Rb. Amsterdam, 17-12-2015, nr. EA VERZ 15-1055

1. Uitgegaan wordt van het volgende.

[verweerster] , geboren op [geboortedatum] , is sedert [datum] in dienst van Hago en is laatstelijk full time werkzaam in de functie van werknemer algemeen schoonmaakonderhoud. Het salaris bedraagt € 1.691,76 bruto per 4 weken exclusief vakantietoeslag.

Vanaf eind december 2014 heeft Hago [verweerster] ongeveer vijfmaal overgeplaatst, laatstelijk per 11 augustus 2015 naar het [huis] .

Op 22 september 2015 is een van de medewerkers van het [huis] in de ochtend benaderd door de broer van een van de bewoners met de klacht dat er sinds de vorige dag een halve liter jenever verdwenen was en dat dit al de derde keer was. Omdat er volgens Hago drank verdween als [verweerster] bij deze bewoner had schoongemaakt, is aan het begin van de middag op de gang in het schoonmaakkarretje van [verweerster] gekeken en is op het karretje onder doekjes een waterflesje, gevuld met jonge jenever, aangetroffen. [verweerster] zelf rook naar drank. Daarnaar gevraagd verklaarde [verweerster] dat ze geen drank had weggenomen, zeker geen drankprobleem heeft en die morgen ook geen alcohol gedronken had. Dat zij naar alcohol rook moest van de vorige avond zijn geweest, zo verklaarde zij. De drank had ze van huis meegenomen om later op de dag, samen met vriendinnen, een glaasje te drinken.

Hago heeft [verweerster] op non-actief gesteld en door de opdrachtgever is haar de toegang tot het gebouw ontzegd.

2. Hago verzoekt thans de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, achtereenvolgens onderdeel e, d, g en h van het Burgerlijk Wetboek (BW).

3. Aan dit verzoek legt Hago primair ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerster] zodanig dat van Hago redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zo niet, dan heeft [verweerster] zich misdragen. Hoewel alle kansen haar geboden zijn, heeft zij haar functioneren niet verbeterd en is sprake van ongeschiktheid voor de bedongen arbeid anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. In ieder geval is sprake van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van Hago gevergd kan worden dan wel van zodanige omstandigheden dat die conclusie gerechtvaardigd is.

4. Ter onderbouwing daarvan heeft Hago naast hetgeen hiervoor onder 1.2 tot 1.4 is vermeld het volgende naar voren gebracht. De overplaatsingen vóór 11 augustus 2015 hebben alle te maken met incorrect gedrag van [verweerster] . In december 2014 heeft zij fysiek geweld gebruikt tegenover een medewerker van het ziekenhuis waar zij te werk was gesteld en is zij hierop aangesproken. Vervolgens is zij in het volgende verzorgingshuis door een bewoner beschuldigd van diefstal van geld en beëindigde de opdrachtgever om die reden de plaatsing. Hetzelfde gebeurde op 9 juli 2015 op een nieuwe werkplek, waar zij door de politie is opgehaald voor verhoor, waarna zij tijdelijk is geschorst. Ook daar was zij niet langer welkom. Hago heeft [verweerster] daarop bij brief van 23 juli 2015 gewaarschuwd dat zij zich zal beraden op juridische stappen, indien zich opnieuw een situatie als op 9 juli 2015 zal voordoen. Tussentijds en ook daarna is zij nog op een werkplek weggestuurd omdat zij een grote mond had en weigerde haar werk uit te voeren. Op de werkplek waar zij laatstelijk vanaf 11 augustus 2015 werkzaam was, heeft zij van Hago een officiële waarschuwing ontvangen omdat zij haar werkzaamheden in plaats van om 8.00 uur om 6.30 uur startte. Daarna heeft het incident met de drank plaatsgevonden. In dat verband heeft Hago nog aangevoerd dat het vanwege hygiënevoorschriften, die bij [verweerster] bekend zijn, niet is toegestaan eten en/of drinken bij zich te hebben tijdens het werk.

5. Gegeven deze omstandigheden is herplaatsing niet mogelijk en ligt ook niet in de rede. De arbeidsovereenkomst dient zo spoedig mogelijk te eindigen zonder rekening te houden met een opzegtermijn vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Verder verzoekt Hago te bepalen dat aan [verweerster] geen transitievergoeding verschuldigd is.

