HR, 13-07-2012, nr. 10/04128

[Eiser] c.s. zijn in de periode 1979-1991 op basis van een arbeidsovereenkomst als verkeersvlieger bij KLM in dienst getreden. Art. 5.4 van de op deze arbeidsovereenkomsten toepasselijke cao voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de CAO) luidt:

Art. 5.8.(2)b CAO geeft een bijzondere regeling voor deeltijdpensioen op basis van "verminderde productie". De op grond van dat artikel uitgestelde pensioendatum (zoals laatstelijk gewijzigd in de deeltijdpensioenregeling van 1 januari 2006) is uiterlijk de dag waarop de 60-jarige leeftijd wordt bereikt.

Bij dagvaarding van 2 augustus 2007 hebben [eiser] c.s. KLM gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam. Na incidentele conclusie van VNV en het antwoord daarop van [eiser] c.s. en KLM heeft de kantonrechter bij incidenteel vonnis van 10 december 2007 voeging van VNV aan de zijde van KLM toegestaan. [eiser] c.s. hebben gevorderd:

Reeds eerder heeft de Hoge Raad over de vraag naar een mogelijke leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers geoordeeld; zie HR 8 oktober 2004, LJN: AP0424, NJ 2005, 117, m.nt. GHvV, en HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425. In beide zaken was sprake van een cao-bepaling (voor de vliegers van Martinair respectievelijk KLM) op grond waarvan de arbeidsovereenkomst wegens pensionering op 56-jarige of (indien de vlieger van een afbouwregeling gebruik maakt) op 58-jarige leeftijd eindigt.

In laatstgenoemde zaak (waarbij KLM partij was) ging de Hoge Raad blijkens rov. 3.1 onder v) en vi) van het navolgende uit:

Bij de beoordeling van het middel in diezelfde zaak stelde de Hoge Raad het volgende voorop:

De Hoge Raad sauveerde vervolgens het bestreden vonnis van de rechtbank, dat de Hoge Raad in rov. 3.5 als volgt samenvatte:

In de parallelle procedure (waarin de vorderingen zich tegen Martinair richtten) overwoog de Hoge Raad over de vraag of de beoogde doorstroming het vasthouden aan een vaste, lage pensioenleeftijd legitimeert, omdat de beroepsgroep van de vliegers zelf voor een bepaald loopbaanverloop met alle daaraan voor iedere vlieger op zijn tijd verbonden voor- en nadelen heeft gekozen, onder meer het volgende:

In hun inleidende opmerkingen in de cassatiedagvaarding hebben [eiser] c.s. aangetekend dat de Hoge Raad in beide eerdere zaken niet aan Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep3. (hierna: de Richtlijn) heeft getoetst. Zij hebben erop gewezen dat de wet waarbij de Richtlijn in Nederland is geïmplementeerd, te weten de Wgbl, eerst op 1 mei 2004 in werking trad en dat het in de Wgbl neergelegde verbod van onderscheid krachtens art. 16 Wgbl tot 2 december 2006 niet gold voor (kort gezegd:) pensioenontslag op een lagere dan de AOW-gerechtigde leeftijd (cassatiedagvaarding onder 2.2).

Voorts hebben [eiser] c.s. gememoreerd dat de beide, hiervóór (onder 2.1) genoemde arresten van voor het Mangold-arrest4. van het Hof van Justitie van (thans: de Europese Unie, destijds nog:) de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EU c.q. HvJ EG) dateren. In dat arrest heeft het HvJ EG geoordeeld dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht moet worden beschouwd, waaraan (derhalve) ook zonder dat de Richtlijn is geïmplementeerd, kan worden getoetst5.. Volgens [eiser] c.s. heeft de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de betreffende cao-bepalingen niet aan dat algemene beginsel van gemeenschapsrecht - dat naar inhoud met de bepalingen van de Richtlijn zou overeenstemmen - getoetst (cassatiedagvaarding onder 2.3).

[Eiser] c.s. hebben bovendien in meer algemene zin erop gewezen dat de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de stelling van de toenmalige eisers dat de Wgbl als een codificatie van reeds geldend recht moet worden gezien, heeft verworpen op de grond dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de Wgbl op het gebied van pensioenontslag een wijziging inhield ten opzichte van het vóór 1 mei 2004 geldende recht, die noopte tot aanpassing van (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen (cassatiedagvaarding onder 2.4).

Ten slotte hebben [eiser] c.s. benadrukt dat de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de vraag of het daarin aan de orde zijnde pensioenontslag wegens verboden leeftijdsdiscriminatie nietig was, derhalve uitsluitend aan de hand van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR heeft beoordeeld (cassatiedagvaarding onder 2.5).

Ontwikkelingen op het gebied van de wetgeving

De onderhavige procedure is ingeleid bij dagvaarding van 2 augustus 2007, derhalve op een moment waarop de Richtlijn in nationaal recht had moeten zijn omgezet en de Wgbl reeds in werking was getreden.

De Richtlijn heeft blijkens art. 1 onder meer tot doel discriminatie op grond van leeftijd met betrekking tot arbeid en beroep te bestrijden. Art. 2 van de Richtlijn bepaalt:

Art. 6 van de Richtlijn bepaalt over leeftijdsdiscriminiatie:

Op grond van de Richtlijn kunnen de lidstaten verschillen in behandeling op grond van leeftijd derhalve toelaten indien zij in het kader van nationale wetgeving "objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn." In dat verband kan ook worden gewezen op de considerans van de Richtlijn onder 25:

Over voornoemde maatstaf heeft het HvJ EU in het Age Concern-arrest6. geoordeeld dat

In Nederland is de Richtlijn (onder meer) door de Wgbl geïmplementeerd. De Wgbl is op 1 mei 2004 in werking getreden. Op grond van art. 1 jo art. 3 onder c Wgbl is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding verboden. Op grond van art. 7 lid 1 Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid (a) is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, (b) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd, of (c) anderszins objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In art. 16 voorziet de Wgbl in een bijzonder overgangsregime voor pensioenontslag:

Het beginsel van non-discriminatie is ook gecodificeerd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), dat sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen (zie art. 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie). Art. 21 Handvest bepaalt:

Zie voor het toepassingsgebied van het Handvest echter art. 51:

Overigens wordt in de toelichting7. op art. 52 lid 5 Handvest over het onderscheid tussen "rechten" en "beginselen" het volgende opgemerkt:

In rov. 4.6 van het bestreden arrest heeft het hof vooropgesteld dat art. 3, aanhef en onder c, Wgbl het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding verbiedt en dat ingevolge het bepaalde in art. 7, lid 1, aanhef en onder c, Wgbl dit verbod niet geldt indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Voorts heeft hof daarin vooropgesteld dat uit art. 12 Wgbl volgt dat op KLM (en daarmee ook op VNV) de bewijslast rust dat van een objectieve rechtvaardiging sprake is. Dat het hier gaat om onderscheid op grond van leeftijd, gemaakt in een cao, leidt volgens het hof niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. Over het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 (bedoeld is HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425) heeft het hof, eveneens in rov. 4.6, overwogen dat daarin niet de objectieve gerechtvaardigdheid van een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd aan de eerst op 1 januari (lees: 1 mei) 2004 in werking getreden Wgbl is getoetst. Reeds hierom dient volgens het hof in deze zaak de (volledige) toetsing aan art. 7, lid 1, aanhef en onder c, Wgbl te worden verricht.

Het principale middel laat dit een en ander onbestreden, maar keert zich met klachten tegen de wijze waarop het hof de toetsing aan de Wgbl heeft uitgevoerd.

Onder A bestrijdt het middel het oordeel in rov. 4.8 dat in het onderhavige geval van een "legitiem doel" sprake is. Rov. 4.8 luidt als volgt:

Onder 3.1 voert het middel aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip "legitiem doel" en de ter zake geldende hoge bewijsdrempel blijk geeft.

Onder 3.2 betoogt het middel dat uit de tekst van de Richtlijn (met name art. 6 lid l, aanhef en onder a), de considerans (onder 25) en de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat bij legitieme doelen (met name) is gedacht aan het nationale beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, dat wil zeggen aan de instrumenten voor de overheid om op deze terreinen sturing te geven. Bij dergelijke doelen van algemeen belang is de rechtmatigheid (legitimiteit) gegeven en moet een verschil in behandeling op grond van leeftijd in beginsel "objectief en redelijk" gerechtvaardigd worden geacht (waarna nog de passendheid en noodzakelijkheid dienen te worden onderzocht). Door het karakter van algemeen belang onderscheiden die legitieme doelen zich volgens het middel van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van kosten of de verbetering van de concurrentiepositie. Waar het in art. 6 van de Richtlijn met name gevallen betreft die behoren tot de categorie directe discriminatie, zoals gedefinieerd in art. 2 lid 2, sub a, van de Richtlijn, dient eerstgenoemde bepaling door de lidstaten voorts strikt conform de daarin genoemde gronden te worden uitgeoefend, aldus het middel. Niet geheel uitgesloten is dat een nationale regeling (in casu derhalve de Wgbl) de werkgever enige mate van flexibiliteit toekent bij het nastreven van die doelstellingen (van algemeen belang), maar uit het systeem van de Richtlijn en de rechtspraak van het HvJ EU vloeit voort dat die ruimte (zeer) beperkt is, nu deze immers niet ertoe mag leiden dat de tenuitvoerlegging van het beginsel van non-discriminatie op grond van leertijd van haar inhoud wordt beroofd. Een en ander brengt mee dat op de werkgever de stelplicht en bewijslast rust dat met het door hem aangebrachte (directe) verschil in behandeling op grond van leeftijd een legitiem doel wordt nagestreefd. De werkgever kan daartoe niet volstaan met algemene stellingen, doch zal concrete (objectiveerbare) feiten en omstandigheden moeten aanvoeren (en bij betwisting aannemelijk moeten maken) inhoudende dat en waarom het onderscheid objectief en redelijk gerechtvaardigd is. Hier geldt een hoge bewijsdrempel.

Onderdeel 3.3 klaagt het middel dat het hof, tegen de achtergrond van het onder 3.2 weergegeven toetsingskader, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat (i) de door de KLM en VNV gestelde doelen legitieme doelen zijn, en (ii) "deze doelstellingen" aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM voldoen.

Onder 3.4 memoreert het middel dat het hof (in rov. 4.8) de volgens KLM en VNV (met de door [eiser] c.s. gewraakte cao-bepaling) te verwezenlijken doelen heeft benoemd als "een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)" en die doelen vervolgens als "legitieme doelen" heeft aangemerkt. Met dat laatste oordeel heeft het hof volgens het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent aard en inhoud van een legitiem doel voor een onderscheid naar leeftijd in een geval als het onderhavige (waarin het niet gaat om door de overheid gehanteerde beleidsinstrumenten maar om een particuliere werkgever die niet qualitate qua het algemeen belang behartigt, maar louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de hoedanigheid van werkgever, zoals de vermindering van kosten of de verbetering van de concurrentiepositie). Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat de nationale regeling werkgevers enige mate van flexibiliteit toekent, maar die ruimte is beperkt en gaat gepaard aan een zware stelplicht en bewijslast. "Doorstroming" is, nog steeds volgens het middel, voor een werkgever, althans een werkgever als KLM, geen legitiem doel, omdat het niet voldoende zwaarwegend is en de wens daartoe niet door een werkelijke behoefte wordt ingegeven.

De klachten onder 3.1-3.4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Bij de beoordeling van de klachten stel ik voorop dat de bestreden bepaling een bepaling van een cao is. Al eerder hebben dergelijke bepalingen de inzet gevormd van prejudiciële procedures over mogelijke leeftijdsdiscriminaties, zij het dat het daarin dan aankwam op de vraag of de nationale wetgeving die dergelijke bepalingen toestond, aan de eisen van de Richtlijn beantwoordde22.. In dit verband heeft Mok in zijn noot bij het Palacios de Villa-arrest23. terecht opgemerkt:

Het Prigge-arrest24. is (ook) in die zin opmerkelijk, dat het HvJ EU daarin heeft overwogen:

Dat het uiteindelijk de bedoeling van de wetgever van de Unie is dat ook cao's beantwoorden aan hetgeen de Richtlijn beoogt, is stellig juist. Dat (zoals het HvJ EU in de geciteerde passage mogelijk heeft bedoeld) op de sociale partners een daartoe strekkende en rechtstreeks uit de Richtlijn voortvloeiende verplichting zou rusten, kan naar mijn mening om de door Mok bedoelde reden echter niet worden aanvaard. Ook uit het in het citaat genoemde punt 22 van het Enderby-arrest25. vloeit een dergelijke verplichting geenszins voort. In de eerste plaats ging het in die zaak niet om een richtlijn maar om het toenmalige art. 119 EEG (later art. 141 EG, thans art. 157 VWEU), waarvan het HvJ EG al eerder de horizontale werking had erkend. In de tweede plaats ging het daarin niet om de verplichtingen van de sociale partners maar om die van de individuele werkgever, die zich niet erop kon beroepen dat een verschil in beloning binnen zijn onderneming het gevolg was van het feit dat betrokkenen behoorden tot verschillende beroepsgroepen waarvoor afzonderlijk collectieve onderhandelingen waren gevoerd met een per beroepsgroep non-discriminatoire uitkomst.

Aan de hiervóór (onder 3.3) weergegeven klachten ligt steeds de rechtsopvatting ten grondslag dat als legitieme doelstellingen slechts met het algemeen belang in verband te brengen doelstellingen van globaal (overheids)beleid in aanmerking komen en dat aan individuele werkgevers hooguit enige mate van flexibiliteit bij het nastreven van zulke doelstellingen kan worden toegestaan. Naar mijn mening vindt die rechtsopvatting geen steun in de rechtspraak van het HvJ EU.

Zoals het middel terecht vooronderstelt, voldoen "louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever" niet als legitieme doelstelling26.. Doelstellingen daarentegen die betrekking hebben op de bijzondere situatie van specifieke beroepsgroepen waarvoor slechts een beperkt aantal arbeidsplaatsen beschikbaar is (in de rechtspraak van het HvJ EU kwamen in dat verband reeds de procureurs27., tandartsen28. en hoogleraren29. aan bod), zoals de doelstelling binnen een dergelijke beroepsgroep een evenwichtige leeftijdsstructuur te creëren, de bevordering van jongeren aan te moedigen en de beschikbare plaatsen optimaal over de generaties te verdelen, zijn al bij herhaling door het HvJ EU als legitiem erkend30..

Waar het in de onderhavige zaak gaat om een cao-bepaling, verdient het bovendien opmerking dat doelstellingen van algemeen belang, zoals in de Richtlijn bedoeld, niet slechts door de overheid, maar ook door de sociale partners kunnen worden nagestreefd en dat daarbij (ook) aan de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Zie in die zin reeds het Palacios de la Villa-arrest31.:

Ook in het Rosenbladt-arrest32. heeft het HvJ EU benadrukt dat art. 6 lid 1 van de Richtlijn de lidstaten en - in voorkomend geval - de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid laat:

Daarbij is het HvJ EU zich terdege bewust geweest dat, in het geval dat een automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners is overeengekomen, sprake zal zijn van een zeker evenwicht, waarin ook de werkgeversbelangen meewegen. Dat sluit een legitieme doelstelling in de zin van art. 6 lid 1 van de Richtlijn echter niet uit, maar lijkt juist positief door het HvJ EU te worden gewaardeerd. In het Rosenbladt-arrest heeft het HvJ EU mede overwogen:

Het valt op dat het HvJ EU in punt 68, doelend op de betrokken werknemers- en werkgeversbelangen, heeft gesproken van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid.

De doelstellingen die het hof in het bestreden arrest in aanmerking heeft genomen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), kunnen niet als "louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever" worden gediskwalificeerd. Het Rosenbladt-arrest is ook daarom relevant, omdat het HvJ EU zich daarin in algemene zin heeft uitgelaten welke motieven voor een pensioenontslag een legitiem doel zoals bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn kunnen vormen. Het HvJ EU heeft daarover geoordeeld:

Van belang zijn ook de navolgende overwegingen van het HvJ EU, die op de legitimiteit van de doelstellingen van de in die zaak aan de orde zijnde cao-bepaling34. zijn toegespitst:

Tegen de achtergrond van de aangehaalde overwegingen, die zich voor generalisatie lenen35., lijdt het mijns inziens geen twijfel dat het belang van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) een legitiem doel in de zin van de Richtlijn vormt. Dat geldt naar mijn mening ook voor de door het hof genoemde "kostenbeheersing", nu het HvJ EU redenen van budgettaire aard immers mede heeft betrokken in het "evenwicht" waarop "het mechanisme" van het pensioenontslag berust en dat als een objectieve en redelijke rechtvaardiging zoals bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn moet worden aangemerkt.

In het onderhavige geval worden de genoemde doelstellingen niet in het kader van overheidsbeleid op het niveau van de nationale economie nagestreefd. Die omstandigheid doet blijkens de Europese rechtspraak over tussen de sociale partners gesloten collectieve arrangementen echter niet aan de legitimiteit van die doelstellingen af. Weliswaar waren in die rechtspraak arrangementen aan de orde die op het niveau van een bedrijfstak waren gesloten en is in casu van een collectieve arbeidsovereenkomst op ondernemingsniveau sprake, maar zeker vanuit het perspectief van de relevante beroepsgroep gaat het daarbij wel om een onderneming die (als nationale luchtvaartmaatschappij) de betrokken nationale markt goeddeels bepaalt. Tegen die achtergrond zie ik geen reden waarom de mogelijkheid van rechtvaardiging van in de CAO vervatte beperkingen anders zou moeten worden beoordeeld dan de mogelijkheid van rechtvaardiging van beperkingen die in een willekeurige bedrijfstak-cao zijn vervat. Ten slotte geldt dat blijkens de geschiedenis van totstandkoming van de Wgbl althans in de visie van de nationale wetgever een aan de behoefte van een onderneming gerelateerde doelstelling zeer wel als legitiem doel in de zin van art. 7 lid 1 onder c kan gelden36..

Onder 3.5 richt het middel zich tegen de passage in rov. 4.8, volgens welke de genoemde doelstellingen "voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw." Daarbij kiest het middel, mede blijkens het gestelde onder 3.5.1, als uitgangspunt dat het hof heeft bedoeld met die passage een nadere (en deels andere) invulling van de door KLM en VNV nagestreefde doelen te geven en dat (ook) die doelen als legitieme doelen (die door KLM voldoende aannemelijk zijn gemaakt) hebben te gelden.

Onder 3.5.2 en onder 3.5.3 klaagt het middel dat het hof, door blind te varen op stellingen van een zeer algemeen karakter over de behoeften van KLM (het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en het kunnen bieden van een aantrekkelijk loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers) de op KLM rustende stelplicht en bewijslast heeft miskend, gelet op de uit de jurisprudentie van het HvJ EU voortvloeiende, hoge bewijsdrempel voor het bestaan van een legitiem doel. Onder 3.5.4 klaagt het middel dat het hof zijn met die hoge bewijsdrempel samenhangende motiveringsplicht heeft miskend.

Naar mijn mening heeft het hof met de bedoelde passage niet bedoeld de eerder in rov. 4.8 genoemde doelen, te weten "het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)" nader uit te werken, laat staan verdere (en deels andere) doelen te formuleren. In de bedoelde passage lees ik niet meer dan een motivering waarom het hof die eerder genoemde doelen legitiem acht, zij het dat het hof (dat onder meer van het bestaan van werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM en het grote belang van het door KLM geboden loopbaanperspectief voor instromende verkeersvliegers vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding heeft gesproken) daarbij elementen lijkt te hebben betrokken die eerder de passendheid en noodzakelijkheid van de litigieuze bepaling dan de aanwezigheid van een legitiem doel betreffen. Voor zover het middel onder 3.5-3.5.4 van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag.

Voor zover het middel onder 3.5-3.5.4 de conclusie bestrijdt dat de in rov. 4.8 genoemde doelstellingen, te weten "het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)", als legitieme doelstellingen kunnen gelden, faalt het op grond van de hiervoor reeds besproken jurisprudentie van het HvJ EU/EG, in het bijzonder op grond van het Rosenbladt-arrest37., waarin het HvJ EU in algemene zin - en zonder eisen te stellen aan enig daarvoor te leveren bewijs - heeft erkend dat ten aanzien van een pensioenontslag arbeidsverdeling over de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een in het kader van de nationale wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging van een onderscheid naar leeftijd als bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn.

Overigens meen ik dat het middel onjuiste gevolgtrekkingen verbindt aan de rechtspraak van het HvJ EU/EG, die, ook in het geval dat in de bestreden maatregel niet uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, zoals genoemd in art. 6 van de Richtlijn, een rechtvaardiging op grond van die bepaling allerminst uitsluit. In het Palacios de la Villa-arrest38. overwoog het HvJ EG:

De bedoelde rechtspraak39. heeft betrekking op de situatie waarin de betrokken regeling het daarmee nagestreefde doel niet vermeldt, en schrijft in dat geval de bepaling van dat doel voor aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken regeling. Waar in het normale geval het door de betrokken regeling zelf "verklaarde" doel volstaat, kan het HvJ EU/EG mijns inziens niet hebben beoogd bij het ontbreken van een dergelijk, door de betrokken regeling zelf "verklaard" doel, een hoge bewijsdrempel voor de extrapolatie van het doel van de regeling op te werpen. Dit wordt bevestigd in de hiervóór (onder 3.5) geciteerde punten 57-62 van het Rosenbladt-arrest, waarin ter vaststelling van het doel van de betrokken cao-bepaling voor het HvJ EU kennelijk volstond hetgeen het orgaan dat in de cao-onderhandelingen de belangen van de werkgevers behartigde daarover in het geding voor de nationale rechter had gesteld en hetgeen het Bundesarbeitsgericht in een eerder arrest over het doel van die bepaling had vastgesteld (zoals de Hoge Raad dat in het arrest van 8 oktober 2004, LJN: AP0425, met betrekking tot de bepaling over het pensioenontslag in de toenmalige KLM-cao heeft gedaan). Voor alle duidelijkheid: met een aldus vastgesteld doel is (uiteraard) nog niets gezegd over de passendheid en de noodzakelijkheid van de betrokken maatregel om dat doel te bereiken. In dat verband geldt hetgeen het HvJ EG in het Age Concern-arrest met betrekking tot de gekozen middelen om een aldus vastgesteld doel te bereiken, heeft overwogen:

Onder 3.6 klaagt het middel over de motivering van het bestreden oordeel, voor zover dit het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige personeelsopbouw, respectievelijk het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief betreft. Onder 3.6.1 gaat het middel nader in op de beslissing met betrekking tot het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige personeelsopbouw, onder 3.6.1.2 op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief.

Onder 3.6.1.1 betoogt het middel, kort samengevat, dat het argument van de doorstroming/evenwichtige personeelsopbouw als zodanig geen legitiem doel kan vormen, omdat vrijwel elke onderneming een gereguleerde doorstroming binnen de organisatie nastreeft en de Wgbl op onaanvaardbare wijze zou worden uitgehold, indien een dergelijk streven een legitiem doel zou kunnen zijn. Het middel voert aan dat KLM als werkgever in dit verband geen unieke positie inneemt, ook niet in vergelijking met andere luchtvaartmaatschappijen, zoals Air France, en voorts dat doorstroming in werkelijkheid geen doel is, maar een middel om een bestaand promotie- en beloningsstelsel in stand te houden en dat KLM niet duidelijk heeft gemaakt waarom het doel van doorstroming, als daarvan al sprake is, niet bij hantering van een andere pensioenleeftijd kan worden bereikt. Ook in dit verband wijst het middel op "de op KLM rustende stelplicht en bewijslast inzake het bestaan van een legitiem doel" (cassatiedagvaarding, p. 16, tweede alinea).

Hetgeen het middel onder 3.6.1.1 aanvoert, kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor (onder 3.5) al aan de orde kwam, kan een met pensioenontslag na te streven doorstroming ter bevordering van een evenwichtige arbeidsverdeling tussen de generaties wel degelijk als legitiem doel gelden. Ook kwam hiervóór (onder 3.7) reeds aan de orde dat geen bijzondere stelplicht of bewijslast geldt met het oog op het determineren van het met een bepaalde maatregel nagestreefde doel.

Dat KLM doorstroming nastreeft, kan mijns inziens niet in twijfel worden getrokken met de door het middel bedoelde argumentatie dat doorstroming in wezen geen doel is, maar slechts een middel om een bestaand promotie- en beloningsstelsel in stand te houden. Het laatste sluit het eerste niet uit, nu - zoals in wezen ook ten grondslag ligt aan het oordeel in HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425 - het bestaande promotie- en beloningsstelsel erop is gericht instroom van jongere vliegers te faciliteren.

Dat acceptatie van een breed nagestreefde doelstelling als doorstroming het verbod van leeftijdsdiscriminatie op onaanvaardbare wijze zou uithollen, kan ik niet volgen. Een uitzondering op het verbod van onderscheid is gerechtvaardigd of zij is dat niet. Als een uitzondering is gerechtvaardigd, gaat het niet aan om van een onaanvaardbare uitholling van het verbod van discriminatie te spreken, ook al zou de betrokken (gerechtvaardigde) uitzondering op ruime schaal moeten worden aanvaard. Overigens volstaat een legitiem doel als zodanig niet voor toelaatbaarheid van een onderscheid naar leeftijd. Tevens zullen dan de middelen waarmee dat doel wordt nagestreefd aan de voorwaarden van passendheid en noodzakelijkheid moeten voldoen.

Het middel onderscheidt mijns inziens onvoldoende tussen de legitimiteit van doorstroming als doelstelling en de passendheid en noodzakelijkheid van het litigieuze pensioenontslag als middel om die doelstelling te bereiken. Zo kan tegen de legitimiteit van de doelstelling van doorstroming niet worden aangevoerd dat KLM niet duidelijk heeft gemaakt waarom het doel van doorstroming niet bij hantering van een andere pensioenleeftijd kan worden bereikt.

Onder 3.6.1.2 gaat het middel nader in op het gestelde doel van kostenbeheersing. Het middel klaagt, onder verwijzing naar het al eerder verdedigde toetsingskader (strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk aangescherpte motiveringsplicht van de rechter) dat onbegrijpelijk is dat het hof het doel kostenbeheersing kennelijk zonder meer aannemelijk gemaakt heeft geacht en tevens als legitiem heeft aangemerkt. Daartoe beroept het middel zich op het partijdebat, in het bijzonder voor zover zich dat toespitste op de kostenconsequenties van een hogere pensioenleeftijd. Voorts klaagt het middel onder 3.6.1.2 over het feit dat het hof in verband met de door KLM wenselijk geachte voorspelbaarheid van arbeidskosten op de lange termijn voor een conjunctuurgevoelige sector als de luchtvaart niet is ingegaan op het argument dat luchtvaartmaatschappijen die in eenzelfde positie verkeren, het blijkbaar zonder leeftijdsontslag op 56-jarige leeftijd kunnen stellen.

Ook voor zover het middel is gericht tegen het oordeel in rov. 4.8 dat kostenbeheersing als legitiem doel moet worden aangemerkt, kan het niet tot cassatie leiden. Aan de legitimiteit van het doel van kostenbeheersing doet op zichzelf niet af dat partijen over de exacte kostenconsequenties van een verhoging van de pensioenleeftijd van mening verschillen. Die exacte kostenconsequenties doen op zichzelf niet aan de legitimiteit van de wens van kostenbeheersing af; wel spelen zij - uiteraard - een rol bij de beoordeling van de passendheid en de noodzakelijkheid van de gekozen middelen in het licht van het gestelde doel.

Anders dan het middel kennelijk mede beoogt te betogen, is het argument van kostenbeheersing niet bij voorbaat uitgesloten van binnen het kader van de Richtlijn en de daarop gebaseerde Wgbl aan te nemen rechtvaardiging van een onderscheid naar leeftijd. Blijkens punt 44 van het Rosenbladt-arrest40. kunnen aan het evenwicht van belangen dat een vroegtijdige pensionering van werknemers kan rechtvaardigen, immers mede "redenen van budgettaire aard" ten grondslag liggen.

Wat het debat over de kostenconsequenties betreft, heeft het hof in rov. 4.9 aangenomen dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd tot een gemiddeld hogere salarisanciënniteit en (daarmee) tot hogere loonkosten zou leiden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het door het middel onder 3.6.1.2 gereleveerde argument van [eiser] c.s. dat het aantal functies niet verandert en dat het feit dat die functies langere tijd door dezelfde mensen bezet blijven, niet (zonder meer) tot hogere loonkosten leidt.

Voor zover het middel ten slotte klaagt over een niet adequate respons van het hof op de reactie van [eiser] c.s. op het argument van KLM met betrekking tot de wenselijkheid van de voorspelbaarheid van de arbeidskosten, mist het in die zin feitelijke grondslag dat het hof zijn oordeel in rov. 4.8 (en 4.9) kennelijk niet mede op de wenselijkheid van de voorspelbaarheid van de arbeidskosten heeft gebaseerd.

Onder 3.6.2 gaat het middel in op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers. Onder 3.6.2.1 geeft het middel een weergave van het processuele debat ter zake, om vervolgens te concluderen dat, gegeven de strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk de aangescherpte motiveringsplicht van de rechter, zonder nadere, ontbrekende motivering onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.8 (kennelijk) tot de conclusie is gekomen dat KLM erin is geslaagd aannemelijk te maken dat er sprake is van een werkelijke en zwaarwegende behoefte bij KLM om (tegen aanvaardbare kosten) over voldoende en gekwalificeerde verkeersvliegers te kunnen beschikken en een loopbaanperspectief aan jonge vliegers te kunnen bieden en dat daartoe het (blijven) hanteren van een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd een legitiem middel is.

Het middel mist mijns inziens feitelijke grondslag voor zover het (in het bijzonder onder 3.6.2 en onder 3.6.2.1, eerste regel) ervan uitgaat dat het hof het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers als doel van de bestreden bepaling van de CAO heeft aangemerkt en voor zover het middel (op p. 19 van de cassatiedagvaarding, 14de regel) ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat daartoe het (blijven) hanteren van een verplicht pensioenontslag een legitiem middel is. Het hof heeft het kunnen beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende vliegers niet als met art. 5.4 CAO te verwezenlijken doelstellingen aangemerkt, maar als werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM waaraan (in de woorden van het hof) de wél door het hof onderscheiden doelstellingen van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) voldoen. Evenmin heeft het hof in rov. 4.8 beslist dat een verplicht pensioenontslag een legitiem middel tot het kunnen beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel en tot het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende vliegers zou zijn.

Voor zover de klacht onder 3.6.2.1 feitelijke grondslag niet kan worden ontzegd, herinner ik eraan dat hiervóór (onder 3.7) reeds aan de orde kwam dat voor het determineren van het met een maatregel nagestreefde doel een strikte stelplicht en bewijslast en een daarmee samenhangende motiveringsplicht zoals door het middel bedoeld niet kunnen worden aangenomen. Het middel, dat onmiskenbaar voortbouwt op de gedachte van een (ook in verband met het identificeren van het doel van de betrokken maatregel geldende) strikte stelplicht en bewijslast en een daarmee samenhangende motiveringsplicht van de rechter, kan (ook) daarom niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel zich onder 3.6.2.1 (wederom) tegen de legitimiteit van de wél door het hof onderscheiden doelstellingen richt, geldt dat hiervóór (onder 3.5) eveneens reeds aan de orde kwam dat het HvJ EU in het Rosenbladt-arrest de door de nationale rechter gedetermineerde doelstellingen van een cao-bepaling, te weten het vergemakkelijken van de aanstelling van jongeren, het plannen van de aanwerving en het mogelijk maken van een goed, qua leeftijdsstructuur evenwichtig personeelsbeheer in de ondernemingen mogelijk te maken, als legitieme doelstellingen heeft aanvaard.

Onder 3.6.3 voegt het middel aan het voorgaande toe, dat de door het hof gereleveerde omstandigheid dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie, aan de eerdere klachten niet afdoet.

Waar de voorgaande klachten mijns inziens niet tot cassatie kunnen leiden, mist het door het middel onder 3.6.3 gestelde betekenis. Overigens deel ik geenszins de opvatting dat de door het hof gereleveerde omstandigheid irrelevant zou zijn. Zoals hiervóór (onder 3.5) aan de orde kwam, wordt (bij de toetsing van passendheid en noodzakelijkheid) positief gewaardeerd dat de middelen voor het bereiken van een legitiem doel in een collectief arrangement van de betrokken sociale partners vorm hebben gekregen (zie punt 67 van Rosenbladt-arrest: "(...) Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen. (...)").

