Rb. Dordrecht, 27-08-2008, nr. 219488 VV EXPL 08-81

de dagvaarding van 11 augustus 2008;

de akte aanvulling eis;

de pleitnotitie van mr. Debije;

de overgelegde producties.

Omschrijving van het geschil

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of in onvoldoende mate weersproken, alsmede op grond van overgelegde producties, voor zover niet betwist, wordt uitgegaan van het volgende.

[eiser]., geboren op [geboortedatum] en derhalve thans 24 jaar oud, is op of omstreeks 4 februari 2008 op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden gedurende 38 uur per week in dienst getreden van Grand café One. [eiser]. was werkzaam in de functie Gastheer tegen een laatstelijk salaris van € 1.400,= netto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.

Partijen zijn overeengekomen dat overuren in beginsel niet worden vergoed, doch dat aan het einde van het kalenderjaar mogelijk, afhankelijk van het gerealiseerde bedrijfsresultaat, aan [eiser]. enige compensatie zou worden geboden voor de gemaakte overuren.

Grand café One is één van de ondernemingen onder het beheer van [persoonsnaam] Management B.V., de persoonlijke houdstervennootschap van de heer [beheerder Grand café One] (hierna: “[beheerder]”).

Grand café One is gevestigd te Zwijndrecht aan de Passage 1 en begin februari 2008 gestart. [beheerder] heeft de leiding over het café in handen gegeven van de ouders van [eiser]., te weten de heer [vader eiser] (hierna: “[vader eiser]”) en mevrouw [moeder eiser] (hierna: “[moeder eiser]”). Naast voornoemde personen waren ook de partner van [eiser]., zijn broer en diens partner in Grand café One werkzaam. De onderneming werd derhalve feitelijk door de [familie eiser] gedreven. Naast de [familie eiser] was de heer [kok Grand café One] bij Grand café One werkzaam als kok.

De urenverantwoording van het personeel van Grand café One werd eenmaal per week door [vader eiser] per mail aan [beheerder] verzonden. [vader eiser] verzorgde voor het gehele personeel de registratie en administratie van hun uren.

Nadat [beheerder] in de loop van de maand mei 2008 constateerde dat de personeelsbezetting gerelateerd aan de omzet in zijn visie te hoog was, heeft hij in de week van 26 mei 2008 de urenverantwoording gecontroleerd aan de hand van de in- en uitschakeltijden van de alarminstallatie waarmee het pand van Grand café One is beveiligd. Uit deze controle bleek dat er op naam van [eiser]., [moeder eiser] en [vader eiser] werktijden waren genoteerd op tijdstippen dat het alarm was ingeschakeld. De in- en uitschakeltijden van het alarm stemden op diverse werkdagen niet overeen met de opgegeven aanvang- en eindtijden van [eiser]., [moeder eiser] en [vader eiser] Er zou zijn doorgewerkt nadat het alarm in het pand was ingeschakeld, en de werkdag zou zijn begonnen voordat het alarm in het pand was uitgeschakeld.

Naar aanleiding van deze bevindingen is er op 2 juni 2008 overleg geweest tussen de procuratiehouder van [beheerder] Management B.V., de heer [procuratiehouder], en [vader eiser] in welk gesprek [vader eiser] om een uitleg is gevraagd.

Omdat [beheerder] van mening was dat er door [vader eiser] geen bevredigende uitleg werd gegeven, is besloten om [vader eiser], [moeder eiser] en [eiser]. op staande voet te ontslaan. Aan hen is op 3 juni 2008 in Grand café One een ontslagbrief met bijlagen overhandigd. De ontslagbrief van [eiser]. bevat de volgende passage:

“Uit de na controle van de per e-mail aangeleverde urenlijsten over de weken 18 t/m 21 en de uitdraaien van de meldkamer betreffende de (gecertificeerde) in en uit schakeltijden van het alarmsysteem is er onomstotelijk vast komen te staan dat U bewijsbaar heeft samengespannen met de medewerkers de heer [vader eiser] en de mevrouw [moeder eiser] met als doel het malverseren c.q. over declareren van de gewerkte uren van U en de voor genoemde medewerkers.

Wij hebben uw leidinggevende diverse malen verzocht om opheldering verzocht, tot op heden mocht geen sluitende verklaring van zijn zijde ontvangen, derhalve ben ik dan ook genoodzaakt om U en de bovengenoemde medewerkers per heden 3 juni 2008 op staande voet te moeten ontslaan met als reden (uren) malversatie in dienstbetrekking, tevens deel ik U mede dat U per heden een toegangsverbod krijgt opgelegd voor de toegang van al onze (horeca) onderneming(en). (…)”

De bijlagen betreffen overzichten van de opgegeven werktijden van het personeel van Grand café One, de in- en uitschakeltijden van het alarm en de dagomzetten vanaf dinsdag 29 april 2008 tot en met zondag 25 mei 2008.