6. [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt zich primair op het standpunt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Zij betwist drank gestolen te hebben en heeft ook ter zitting verklaard dat zij geen drankprobleem heeft. Kennelijk rook zij die dag nog naar alcohol als gevolg van alcoholgebruik van de vorige avond. Omdat zij diabetes heeft, heeft zij vaak wel wat te eten en te drinken bij zich. Het flesje zat eerst in haar handtas, maar was er uitgevallen, waarna zij het op haar karretje heeft gezet. Ten aanzien van het fysiek geweld voert zij aan dat zij toen eerst zelf mishandeld is door een medewerker van de opdrachtgever, die niet van allochtonen hield. Ten aanzien van de verdenking van diefstal stelt zij dat toen ter plaatse haar tas en kleding gecontroleerd zijn en dat men geen spullen bij haar heeft aangetroffen, hoewel dat wel gemoeten had als zij het gedaan had. Hetzelfde is bij het volgende diefstalincident gebeurd. Er wordt snel in de richting van een allochtoon gewezen. Zij betwist verder dat zij is weggestuurd vanwege een grote mond, hoewel zij wel opkomt voor haar recht. Op een bepaald moment kon zij vanwege medische klachten haar werk niet goed doen, zij is toen naar huis gestuurd. Zij heeft haar werk altijd goed gedaan. Op de laatste werkplek werkte zij in het begin inderdaad vanaf 6.30 uur omdat zij niet wist dat zij om 8.00 uur moest beginnen en omdat dit in verband met de planning van het werk beter uitkwam. Nadat zij daarop is aangesproken, heeft zij haar werktijd direct aangepast.

7. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, meent [verweerster] dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en verzoekt zij een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW.

8. De kantonrechter stelt voorop dat de gedragingen die aan [verweerster] worden verweten divers van aard zijn, omdat deze deels haar wijze van functioneren betreffen en deels te maken hebben met verdenkingen van diefstal, waarvan de laatste in combinatie met gebruik van alcohol. Beoordeeld dient te worden of die redenen ieder voor zich voldoende zijn om de (achtereenvolgens) gestelde redelijke grond te vormen.

9. Op hetgeen Hago heeft aangevoerd met betrekking tot de wijze van functioneren van [verweerster] , waaronder het te vroeg starten van de werkzaamheden op haar laatste werkplek, heeft [verweerster] haar lezing gegeven. Deze lezing is waar het gaat om het fysieke geweld en het te vroeg starten van de werkzaamheden ter zitting door [naam] bevestigd. Wat betreft de weigering de werkzaamheden uit te voeren heeft [naam] in reactie op de lezing van [verweerster] ter zitting verklaard, dat [verweerster] toen inderdaad heeft aangegeven haar werk vanwege medische klachten niet te kunnen uitvoeren, dat zij ander werk moest doen, waarvan overigens niet is gesteld welke werkzaamheden, en dat zij toen naar huis is gestuurd en niet is ziekgemeld. De kantonrechter is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet is vast te stellen of sprake is geweest van (verwijtbare) gedragingen van [verweerster] , die aan een van de ontslaggronden ten grondslag kunnen worden gelegd. Daarvoor is hetgeen Hago gesteld heeft onvoldoende concreet en specifiek. Hetzelfde geldt voor de verwijten ten aanzien van de grote mond van [verweerster] . Daarbij merkt de kantonrechter nog op dat er kennelijk geen verslagen zijn van functioneringsgesprekken, waaruit kan worden afgeleid dat er sprake is van incorrect gedrag van [verweerster] dat structureel van aard is. Dat verschillende opdrachtgevers om uiteenlopende redenen te kennen hebben gegeven dat [verweerster] moest vertrekken, is onvoldoende om anders te oordelen. Temeer, nu evenmin gebleken is van een objectief systeem van beoordeling door die opdrachtgevers.

10. Wat betreft de verdenking van de diefstallen vóór 22 september 2015 overweegt de kantonrechter dat bewijs dat [verweerster] geld van bewoners heeft gestolen ontbreekt. Evenmin heeft Hago ten aanzien van die gebeurtenissen aangevoerd dat [verweerster] zich daarbij gedragen heeft in strijd met bij Hago en/of de opdrachtgever geldende voorschriften, gericht op het voorkomen van dergelijke gebeurtenissen, dan wel dat zij zich toen anderszins verwijtbaar gedragen heeft. Daarom zal de kantonrechter ook deze incidenten buiten beschouwing laten.

11. Resteert de vraag of de gebeurtenis op 22 september 2015 en de in dat verband door Hago naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding opleveren en (primair) of sprake is van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , dat van Hago in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Voor een ontbinding op deze grond is verwijtbaarheid een vereiste. In dat verband wordt het volgende overwogen.

12. Door [verweerster] is niet weersproken dat zij in de periode waarin de jenever van de bewoner verdween degene was die in de kamer van die bewoner de schoonmaak-werkzaamheden verrichtte en dat zij ook op 22 september 2015 daar werkzaamheden heeft verricht. Kort daarna is op haar schoonmaakkarretje een limonadeflesje gevuld met jenever aangetroffen. Zij heeft weliswaar aangevoerd, dat ook anderen toegang tot die kamer hadden, maar zij heeft daarbij niet concreet vermeld dat zij iemand anders binnen heeft zien gaan of wie dat dan geweest is. Bovendien acht de kantonrechter de verklaring die zij heeft afgelegd voor de aanwezigheid van het flesje op het schoonmaakkarretje niet geloofwaardig. Indien zij al drank van huis zou hebben meegenomen om aan het eind van de middag met vriendinnen op te drinken, had het voor de hand gelegen deze achter te laten in de locker die tot haar beschikking stond. Dat deze uit haar tas, die zich op het karretje bevond, zou zijn gevallen, komt de kantonrechter evenmin geloofwaardig voor. Temeer nu zij niet heeft weersproken, dat het op zich verboden is drank- en eetwaren bij zich te hebben tijdens het werk. Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat [verweerster] drank heeft weggenomen van de kamer van een bewoner.