Onder B bestrijdt het middel 's hofs opvatting dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar een passend middel vormt ter verwezenlijking van de in rov. 4.8 genoemde doeleinden. In rov. 4.9 heeft het hof dienaangaande overwogen:

Onder 3.7 klaagt het middel dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Deze klacht wordt onder 3.7.1-3.7.4 uitgewerkt. Onder 3.7.1 klaagt het middel dat het hof (ondanks de openingszin van rov. 4.9, waarin het van "(h)et invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar" heeft gesproken), uitsluitend heeft beoordeeld wat de gevolgen zouden zijn van het loslaten van het huidige systeem en dus niet of invoering van het systeem met een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd ab initio een passend middel vormde om de beoogde doelen te bereiken (en hantering van een verplicht pensioenontslag bij bijvoorbeeld 60 of 65 jaar niet). Aldus heeft het hof volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, omdat uit de strekking en de systematiek van de Richtlijn en de Wgbl zou volgen dat de vraag naar de passendheid van een cao-bepaling waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, naar het moment van invoering daarvan en niet naar het moment van het mogelijk weer loslaten daarvan dient te worden beantwoord. Volgens het middel leidt een andere zienswijze ertoe dat bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen ten eeuwigen dage gelding zouden behouden, omdat het loslaten daarvan tot een (tijdelijke) belemmering om de beoogde doelen nog langer op deze wijze te bereiken zou leiden.

Dat de passendheid van de middelen om een legitiem doel te bereiken moet worden beoordeeld naar het moment waarop de betrokken maatregel werd getroffen, vindt naar mijn mening geen enkele steun in de Richtlijn en de Wgbl. Noch art. 6 lid 1 Richtlijn, noch art. 7 lid 1 onder c Wgbl biedt enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de mogelijke rechtvaardiging van een onderscheid (en meer in het bijzonder: de passendheid van de betrokken maatregel om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken) naar enig moment in het verleden zou moeten worden beoordeeld. Een dergelijke opvatting ligt, gelet op de strekking van de Richtlijn en de Wgbl en voorts gelet op de in de Richtlijn gelegde koppeling tussen een mogelijke rechtvaardiging en de (naar haar aard niet onveranderlijke) omstandigheden en situatie in de betrokken lidstaat41. (welke koppeling mijns inziens om een dynamisch-teleologische benadering vraagt), ook geenszins voor de hand. Zij zou ertoe leiden dat een onderscheid makende maatregel, die niet langer passend is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken, niettemin (in de woorden van het middel:) ten eeuwigen dage gelding zou behouden, omdat zij ooit, op enig moment in het verleden, bij de introductie van de betrokken maatregel, wél passend was. Een dergelijke consequentie is, waar de Richtlijn en de Wgbl ertoe strekken ongerechtvaardigde verschillen naar leeftijd uit te bannen, ongetwijfeld minder gewenst dan het door het middel geformuleerde bezwaar dat een maatregel die bij zijn introductie mogelijk niet passend was, maar dat door een wijziging van omstandigheden alsnog is geworden, dient te worden aanvaard (nog daargelaten dat niet goed valt niet in te zien wat zich ertegen zou verzetten een dergelijke maatregel, na zijn afschaffing wegens een gebrek aan passendheid in het verleden, onmiddellijk weer te introduceren). Het middel stelt een dergelijke maatregel overigens niet zuiver voor door te spreken van "bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen" en niettemin ten eeuwigen dage gelding zouden behouden. Of al dan niet van een verboden discriminatie sprake is, hangt immers geheel af van de vraag hoe moet worden gewaardeerd dat de betrokken maatregel op het moment van toetsing passend (en noodzakelijk) is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken.

Onder 3.7.2 voert het middel aan dat deze "weeffout" in de wijze van toetsing ook raakt aan de daarop voortbouwende oordelen van het hof en de slotsom dat aan de eis van passendheid van het gekozen middel is voldaan.

Van een "weeffout" zoals door het middel bedoeld is geen sprake, zodat ook de onder 3.7.2 bedoelde doorwerking van de klacht onder 3.7.1 zich niet voordoet.

Onder 3.7.3 klaagt het middel dat 's hofs oordeel dat door KLM en VNV voldoende is aangetoond dat het loslaten van het systeem zal leiden tot stagnatie (van meer dan korte duur) van doorgroeimogelijkheden voor jonge vliegers en dat die stagnatie (meer dan de conjunctuur) de jonge vliegers in hun promotiekansen zal belemmeren, ook getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien het hof hier de bewijsdrempel (stelplicht en bewijslast) voor KLM te laag heeft gelegd.

Onder 3.7.4 werkt het middel de klacht onder 3.7.3 verder uit. [Eiser] c.s. hebben aangevoerd dat slechts een klein aantal vliegers naar verwachting zal willen doorvliegen na het bereiken van de 56-jarige leeftijd. Tegen die stelling heeft KLM weliswaar aangevoerd dat volkomen onduidelijk is waarop [eiser] c.s. hun stelling baseren, maar in diezelfde conclusie heeft KLM het betrokken aantal geschat op 15%. KLM heeft, nog steeds volgens het middel, nagelaten een berekening over te leggen waaruit de effecten van een verhoogde pensioenleeftijd blijken en is in algemene termen als "stagnering van de gehele personeelsopbouw" blijven steken. Verder herinnert het middel aan het betoog van [eiser] c.s. dat conjuncturele schommelingen een veel groter effect hebben op het verloop van de carrière van vliegers dan het loslaten van de vervroegde pensioenleeftijd van 56 jaar, welke stellingen door KLM en de VNV slechts in algemene zin zijn betwist. Ook hier heeft het hof volgens het middel de stelplicht en de bewijslast van KLM miskend. Het oordeel dat KLM en VNV hebben aangetoond dat de verplichte pensioenleeftijd cruciaal is voor de door KLM nagestreefde doelen en dat het loslaten daarvan zou leiden tot een zodanige (meer dan tijdelijke) stagnatie van de doorstroming dat deze doelen (over langere tijd) niet meer kunnen worden gerealiseerd, is volgens het middel onjuist, althans niet van een toereikende motivering voorzien. Het hof heeft, nog steeds volgens het middel, niet inzichtelijk gemaakt waarop het zijn conclusie heeft gebaseerd dat sprake is van een meer dan tijdelijke stagnatie, iets waartoe het hof gegeven de op KLM rustende stelplicht en bewijslast en de (te) algemene stellingen van KLM enerzijds en de door [eiser] c.s. aangevoerde (essentiële) stellingen waarin zij de tijdelijkheid van de stagnatie hebben uiteengezet anderzijds, wel was gehouden.

Het oordeel van het hof, dat op waarderingen van feitelijke aard berust, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het middel gereleveerde stellingen.

Hetgeen het middel aanvoert over het processuele debat met betrekking tot het aantal verkeersvliegers dat wil doorvliegen, illustreert de onzekerheid waarmee het door [eiser] c.s. voorgestane regime is omgeven. Dat dit aantal klein is (en in de loop der jaren klein zal blijven), staat geenszins vast. Dat bij die stand van zaken in elk geval de voorspelbaarheid van de doorstroming, die onderdeel vormt van de door het hof aanvaarde legitieme doelen, in het door [eiser] c.s. verlangde regime in het gedrang komt, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

Dat het loslaten van het verplichte pensioenontslag de doorstroming in negatieve zin zal beïnvloeden, is evident. Een negatieve beïnvloeding blijkt ook uit de berekening in voetnoot 62 van de cassatiedagvaarding, die ervan uitgaat dat 15% van de verkeersvliegers, zo hun dat zou worden toegestaan, tot 60-jarige leeftijd zou willen doorvliegen. Een dergelijke vermindering resulteert in een verlies van 15% van de voor instromende verkeersvliegers vrijkomende arbeidsplaatsen, welke vermindering zich volgens het middel echter slechts "enkele jaren" zal voordoen. Kennelijk is de gedachte dat dit verlies slechts tijdelijk is, daar de plaatsen van de verkeersvliegers die ervoor kiezen ook na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door te vliegen op een later moment alsnog beschikbaar zullen komen en het aantal vrijkomende plaatsen zich daarom op een gegeven moment op het oude niveau zal herstellen. Dat laatste effect zal zich echter slechts voordoen bij een constant percentage van verkeersvliegers dat ervoor kiest nog niet met pensioen te gaan. Bij een in de toekomst toenemende belangstelling voor de mogelijkheid om door te vliegen zullen er ook in de toekomst meerjarige perioden zijn waarin het aantal vrijvallende plaatsen ten opzichte van het huidige aantal opnieuw (of verder) zal verminderen. In die zin is de door het middel bedoelde "tijdelijkheid' van de effecten van het beoogde regime relatief; bij een geleidelijk toenemende belangstelling voor de door een dergelijk regime geboden mogelijkheid om door te vliegen kan in theorie zelfs tientallen jaren van een verminderd aantal vrijvallende plaatsen voor instromende vliegers ten opzichte van het huidige aantal sprake zijn. Overigens kan zich ook in een situatie waarin de belangstelling voor de regeling, na aanvankelijk te zijn afgenomen, weer groeit, in het beoogde regime op ieder willekeurig moment in de toekomst opnieuw een terugval in het aantal voor instromers beschikbare plaatsen voordoen.

Bij de doelstelling van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen gaat het intussen niet alleen om het aantal aan de basis vrijvallende arbeidsplaatsen. Het gaat mede om het loopbaanperspectief dat aan instromende vliegers (voor wie in beginsel wel een plaats beschikbaar is) kan worden geboden. Ook dat loopbaanperspectief wordt door het beoogde regime (en niet slechts "tijdelijk" in de door het middel bedoelde zin) ongunstig beïnvloed. Dat vliegers in de hoogste functies langer kunnen doorwerken, verlengt (in verband met het cascade-effect) de tijd waarin de jongere collega's in elk van de (4 à 5) voorgaande functies werkzaam zijn. [eiser] c.s. zelf berekenen, uitgaande van de hiervoor bedoelde parameters, die verlenging van de huidige doorlooptijd van 5 à 6 jaar per functie op ongeveer 10 maanden. Die (zich ten aanzien van elke opvolgende functie voordoende) verlenging is op zichzelf al niet onaanzienlijk. Bij een toenemende belangstelling voor de mogelijkheid om door te werken neemt die verlenging echter nog in duur toe (en wel, als ik de in de cassatiedagvaarding gevolgde wijze van berekening volg, tot bijvoorbeeld gemiddeld 2,5 à 3 jaar in het geval dat 50% van de in aanmerking komende verkeersvliegers van de mogelijkheid om door te werken gebruik maakt). Daarenboven geldt ook hier dat onzeker is (en bovendien per jaarklasse kan verschillen) in welke mate aan de top van de faciliteit om door te vliegen gebruik zal worden gemaakt, hetgeen het loopbaanperspectief niet alleen ongunstiger, maar ook ongewisser maakt. De stelling dat "(h)et carrièrepad (...) slechts over een iets langere periode (zal) worden uitgesmeerd" (cassatiedagvaarding onder 3.7.4, eerste alinea), doet mijns inziens geen recht aan de mate waarin het loopbaanperspectief voor instromende jonge vliegers in ongunstige zin wordt (of althans kan worden) beïnvloed.

Dat ook de conjunctuur (die, naar voor de hand ligt, mede bepalend is voor het totale aantal arbeidsplaatsen) de werkgelegenheidskansen en het loopbaanperspectief voor instromende vliegers beïnvloedt, is evident. Dat ontneemt het streven naar de door het hof aanvaarde doeleinden echter niet zijn legitimiteit. Zo zal, juist als in een periode van laagconjunctuur (zoals zich thans voordoet) het totale aantal arbeidsplaatsen onder druk staat, een evenwichtige personeelsopbouw (en een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) urgent zijn. Anderzijds zal in een periode van hoogconjunctuur bij het ontbreken van een goede doorstroming onderin het personeelsgebouw stagnatie dreigen.

In het licht van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd tot een zodanige stagnatie van de doorstroming zou leiden dat de legitieme doelen van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) niet meer zouden kunnen worden gerealiseerd, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat KLM (in de woorden van het middel) in algemene termen als "stagnering van de gehele personeelsopbouw", "jarenlange onduidelijkheid" en het dwarsbomen door één oudere vlieger van vijf à zes jongere vliegers (waarmee kennelijk is bedoeld steeds één vlieger in elk van de onderliggende functies) heeft gesproken. KLM kan niet worden verweten de effecten niet nader te hebben gekwantificeerd, nu een dergelijke kwantificering in verband met de onbekendheid (en de in tijd mogelijk variabele) mate waarin van het beoogde regime gebruik zal worden gemaakt, weinig zinvol is en bovendien, zoals het middel (dat van "een eenvoudige berekening" spreekt) aanvoert (en in voetnoot 62 illustreert), het (niet alleen voor partijen, maar ook voor de rechter) betrekkelijk eenvoudig is de bedoelde effecten aan de hand van de beschikbare gegevens en enkele aannamen althans indicatief te berekenen.

Onder C bestrijdt het middel 's hofs opvatting in de rov. 4.10-4.13 dat de verplichte pensionering bij 56 jaar ook noodzakelijk kan worden geacht om het beoogde doel te bereiken:

Onder 3.8 bevat het middel naast een inleiding de klacht dat gegrondbevinding van de klacht over het oordeel dat KLM voldoende heeft aangetoond dat het loslaten van de huidige pensioendatum van 56 jaar tot een (meer dan tijdelijke) stagnatie in de doorstroming en carrièremogelijkheden van jonge vliegers zal leiden, tevens gevolgen zal hebben voor het oordeel dat sprake is van een noodzakelijk middel, omdat, als de gevolgen van het loslaten van het huidige systeem van geringe omvang zijn, handhaving van het huidige systeem geen proportioneel middel meer kan zijn om het nagestreefde doel te bereiken.

Uit de bespreking van het middel onder 3.7.3-3.7.4 vloeit voort dat (ook bij de beoordeling van de proportionaliteit van het bestreden pensioenontslag) niet van slechts geringe gevolgen van loslaten van het huidige systeem kan worden uitgegaan.

Onder 3.8.1 klaagt het middel dat 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, omdat het hof heeft miskend dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU/EG de vraag of van een passend en noodzakelijk middel om legitieme doelen te bereiken sprake is, aan de hand van een strikte proportionaliteitstoets dient te worden beantwoord.

Over de vraag wanneer een maatregel als "noodzakelijk" kan worden beschouwd, heeft het HvJ EU in het Rosenbladt-arrest42. (waarin een cao-bepaling voor de schoonmaakbranche aan de orde was die een verplichte pensioenleeftijd van 65 jaar voorschreef) overwogen:

Blijkens de hiervoor aangehaalde overwegingen uit het Rosenbladt-arrest dient voor de beoordeling van het "noodzaak"-criterium te worden onderzocht of de maatregel die een verplichte pensionering van werknemers bij het bereiken van een bepaalde leeftijd voorschrijft, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk43. doet aan de belangen van de werknemers die deze leeftijd bereiken. Daarbij dient de betrokken maatregel in zijn "context" te worden onderzocht en dient "rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat" (punt 73).

Het middel werkt onder 3.8.1 niet uit in welke opzichten en waarom het hof van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de te verrichten proportionaliteitstoets heeft blijk gegeven, maar verwijst daarvoor kennelijk naar het vervolg van het middel onder 3.8.2-3.8.6.

Onder 3.8.2 klaagt dat het middel dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een proportioneel middel omdat de doorstroming is gebaseerd op dienstjaren, zodat het gevolg van het systeem is dat zij die op latere leeftijd bij KLM in dienst treden, worden gedwongen met pensioen te gaan op een moment dat zij de hoogste functiegroep nog niet hebben kunnen bereiken. Waar KLM stelt met het pensioenontslag op 56 jaar met name het carrièreverloop en de pensioenopbouw van de jongere vliegers te willen dienen, terwijl een deel van de oudere vliegers door die maatregel juist in de pensioenopbouw wordt geraakt, kan niet worden gezegd dat aan de eis van proportionaliteit is voldaan.

Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waar een beroep is gedaan op disproportionaliteit van het bestreden pensioenontslag in verband met de beperkte pensioenopbouw van eerst op latere leeftijd bij KLM in dienst getreden verkeersvliegers. Overigens heeft het hof de door het middel bedoelde situatie kennelijk verdisconteerd door rekening te houden, niet alleen met na het pensioenontslag nog als vlieger te verwerven inkomsten, maar ook met in die situatie reeds elders opgebouwd pensioen (rov. 4.11: "(...) Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van [eiser] c.s. - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken."). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

Onder 3.8.3 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het niet aan eisers is om te stellen en aannemelijk te maken dat het gewraakte leeftijdsonderscheid een passend en proportioneel middel is, maar aan KLM. Dat is bijvoorbeeld het geval in rov. 4.11 waar het hof heeft overwogen dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven en dat gesteld noch gebleken is dat één of meer van eisers na pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken. Volgens het middel is het al dan niet elders emplooi kunnen vinden niet relevant, evenmin als elders reeds opgebouwd pensioen. Waar het HvJ EU/EG de proportionaliteit van een maatregel die naar leeftijd onderscheidt, mede heeft gebaseerd op reeds opgebouwde pensioenaanspraken en de mogelijkheid van na het pensioen te verwerven inkomsten, was volgens het middel steeds het macro-niveau, dat wil zeggen nationale wetgeving, en niet, zoals hier, een cao-bepaling van een individuele werkgever aan de orde. Voorts betoogt het middel dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat uit de gedingstukken blijkt dat eisers vrijwel uitsluitend zijinstromers (op latere leeftijd) zijn en zij expliciet hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen.

Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat op voorhand, indien en zolang [eiser] c.s. dat niet in individuele gevallen gemotiveerd betwisten, van de mogelijkheid van na het pensioenontslag te verwerven inkomsten en (in voorkomend geval) van vóór de indiensttreding bij KLM opgebouwde pensioenaanspraken elders dient te worden uitgegaan. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast van KLM blijk en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stelling dat het hof uit de processtukken had kunnen afleiden dat [eiser] c.s. zijinstromers zijn en dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen. Die stelling sluit elders opgebouwde pensioenaanspraken vóór indiensttreding bij KLM immers niet uit.

Onder 3.8.4 klaagt het middel dat rechtens vaststaat dat eisers, gelet op hun leeftijd bij inwerkingtreding van de regeling deeltijdpensioen, niet meer in de gelegenheid waren om, anders dan hun jongere collega's, ervoor te kiezen (door het "sparen" van productie) tot hun 60ste door te werken, hetgeen nog meer in hun nadeel is. Volgens het middel is het hof ten onrechte zonder enige motivering aan deze essentiële stelling van eisers voorbijgegaan.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het door het middel bedoelde nadeel is niet inherent aan de groep 56-jarigen die (in de woorden van het HvJ EU/EG) niet excessief mag worden benadeeld44.. Het betrokken nadeel vloeit voort uit de omstandigheid dat zijinstromers minder anciënniteit kunnen verwerven dan instromers aan de basis. Overigens doet het bedoelde nadeel niet af aan de overweging van het hof met betrekking tot reeds vóór indiensttreding bij KLM verworven pensioenaanspraken en de mogelijkheid om na pensionering elders als vlieger werkzaamheden te verrichten en inkomsten te verwerven.

Onder 3.8.5 keert het middel zich tegen de overweging in rov. 4.12 dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat het invoeren van een ander stelsel KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan thans in de CAO en in de pensioenregeling is voorzien. Het middel grijpt hier terug op de onder 3.7.2 uitgewerkte klacht van een "weeffout" in de toetsing en op de klachten onder 3.8-3.8.3. Voor het geval dat het hof in rov. 4.12 (doorslaggevende) betekenis zou hebben toegekend aan het feit dat het beding deel uitmaakt van een cao, voert het middel voorts aan dat zulks niet alleen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, maar ook onbegrijpelijk is, gegeven de mogelijkheden voor de rechter om de gevolgen van de nietigheid van het beding voor de individuele arbeidsovereenkomst vast te stellen.

Voor zover de klacht voortbouwt op de genoemde voorgaande klachten, kan zij, evenmin als die voorgaande klachten, tot cassatie leiden.

Voor het overige mist het middel onder 3.8.5 feitelijke grondslag. In rov. 4.12 lees ik niet dat het hof daarin betekenis (laat staan doorslaggevende betekenis) heeft toegekend aan het gegeven dat de aangevochten bepaling de status van cao-bepaling toekomt.

Onderdeel 3.8.6 klaagt het middel over doorwerking van de verkeerde toetsingsmaatstaf in rov. 4.13, en voorts over onbegrijpelijkheid van de daarin vervatte oordelen over het draagvlak voor de huidige cao-regeling onder vliegers van KLM en over de betekenis van de genoemde verklaringen van directieleden van KLM. Volgens het middel zegt de aansluitingsgraad bij VNV niets over het draagvlak van de bestreden regeling en valt in het licht van de bedoelde verklaringen in gemoede niet vol te houden dat de regeling nog steeds passend en noodzakelijk is. Waar het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM, heeft het volgens het middel stelplicht en bewijslast verwisseld, nu het op de weg van KLM lag duidelijk te maken dat en waarom haar positie van die van de andere luchtvaartmaatschappijen verschilt.

Aangenomen dat het middel met de verkeerde toetsingsmaatstaf de "weeffout" bedoelt die ook onder 3.8.5 aan de orde was, geldt ook hier dat de klacht het lot van het middel onder 3.7.2 moet delen.

Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof het grote draagvlak voor het verplichte pensioenontslag binnen de KLM-organisatie (uitsluitend) uit de hoge aansluitingsgraad van KLM-vliegers bij VNV heeft afgeleid. In rov. 4.8, slot, heeft het hof de hoge aansluitingsgraad en het grote draagvlak nevengeschikt als twee (door [eiser] c.s. onvoldoende weersproken) omstandigheden vastgesteld. Overigens kan uit de hoge aansluitingsgraad van circa 90% van de vliegers van KLM bij VNV zeer wel worden afgeleid dat de bestreden regeling althans over een groot draagvlak onder KLM-vliegers beschikt.

De waardering door het hof van de verklaringen van twee directieleden van KLM is een waardering van feitelijke aard, over de juistheid waarvan in cassatie niet kan worden geklaagd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof aan de uit die verklaringen blijkende opvattingen van individuele directieleden tegenover de door KLM en VNV volgehouden standpunten geen (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend.

Wat de situatie bij andere luchtvaartmaatschappijen betreft, geldt dat het feit dat bij die andere luchtvaartmaatschappijen een andere pensioenleeftijd geldt, niet zonder meer van belang is, al was het maar omdat die andere luchtvaartmaatschappijen niet noodzakelijkerwijs dezelfde doelstellingen als KLM nastreven. Als [eiser] c.s. niettemin aan bij andere luchtvaartmaatschappijen geldende, hogere pensioenleeftijden aanwijzingen voor het niet passend en niet noodzakelijk zijn van het litigieuze pensioenontslag ter bereiking van de door KLM nagestreefde doelstellingen willen ontlenen, ligt het naar mijn mening op hun weg zulke aanwijzingen aannemelijk te maken. De stelplicht en bewijslast van KLM gaan niet zover dat het aan KLM zou zijn om bij voorbaat te weerleggen dat aan een hogere pensioenleeftijd bij andere luchtvaartmaatschappijen aanwijzingen voor ontoelaatbaarheid van het litigieuze leeftijdsontslag kunnen worden ontleend.

Onder 3.9 richt het middel zich tegen rov. 4.16:

Het middel betoogt dat, gelet op het in art. 7:667 lid 6 BW neergelegde vereiste van voorafgaande opzegging, art. 5.4 CAO niet tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomsten met gepensioneerde vliegers kan leiden. Onder verwijzing naar de discussie in de literatuur bestrijdt het middel met een rechtsklacht het oordeel van het hof dat in dit geval art. 7:667 lid 1 BW meebrengt dat de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege kan eindigen.

Art. 7:667 BW, leden 1 en 6, luiden als volgt:

Over de betekenis van art. 7:667 BW voor een verplicht pensioenontslag waarbij de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, heeft mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie voor HR 29 oktober 2010, LJN: BN7053, NJ 2010, 582, het volgende opgemerkt:

In de onderhavige zaak is niet aan de orde de (omstreden) vraag of de arbeidsovereenkomst ook dan bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt, als een daartoe strekkend beding ontbreekt. Dat de arbeidsovereenkomst ook in dat geval eindigt, zou bijvoorbeeld op "het gebruik" zoals bedoeld in art. 7:667 lid 1 BW kunnen berusten. In de onderhavige zaak is slechts de vraag aan de orde of een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) krachtens een pensioen(ontslag)beding in een cao van rechtswege kan eindigen.

Zoals ook uit de hiervóór (onder 3.41) geciteerde conclusie van mijn ambtgenoot Wissink blijkt, is in de literatuur wel betoogd dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in alle gevallen slechts door opzegging kan eindigen en dat alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege een einde kunnen nemen45.. Deze gedachte is ook wel als de "twee smaken-leer" aangeduid46..

Naar mijn mening dwingt art. 7:667 BW niet tot aanvaarding van de "twee smaken-leer". In dat verband acht ik in het bijzonder van belang dat art. 7:667 lid 6 BW voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een opzegging verlangt. De term beëindiging ziet op een actief ingrijpen van (één van) de betrokken rechtssubjecten. Aldus beschouwd sluit art. 7:667 lid 6 BW niet uit dat in bepaalde gevallen ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt. Anderzijds spreekt art. 7:667 lid 1 BW (anders dan bijvoorbeeld art. 7:667 lid 4 BW) niet met zoveel woorden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bij gebreke van die precisering sluit art. 7:667 lid 1 BW niet uit dat een arbeidsovereenkomst die (voor het overige) als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden beschouwd en behandeld (en die in die zin een gemengd karakter heeft), bij het verstrijken van de bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven tijd van rechtswege eindigt (zoals een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook door het overlijden van de werknemer van rechtswege kan "eindigen"47.). Bij die stand van zaken zie ik geen grond voor een afwijking van de mijns inziens heersende leer, die het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst op het moment waarop de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, althans indien overeengekomen, aanvaardt.

Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.

Zowel KLM als VNV heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het bestreden arrest op grond van het principale cassatiemiddel zal worden vernietigd.

Het middel van KLM is gericht tegen rov. 4.6, voor zover het hof daarin heeft overwogen:

Het middel voert aan dat (i) leeftijd niet een bij voorbaat verdacht criterium bij het maken van onderscheid is en (ii) dat de litigieuze regeling niet eenzijdig door KLM is opgelegd, maar in een cao als onderdeel van een complex compromis tussen sociale partners is overeengekomen. Om deze redenen is volgens het middel een meer terughoudende toetsing gepast en is de beslissing van het hof onjuist omdat het de noodzakelijke terughoudendheid niet heeft betracht.

Het middel van VNV is gericht tegen dezelfde overweging als het middel van KLM. Ook volgens VNV is een marginale, althans een minst genomen terughoudende toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van een onderscheid naar leeftijd in een cao aangewezen, gelet op de ruime vrijheid die aan de sociale partners wordt gegund bij de keuze van de na te streven doelstellingen van sociaal- en werkgelegenheidsbeleid en van de maatregelen waarmee die doelstellingen dienen te worden verwezenlijkt. Het middel verwijst in dat verband mede naar het in verschillende verdragsbepalingen verankerde beginsel van vrijheid van collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden.

De beide incidentele beroepen zijn voorwaardelijk ingesteld. Alhoewel ik geen van de klachten in het principale beroep gegrond acht en de incidentele middelen niet aan de orde behoeven te komen als het principale beroep ongegrond zal worden bevonden, zal ik de incidentele klachten kort bespreken.

Alhoewel discriminatie naar leeftijd ook naar mijn mening een andere benadering vraagt dan discriminatie naar andere, (wat Mok noemt:) statische gronden48., kan men bij de gegeven stand van de Europese en nationale regelgeving en bij de gegeven stand van de rechtspraak niet volhouden dat voor een onderscheid naar leeftijd een ander en tot een meer terughoudende toetsing dwingend toetsingskader geldt dan voor een bij voorbaat meer verdacht onderscheid zoals dat naar ras of geslacht. Voor zover de beide incidentele middelen op een andere opvatting zijn gebaseerd, kunnen zij niet tot cassatie leiden.

Beide incidentele middelen kiezen mijns inziens wél terecht als uitgangspunt dat bij de beoordeling van een onderscheid naar leeftijd in voorkomend geval betekenis toekomt aan de omstandigheid dat dit onderscheid is verankerd in een cao-bepaling, waarover de sociale partners hebben onderhandeld. Die betekenis leidt (zoals het hof in rov. 4.6 naar mijn mening terecht heeft overwogen) echter niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. Naar mijn mening is die betekenis mede blijkens het Rosenbladt-arrest49. vooral hierin gelegen, dat aan de passendheid en noodzakelijkheid van een onderscheid naar leeftijd ter bereiking van het legitieme doel dat daarmee wordt nagestreefd, kan bijdragen dat een dergelijk onderscheid is verankerd in een tussen sociale partners overeengekomen cao-bepaling die (in de woorden van het Rosenbladt-arrest) "afspiegeling (is) van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid". Dat heeft het hof echter niet miskend, nu het in rov. 4.13 een verband heeft gelegd tussen de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag en het draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM voor de in de CAO opgenomen pensioenleeftijd.

Een verdergaande betekenis van het feit dat een onderscheid makende regeling tussen de sociale partners is overeengekomen, kan naar mijn mening niet worden aangenomen, ook niet in het licht van de verdragsbepalingen waarin het beginsel van vrijheid van collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden is verankerd. Ik herinner in dit verband aan het Prigge-arrest50., waarin het HvJ EU overwoog:

Voor zover de beide incidentele middelen aan de verankering van het litigieuze pensioenontslag in een cao-bepaling verdergaande conclusies verbinden dan dat die verankering aan de passendheid en noodzakelijkheid van dat pensioenontslag ter bereiking van de daarmee nagestreefde legitieme doelstellingen kan bijdragen, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel van VNV, dat spreekt van een "toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van een onderscheid naar leeftijd in een cao", weliswaar (terecht) een verband legt tussen het vervat zijn van de litigieuze maatregel in een cao-bepaling en de passendheid en noodzakelijkheid van die maatregel om de daarmee nagestreefde doelstellingen te bereiken, maar ervan uitgaat dat het hof dat verband heeft miskend, mist het feitelijke grondslag.

Naar ik meen biedt de rechtspraak van het HvJ EU/EG voldoende (en, met het oog op de in beginsel op de Hoge Raad rustende verplichting tot prejudiciële verwijzing, ook voldoende duidelijke) aanknopingspunten voor een verwerping van het principale cassatieberoep en voor een verwerping van de beide incidentele beroepen, in het geval dat die beroepen, ondanks de daaraan verbonden voorwaarde, zouden moeten worden beoordeeld.

Zou de Hoge Raad niettemin prejudiciële vragen willen stellen, dan kan ik mij voorstellen dat die vragen worden toegespitst op de legitimiteit van de met het litigieuze pensioenontslag nagestreefde doelstellingen, en meer in het bijzonder op de vraag of aan de legitimiteit van die doelstellingen afdoet dat het onderhavige geschil zich niet afspeelt op het niveau van de nationale economie als geheel of op het niveau van een gehele bedrijfstak, maar op het niveau van een onderneming, zij het dat, zeker vanuit het perspectief van de beroepsgroep van de verkeersvliegers, de betreffende onderneming (als nationale luchtvaartmaatschappij) de relevante nationale markt goeddeels bepaalt. Ook kan ik mij voorstellen dat in voorkomend geval wordt gevraagd of de uit de rechtspraak van het HvJ EU/EG blijkende positieve waardering van collectieve en door de sociale partners overeengekomen arrangementen die legitieme doelstellingen nastreven, óók geldt bij de toetsing van het passend en noodzakelijk zijn van een collectieve arbeidsovereenkomst die niet (zoals in de zaak Rosenbladt) op het niveau van een bedrijfstak, maar op ondernemingsniveau is gesloten, ook hier echter met de kanttekening dat de betreffende onderneming nationaal voor de gehele beroepsgroep van preponderant belang is.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal