Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-06-2018, nr. 200.239.931/01

Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, van 22 mei 2018 is [appellante] op verzoek van aanvragers in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P. Molema tot rechter-commissaris en met de aanstelling van mr. G.W. Breuker, advocaat te Groningen, als curator.

Bij beroepschrift met producties 1 tot en met 8, binnengekomen bij de griffie van het hof op 29 mei 2018, heeft [appellante] verzocht voornoemd vonnis te vernietigen.

Het hof heeft kennisgenomen van de overige binnengekomen stukken van de zijde van [appellante] , te weten:

- de producties 9 tot en met 12, ingekomen op 8 juni 2018,

- de producties 13 en 14, ingekomen op 11 juni 2018,

- de producties 15 tot en met 17, ingekomen op 12 juni 2018.

Van de zijde van [appellante] is ook een proces-verbaal van de zitting van 15 mei 2018 ontvangen.

Het hof heeft van aanvragers een verweerschrift met 2 producties, ingekomen op 11 juni 2018, ontvangen.

Van de curator, mr. G.W. Breuker, is een reactie met 2 bijlagen ontvangen, ingekomen op11 juni 2018. Verder zijn nadere stukken van de curator ontvangen op 11 juni 2018 en op 12 juni 2018.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 juni 2018, waarbij zijn verschenen:

- mevrouw [appellante] , bijgestaan door mr. Van der Wijk voornoemd,

- de aanvragers, mr. P.J. Fousert en mr. W.A. Entzinger q.q. curatoren in het faillissement van Maas Shipyard Waterhuizen BV, bijgestaan door mr. Ettema voornoemd,

- de curator, mr. Breuker, vergezeld van zijn kantoorgenoot, mr. T. van Dijke.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen. De rechtbank heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat van de zijde van [appellante] niet is weersproken dat de boedel in het faillissement van Maas Shipyard Waterhuizen B.V. (hierna MSW) op dit moment een tekort van enkele miljoenen kent waarvoor [appellante] aansprakelijk is. Dat dit tekort, zoals [appellante] stelt, kleiner of zelfs nihil had moeten zijn, is niet summierlijk gebleken. Naast het boedeltekort, waarvan niet is weersproken dat dit op dit moment opeisbaar is, heeft [appellante] een hypotheekschuld. Weliswaar is deze schuld niet opeisbaar en voldoet [appellante] aan haar lopende verplichtingen, maar voor het oordeel dat iemand in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen is het voldoende dat één schuld opeisbaar is. Die opeisbare schuld is in het onderhavige geval zo groot, dat die alleen al het oordeel rechtvaardigt dat [appellante] in voornoemde toestand verkeert, aldus de rechtbank.

Beroep van [appellante]

[appellante] kan zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en voert daartoe het volgende aan. Indien aanvragers zich goed van hun taak hadden gekweten, was het boedeltekort en daarmee de vordering van aanvragers nihil geweest. In dit kader heeft [appellante] aangevoerd dat aanvragers de debiteuren in het faillissement van MSW niet hebben geïnd en ten onrechte vorderingen van crediteuren hebben erkend, zoals de vordering van Economische Zaken. [appellante] heeft het voornemen om de curatoren in rechte te betrekken en het is niet uit te sluiten dat de vorderingen zullen worden toegewezen. [appellante] heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat aan het vereiste van pluraliteit is voldaan. De hypothecaire vordering van Van Lanschot Bankiers NV (hierna: Van Lanschot) kan niet als steunvordering worden aangemerkt. Het betreft hier namelijk een zogenoemde huishoudelijke schuld. Daarnaast is de bank, als separatist, geen schuldeiser in het faillissement (van [appellante] ). De bank wordt slechts schuldeiser in het faillissement (van [appellante] ) indien sprake is van een restschuld. De rechtbank heeft verder ten onrechte, zonder verder nader onderzoek te doen, enkel op basis van de omvang van de vordering van aanvragers geoordeeld dat sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. Om deze toestand aan te kunnen nemen is de hoogte van de vordering echter (in beginsel) niet van belang. Dat [appellante] geweigerd heeft een regeling te treffen met aanvragers betekent geenszins dat zij in een toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.

Ten slotte heeft [appellante] aangevoerd dat de aanvragers misbruik maken van hun bevoegdheid, aangezien aanvragers het faillissement willen gebruiken om te weten te komen of [appellante] toch nog ergens vermogen of inkomen heeft.

Verweer aanvragers

Het verweer van aanvragers komt er op neer dat de veroordeling van [appellante] tot betaling van het boedeltekort in het faillissement van MSW onherroepelijk is geworden met het arrest van de Hoge Raad van 11 november 2016 (de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure). Daarmee staat de vordering van aanvragers vast. In het faillissement van MSW zijn de ingediende vorderingen vastgesteld tijdens een in 2007 gehouden verificatievergadering dan wel in de daarop volgende renvooiprocedures. Het verwijt van [appellante] dat aanvragers zich niet goed van hun taak hebben gekweten is ook aan de orde gekomen in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure en verworpen. Alle verzoeken van [appellante] gebaseerd op artikel 69 Faillissementswet (hierna Fw) zijn ongegrond verklaard. Daarnaast zijn er steunvorderingen bekend, te weten van Van Lanschot, van ABN AMRO Bank NV (hierna ABN AMRO) ten bedrage van € 250.000,- en van de heer [B] (hierna [B] ) van

€ 1.500.000,-. Aanvragers bestrijden verder dat zij geen belang zouden hebben bij de faillissementsaanvraag.

Reactie curator

De curator heeft naar voren gebracht dat vaststaat dat [appellante] is veroordeeld tot betaling van het boedeltekort dat is vastgesteld op circa 6 miljoen euro. Er is een hypotheekschuld van [appellante] aan Van Lanschot. Er is verder een aantal vorderingen ter verificatie ingediend bij de curator. Door de belastingdienst is een vordering van € 15.233,- inclusief rente en kosten wegens niet betaalde aanslagen inkomstenbelasting over 2010 en 2011 ingediend en door het CBR is een vordering van € 530,- ingediend. Daarnaast heeft de curator de hierboven vermelde vordering van ABN AMRO van € 250.000,- genoemd, met de vermelding dat ANB AMRO nog onderzoek doet naar een vordering op [appellante] uit hoofde van het faillissement van Hoogezand Shipyard B.V.

Oordeel van het hof

Op grond van artikel 6, derde lid, Fw, wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Het faillissement heeft ten doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4980). Het bestaan van meer schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de in artikel 1 lid 1 Fw bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient steeds te worden onderzocht of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488). Een steunvordering behoeft niet opeisbaar te zijn, de omvang van de vordering behoeft niet vast te staan en die vordering behoeft geen betrekking te hebben op de betaling van een geldsom; voldoende is dat het gaat om een vordering die ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend opdat de schuldeiser kan meedelen in de opbrengst van de vereffening die in dat kader plaatsvindt. Een toekomstige vordering kan niet tot steunvordering dienen; het is immers onvoldoende zeker dat zo’n vordering daadwerkelijk zal ontstaan (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681).

Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 mei 2015 is [appellante] , naast Maas Onroerend Goed B.V. en D. Maas Beheer B.V., hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het boedeltekort in het faillissement van MSW, op dat moment begroot op € 6.032.815,01. Het hiertegen door [appellante] ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen in het arrest van 11 november 2016. Met de verwerping van het cassatieberoep is de aansprakelijkheid van en de veroordeling tot betaling van ruim 6 miljoen euro door (onder andere) [appellante] onherroepelijk komen vast te staan. Alleen al uit de onherroepelijke veroordeling van [appellante] tot betaling van € 6.032.815,01 volgt naar het oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van aanvragers.

Dat er een boedeltekort is in het faillissement van MSW wordt niet door [appellante] betwist, alleen is het tekort volgens [appellante] te wijten aan aanvragers. [appellante] heeft aangevoerd dat aanvragers hun taak niet naar behoren hebben verricht door debiteuren niet te innen en crediteuren, waaronder Economische Zaken, ten onrechte te erkennen. Hadden aanvragers hun taak naar behoren vervuld dan zou er geen boedeltekort zijn, aldus [appellante] . In de tegen [appellante] gevoerde bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure had [appellante] deze verwijten aan het adres van aanvragers aan de orde kunnen stellen. Het hof constateert in dit kader dat [appellante] de stelling van aanvragers, inhoudende dat de wijze waarop aanvragers hun taak hebben vervuld al in de bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure aan de orde is gekomen en niet heeft geleid tot matiging van het tekort, ook niet heeft weersproken. Niet gebleken is verder dat de klachten van [appellante] tegen aanvragers (verzoeken op basis van artikel 69 Fw) erin hebben geresulteerd dat het boedeltekort naar beneden bijgesteld diende te worden. Wat rest is een gestelde vordering van [appellante] op aanvragers, maar de gegrondheid van deze vordering is naar het oordeel van het hof, gelet ook op de gevoerde aansprakelijkheidsprocedure en de afgewezen verzoeken ex artikel 69 Fw, niet summierlijk komen vast te staan. Door [appellante] is overigens ook niet toegelicht hoe de eventuele gegrondheid van een vordering op aanvragers leidt tot het volledig wegvallen van de aansprakelijkheid van [appellante] voor het vastgestelde boedeltekort. Het verweer van [appellante] tegen de vordering van aanvragers wordt dan ook verworpen.

Het hof dient vervolgens te beoordelen of er sprake is van pluraliteit van schuldeisers.

Naast de vordering van aanvragers is naar het oordeel van het hof in ieder geval van één andere schuld gebleken. Het betreft hier de vordering van [B] die is ingediend voor een bedrag van € 4.942.518,44 bij de curator. Het hof overweegt daarover als volgt.

Bij vonnis van 16 juli 2008 van de rechtbank Groningen is [appellante] veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan [B] , bij wijze van voorlopige voorziening bepaald op € 1.500.000,-. [appellante] heeft niet betwist dat [B] uit hoofde van het vonnis van 16 juli 2008 een vordering op haar heeft. [appellante] heeft echter aangevoerd dat deze vordering door verrekening teniet is gegaan. Hiertoe heeft [appellante] gesteld dat zij een vordering van Maas Shipyard Hoogezand B.V. (hierna MSH) van € 4.200.000,- en een vordering van Maas Shipping GmbH (hierna: Maas Shipping) van € 400.000,- op [B] heeft overgenomen.

Uit de stukken blijkt dat [B] op 20 oktober 2009 is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het beroep op verrekening is door [appellante] onderbouwd met de akte van cessie van maart 2012. Daaruit blijkt, aldus [appellante] , dat zij de vordering van MSH op [B] heeft overgenomen. Het hof constateert allereerst dat de hoogte van de vordering niet blijkt uit de akte van cessie. De akte van cessie maakt in de considerans melding van een lopende procedure tegen [B] (een TAMARA-arbitrage bij de rechtbank Rotterdam). Dit strookt met de toelichting ter zitting van [appellante] dat er nog een TAMARA-procedure loopt tegen [B] . Hieruit lijkt dan ook te volgen dat de gegrondheid en de hoogte van de vordering van MSH op [B] nog niet vast staat. De overgelegde stukken bevestigen dit beeld. Uit de overgelegde uitspraken (rechtbank Rotterdam van 6 november 2008 en arrest gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 3 februari 2009) blijkt slechts van door Maas Shipping en MSH gelegde beslagen onder [B] . Wat daar ook van zij, [appellante] heeft de vordering op [B] overgenomen nadat [B] was toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Artikel 54 lid 2 Fw bepaalt dat vorderingen en schulden die na faillietverklaring zijn overgenomen, niet kunnen worden verrekend. Dit artikel, dat op grond van de schakelbepaling van artikel 313 Fw van overeenkomstige toepassing is tijdens de schuldsaneringsregeling, staat dan ook aan verrekening door [appellante] in de weg, nog daargelaten de onduidelijkheden die bestaan over de overdracht van de vordering aan [appellante] en het tijdstip van het daadwerkelijk inroepen van de verrekening door [appellante] , een vereiste op grond van artikel 6:127 BW.

Ter zitting is door [appellante] nader aangevoerd dat verrekening al eerder heeft plaatsgevonden, namelijk begin 2009. Toen zouden de vorderingen van [appellante] en [B] tegen elkaar zijn weggestreept. Naar het oordeel van het hof verhoudt deze stelling van [appellante] zich niet met de overgelegde akte van cessie en door [appellante] zijn ook geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de vordering van MSH op [B] al in 2009 aan [appellante] is overgedragen. Van een eerdere verrekening is naar het oordeel van het hof dan ook niet summierlijk gebleken.

Voor zover [appellante] heeft bedoeld te stellen dat begin 2009 de vordering van MSH op [B] uit hoofde van meerwerk (waarover blijkbaar nog steeds de hiervoor genoemde TAMARA-procedure loopt) is weggestreept tegen de vordering van [B] op MSH uit hoofde van het niet (tijdig) afbouwen van het schip, als gevolg waarvan [B] geen vordering meer op [appellante] heeft uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, is ook deze stelling onvoldoende summierlijk onderbouwd. Wanneer en hoe die verrekening (“het wegstrepen”) precies heeft plaatsgevonden is niet duidelijk. Door [appellante] zijn ook op dit punt geen stukken overgelegd en ook hiervoor geldt dat deze stelling zich niet verhoudt met de overgelegde akte van cessie. Verder stelt [appellante] dat de vordering van MSH op [B]

€ 4.200.000,- zou bedragen. Dit is precies het bedrag dat MSH bij de bewindvoerder van [B] heeft ingediend. Ook hieruit volgt dat geen verrekening met de vordering van [B] van € 1.500.000,- heeft plaatsgevonden; het ingediende bedrag is immers niet dienovereenkomstig verlaagd.

Door [appellante] is ter zitting naar voren gebracht dat het gerechtshof Leeuwarden in 2009 het verzoek van [B] tot faillietverklaring van [appellante] , gebaseerd op de hiervoor genoemde vordering van [B] , (alsnog) heeft afgewezen, omdat de vorderingen van MSH en [B] tegen elkaar zijn weggestreept, zodat daar van uit moet worden gegaan. Dat het gerechtshof Leeuwarden toen heeft geoordeeld dat van het bestaan van een vordering van [B] op [appellante] niet summierlijk is gebleken, betekent niet dat het hof nu niet tot een ander oordeel kan komen. Inmiddels is het negen jaar later en is niet alleen de status en de stand van zaken in de TAMARA-procedure zeer onduidelijk, maar is [B] eind 2009 ook toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Waar in 2009 summierlijk kon worden geoordeeld dat geen sprake was van een vordering van [B] op [appellante] is dat nu, gelet op hetgeen in het bestek van de onderhavige faillissementsprocedure door partijen naar voren is gebracht, wel het geval.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [B] niet door verrekening (“wegstrepen”) teniet is gegaan en dat summierlijk is gebleken van een vordering van [B] op [appellante] . Dat [appellante] geen invorderingsmaatregelen heeft genomen doet hieraan niet af. Het feit dat de omvang van de vordering van [B] niet duidelijk is evenmin.

Nu met de vordering van aanvragers en die van [B] aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, zal het hof de overige vorderingen, waaronder de genoemde vordering van Van Lanschot, niet meer bespreken en zal het hof onderzoeken of [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

[appellante] heeft aangevoerd dat zij stipt aan al haar financiële verplichtingen voldoet. De vordering van aanvragers laat zij om haar moverende redenen onbetaald. Bij de vraag of [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen, acht het hof met name van belang de hoogte van niet alleen de vordering van de aanvragers maar ook van [B] in verhouding tot het inkomen van [appellante] . [appellante] leeft van een AOW-uitkering zoals zij ook ter zitting heeft aangegeven. Voorts is niet gebleken dat [appellante] binnen afzienbare tijd over middelen zal beschikken om haar schulden te betalen. Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken dat [appellante] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

Het hof ziet zich ten slotte gesteld voor de door [appellante] aan de orde gestelde vraag of aanvragers een rechtens te respecteren belang hebben bij onderhavig faillissementsverzoek of dat hierbij sprake is van misbruik van bevoegdheid.

Een faillissementsverzoek kan worden afgewezen als bij dat verzoek een redelijk belang of een voldoende belang ontbreekt. Daarnaast geldt dat de uitoefening van de bevoegdheid om het faillissement van een debiteur te verzoeken misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW kan opleveren. Een bevoegdheid kan volgens artikel 3:13 lid 2 BW onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Door [appellante] is aangevoerd dat het enige belang van aanvragers bij haar faillissement is, te achterhalen of er nog vermogensbestanden zijn bij [appellante] die aanvragers in al die jaren niet hebben kunnen achterhalen, dit terwijl er niets is. Aanvragers hebben dan ook misbruik gemaakt van hun recht om het faillissement aan te vragen aangezien zij daarbij geen rechtens te respecteren belang hebben, aldus [appellante] .

Het belang van een schuldeiser bij het faillissement van zijn debiteur is, in het algemeen gesproken, daarin gelegen dat de curator over bevoegdheden beschikt die hem in staat stellen de vermogensbestanddelen van de debiteur te achterhalen, deze vervolgens te gelde te maken en te verdelen tussen de schuldeisers. In de onderhavige procedure zijn diverse stukken overgelegd, vooral van de zijde van [appellante] . Ondanks de grote hoeveelheid stukken is veel onduidelijk gebleven over de vermogenspositie van [appellante] ten opzichte van derden. Zo is bijvoorbeeld de precieze positie van [appellante] jegens ABN AMRO onduidelijk gebleven. Juist vanwege de onduidelijkheid omtrent de vermogenspositie van [appellante] , kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat het evident is dat er geen baten aanwezig zullen zijn bij [appellante] . De curator is bij uitstek de persoon om de vermogenspositie van de debiteur/failliet in kaart te brengen en gelet op de onduidelijkheden bestaat er aanleiding voor nader onderzoek. Mede tegen deze achtergrond kan niet geoordeeld worden dat aanvragers geen rechtens te respecteren belang hebben en misbruik maken van hun bevoegdheid door het faillissement van [appellante] aan te vragen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van de rechtbank dient te worden bekrachtigd.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 22 mei 2018.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, H. de Hek, en M. van den Steenhoven, en is op 20 juni 2018 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.