13. In beginsel is het wegnemen van drank uit de kamer van een bewoner aan te merken als een gedraging in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, BW. Hoewel er naar het oordeel van de kantonrechter in de omstandigheden van het geval sterke aanwijzingen zijn dat [verweerster] dit voor eigen gebruik heeft gedaan en dat er sprake is van een meer dan incidenteel alcoholprobleem, doet dit er niet aan af dat het stelen van drank op zich aan [verweerster] verweten kan worden. Een werkgever als Hago, die mensen te werk stelt bij een opdrachtgever en afhankelijk is van die opdracht, heeft er groot belang bij dat zij er op kan vertrouwen dat een werknemer geen spullen van derden wegneemt. Tegen die achtergrond ligt een herplaatsing van [verweerster] niet in de rede en is deze op grond van artikel 7:669 lid 1 BW ook niet vereist. De kantonrechter zal daarom overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

14. De vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] (als vereist voor het met onmiddellijke ingang ontbinden van de arbeidsovereenkomst en het ontzeggen van de transitievergoeding) laat zich moeilijker beantwoorden. Hago, die zich beroept op de rechtsgevolgen van het bestaan van een ernstig verwijtbaar handelen, moet daartoe voldoende stellen en deze stellingen, bij betwisting, zo nodig bewijzen. De kantonrechter is van oordeel dat aan die stelplicht niet is voldaan en overweegt daartoe het volgende.

15. In de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft minister Asscher naar aanleiding van vragen over de verhouding tussen de dringende reden en het begrip ernstige verwijtbaarheid opgemerkt dat ‘bewust gekozen is voor de term ernstige verwijtbaarheid en geen aansluiting is gezocht bij de reeds bestaande term dringende reden. De situatie die tot een dringende reden leidt, hoeft niet altijd gepaard te gaan met verwijtbaarheid. Voor ernstige verwijtbaarheid is meer vereist dan slechts een dringende reden. Het begrip dringende reden speelt een rol bij de vraag of er een grond is voor het ontslag en het begrip ernstige verwijtbaarheid bij de vraag of een aanvullende vergoeding aan de orde is ‘, aldus de minister (Handelingen I 2013/14, 33818, 3 juni 2014, 32-14-14). Dit speelt met name in situaties, waarin twijfel bestaat in welke mate een gedraging aan de werknemer kan worden toegerekend. Volgens prof. mr. dr. S.F. Sagel (TRA 2015/45, p 9) is er een heel spectrum aan verwijtbaarheidsgradaties (bij de dringende reden), te weten lichte/enige verwijtbaarheid, gewone niet gekwalificeerde verwijtbaarheid en ernstige verwijtbaarheid en kan pas bij overschrijding van die laatste grens een transitievergoeding ontzegd worden. De kantonrechter sluit zich hierbij aan en is van oordeel dat de werkgever dient aan te geven waarom die grens is overschreden.

16. Indien er sprake is van een (alcohol)verslaving en daaraan gerelateerd handelen zal die grens minder snel bereikt worden. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat van een werkgever in het algemeen wordt verwacht dat hij een werknemer ondersteunt bij het oplossen van een verslaving. In het onderhavige geval staat de verslaving weliswaar niet vast, maar zijn er naar het oordeel van de kantonrechter -ondanks de ontkenning van [verweerster] en het ontbreken van medische gegevens - sterke aanwijzingen dat sprake is van een alcoholprobleem. Deze aanwijzingen liggen in de wijze waarop op [verweerster] op 22 september 2015 is aangetroffen, maar ook in het feit dat [verweerster] mogelijk al twee keer eerder drank van die bewoner heeft weggenomen, zoals Hago lijkt te stellen. Opvallend is in dat verband ook dat zich kennelijk de eerste jaren van het dienstverband geen problemen met [verweerster] hebben voorgedaan en sinds eind 2014 wel. Daarvoor is verder geen verklaring gegeven. Desgevraagd heeft Hago te kennen gegeven dat zij geen aanleiding heeft gezien [verweerster] nog medisch te laten onderzoeken, terwijl dit wel meer duidelijkheid had kunnen geven over de situatie van [verweerster] . Gezien al deze omstandigheden is er onvoldoende aangevoerd om de gedragingen van [verweerster] als ernstig verwijtbaar aan te merken.

17. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Hago om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal toewijzen, maar niet met onmiddellijke ingang en niet zonder transitievergoeding. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 februari 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.

17. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal de door werknemer verzochte transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend. De transitievergoeding bedraagt in dit geval € 2.969,04 bruto.

17. Aangezien partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld en gezien de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2016;

kent aan [verweerster] een (transitie)vergoeding toe ten laste van Hago ter hoogte van

€ 2.969,04 bruto;

veroordeelt Hago tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;

wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. E.F.A. van Buitenen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter