstaan van slechts één van de rechters die de beschikking vervolgens wijzen; vereist is, dat die mondelinge behandeling dan ten overstaan van dezelfde (dus: alle drie) rechters die die beschikking gaan wijzen, plaatsvindt.

Zie in dit verband ook A. Hammerstein, GS Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 16 Rv, aant. 2, die opmerkt dat om efficiency redenen wel eens op basis van art. 16 lid 5 Rv. pleidooien worden gehouden ten overstaan van de raadsheer-commissaris of de enkelvoudige kamer, maar dat die praktijk bepaald ‘geen aanbeveling’ verdient. Met de arresten van 2014 en 2016 lijkt zelfs dat nog wat te terughoudend geformuleerd. Die praktijk verdraagt zich om de hiervoor weergegeven redenen, in beginsel, niet met de in die arresten geformuleerde regels.

Primair heeft te gelden dat de onder 16. genoemde beslissing van het Hof rechtens onjuist is, omdat het bij de beoordeling of een bepaalde handelwijze van een werknemer kwalificeert als dringende reden in de zin van art. 7:678 BW aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643), zoals die zich — objectief bezien — voordeden ten tijde van de ontslagverlening (zie HR 8 oktober 2004, NJ 2007, 480, rov. 3.6) en zulks ongeacht of die omstandigheden op dat moment bekend waren, of redelijkerwijs konden of moesten zijn, bij de werkgever. Dat betekent dat de als ziekte te kwalificeren alcoholafhankelijkheid van [verzoeker] — van het bestaan waarvan overigens in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan, nu het Hof de juistheid van de stelling van [verzoeker] dat hij ten tijde van het ontslag alcoholverslaafd was en dat die verslaving als ziekte was aan te merken in de bestreden beschikking in het midden heeft gelaten — wel degelijk door het Hof in aanmerking genomen had moeten worden bij de beoordeling of zijn handelwijze als dringende reden kwalificeerde, ook al droeg Dräger ten tijde van het ontslag geen kennis van die alcoholafhankelijkheid en ook al behoefde zij daarvan destijds ook geen kennis te dragen. Het Hof heeft dat miskend, omdat rov. 2.15 — ook gelezen in samenhang met rov. 2.16 waarin het Hof heeft beoordeeld of ‘alle (andere) omstandigheden van het geval’ in aanmerking genomen sprake was van een dringende reden — zich slechts aldus laat verstaan dat het Hof heeft gemeend dat hij bij de beoordeling of sprake was van een dringende reden, de (als ziekte te kwalificeren) alcoholverslaving van [verzoeker] buiten beschouwing moest, althans mocht, laten omdat Dräger die omstandigheid ten tijde van het ontslag niet kende, noch behoorde te kennen.

Subsidiair heeft te gelden dat de beslissing van het Hof in rov. 2.15 dat Dräger bij de beslissing om [verzoeker] op staande voet te ontslaan geen rekening behoefde te houden met diens alcoholafhankelijkheid, aangezien zij daar ten tijde van het ontslag op staande voet geen wetenschap van had en die wetenschap redelijkerwijs ook niet behoefde te hebben — een beslissing die overigens, mede in aanmerking genomen de eerste volzin van rov. 2.16, klaarblijkelijk aldus verstaan moet worden dat de alcoholafhankelijkheid van [verzoeker] bij de beoordeling door het Hof of sprake is van een dringende reden, ook geen gewicht meer in de schaal kan leggen — getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van het navolgende.

Bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden, komt het naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aan op een weging van alle omstandigheden van het geval, de persoonlijke omstandigheden van de werknemer daaronder begrepen (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643). Onder die persoonlijke omstandigheden vallen, ingevolge HR 8 oktober 2004, NJ 2007, 480, ook geheel in de privé sfeer van de werknemer gelegen feiten en omstandigheden. Gelet op deze jurisprudentiële regels, waarin besloten ligt dat van de werkgever verwacht mag worden dat hij bij het geven van het ontslag op staande voet rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, in de privé sfeer van de werknemer gelegen omstandigheden daaronder begrepen, ligt het — mede in aanmerking genomen zowel (i) de in art. 7:611 BW verankerde verplichting voor de werkgever om zich als goed werkgever te gedragen, als (ii) de ingrijpende gevolgen die een ontslag op staande voet in het algemeen voor de werknemer heeft — in de rede dat de werkgever zich, voorafgaand aan het geven van het ontslag, een beeld vormt van de persoonlijke omstandigheden van de werknemer door deze daarover, naar aanleiding van het voorgenomen ontslag, te horen. Zulks zodat de werkgever die persoonlijke omstandigheden vervolgens kan betrekken in zijn beoordeling of de handelwijze van de werknemer daadwerkelijk als dringende reden kwalificeert en ontslag op staande voet dient plaats te vinden.

Indien de werkgever verzuimt om de werknemer voorafgaand aan het geven van het ontslag op staande voet te horen — en de werknemer daarmee niet uitdrukkelijk de gelegenheid biedt om zijn persoonlijke omstandigheden naar voren te brengen — brengt dat verzuim weliswaar niet per definitie met zich dat van een dringende reden en/of een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake is, maar het betekent wel dat de werknemer die omstandigheden dan in een procedure over de rechtsgeldigheid van het hem gegeven ontslag in volle omvang (alsnog) aan de orde mag stellen en dat de rechter deze dan niet buiten beschouwing zal mogen laten bij zijn beoordeling of de opgegeven ontslaggrond kwalificeert als dringende reden in de zin van de wet. De werkgever heeft het onder die omstandigheden immers (primair) aan zichzelf te wijten dat hij de desbetreffende persoonlijke omstandigheden niet reeds voorafgaand aan het geven van het ontslag kende (en daarmee bij de beslissing om ontslag op staande voet te geven geen rekening heeft kunnen houden) en de werknemer behoort die omstandigheden dan alsnog in rechte te mogen aanvoeren ter onderbouwing van zijn stelling dat zich geen dringende reden voordeed.

Het Hof heeft in rov. 2.15 beslist dat Dräger bij haar beoordeling of zich een dringende reden voordeed, geen rekening behoefde te houden met de (als ziekte te kwalificeren) alcoholafhankelijkheid van [verzoeker] — een beslissing waarin, als gezegd, besloten ligt dat ook het Hof die omstandigheid bij zijn beoordeling of sprake was van een dringende reden buiten beschouwing heeft gelaten — omdat Dräger ‘daarvan geen wetenschap had en redelijkerwijs ook niet behoefde te hebben’. Het Hof heeft daarbij evenwel in het midden gelaten of Dräger [verzoeker] voorafgaand aan het geven van het ontslag heeft gehoord over haar voornemen om hem te ontslaan (en hem aldus in de gelegenheid heeft gesteld om met haar te delen dat hij leed aan een als ziekte te kwalificeren alcoholverslaving). Indien het Hof dit in het midden heeft gelaten omdat hij van mening was dat de als ziekte te duiden alcoholverslaving waaraan [verzoeker] stelde te lijden, ook buiten beschouwing kon blijven bij de beoordeling door het Hof of de aan [verzoeker] medegedeelde ontslaggrond als dringende reden kwalificeert, wanneer Dräger [verzoeker] niet heeft gehoord over haar voornemen om hem op staande voet te ontslaan, getuigt die beslissing in het licht van het voorgaande van een onjuiste rechtsopvatting. Zulks omdat die alcoholverslaving van [verzoeker] in dat geval wel degelijk door hem alsnog in rechte kon worden aangevoerd als voor de beoordeling van de dringende reden relevante omstandigheid en door het Hof dus ook in die afweging betrokken had moeten worden.