[eiser]. heeft zich vervolgens bij brief van zijn gemachtigde gedateerd 11 juni 2008 beroepen op de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag, aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon en mededeling gedaan van zijn beschikbaarheid om de overeengekomen arbeid te verrichten.

[beheerder] heeft in de dagen na het ontslag op staande voet geconstateerd dat er geen contant geld in de kassa aanwezig. De gemachtigde van Grand café One heeft daarop in een brief van 13 juni 2008 [eiser]. gesommeerd om de in zijn bezit zijnde kassagelden, bijbehorende kassabonnen, inkoopbonnen, ontbrekende urenadministratie, inkooppassen van diverse groothandels, de bankpas met betrekking tot de bankrekening van Grand café One, keukeninventaris, sleutels van het pand en bedrijfskleding te retourneren.

Het aanwezige kasgeld is aangewend als voorschot op de salarissen over de maand mei 2008 voor [vader eiser], [moeder eiser] en [eiser]., omdat [beheerder], ondanks verzoeken daartoe, talmde met de uitbetaling van het salaris. De kassabonnen, inkoopbonnen, bankpas, en sleutels van het pand zijn aan Grand café One geretourneerd. De bedrijfskleding is niet teruggegeven. Partijen verschillen van mening over de eigendom van bepaalde keukenattributen. Tevens verschillen partijen van mening over de omvang van de keukeninventaris en het al dan niet ontbreken van bepaalde zaken in die inventaris na het vertrek van de [familie eiser] uit de zaak.

[eiser]. heeft ter zitting verklaard na het ontslag op staande voet nog geen ander werk te hebben aanvaard.

De vordering

[eiser]. vordert Grand café One te veroordelen:

[eiser]. legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat er geen sprake is geweest van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Volgens [eiser]. is er geen dringende reden die het ontslag rechtvaardigt en is er bij de ontslagaanzegging evenmin een dringende reden aan hem medegedeeld.

Ten eerste heeft [eiser]. betoogd dat de ontslagbrief geen mededeling bevat van de dringende reden die aan het ontslag ten grondslag zou liggen, en dat de bij de ontslagbrief meegezonden bijlagen evenmin inzicht verschaffen in de grond voor het ontslag. De ontslagaanzegging is derhalve ondeugdelijk.

[eiser]. heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake was van malversatie met de registratie van de werkuren. De urenadministratie stemt grotendeels overeen met de alarmtijden en waar zich afwijkingen voordoen, is dit het gevolg van het feit dat de alarminstallatie op afstand kon worden in- en uitgeschakeld, zodat de situatie zich kon voordoen dat men in het pand aanwezig was terwijl de alarminstallatie was ingeschakeld. Ook kan volgens [eiser]. aan de hand van de kassa-aanslagen aangetoond worden dat er na de inschakeltijden van het alarm nog omzetten zijn gegenereerd en derhalve nog werkzaamheden zijn verricht.

[eiser]. heeft ten slotte aangevoerd dat hij nimmer bij gesprekken over de geconstateerde verschillen in de opgegeven werktijden en in- en uitschakeltijden van het alarm aanwezig is geweest, zodat hij niet in de gelegenheid is gesteld om een verklaring af te leggen. Daar komt bij dat niet hij, maar [vader eiser] verantwoordelijk was voor de registratie en administratie van de gewerkte uren.

Het verweer

Grand café One heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. Uit de overzichten blijkt enerzijds dat de omzet zich in de visie van Grand café One niet verhoudt tot de personele bezetting en het aantal geregistreerde arbeidsuren en anderzijds dat er werktijden zijn geregistreerd op tijdstippen waarop het alarm was ingeschakeld en er derhalve niemand in het pand aanwezig kon zijn. De kloktijden van het alarmsysteem zijn gekoppeld aan de atoomklok in Genève, zodat deze tijden betrouwbaar zijn, in tegenstelling tot de tijden die door het kassasysteem worden aangegeven. De tijdsinstelling van de kassa kan handmatig worden aangepast. Gelet op de familierelatie tussen [eiser]. en [vader eiser], die de registratie en administratie van de werktijden voor het personeel verzorgde, moet [eiser]. bij de malversaties betrokken zijn geweest, althans daarvan op de hoogte zijn geweest.

Ondanks het feit dat het voor [eiser]. duidelijk moet zijn geweest dat Grand café One een verklaring wenste voor de geconstateerde onregelmatigheden in de urenadministratie, heeft [eiser]. deze verklaring niet gegeven. Evenmin heeft hij bij of ná het overhandigen van de ontslagbrief een steekhoudende verklaring gegeven.

Ter zake van het gevorderde achterstallige salaris over de maand mei 2008 merkt Grand café One op dat dit reeds door [eiser]. geheel of gedeeltelijk is ontvangen, nu er aan hem een voorschot is betaald uit de kasgelden.

Ten aanzien van het gevorderde vakantiegeld beroept Grand café One zich café op haar opschortingrecht, omdat zij in een bodemprocedure wenst te verrekenen met hetgeen zij uit hoofde van schadevergoeding van [eiser]. te vorderen heeft en zal hebben. Door het ontslag op staande voet is [eiser]. schadeplichtig jegens Grand café One geworden. De door [eiser]. verschuldigde schadevergoeding bedraagt in ieder geval de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW.

Van toewijzing van de gevorderde overurenvergoeding kan geen sprake zijn, enerzijds omdat tussen partijen is overeengekomen dat in beginsel geen compensatie zou plaatsvinden en anderzijds omdat gemotiveerd betwist wordt dat door [eiser]. overuren zijn gemaakt, omdat de urenadministratie niet betrouwbaar is gebleken.

Bovendien stelt Grand café One zich op het standpunt dat [eiser]. geen spoedeisend belang heeft bij het gevorderde en dat bij toewijzing van het gevorderde het risico ontstaat dat er door Grand café One teveel wordt betaald dat op zeker moment weer moet worden terugbetaald.

Beoordeling van het geschil

De kantonrechter komt op basis van de haar ter beschikking staande stukken en het ter zitting gestelde voorshands tot het volgende oordeel. Naar haar aard is de loonvordering spoedeisend, zodat [eiser]. in zijn vordering kan worden ontvangen.

De kantonrechter is van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden. Aan dat oordeel ligt het navolgende ten grondslag.

Onvoldoende is gebleken dat [eiser]. in de gelegenheid is gesteld om een uitleg te verschaffen over de geconstateerde verschillen tussen de opgegeven werktijden en de in- en uitschakeltijden van het alarmsysteem. Hij was immers niet aanwezig tijdens het gesprek tussen [vader eiser] en de heer Haandrikman op 2 juni 2008, zodat hij eerst bij de ontslagaanzegging op 3 juni 2008 op de hoogte is gesteld van de bevindingen van Grand café One en de beschuldigingen aan zijn adres. Het feit dat zijn vader mogelijk wel op de hoogte was van de geconstateerde onregelmatigheden in de urenadministratie, kan niet tot de conclusie leiden dat [eiser]. eveneens moet worden geacht daarvan op de hoogte te zijn en in de gelegenheid gesteld om zijn visie daarover kenbaar te maken. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter zal het ontslag op staande voet reeds stranden wegens de schending van het beginsel van hoor- en wederhoor.

Daar komt bij dat vooralsnog onvoldoende is komen vast te staan dat [eiser]. heeft gemalverseerd met de urenadministratie of dat hij met [vader eiser] en/of [moeder eiser] heeft samengespannen met als doel te malverseren met de urenadministratie. Grand café One heeft de stelling van [eiser]. dat de registratie en administratie van de uren verzorgd werd door [vader eiser] en dat hij daarmee geen bemoeienis had niet, althans onvoldoende weersproken. De gedragingen van [vader eiser] kunnen niet aan [eiser]. worden toegerekend.

Bovendien kan niet ingezien worden welk belang [eiser]. bij de gestelde malversatie zou hebben gehad, nu tussen partijen had te gelden dat er, behalve een eventuele compensatie aan het einde van het kalenderjaar, geen compensatie voor gemaakte overuren zou plaatsvinden. De overige door Grand café One aan het adres van [eiser]. gemaakte verwijten, ter zake van verdwenen kasgelden, niet verklaarbare verschillen tussen inkoop enerzijds en omzetten en voorraden anderzijds en verdwenen bedrijfsmiddelen zijn niet aan het ontslag ten grondslag gelegd

Gelet op het voorgaande is de gevorderde salarisbetaling voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat op het gevorderde salaris over de maand mei 2008 het reeds contant betaalde voorschot van € 500,= in mindering strekt.

De gevorderde vakantietoeslag is eveneens toewijsbaar. Grand café One heeft aangegeven dat zij in deze gerechtigd is betaling op te schorten omdat zij wenst te verrekenen met hetgeen zij uit hoofde van schadevergoeding van Pey jr. in een bodemprocedure zal vorderen. Dat verweer wordt gepasseerd, nu het voorshands niet vast staat dat [eiser]. schadeplichtig is geworden. De gevorderde wettelijke verhoging wordt billijkheidshalve gematigd tot 10% en niet toegewezen over het salaris van augustus 2008, nu dat nog niet verschuldigd is.

Het gevorderde saldo overuren wordt afgewezen, nu is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat overuren in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komen, onvoldoende is aangevoerd waarom desondanks toch een vergoeding verschuldigd zou zijn en de vordering onvoldoende is onderbouwd, noch daargelaten dat dit onderdeel van de vordering spoedeisendheid ontbeert.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, nu [eiser]. door een toegevoegd raadsman wordt bijgestaan en gesteld noch gebleken is dat deze kosten toch ten laste van [eiser]. komen.

Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Grand café One veroordeeld in de proceskosten. De verschuldigdheid van de gevorderde nakosten is reeds begrepen in de proceskostenveroordeling. Bij een eventueel geschil omtrent de hoogte van die kosten moet de weg van artikel 237 lid 4 Rv. worden gevolgd.