Voor zover de beslissing van het Hof in rov. 2.15 bij dat alles overigens zo moet worden begrepen dat het Hof in het midden heeft gelaten of Dräger [verzoeker] voorafgaand aan het ontslag heeft gehoord over het voorgenomen ontslag en zijn in dat verband in aanmerking te nemen persoonlijke omstandigheden, omdat het volgens het Hof op de weg van [verzoeker] zelf lag om die persoonlijke omstandigheden en in het bijzonder: zijn als ziekte te kwalificeren alcoholverslaving en zijn pogingen om daar door middel van hulpverlening vanaf te geraken, uit zichzelf, dat wil zeggen: ongevraagd, met Dräger te delen op straffe van verval van de mogelijkheid om zich daarop in rechte te beroepen na een hem gegeven ontslag op staande voet, getuigt die beslissing ook in dat opzicht van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft dan namelijk miskend (i) dat het, indien een werkgever voornemens is een werknemer op staande voet te ontslaan — mede gelet op de verstrekkende gevolgen voor de werknemer van die wijze van beëindiging van het dienstverband — op de weg van de werkgever ligt om, handelend als goed werkgever, de werknemer op dat moment te horen over het voorgenomen ontslag op staande voet (en de in dat verband eventueel relevante persoonlijke omstandigheden aan zijn zijde) teneinde op basis van een zo compleet mogelijk beeld van de omstandigheden van het geval de afweging te maken of ontslag op staande voet gerechtvaardigd is en (ii) dat de werkgever niet uit die verplichting kan worden ontslagen door het feit dat een werknemer niet eerder uit zichzelf persoonlijke omstandigheden die van invloed zouden kunnen zijn op het dienstverband heeft gedeeld met de werkgever. Het is immers de verantwoordelijkheid van de werkgever die voornemens is op staande voet te ontslaan, om dat ontslag slechts op goede gronden en op basis van een zo volledig mogelijk beeld van de omstandigheden van het geval te geven.

Indien de beslissing van het Hof in rov. 2.15 tot slot zo begrepen moet worden dat het Hof daarin de hiervoor onder 19. en 20. genoemde regels niet heeft miskend, maar impliciet heeft beslist dat Dräger [verzoeker] voorafgaand aan het hem gegeven ontslag op staande voet wel heeft gehoord, is die beslissing zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk gemotiveerd. Zulks omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat van een dergelijk ‘horen’ over het voorgenomen ontslag, waarin [verzoeker] ook in de gelegenheid is gesteld om zijn persoonlijke omstandigheden naar voren te brengen, sprake is geweest. De impliciete beslissing dat Dräger [verzoeker] (daadwerkelijk) zou hebben gehoord voorafgaand aan het ontslag, is eens te meer onbegrijpelijk in het licht van de stukken van het geding, in het bijzonder van de door [verzoeker] als productie 4 in het geding gebrachte ontslagbrief, waarin door Dräger is vermeld dat [verzoeker] in een zodanige toestand verkeerde dat zelfs het ontslag als zodanig slecht tot hem wilde doordringen. Onbegrijpelijk is, in dat licht bezien — en zonder nadere toelichting die in de bestreden beschikking ontbreekt — hoe [verzoeker] in de ochtend van 17 maart 2016 gelet op zijn gesteldheid op dat moment daadwerkelijk in de gelegenheid gesteld kan zijn om zijn persoonlijke situatie toe te lichten.

Ter toelichting op de voorgaande subsidiaire en meer subsidiaire rechts- en motiveringsklachten van onderdeel 2 zij het navolgende opgemerkt.

In de lagere rechtspraak wordt het in de klachten mede tot uitgangspunt genomen beginsel dat de norm van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) in het algemeen tot het horen van een werknemer voorafgaand aan een ontslag op staande voet noopt, teneinde overhaaste beslissingen gebaseerd op een onvolledig beeld van de omstandigheden van het geval te voorkomen, inmiddels breed gedeeld. Zie in dit verband o.a. Hof Den Haag 31 juli 2008, JAR 2008/24 (rov. 6); Hof Amsterdam 15 december 2006, JAR 2006/301; Ktr. Utrecht, 15 September 2004, JAR 2005/22; Ktr. Hoorn 13 juni 2005, JAR 2005/162; Ktr. Venlo 5 augustus 2005, JAR 2005/202; Ktr. Rotterdam 21 januari 2010, LJN:BL0220; Ktr. Dordrecht 27 augustus 2008, LJN: BE9374.

De daarop voortbouwende, onder 20. verdedigde, benadering die kort gezegd behelst dat wanneer een werkgever verzuimt om een werknemer, die hij voornemens is op staande voet te ontslaan, voorafgaand aan dat ontslag te horen over dat voornemen, zo een werknemer in een daarop volgende procedure over de rechtsgeldigheid van het ontslag de vrijheid moet hebben om dan alsnog zijn persoonlijke (al dan niet in de privé sfeer gelegen) omstandigheden — die afbreuk kunnen doen aan de kwalificatie van de opgegeven ontslaggrond als dringende reden in de zin van art. 7:678 BW — naar voren te brengen, vindt zowel steun in de rechtspraak van de Hoge Raad, als in de literatuur en de lagere rechtspraak.

Wat betreft de cassatierechtspraak valt in het bijzonder te wijzen op HR 19 September 1980, NJ 1981, 131, waarin de vraag aan de orde was welke betekenis verbonden moest worden aan het feit dat een werkgever had verzuimd om, alvorens hij werknemers wegens werkweigering op staande voet ontsloeg, deze werknemers te horen over hun beweegredenen voor die werkweigering. De Hoge Raad besliste dat die redenen dan niet alleen alsnog door de werknemers in een procedure over de rechtsgeldigheid van het ontslag naar voren gebracht kunnen worden, maar dat het dan zelfs aan de werkgever is ‘die het immers aan zichzelf heeft te wijten dat de werknemer ter gelegenheid van het ontslag zijn gronden voor de werkweigering niet heeft geuit, zodat de werkgever zich daarover toen niet heeft kunnen uitspreken, om de ondeugdelijkheid van die gronden te bewijzen.’

Het ligt in de rede om de lijn uit dit arrest van 1980 door te trekken naar gevallen waarin een werknemer voorafgaand aan een hem gegeven ontslag op staande voet niet wordt gehoord over zijn persoonlijke omstandigheden, nu zulke omstandigheden in het licht van de (sedertdien gewezen) rechtspraak van de Hoge Raad — zie in het bijzonder HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 en HR 8 oktober 2004, NJ 2007, 480 — evenzeer kunnen afdoen aan het bestaan van een dringende reden, als door een werknemer aan te voeren redelijke bezwaren tegen het verrichten van een bepaalde opdracht kunnen afdoen aan de kwalificatie van die werkweigering als dringende reden.

In de literatuur zijn de uitgangspunten als verwoord onder (iii), waarop de subsidiaire rechtsklacht van het onderdeel stoelt, in het bijzonder door Verhulp en Sagel verdedigd. Zie in dit verband E. Verhulp en S.F. Sagel, Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet, in: Voor De Laat: de Hoge Raad, Reeks VvA 34, Deventer 2005, p. 96/97:

Zie ook: S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet (diss. Leiden), Deventer 2013, p. 441–446.

Voorts vinden de uitgangspunten als verwoord onder (iii) en in de onder (vi) aangehaalde bijdragen, steun in een arrest van het Gerechtshof Amsterdam uit 2006. In die zaak (Hof Amsterdam 15 december 2006, JAR 2006/301) had een werkgever een als cassière bij hem werkzame werkneemster die hij voornemens was op staande voet te ontslaan wegens het feit dat zij een pak melk naar het hoofd van een klant had gegooid, voorafgaand aan dat ontslag wel zorgvuldigheidshalve gehoord. De werkneemster had tijdens dat horen evenwel gezwegen over haar — in de privé sfeer gelegen — beweegredenen om dat pak naar het hoofd van de klant te werpen. Vervolgens ontsloeg de werkgever op staande voet. Pas in de procedure die daarop volgde, liet de werkneemster weten ten gevolge van welke privé problemen (te weten: pesterijen en scheldpartijen van haar voormalige schoonfamilie, onder wie de desbetreffende klant) zij tot haar gedrag was gekomen. Het Hof overwoog naar aanleiding daarvan als volgt:

(arceringen toegevoegd, SFS)

Deze benadering van het Amsterdamse Hof langs de lijn dat een werkgever die voornemens is op staande voet te ontslaan, zorgvuldigheidshalve eerst de omstandigheden van het geval dient te onderzoeken, zodat hij deze in zijn beschouwingen of ontslag op staande voet gewettigd is, kan betrekken, spreekt aan, evenzeer als zijn overweging dat een werknemer — als zijn werkgever die zorgvuldigheid betracht — dan ook op dat moment de relevante omstandigheden naar voren moet brengen (in beginsel: op straffe van verlies van de mogelijkheid om dat na het ontslag alsnog te doen). Maar de andere kant van diezelfde medaille behoort dan wel te zijn, dat wanneer een werkgever die zorgvuldigheid niet betracht en hij de werknemer daarmee niet in staat stelt om voorafgaand aan een ontslag op staande voet zijn persoonlijke omstandigheden naar voren te brengen, de werknemer dan wel de vrijheid moet hebben om die omstandigheden alsnog in rechte aan te voeren en ook de rechter die omstandigheden dan niet buiten beschouwing mag laten in zijn beoordeling of de opgegeven ontslaggrond als dringende reden kwalificeert.

De subsidiaire en meer subsidiaire klachten van onderdeel 2 strekken ten betoge dat het Hof deze regels uit het oog heeft verloren, althans in het licht daarvan een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door de door [verzoeker] aangevoerde (verzachtende) privé omstandigheden — een als ziekte te kwalificeren alcoholverslaving — niet te betrekken in de beoordeling of zijn handelwijze als dringende reden kwalificeert, terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat [verzoeker] voorafgaand aan het hem gegeven ontslag wijze is gehoord (en in de gelegenheid is gesteld om die omstandigheden naar voren te brengen).

De beslissing van het Hof in rov. 2.15 moet klaarblijkelijk aldus geduid worden dat [verzoeker] in het kader van de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het hem gegeven ontslag, geen beroep toekomt op de door hem gestelde verzachtende omstandigheid dat zijn handelwijze op grond waarvan hij is ontslagen, werd veroorzaakt door een als ziekte te kwalificeren alcoholverslaving (waarvoor hij werd behandeld). Het Hof heeft in dat verband in rov. 2.15 onder meer overwogen dat [verzoeker] heeft toegelicht dat hij ‘vanaf September 2015 onder behandeling is geweest van (achtereenvolgens) zijn huisarts, SPW, maatschappelijk werk, een coach bij Brijder en een psychiater bij Brijder’, maar dat ‘gesteld noch gebleken is dat hij Dräger na September 2015 heeft ingelicht over dit uitvoerige hulpverleningstraject en/of over de constatering van zijn hulpverlener(s) en/of hemzelf dat zijn alcoholgebruik problematisch zou zijn’ en dat hij dat ook niet heeft gedaan toen hij op 17 maart 2016 onder invloed van alcohol op zijn werk was gekomen (arcering in het citaat toegevoegd, SFS). Het Hof heeft vervolgens beslist dat Dräger onder die omstandigheden geen rekening behoefde te houden met de alcoholafhankelijkheid van [verzoeker] en dat die omstandigheid dus ook door het Hof niet wordt betrokken bij zijn beoordeling of de handelwijze van [verzoeker] als dringende reden kwalificeert.

In de onder 24. samengevatte beslissing van het Hof in rov. 2.15 ligt besloten dat het Hof er klaarblijkelijk vanuit is gegaan dat op [verzoeker] in de periode van september 2015 tot de ontslagdatum de verplichting rustte om zijn als ziekte de duiden alcoholverslaving — van het feit dat sprake was van een als ziekte te duiden alcoholverslaving moet overigens in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijk grondslag worden uitgegaan nu [verzoeker] dat ten processe bij herhaling heeft gesteld (zie voor de vindplaatsen in de processtukken het hiervoor onder 4. tot en met 6. gestelde) en het Hof de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten — uit zichzelf, dat wil zeggen: ongevraagd, mede te delen aan zijn werkgever, Dräger. Die beslissing van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd, in het licht van het bepaalde in art. 16 jo. art. 21 leden 1 (sub f) en 2 Wbp.

Art. 16 Wbp verbiedt de verwerking van persoonsgegevens betreffende (onder meer) iemands gezondheid, waarop evenwel in art. 21 lid 1 sub f Wbp een uitzondering wordt gemaakt voor (onder meer) werkgevers, maar slechts voor zover dat noodzakelijk is voor 1^o. een goede uitvoering van wettelijke voorschriften, pensioenregelingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de betrokkene of voor 2^o. de reïntegratie of begeleiding van werknemers of uitkeringsgerechtigden in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid. Art. 21 lid 2 Wbp bepaalt vervolgens dat in de uitzonderingsgevallen, genoemd in het voorgaande artikellid, ‘de gegevens alleen verwerkt (worden, toevoeging SFS) door personen die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift, dan wel krachtens een overeenkomst tot geheimhouding zijn verplicht.’ Uit de wetsgeschiedenis van deze Wbp-bepalingen volgt dat de wetgever heeft onderkend dat uiterste terughoudendheid op zijn plaats is bij het verplichten van werknemers om gezondheidsgegevens aan hun werkgever door te geven, teneinde te voorkomen dat gezondheidsgegevens worden verwerkt op een wijze die de persoonlijke levenssfeer aantast; de aard en inhoud van zijn ziekte behoeft een werknemer niet met de werkgever te delen. In de Memorie van Toelichting is een en ander als volgt verwoord:

Kamerstukken II, 1997–1998, 25 892, nr. 3, p. 113 (arceringen toegevoegd).

Dat op [verzoeker], zoals het Hof in rov. 2.15 heeft beslist, in de periode van september 2015 tot de ontslagdatum de verplichting rustte om zijn als ziekte te duiden alcoholverslaving — van het feit dat sprake was van een als ziekte te duiden alcoholverslaving moet, als gezegd, in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijk grondslag worden uitgegaan — uit zichzelf, dat wil zeggen: ongevraagd, mede te delen aan Dräger, getuigt in het licht van art. 16 jo. art. 21 lid 1 sub f en art. 21 lid 2 Wbp van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof daarmee in het bijzonder het bepaalde in art. 21 lid 2 Wbp heeft miskend dat nu juist met zich brengt dat een werknemer niet gehouden is om de aard en inhoud van een ziekte waaraan hij op enig moment is gaan lijden, te delen met de werkgever zelf (omdat die informatie door hem hoogstens met een bedrijfsarts, althans met één van de andere in laatstgenoemd artikellid genoemde functionarissen, gedeeld behoeft te worden). Dit vitieert ook de daarop voortbouwende beslissing van het Hof dat de als ziekte te duiden alcoholverslaving van [verzoeker] niet wordt betrokken in de beschouwing of de handelwijze op grond waarvan hij op staande voet is ontslagen, als dringende reden kwalificeert, omdat [verzoeker] die ziekte niet voorafgaand aan het ontslag uit zichzelf aan zijn werkgeefster Dräger heeft gemeld.

Voorts heeft te gelden dat het Hof in rov. 2.15 in het geheel niet heeft gemotiveerd dat en waarom ten aanzien van [verzoeker] is voldaan aan de in art. 21 lid 1 sub f Wbp onder 1^o. en 2^o. aangeduide rechtvaardigingsgronden/uitzonderingen waarin de werknemer, in afwijking van de door art. 16 Wbp gestelde hoofdregel, wel gehouden is om gezondheidsgegevens met de werkgever te delen. Aldus heeft het Hof zijn beslissing op dit punt onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Naar hiervoor onder 3. is aangegeven, heeft [verzoeker] in appel subsidiair om toekenning van een transitievergoeding verzocht. In dat verband heeft hij, met zijn zesde grief — zie hiervoor onder 9. — ook specifiek gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter dat de ontslaggrond als ‘ernstig verwijtbaar handelen’ van [verzoeker] valt te kwalificeren.

Het Hof heeft in de rov.'en 2.12 tot en 2.17 — waarin het Hof is ingegaan op de grieven IV en VI — geen woord gewijd aan de vraag of de handelwijze van [verzoeker] ernstig verwijtbaar is en evenmin het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding besproken. Het Hof heeft, na in rov. 2.15 te hebben beslist dat Dräger bij het geven van het ontslag geen rekening behoefde te houden met de door [verzoeker] gestelde alcoholverslaving omdat Dräger daarvan toen ‘geen wetenschap had en redelijkerwijs ook niet behoefde te hebben’, in rov. 2.16 immers volstaan met de beslissing dat alle (andere) omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, niet van Dräger gevergd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] nog langer liet voortduren. Het Hof heeft, kortom, volstaan met de vaststellingen dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde gedraging als dringende reden kwalificeerde en dat het ontslag op staande voet dus rechtsgeldig was. Enige overweging ten aanzien van de verschuldigdheid van de transitievergoeding ontbreekt, maar het verzoek tot toekenning daarvan is, gelet op de bekrachtiging van de in prima gewezen beschikking, ook in appel afgewezen.

Indien de beslissing van het Hof in de rov.'en 2.12 tot en met 2.17 — en in het bijzonder in rov. 2.16 — zo begrepen moet worden dat het Hof van mening is dat wanneer sprake is van een rechtsgeldig ontslag wegens een dringende reden, daarmee per definitie geen sprake kan zijn van de verschuldigdheid van een transitievergoeding, heeft het Hof daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en wel in die zin dat het Hof aldus uit het oog heeft verloren dat voor het verval van de aanspraak op een transitievergoeding meer vereist is dan de enkele vaststelling van het bestaan van een dringende reden, nu met die laatstgenoemde vaststelling niet, althans niet per definitie, is gegeven dat ook sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer (in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW).

Indien de beschikking van het Hof aldus moet worden begrepen dat het Hof in de rov.'en 2.12 tot en met 2.17 niet heeft miskend dat de enkele vaststelling dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag wegens een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW niet zonder meer meebrengt dat de ontslagen werknemer gelet op het bepaalde in art. 7:673 lid 7 sub c BW zijn recht op een transitievergoeding heeft verloren (nu daarvoor vereist is dat die dringende reden de werknemer ook ernstig verwijtbaar is), is de in dat geval impliciete beslissing van het Hof dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers in de rov.'en 2.12 tot en met 2.17 niet op begrijpelijke wijze toegelicht dat en waarom het gedrag van [verzoeker] als ernstig verwijtbaar in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW zou zijn te kwalificeren. Eens te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende, gemotiveerd is dat impliciete oordeel van het Hof dan omdat [verzoeker] blijkens het hiervoor onder 7. tot en met 9. gestelde zowel in prima als in appel bij herhaling en onder overlegging van allerlei medische bescheiden en verklaringen van zijn behandelend artsen, heeft bepleit dat hem ten gevolge van zijn als ziekte te kwalificeren alcoholverslaving, geen, althans slechts een gering, verwijt treft van zijn handelwijze zodat van ernstig verwijtbaar handelen dat zijn recht op transitievergoeding doet vervallen, geen sprake is. Het Hof heeft het beroep van [verzoeker] op zijn alcoholverslaving blijkens rov. 2.15 slechts betrokken bij zijn beoordeling of sprake is van een dringende reden en die omstandigheid in dat kader — is er sprake van een dringende reden? — buiten beschouwing gelaten. Daarmee heeft het Hof niet voldoende gerespondeerd op het beroep dat zijdens [verzoeker] uitdrukkelijk ook in het kader van zijn verzoek tot toekenning van een transitievergoeding op die de verwijtbaarheid (ingrijpend) verzachtende omstandigheid heeft gedaan. Overigens kunnen ook de overwegingen van het Hof in rov. 2.16 niet dienen als voldoende (begrijpelijke) motivering voor het impliciete oordeel dat [verzoeker] door ernstig verwijtbaar gedrag zijn aanspraak op transitievergoeding heeft verloren, alleen al omdat het in die rechtsoverweging gerelateerde, blijkens de laatste volzin ervan slechts dient ter onderbouwing van de beslissing van het Hof dat zich een dringende reden voordeed, terwijl die enkele vaststelling (‘er is een dringende reden’) in het licht van al het voorgaande in zichzelf geen voldoende (begrijpelijke) motivering vormt voor de beslissing dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

De beslissingen van het Hof in rov. 2.17 dat de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd en dat [verzoeker] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, bouwen rechtstreeks voort op de door de onderdelen 1 tot en met 4 bestreden beslissingen van het Hof, zodat de klachten van die onderdelen ook de zojuist genoemde beslissingen in rov. 2.17 vitiëren.