HR, 11-04-2014, nr. 12/03373

Aan belanghebbende en twee vennootschappen waarmee belanghebbende inmiddels is gefuseerd5.zijn, voor zover in cassatie van belang, zes belastingaanslagen opgelegd. In onderstaande tabel geef ik een schematisch overzicht van de zes opgelegde belastingaanslagen.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze belastingaanslagen. Belanghebbende is tegen de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij het Hof.

Ten aanzien van het verdere procesverloop heeft het Hof in de nu in cassatie aangevochten nadere uitspraak vastgesteld:

Tegen de uitspraken met de kenmerken 03/00694, 03/00696 en 03/01030 is geen cassatieberoep aangetekend. De door [XBB], belanghebbende en [XF] tegen de overige drie uitspraken (met de kenmerken 03/00695, 03/00699 en 03/0700) ingestelde cassatieberoepen zijn door de Hoge Raad bij arresten van 16 november 2007 (met de nrs. 42.627 en 42.632) ongegrond verklaard, met uitzondering van het cassatieberoep tegen de uitspraak van het Hof met nummer 03/00699 (inzake de aan belanghebbende opgelegde aanslag Vpb 1996).6.

De Hoge Raad heeft de laatstgenoemde uitspraak bij arrest van 16 november 2007, nr. 42.631 (BNB 2008/69) vernietigd en verwezen naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage, waarop de verwijzingsuitspraak van dit gerechtshof van 1 juli 2008 is gevolgd, zoals weergegeven onder 1.1.6. Het Hof ’s-Gravenhage heeft aan belanghebbende geen schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb toegekend. Deze uitspraak staat inmiddels onherroepelijk vast.

De zes beroepen zijn uiteindelijk alle (gedeeltelijk) gegrond verklaard; er is sprake van (uiteindelijke) vernietiging van de bestreden uitspraken op bezwaar en/of vermindering van de desbetreffende belastingaanslagen wegens een onjuiste toepassing van het recht.7.

In al deze zaken heeft belanghebbende8.verzocht om vergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb van de gemaakte kosten van rechtsbijstand ten behoeve van de bezwaarfase.9.

In de zes beroepszaken heeft het Hof met betrekking tot het verzoek om schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb het volgende overwogen:10.

Indien de inspecteur een belastingaanslag vaststelt die naderhand door de rechter wordt verminderd of vernietigd wegens een onjuiste uitleg dan wel een onjuiste toepassing van het recht, begaat dat bestuursorgaan daarmee een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad aan de Staat dient te worden toegerekend, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur, door de onderhavige navorderingsaanslag vast te stellen en te handhaven, jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft begaan die aan de Staat moet worden toegerekend. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is niet aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.

De nadere uitspraak van het Hof

Naar aanleiding van de in onderdeel 2.3 genoemde uitspraken heeft het Hof een nadere uitspraak op de voet van artikel 8:73, lid 2, van de Awb gedaan ter vaststelling van de aan belanghebbende te vergoeden schade.11.12.

Het Hof heeft, voorzover hier nog van belang, overwogen:

In de zes beroepszaken (met de kenmerken 03/00694, 03/00695, 03/00696, 03/00699, 03/00700 en 03/01030) waarin het Hof het beroep gedeeltelijk gegrond heeft verklaard, heeft het Hof over het verzoek tot schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb het volgende overwogen: (…)13.

Na de zitting van 12 januari 2011 heeft het Hof bij brief van 24 januari 2011 onder meer de volgende voorlopige oordelen aan partijen bekend gemaakt, welke oordelen het Hof thans als definitieve oordelen mede ten grondslag legt aan de onderhavige uitspraak:

“(…)

5. De te vergoeden kosten dienen uitsluitend betrekking te hebben op de geschilpunten waarvoor belanghebbende in het gelijk is gesteld. Indien en voorzover op basis van de administratieve gegevens van gemachtigde niet goed (meer) is te bepalen welke kosten zien op gewonnen geschilpunten en welke niet, dan dient daarvan een redelijke en inzichtelijke schatting te worden gemaakt.

(…)”

Tijdens de nadere zitting van 16 november 2011 hebben partijen, mede op basis van de door hen ingediende nadere stukken, overeenstemming bereikt over een aantal te hanteren uitgangspunten en hebben zij de resterende geschilpunten nader afgebakend, hetgeen zich als volgt laat samenvatten.

a. Partijen nemen tot uitgangspunt het door de gemachtigde bij zijn brief van 22 augustus 2011 gevoegde overzicht van gemaakte kosten, met welk overzicht wordt voortgebouwd op het door de gemachtigde bij brief van 25 maart 2011 verstrekte kostenoverzicht. De inspecteur betwist niet dat deze kosten op belanghebbende (respectievelijk [XBB] en [XF]) hebben gedrukt.

b. Tussen partijen is in geschil welk deel van deze kosten voor vergoeding in aanmerking komt, gelet op de hiervoor onder 3.3 geformuleerde uitgangspunten en voorwaarden.

c. Wel hebben partijen overeenstemming bereikt over de mate waarin de in totaal gemaakte kosten dienen te worden toegerekend aan de materiële geschilpunten. Aangezien het niet mogelijk is per geschilpunt een exacte toerekening te maken, zijn partijen overeengekomen dat de door belanghebbende geclaimde kosten als volgt moeten worden toegerekend aan de verschillende geschilpunten in de relevante jaren:

- 40% van de in totaal geclaimde kosten moet worden toegerekend aan het geschilpunt inzake de correctie reserve assurantie eigen risico (hierna: RAER);

- 40% wordt toegerekend aan de geschilpunten inzake de rentecorrecties (correcties ‘winstdrainage’-rente en onzakelijk rentepercentage);

- 20% wordt toegerekend aan de overige geschilpunten (onder andere correcties afschrijvingen onroerende zaken, kostenegalisatiereserve (hierna: KER), geschil inzake vestigingsplaats en toepassing artikel 25 van de Belastingregeling voor het koninkrijk (hierna: BRK)).

Het Hof volgt partijen in de onder a en c geformuleerde uitgangspunten.

(…)

Voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten bezwaarfase

Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag welk gedeelte van de conform 3.4.c aan de diverse geschilpunten toe te rekenen kosten voor vergoeding in aanmerking komt. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het Hof zijn onder 3.1 weergegeven oordeel voorop. (…) Het door de inspecteur ter zake van een aantal geschilpunten ingenomen standpunt (onder meer inzake de in de bezwaarfase teruggenomen rentecorrecties) dat geen aanleiding bestaat voor het toekennen van een schadevergoeding ex artikel 8:73 Awb omdat het door hem bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen c.q. bij de uitspraken op bezwaar ingenomen standpunt pleitbaar was, wordt daarom verworpen. In casu is in alle zes bezwaarprocedures sprake van (uiteindelijke) vernietiging van de bestreden uitspraken op bezwaar en/of vermindering van de desbetreffende (navorderings)aanslagen wegens een onjuiste toepassing van het recht. In zulke gevallen is daarmee de schuld van het bestuursorgaan in beginsel gegeven (vgl. onder andere HR 9 mei 1986, NJ 1987/252 (Van Gelder Papier) en HR 26 september 1986, NJ 1987/253 (Hoffmann-La Roche)). Het Hof ziet geen reden terug te komen van het in zijn uitspraken van 28 februari 2005 gegeven oordeel (zoals weergegeven onder 3.1) dat geen bijzondere omstandigheden aannemelijk zijn geworden die toerekening van deze onrechtmatige daad aan de Staat verhinderen.

Ter zake van de vraag welk deel van het onder 3.7 vermelde bedrag voor vergoeding in aanmerking komt, neemt het Hof voorts in aanmerking dat blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 8:73 Awb zo veel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. Nu, zoals hiervoor overwogen, de onrechtmatigheid van de bestreden besluiten en de schuld van het bestuursorgaan zijn gegeven, staan alleen nog de causaliteit, relativiteit en de vast te stellen omvang van de schade ter discussie. Daarbij heeft te gelden dat van de wegens onrechtmatige daad te vergoeden schade de kosten van juridische bijstand deel kunnen uitmaken, indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn (zie onder meer HR 17 november 1989, NJ 1990/746 en FED 1990/448 (Velsen/De Waard)). Dat het inroepen van rechtsbijstand in de onderhavige zes bezwaarprocedures redelijk was, heeft het Hof reeds geoordeeld in zijn uitspraken van 28 februari 2005.

Partijen hebben in het kader van deze beoordeling overeenstemming bereikt, zoals weergegeven onder 3.4.c, over de mate waarin de aan de zes bezwaarprocedures toegerekende kosten nader moeten worden toegerekend aan de verschillende geschilpunten. Het Hof volgt partijen in deze schatting en het oordeelt als volgt over de vraag welk deel van de aldus toegerekende kosten op de voet van artikel 8:73 Awb voor vergoeding in aanmerking komt.

Correctie RAER

Uit de in de brief van de inspecteur van 4 november 2011 opgenomen berekening volgt dat deze de aan het geschilpunt ‘correcties RAER’ toe te rekenen kosten (40% van het totaal) voor vergoeding in aanmerking laat komen. Het Hof verstaat het standpunt van de inspecteur aldus dat ook voor wat betreft de voor het jaar 1997 aan [XF] opgelegde aanslag de aan de correcties RAER (bestaande uit een ongedaan gemaakte correctie vrijval RAER en een ook na beroep in stand gebleven correctie dotatie RAER) toe te rekenen proceskosten volledig dienen te worden vergoed.

Het Hof ziet geen reden de inspecteur hierin niet te volgen.

Rentecorrecties en overige geschilpunten14.

Aangezien partijen twisten over de vraag in welke mate belanghebbende uiteindelijk in het gelijk is gesteld met betrekking tot de rentecorrecties en de overige geschilpunten, alsmede over de vraag welk deel van de daaraan toerekenbare advieskosten voor vergoeding in aanmerking komt, zal het Hof per aanslag toetsen in welke mate belanghebbende in bezwaar (uiteindelijk) in het gelijk is gesteld, om vervolgens tot een eindoordeel te komen met betrekking tot de voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Daarbij merkt het Hof op dat het standpunt van de inspecteur dat slechts de bezwaarkosten ter zake van de correcties die ten onrechte bij de bestreden uitspraken op bezwaar zijn gehandhaafd voor vergoeding in aanmerking komen, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover sprake is van bij de aanslagen in aanmerking genomen correcties welke reeds bij de uitspraak op bezwaar ongedaan zijn gemaakt, is immers (in zoverre) sprake van primaire besluiten die zijn genomen in strijd met het recht en die (in zoverre) een onrechtmatige daad opleveren jegens belanghebbende die aan de Staat moet worden toegerekend (vgl. HR 20 februari 1998, nr. 16.474, NJ 1998/526 en BNB 1998/207 (Boeder/Staat)).

03/00694 ([XBB], navorderingsaanslag Vpb 1992)

De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 8.501.679, verminderd met een bedrag van ƒ 267.100 aan aftrek elders belast en vermeerderd met ƒ 12.242 aan desinvesteringsbijdragen. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag uitsluitend gebaseerd op de volgens hem in aanmerking te nemen vrijval RAER voor een bedrag van ƒ 6.945.821. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de navorderingsaanslag gehandhaafd. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de navorderingsaanslag vernietigd.

Relevant voor de beoordeling van de aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding is derhalve dat de correctie die aan de navorderingsaanslag ten grondslag is gelegd en die bij de uitspraak op bezwaar is gehandhaafd (de correctie RAER), na beroep volledig is vervallen. De hiermee gemoeide kosten komen, zoals hiervoor reeds is overwogen, volledig voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast dient er rekening mee te worden gehouden dat de bezwaarkosten voor een (relatief gering) deel betrekking hadden op samenhangende correcties (aftrek elders belast en desinvesteringsbijdragen). Hiermee zal rekening worden gehouden bij de vaststelling van het voor vergoeding in aanmerking komende deel van de kosten ter zake van de categorie ‘overige geschilpunten’.

03/00695 ([XBB], eerste navorderingsaanslag Vpb 1993)

De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 6.947.527, verminderd met een bedrag van ƒ 121.371 aan aftrek elders belast en vermeerderd met ƒ 2.637 aan desinvesteringsbijdragen alsmede een bedrag van per saldo ƒ 65 aan verhoging wegens niet tijdige aangifte. De hierbij door de inspecteur in aanmerking genomen correctie is als volgt door hem berekend:

Aangegeven belastbare bedrag: nihil

Correctie vrijval Raer: ƒ 6.945.821

Bij uitspraak op bezwaar van 9 januari 2003 heeft de inspecteur de navorderingsaanslag gehandhaafd.

In zijn uitspraak heeft het Hof de correctie vrijval RAER volledig ongedaan gemaakt. Aangezien de inspecteur zich in beroep met succes heeft beroepen op interne compensatie – vanwege een alsnog aan te brengen correctie renteaftrek voor een bedrag van in totaal ƒ 868.642, ter zake van rente op schuldig gebleven dividend (winstdrainagerente) alsmede correctie van in aftrek gebrachte rente met een als onzakelijk aangemerkt deel – heeft het Hof de navorderingsaanslag uiteindelijk, gelet ook op het aangegeven belastbare bedrag van negatief ƒ 479.958, verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van positief ƒ 388.684, met toepassing van de daaruit voortvloeiende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen.

Relevant voor de beoordeling van de aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding is derhalve dat de correctie die aan de navorderingsaanslag ten grondslag is gelegd en die bij de uitspraak op bezwaar is gehandhaafd (de correctie RAER), na beroep volledig is vervallen. Slechts vanwege een geslaagd beroep door de inspecteur op interne compensatie is een deel van de correctie na beroep in stand gebleven. De aan de correctie RAER toe te rekenen bezwaarkosten komen volledig voor vergoeding in aanmerking, zoals hiervoor reeds is overwogen. De omstandigheid dat de eerst bij de uitspraak op bezwaar in aanmerking genomen correctie in beroep in stand is gebleven, is voor het onderhavige geschil inzake de te vergoeden bezwaarkosten niet relevant.

03/00696 ([XBB], tweede navorderingsaanslag Vpb 1993)

Het belastbare bedrag van de tweede navorderingsaanslag (gedagtekend 15 november 1999) is als volgt berekend:

Aangegeven belastbare bedrag: neg. ƒ 479.958

Correctie vrijval RAER ƒ 6.945.821

Correctie renteaftrek ƒ 961.622

Gecorrigeerd belastbaar bedrag ƒ 7.427.485

Tevens is een aftrek elders belast in aanmerking genomen ad ƒ 121.330 en een bedrag aan desinvesteringsbijdragen van ƒ 2.637.

Bij uitspraak op bezwaar van 9 januari 2003 heeft de inspecteur de aanvankelijk door hem toegepaste correctie renteaftrek van in totaal ƒ 961.622 verminderd tot ƒ 868.642 en om die reden de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 7.334.955. Gedurende de beroepsprocedure hebben partijen overeenstemming bereikt over de te verlenen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

In zijn uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat, nu het dezelfde geschilpunten betreft als in het beroep met kenmerk 03/0695, de tweede navorderingsaanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 388.684, met toepassing van een daaruit voortvloeiende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen. Aangezien het Hof bij zijn uitspraak met kenmerk 03/00695 de eerste navorderingsaanslag reeds tot hetzelfde bedrag heeft verminderd, heeft het Hof de uitspraak op bezwaar inzake de tweede navorderingsaanslag alsmede de tweede navorderingsaanslag vernietigd.

Het Hof is van oordeel dat, aangezien de uitspraak op bezwaar en de tweede navorderingsaanslag zijn vernietigd, de door belanghebbende ter zake van de tweede navorderingsaanslag gemaakte bezwaarkosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Dit geldt niet alleen voor de correctie RAER (zoals hiervoor reeds overwogen), maar ook voor de correctie renteaftrek. De omstandigheid dat materieel bezien de rentecorrectie voor het onderhavige jaar grotendeels (voor een bedrag van ƒ 868.642) in stand is gebleven, aangezien de eerste navorderingsaanslag in zoverre (door middel van een beroep op interne compensatie) uiteindelijk in stand is gebleven, doet hier niet aan af. De stelling van de inspecteur dat geen aanleiding bestaat voor vergoeding van de aan de rentecorrecties toe te rekenen advieskosten omdat deze in alle jaren volledig in stand zijn gebleven, wordt derhalve verworpen.

03/00699 (belanghebbende, aanslag Vpb 1996)

Bij de aanslag heeft de inspecteur het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag van negatief ƒ 238.404 tot behoud van rechten verhoogd met ƒ 12.450.810 en vastgesteld op ƒ 12.212.406.

Belanghebbende heeft zich in bezwaar op het standpunt gesteld dat de door haar ingediende aangifte alsnog dient te worden gevolgd. Bij de uitspraak op het bezwaar heeft de inspecteur de aanvankelijk door hem toegepaste correctie verminderd tot ƒ 10.981.465.

De aldus nader vastgestelde correctie is in de uitspraak op bezwaar als volgt door de inspecteur berekend (in guldens):

Belastbare winst/bedrag 1996 volgens aangifte -/- ƒ 238.404

a. correctie winstdrainagerente 50.655

b. vrijval RAER 10.850.810

c. dotatie KER 80.000

ƒ 10.981.465 +

Vastgestelde belastbare winst/bedrag na bezwaar: ƒ 10.743.061

In zijn (door de Hoge Raad vernietigde) uitspraak van 28 februari 2005 heeft het Hof Amsterdam de correctie RAER teruggebracht tot ƒ 3.904.989, de correctie op de dotatie KER – conform het gezamenlijke standpunt van partijen – verminderd tot ƒ 65.000 en de correctie winstdrainagerente in stand gelaten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest BNB 2008/69 de tegen het hofoordeel inzake de correctie winstdrainagerente gerichte cassatieklacht met toepassing van artikel 81 Wet RO verworpen en het tegen het hofoordeel over de correctie RAER gerichte cassatiemiddel gegrond verklaard. Het Hof ’s-Gravenhage heeft vervolgens in zijn verwijzingsuitspraak geoordeeld dat in de procedure na verwijzing tussen partijen nog slechts de (tot ƒ 3.904.989 teruggebrachte) correctie RAER in geschil is. Het Hof ’s-Gravenhage heeft deze correctie volledig ongedaan gemaakt en op deze grond de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies van het jaar 1996 vastgesteld op ƒ 122.749 (€ 55.702).

De conclusie van het Hof is dat de bij de uitspraak op bezwaar in aanmerking genomen correctie winstdrainagerente à ƒ 50.655 uiteindelijk volledig in stand is gebleven, de correctie RAER volledig is vervallen en de correctie KER is teruggebracht van ƒ 80.000 naar ƒ 65.000. Daarnaast moet worden geconstateerd dat de inspecteur bij de uitspraak op bezwaar de aanvankelijk (tot behoud van rechten) in aanmerking genomen correcties heeft teruggebracht van ƒ 12.212.406 tot ƒ 10.981.465. De gemachtigde heeft deze teruggenomen correcties gespecificeerd (in bijlage 1 bij zijn brief van 19 oktober 2011) in de volgende (vervallen) correcties: rentecorrectie à ƒ 1.149.345, correctie terrein Javema (ƒ 60.000) en correctie afschrijvingen (ƒ 300.000). Het Hof zal een en ander meewegen bij de bepaling van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten in de categorieën ‘rentecorrecties’ en ‘overige correcties’.

Ter zake van de met € 15.000 verminderde dotatie KER heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze vermindering niet leidt tot schadevergoeding, omdat het causaal verband tussen deze vermindering en de door belanghebbende gemaakte advieskosten niet aannemelijk is geworden (belanghebbende had volgens de inspecteur in dezelfde mate advieskosten gemaakt indien de correctie van de aanvang af beperkt was gebleven tot ƒ 60.000). Bovendien is het volgens de inspecteur gebruikelijk dat partijen in het kader van een compromis hun eigen kosten dragen.

Nu partijen met betrekking tot de KER een compromis hebben bereikt komen de met de KER verband houdende advieskosten gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking.

03/01030 (belanghebbende, naheffingsaanslag dividendbelasting 1996)

De inspecteur heeft de naheffingsaanslag dividendbelasting vastgesteld op een bedrag aan enkelvoudige belasting van ƒ 523.125; na bezwaar heeft de inspecteur deze naheffingsaanslag verminderd tot een ten bedrage van ƒ 73.908 (€ 33.537). Belanghebbende heeft zich (ook in bezwaar) op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

In beroep was in geschil of belanghebbende voor toepassing van de BRK inwoner was van Aruba en zo ja, of om die reden (zoals belanghebbende verdedigde) de naheffingsaanslag diende te worden vernietigd. Belanghebbende is op het eerste punt in het gelijk gesteld en op het tweede punt niet. Aangezien de inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag een rekenfout had gemaakt, heeft het Hof de naheffingsaanslag verder verminderd tot een ten bedrage van ƒ 69.408 (€ 31.495).

Voor de berekening van de toe te kennen schadevergoeding is relevant dat de aan de naheffingsaanslag ten grondslag gelegde dividenduitkering uiteindelijk grotendeels (voor (afgerond) 87%) niet in stand is gebleven en dat het hier de (toerekenings)categorie ‘overige correcties’ betreft. De omstandigheid dat de naheffingsaanslag in beroep verder is verminderd als gevolg van een rekenfout dient – anders dan de inspecteur veronderstelt – in dit kader voor rekening te komen van de inspecteur.

03/00700 ([XF], aanslag Vpb 1997)

De aanslag, die bij de bestreden uitspraak op bezwaar is gehandhaafd, is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 6.994.504 en vermeerderd met een bedrag van per saldo ƒ 250 aan verhoging wegens niet tijdige aangifte. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met ƒ 5.634.876. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar is deze correctie als volgt onderbouwd:

Belastbare winst/bedrag 1997 volgens aangifte ƒ 1.359.628

a. correctie winstdrainagerente 16.059

b. vrijval RAER i.v.m. ontvoeging 449.091

c. correctie dotatie 1997 aan RAER 735.300

d. correctie dotatie KER 80.000

e. correctie afschrijving onroerende zaken 273.934

f. marge voor vrijval RAER voor zover in

voorgaande jaren niet belast 4.080.492

Vastgestelde belastbare winst/bedrag na bezwaar ƒ 6.994.504

Het Hof heeft in zijn uitspraak van 28 februari 2005 geoordeeld dat de onder b, e en f vermelde correcties geheel dienen te vervallen en dat de correctie dotatie KER (conform het gezamenlijke standpunt van partijen) dient te worden teruggebracht tot ƒ 65.000. De overige correcties (winstdrainagerente en correctie dotatie 1997 aan RAER) heeft het Hof in stand gelaten. Het Hof heeft de aanslag mitsdien verminderd tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van [ƒ 6.994.504 -/- 4.529.583 -/- 15.000 -/- 273.934 =] ƒ 2.175.987.

Relevant voor de toe te kennen schadevergoeding is derhalve dat (afgezien van de reeds besproken correctie RAER) de correctie afschrijving onroerende zaken (categorie ‘Overige geschilpunten’) volledig ongedaan is gemaakt en dat de correctie winstdrainagerente volledig in stand is gebleven. Wat betreft de correctie KER oordeelt het Hof in dezelfde zin als ter zake van de procedure met kenmerk 03/00699 is geoordeeld (zie 3.14.6).

Verder is van belang dat het totaalbedrag van de correctie (ƒ 5.634.876) in de aanslagregelende fase deels met andere correcties was onderbouwd, zoals blijkt uit het door de gemachtigde verstrekte overzicht (bijlage 1 bij diens brief van 19 oktober 2011). Voor het bepalen van de toe te kennen schadevergoeding zijn met name van belang de bij de uitspraak op bezwaar teruggedraaide rentecorrectie à ƒ 831.536 en de voor de categorie ‘Overige geschilpunten’ relevante (ongedaan gemaakte) correcties ‘vermogensverschil/ deelnemingsvrijstelling vervallen’(ƒ 3.009.256) en ‘correctie terrein Javema BV’(ƒ 60.000).

Schadevergoeding rentecorrectie

Gelet op de hiervoor per bezwaarprocedure gespecificeerde rentecorrecties kan het volgende worden geconcludeerd. In de procedures met de kenmerken 03/00694 en 03/00695 is in de bezwaarfase geen rentecorrectie in geschil geweest; in de procedure met kenmerk 03/00696 is de bij de navorderingsaanslag in aanmerking genomen rentecorrectie groot ƒ 961.622 volledig vervallen; in de procedures met de kenmerken 03/00699 en 03/00700 zijn de bij de uitspraken op bezwaar in aanmerking genomen correcties winstdrainagerente (ƒ 50.655 respectievelijk ƒ 16.059) uiteindelijk in stand gebleven, maar zijn bij de desbetreffende uitspraken op bezwaar de aanvankelijk naar hogere bedragen toegepaste correcties (met ƒ 1.149.345 respectievelijk ƒ 831.536) volledig ongedaan gemaakt.

Het Hof is van oordeel dat, met toepassing van de onder 3.8.1 en 3.8.2 vermelde criteria, enerzijds rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de door de inspecteur aangebrachte correctie winstdrainagerente in de zaak met kenmerk 03/00696 volledig is vervallen en in twee andere zaken (zoals hiervoor vermeld) uiteindelijk in stand is gebleven. Anderzijds moet worden meegewogen dat in de bezwaarfase sprake is geweest van correcties tot behoud van rechten voor aanzienlijke bedragen (zoals hiervoor genoemd), die uiteindelijk volledig zijn vervallen. Gelet hierop stelt het Hof het voor vergoeding in aanmerking komende deel van de bezwaarkosten ter zake van de rentecorrecties in goede justitie vast op: (75% x 40% = ) 30% van het totaalbedrag voor vergoeding in aanmerking te laten komen als schadevergoeding voor de ten onrechte aangebrachte rentecorrecties. Het Hof acht de omvang van deze kosten redelijk en het verwerpt de stelling van de inspecteur dat het vereiste causale verband tussen deze kosten en de onrechtmatig genomen besluiten zou ontbreken.

Schadevergoeding overige geschilpunten

Gelet op de uitkomst van de overige geschilpunten in de zes bezwaarprocedures, zoals hiervoor onder 3.11.1 tot en met 3.16.4 beschreven, waarbij het Hof tevens in aanmerking neemt dat daarbij sprake is geweest van (aanpassingen in) daarop voortbouwende correcties (zoals de te verlenen aftrek elders belast) en voorts van een geschil omtrent de toepassing van (onder andere artikel 25 van) de Belastingregeling voor het Koninkrijk (op welk punt belanghebbende uiteindelijk in het ongelijk is gesteld), is het Hof van oordeel dat – met toepassing van de onder 3.8.1 en 3.8.2 vermelde criteria – 15% van het onder 3.7 vermelde totaalbedrag dient te worden toegekend als schadevergoeding ter zake van deze overige geschilpunten.

De op grond van het hiervoor overwogene aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding bedraagt derhalve: [40% + 30% + 15% =] 85% van € 105.757 = (afgerond) € 90.000.

Vergoeding wettelijke rente15.

Belanghebbende heeft voorts verzocht om vergoeding van de door haar geleden renteschade, doordat zij ter grootte van het bedrag van de uiteindelijk te vergoeden advieskosten rente heeft gederfd over de door haar betaalde, doch (in zoverre) ten onrechte gemaakte advieskosten. Volgens belanghebbende dient de gemiddelde dag van betaling van de feitelijk betaalde, voor vergoeding in aanmerking komende declaraties van haar gemachtigden te worden gesteld op 1 april 2000. Belanghebbende stelt daarom recht op vergoeding te hebben van de wettelijke rente over het bedrag van de door het Hof vastgestelde schadevergoeding, te berekenen vanaf 1 april 2000 tot aan de dag van voldoening. Het percentage van de wettelijke rente dient volgens belanghebbende te worden vastgesteld op het door de inspecteur genoemde percentage van 5,2.

De inspecteur heeft dit standpunt van belanghebbende betwist. In zijn opvatting kan op de voet van artikel 8:73 Awb slechts renteschade worden vergoed in de vorm van wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW), indien aan de toepassingsvoorwaarden van de laatstgenoemde bepaling is voldaan. Daarvoor is volgens de inspecteur onder meer vereist dat sprake is van een opeisbare vordering, waartoe de vordering bepaalbaar dient te zijn. Tot op heden is dat niet het geval; bovendien is geen wettelijke rente verschuldigd indien de vertraging niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, zo stelt de inspecteur.

Zoals reeds overwogen onder 3.8.2, dient blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 8:73 Awb zo veel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. De inspecteur heeft daarom terecht het standpunt ingenomen dat bij de beoordeling van de vraag of aanleiding bestaat voor vergoeding van vertragingsschade/ renteschade, aansluiting moet worden gezocht bij de in artikel 6:119 BW opgenomen regeling voor vergoeding van wettelijke rente. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Met zijn standpunt dat deze vordering in casu nog niet opeisbaar is, miskent de inspecteur echter het voorschrift van artikel 6:83, aanhef en onderdeel b, BW. Uit die bepaling volgt dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad terstond opeisbaar is.

Naar het oordeel van het Hof is een verzoek tot schadevergoeding wegens rentederving in geval van een onrechtmatig genomen besluit daarom toewijsbaar vanaf de datum waarop het desbetreffende besluit genomen is, althans vanaf het moment dat het onrechtmatig genomen besluit schade tot gevolg heeft (vgl. onder meer ABRvS 21 april 1995, G04940034, AB 1995, 422).

Gelet op het onder 3.21.1 overwogene heeft belanghebbende in het onderhavige geval recht op vergoeding van de door haar geleden renteschade, nu in casu sprake is van vernietiging van de bestreden uitspraken op bezwaar en vermindering van de desbetreffende (navorderings)aanslagen wegens onjuiste toepassing van het recht. Nu belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de gemiddelde betaaldatum van de relevante declaraties moet worden gesteld op 1 april 2000 en het Hof geen reden ziet belanghebbende hierin niet te volgen, heeft zij recht op vergoeding van wettelijke rente over het onder 3.19 genoemde bedrag, te berekenen met ingang van 1 april 2000. Voor het daarbij te hanteren rentepercentage verwijst het Hof naar de toepasselijke regelgeving.

Slotsom

Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur veroordeeld dient te worden tot vergoeding aan belanghebbende van de door haar geleden schade tot een bedrag van € 90.000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 1 april 2000 tot aan de dag van algehele voldoening.

De beslissing van het Verwijzingshof luidt:

Het Hof:

- veroordeelt de inspecteur tot betaling aan belanghebbende van een bedrag van € 90.000, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 1 april 2000 tot aan de dag van algehele voldoening, en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende na heropening van het onderzoek tot een bedrag van € 1.449.

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris stelt twee middelen van cassatie voor. Het eerst middel luidt:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8:73 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), doordat het Hof heeft geoordeeld dat ook een schadevergoeding van kosten in de bezwaarfase kan worden toegekend, voor zover die kosten toegerekend kunnen worden aan de bestrijding van correcties die in beroep gehandhaafd zijn, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat artikel 8:73 Awb vereist dat sprake is van een gegrond beroep. Tevens is het oordeel van het Hof wat betreft de omvang van de toe te rekenen kosten volstrekt onbegrijpelijk.

Ter toelichting schrijft hij:

Het Hof miskent dat sprake is van een verzoek tot kostenvergoeding, gedaan tijdens de beroepsfase, gebaseerd op artikel 8:73 Awb. In artikel 8:73 Awb geldt als vereiste voor de toekenning van een kostenvergoeding dat het beroep gegrond wordt verklaard. Voor zover het beroep niet gegrond wordt verklaard komen de aan die onderdelen toe te rekenen kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt ook voor kosten die gemaakt zijn in de bezwaarfase, waar het volgende voor geldt:

- in de bezwaarfase wordt gedeeltelijk aan het bezwaar tegemoet gekomen;

- in beroep blijft de gehele resterende correctie in stand.

In casu geldt bovenstaande voor de kosten die betrekking hebben op de rentecorrecties. Deze problematiek is in drie jaren aan de orde:

1993 (03/00696, 2e navorderingsaanslag [XBB]):

- correctie bij aanslagregeling f. 961.622

- in bezwaar verminderd tot een correctie van f. 868.642

- in beroep gehandhaafd op f. 868.642.

1996 (03/00699, aanslag 1996 VH)

- correctie bij aanslagregeling onbekend (aanslag ter behoud van rechten)

- in bezwaar gehandhaafd op f.50.655

- in beroep gehandhaafd op f. 50.655.

1997 (03/00700, aanslag 1997, VH)

- correctie bij aanslagregeling f. 16.059

- in bezwaar gehandhaafd op f.16.059

- in beroep gehandhaafd op f. 16.059.

In r.o. 3.17 overweegt het Hof ten onrechte dat de correctie uit 1993 ad f. 961.622 geheel is komen te vervallen. Zoals blijkt uit r.o. 3.13.4 is deze correctie in bezwaar en beroep nagenoeg geheel (90,33%) in stand gebleven. Ten aanzien van 1996 en 1997 overweegt het Hof dat de aanvankelijke correcties ad f. 1.149.345 en f. 831.536 volledig ongedaan zijn gemaakt. Onduidelijk is of het Hof hiermee rentecorrecties bedoelt. Als dat zo is, is dat onbegrijpelijk. Inzake 1996 is de rentecorrectie bij aanslagregeling niet gespecificeerd en in 1997 is (zie r.o. 3.16.1) de volledige rentecorrectie in bezwaar en beroep gehandhaafd.

Gelet op bovenstaande is het oordeel van het Hof dat 75% van de aan de rentecorrectie toegerekende kosten van de bezwaarprocedure voor vergoeding in aanmerking komt onjuist en tevens onbegrijpelijk.

Het oordeel is onjuist omdat een vergoeding wordt toegekend voor correcties waarvan het beroep ongegrond is verklaard. Artikel 8:73 Awb biedt daar geen grond voor.

Zelfs wanneer er wel een grond zou zijn voor kostenvergoeding is het oordeel onbegrijpelijk. De correcties 1993 en 1997 zijn (nagenoeg) geheel in stand gebleven en inzake 1996 is dat niet bekend. Onbegrijpelijk is dan dat het Hof overweegt dat de correcties volledig ongedaan zijn gemaakt. Ook het oordeel in r.o. 3.14.4 dat ten aanzien van 1993 de correctie grotendeels in stand is gebleven is zelfs niet juist nu sprake is van nagenoeg geheel in stand blijven. Uitgaande van het nagenoeg geheel in stand blijven van de correcties lijkt het in aanmerking nemen van 75% van de aan deze correcties toe te rekenen kosten niet juist.

Ik concludeer derhalve primair dat het in r.o. 3.17 berekende percentage van 30% (75% van 40%) geheel buiten de berekening dient te blijven. De schadevergoeding bedraagt dan (zie r.o. 3.19) 40% + 15% = 55% van 105.757 = € 58.200.

Subsidiair ben ik van mening dat de berekening in r.o. 3.17 gebaseerd is op een onjuist uitgangspunt. De correcties zijn niet volledig ongedaan gemaakt, maar (nagenoeg) geheel in stand gebleven. Onder die omstandigheden is het niet redelijk om 75% van de aan deze correcties toe te rekenen kosten aan te merken als het voor vergoeding in aanmerking te nemen deel. Naar mijn opvatting is het meer passend om 30% (belangrijke mate) van die kosten in aanmerking te nemen. Het voor vergoeding in aanmerking komende deel bedraagt dan 30% van 40% = 12%. Voor de totale vergoeding (zie r.o. 3.19) betekent dit: (40% + 12% + 15%) x € 105.757 = afgerond € 71.000.

De Staatssecretaris stelt als tweede middel van cassatie voor:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8:73 Awb en artikel 6:83, aanhef en onderdeel b, BW doordat het Hof heeft beslist dat over de kosten in de bezwaarfase wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de onrechtmatige daad (opleggen onjuiste aanslag) is gepleegd, zulks ten onrechte omdat artikel 8:73 Awb vereist dat een verzoek tot vergoeding van deze kosten wordt gedaan en het betreffende verzoek eerst tijdens de procedure voor het Hof is gedaan.

Ter toelichting schrijft hij:

Dat belanghebbende recht heeft op vergoeding van de kosten in de bezwaarfase, voor zover sprake is van correcties die in beroep zijn vernietigd, is niet in geschil. Dat belanghebbende in de bezwaarfase ook daadwerkelijk dergelijke kosten heeft gemaakt is evenmin in geschil. Wat de betreft de omvang van die voor vergoeding in aanmerking komende kosten verwijs ik naar middel 1.

Vergoeding van wettelijke rente over de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand kan echter eerst aan de orde komen vanaf het moment dat belanghebbende om vergoeding van deze kosten heeft verzocht. Eerst dan kan sprake zijn van een verzuim. Tot dat moment is het de inspecteur ook volledig onbekend welk bedrag hij zou moeten vergoeden. Het is de inspecteur slechts bekend hoe de belanghebbende aankijkt tegen het oorspronkelijk genomen primaire besluit (de aanslag/navorderingsaanslag). Het terugdraaien van de gevolgen van dat primaire besluit wordt wat de rente betreft echter geregeerd door de regels van de heffings- en invorderingsrente.

Dat op grond van artikel 6.83, aanhef en onderdeel b, BW het verzuim bij onrechtmatige daad zonder ingebrekestelling intreedt, maakt dat niet anders. De wettelijke rente kan pas gaan lopen vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is. Nu voor het opeisbaar zijn op grond van artikel 8:73 Awb de voorwaarde geldt dat om schadevergoeding moet worden verzocht, kan de schadevergoeding op zijn vroegst vanaf het tijdstip waarop het verzoek is gedaan opeisbaar zijn. Het Hof is bij zijn berekening van de wettelijke rente derhalve van een onjuiste aanvangsdatum uitgegaan.

4. Relevante regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot middel I

Wetgeving

Artikel 8:73 van de Awb luidde in de hier van belang zijnde jaren:

1. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.

2. Indien de rechtbank de omvang van de schadevergoeding bij haar uitspraak niet of niet volledig kan vaststellen, bepaalt zij in haar uitspraak dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover het onderzoek wordt heropend. De rechtbank bepaalt daarbij op welke wijze het onderzoek wordt voortgezet.

Per 12 maart 2002 is de Wet tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot de kosten van bezwaar en administratief beroep (kosten bestuurlijke voorprocedures) in werking getreden en zijn belastingplichtigen ingevolge artikel 7:15, lid 4, van de Awb voor de vergoedingenregeling van de kosten in de bezwaarfase aangewezen op het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb). Een integrale vergoeding van de kosten van de bezwaarfase is op grond van artikel 2, lid 3 van het Bpb enkel nog mogelijk ingeval van ‘bijzondere omstandigheden’. Deze wet is ingevoerd met eerbiedigende werking; het oude recht blijft van toepassing op situaties van voor 12 maart 2002,16.hetgeen in casu het geval is.17.

Ik merk op dat artikel 7:15 Awb, leden twee tot en met vier, per 12 maart 2002 zijn ingevoerd en dus dat zij ten tijde van de oplegging van onderhavige belastingaanslagen nog niet waren ingevoerd:

2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. Art. 243, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van overeenkomstige toepassing.

3. Het verzoek wordt gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar heeft beslist. Het bestuursorgaan beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar.

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.

Het basisartikel voor schadevergoeding uit onrechtmatige daad is artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek:

1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.

2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Wetsgeschiedenis

In de wetsgeschiedenis bij de invoering van artikel 8:73 Awb is ten aanzien van de regeling tot schadevergoeding binnen de bestuursrechtelijke procedure opgenomen:18.

Het verzoek om schadevergoeding kan in elke stand van het geding worden gedaan. In de bestaande procesregelingen is deze bevoegdheid niet steeds opgenomen (de Beroepswet) en waar dit wel het geval is, is zij vaak onder zekere beperkingen verleend. (…)

Naar onze indruk maken sommige administratieve rechters, voor zover zij de bevoegdheid hebben schadevergoeding toe te kennen, nog weinig gebruik van deze bevoegdheid en laten zij schadevergoedingskwesties bij voorkeur over aan de burgerlijke rechter. Het schadevergoedingsrecht is in Nederland in het bijzonder ontwikkeld door de burgerlijke rechter. Het is naar onze mening uit het oogpunt van efficiënte rechtsbedeling en rechtsbescherming aantrekkelijk, indien de burger in een en dezelfde procedure zijn schade vergoed kan krijgen. Het is anderzijds naar onze mening juist gelet op de bijzondere expertise die de burgerlijke rechter heeft op het terrein van het schadevergoedingsrecht niet wenselijk, de mogelijkheid van een schadevergoedingsactie bij de burgerlijke rechter thans uit te sluiten. Wij prefereren een geleidelijke ontwikkeling waarbij de administratieve rechter meer en meer zelf het schadevergoedingsaspect afdoet. De integratie van administratieve en civiele rechtspraak in eerste aanleg zal kunnen bijdragen aan deze ontwikkeling.

Voor de goede orde: met de door ons voorgestelde regeling wordt geen wijziging beoogd van het geldende, materiële, schadevergoedingsrecht.

In het onderhavige artikel is de clausule «onverminderd het recht van de belanghebbende om op grond van andere wettelijke bepalingen schadevergoeding te vragen» die voorkomt in artikel 99, derde lid, van de Wet op de Raad van State niet opgenomen. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de civiele rechter naar ons oordeel in beginsel geen taak heeft, indien de administratieve rechter zich ten gronde heeft uitgelaten over de vraag of er een aanspraak op schadevergoeding bestaat en, zo ja, hoeveel de schadevergoeding dient te bedragen. Zowel de belanghebbende als de administratieve kamer heeft echter de mogelijkheid het schadevergoedingsaspect van de zaak in de procedure voor de administratieve kamer buiten beschouwing te laten. De belanghebbende doordat hij achterwege laat om schadevergoeding te vragen, de administratieve kamer door uit te spreken dat de partij die om schadevergoeding heeft verzocht, zich ter zake tot de civiele kamer dient te wenden.

En:19.

De administratieve rechter krijgt de - discretionaire - bevoegdheid om bij gegrondverklaring van het beroep - dat wil zeggen bij gehele of gedeeltelijke vernietiging van de bestreden beslissing - op verzoek van een partij die schade heeft geleden - dat is elke partij, niet zijnde het bestuursorgaan, die in de procedure participeert - een schadevergoeding toe te kennen ten laste van de door de rechter aangewezen rechtspersoon. De criteria die de administratieve rechter zal hanteren bij de beantwoording van de vraag of er aanspraak op schadevergoeding bestaat, zijn dezelfde als de criteria die de civiele rechter hanteert bij de afdoening van geschillen ter zake van onrechtmatige overheidsdaad.

In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:75 Awb is tot uitdrukking gebracht:20.

(…) de algemene wet in beginsel juist eerder van het omgekeerde systeem uitgaat, in die zin dat kosten gemaakt tijdens de bezwaarschriftprocedure, voor zover er een regeling wordt getroffen, niet voor vergoeding in aanmerking komen. (…) dat de regeling die is getroffen voor de kosten van de bijstand tijdens de procedure voor de rechtbank, niet in aanmerking komt voor de bezwaarschriftprocedure. Wellicht zou dat tot een te vergaande kostenveroordeling leiden. Een uitsluiting van die kosten is ook niet goed mogelijk, omdat er in een aantal gevallen duidelijke redenen kunnen zijn om die kosten wel te vergoeden. Dit punt moet dus aan de rechter worden overgelaten.

Jurisprudentie

De Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad heeft in HR BNB 1998/207 overwogen:21.

In deze procedure vordert B van de Staat betaling van een bedrag van f 128 412,28 ter zake van renteverlies en de kosten van een door hem ingeschakelde accountant, stellende dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door niet de voorlopige aanslagen te vernietigen en de op die aanslagen betaalde bedragen terug te betalen op een tijdstip waarop het voor een ieder kenbaar was dat zij vernietigd moesten worden.

De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

(…)

Middel 2 keert zich met een rechtsklacht tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatigheid van de beschikkingen van 10 februari 1987 nog niet impliceert dat met dit onrechtmatig handelen door de Inspecteur tevens diens schuld gegeven is. Het Hof heeft dit oordeel hierop gegrond dat, zo een overheidslichaam in de bezwaarfase de zaak heroverweegt en van een eerder ingenomen standpunt terugkomt, de schuld van het overheidslichaam niet gegeven is, omdat de bezwaarschriftfase juist is bedoeld voor heroverweging.

(…)

Voor het overige is het middel echter terecht voorgesteld.

Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals in het onderhavige geval, het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke - in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW - naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet; hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen.

Wattel heeft bij dit arrest in BNB 1998/207 geannoteerd:

3. (…) Na de voorziene invoering van hoofdstuk 8 Awb ook voor het belastingprocesrecht zal de belastingrechter ook voor de bezwaarfase een schadevergoeding kunnen toekennen (zie art. 8:73 Awb), die overigens niettemin een gang naar de burgerlijke rechter niet hoeft uit te sluiten.

Het bovenstaande arrest is dus vooral van belang voor de vraag of de Staat de door een belastingplichtige gemaakte kosten in de bezwaarfase moet vergoeden als het bezwaar wordt toegewezen (…).

(…)

4. (…) Het verbaast mij dat rechtbank en hof belanghebbendes vordering afwezen omdat - als ik het goed begrijp - geen sprake zou zijn van onrechtmatigheid (rechtbank), respectievelijk omdat een onrechtmatige belastingbeschikking de Staat niet toerekenbaar zou zijn indien de onjuistheid niet in de beroepsfase door de rechter, maar reeds in de bezwaarfase door de inspecteur zelf wordt geconstateerd, zulks omdat de bezwaarfase juist bedoeld is voor een dergelijke ambtelijke heroverweging en 's inspecteurs aanvankelijke standpunt destijds pleitbaar was (hof). Maar een (zes jaar te late) heroverweging van een onrechtmatige beschikking, ambtelijk of niet, neemt noch de onrechtmatigheid van die beschikking, noch de toerekenbaarheid daarvan aan de beschikker/heroverweger weg. Berouw en nieuw inzicht zijn mooi, maar nemen de schade niet weg. Het ontgaat mij wat de ambtelijkheid van de heroverweging ermee te maken heeft. Ik zie geen principieel verschil tussen de schade in de vorm van de rekening van de belastingadviseur voor de bezwaarfase en de schade in de vorm van de rekening van de belastingadviseur voor de beroepsfase. Ook een gerechtelijke procedure is bedoeld voor een heroverweging, zij het niet een ambtelijke. De benadering van het hof (die overigens ook bij administratieve rechters zoals de CRvB te bespeuren valt, zij het alsdan in het kader van de toepassing van art. 8:73 Awb) is mijns inziens noch dogmatisch noch praktisch zinnig. Dogmatisch niet omdat niet valt in te zien waarom het zelf toegeven van de onrechtmatigheid minder toerekenbaarheid zou opleveren dan het op een rechterlijke procedure laten aankomen. Waarom zou in de bezwaarfase niet gelden hetgeen in de beroepsfase, dus nadat de overheid het heeft laten aankomen op rechterlijke vernietiging van de onjuiste beschikking, volgens vaste rechtspraak geldt, namelijk dat het naar verkeersopvattingen (zie art. 6:162, derde lid, BW) redelijker is om de schadelijke gevolgen van overheidsoptreden dat achteraf onrechtmatig blijkt te zijn, voor rekening van de collectiviteit te brengen dan om deze ten laste te laten van de toevallige burger die het onrechtmatige handelen treft? Praktisch niet omdat zij leidt tot willekeurige resultaten. Het berechte geval is daar een voorbeeld van: de inspecteur heeft vijf jaar lang geen uitspraak op belanghebbendes bezwaarschrift gedaan, een en ander omdat hij BNB 1991/339* wilde afwachten (overigens kennelijk met toestemming van de belanghebbende). Hij heeft dus helemaal niets ambtelijk heroverwogen, hij heeft gewoon de rechter laten beslissen (en ondertussen het geld onder zich gehouden; renderend, naar wij mogen aannemen). Had hij wél zelfstandig heroverwogen en (dus) afwijzend uitspraak gedaan, dan zou (uiteindelijk) die (onjuiste) heroverweging in beroep of in cassatie vernietigd zijn en zou dus wél sprake zijn geweest van een rechterlijke vernietiging en daarmee - in de benadering van het hof - opeens wél sprake zijn van toerekenbaarheid en dus schadevergoedingsplicht. De inspecteur zou in deze benadering schadevergoedingsplicht wegens onrechtmatig handelen door het nemen van onjuiste belastingbeschikkingen dus kunnen vermijden door geen uitspraak op bezwaar te doen totdat er een precedent is (hetwelk bij dergelijk beleid overigens wel eens lang op zich zou kunnen laten wachten). En men zou nooit rentevergoeding kunnen krijgen voor de periode gedurende welke het bezwaar voortsleept als het primaire standpunt van de fiscus maar pleitbaar was, zulks terwijl de belanghebbende die uitstel van betaling vraagt gedurende de bezwaarperiode altijd invorderingsrente moet betalen als zijn bezwaar wordt afgewezen, hoe pleitbaar zijn standpunt ook was.

(…)

7. Voor een recht op schadevergoeding zonder voorafgaande rechterlijke vernietiging van de beschikking, met name voor de kosten van de bezwaarfase, moet, blijkens het arrest, dus aan twee vereisten voldaan zijn:

a. de onrechtmatigheid van de belastingbeschikking moet op andere wijze (dan uit rechterlijke vernietiging ervan) blijken en

b. de onrechtmatigheid moet toerekenbaar zijn aan de fiscus.

Ad a. De onrechtmatigheid kan, behalve uit rechterlijke vernietiging, blijken uit intrekking van de beschikking op de grond dat de fiscus zelf haar onjuist acht, dus, algemener gezegd, uit uitdrukkelijke of geïmpliceerde erkenning van de onrechtmatigheid van de beschikking door de administratie. Men zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 21 april 1994, V-N 1994, blz. 1728, inzake de aansprakelijkheid van de Ontvanger voor de adviseurskosten van een aansprakelijkgestelde nadat de Ontvanger de aansprakelijkstelling weer had ingetrokken omdat zij ten onrechte was geschied. In het hierboven afgedrukte arrest was de onrechtmatigheid van weigering van teruggaaf van de voorlopige aanslagen (achteraf) onmiskenbaar, gezien het arrest BNB 1991/339*. Eveneens onmiskenbaar was dat dat arrest de reden was waarom de fiscus de voorlopige aanslagen terugbetaalde. Hij had geen keus.

Ad b. Indien de intrekking van de primaire beschikking berust op het inzicht dat zij niet strookte met de wet, is de toerekenbaarheid van de onrechtmatigheid van de beschikking aan de fiscus gegeven: een onjuiste wetsuitleg is volgens de Hoge Raad altijd (zie r.o. 5.2: 'in ieder geval') toerekenbaar aan de overheid die de wet onjuist uitlegde. De Hoge Raad verwijst naar de in art. 6:162, derde lid, BW mede als toerekeningscriterium genoemde verkeersopvattingen, die volgens hem meebrengen dat de overheid zich niet kan beroepen op dwaling of onzekerheid omtrent de door haar toe te passen wet. Hij geeft daarvoor twee redenen:

- die wet is niet van de burger afkomstig (implicatie: de overheid draagt de verantwoordelijkheid voor inconcludente wetgeving), en

- het is redelijker om de gevolgen van overheidsoptreden dat achteraf onrechtmatig blijkt te zijn, voor rekening van de collectiviteit te brengen dan om deze ten laste te laten van de toevallige burger die het onrechtmatige handelen treft (dus: égalité devant les charges publics ).

Ik meen dat zowel onrechtmatigheid als toerekenbaarheid eveneens gegeven zijn in geval van een vernietiging, intrekking of vermindering van een (belasting)beschikking in de bezwaarfase op de grond dat de beschikking een schending niet van de wet, maar van enig beginsel van behoorlijk bestuur inhoudt. Anders gezegd: elke schending van het recht door de fiscus is in beginsel zowel onrechtmatig als aan hem toerekenbaar.

En in welke gevallen is een onjuiste belastingbeschikking niet onrechtmatig, althans niet toerekenbaar aan de fiscus? Het is duidelijk dat de aansprakelijkheid van de overheid voor (achteraf) onjuiste beschikkingen en (achteraf) onjuist feitelijk handelen in beginsel een risico-aansprakelijkheid is en dat onjuist inzicht in het recht voor risico van de overheid komt. Maar het is daarmee eveneens duidelijk dat geen aansprakelijkheid bestaat als de onjuistheid van de beschikking een gevolg is van factoren die voor rekening van de burger komen, alsmede dat een in beginsel bestaande overheidsaansprakelijkheid door zulke factoren verminderd of weggenomen kan worden. Indien de fiscus noodgedwongen een geschatte aanslag oplegt omdat de belastingplichtige geen aangifte deed en geen inzage en inlichtingen wenste te verstrekken, en deze aanslag vervolgens bij uitspraak op bezwaar verminderd wordt nadat de belastingplichtige in de bezwaarfase alsnog aangifte heeft gedaan en bewijsstukken heeft geproduceerd, lijkt mij geen aansprakelijkheid van de fiscus voor de kosten te bestaan, tenzij zijn schatting onredelijk was op basis van de wel bekende gegevens. Men zie bijvoorbeeld Rb. 17 augustus 1994, V-N 1994, blz. 3199: geen overheidsaansprakelijkheid in een geval van onjuist bevonden geschatte aanslagen ten laste van een belastingplichtige met een zwartgeldcircuit die niet meewerkte en het op een schatting liet aankomen. Bij onjuiste belastingbeschikkingen ten gevolge van een onjuist of onvolledig inzicht in de feiten, is de aansprakelijkheid van de fiscus dus afhankelijk van de vraag voor wiens rekening dat gebrekkige inzicht komt.

(…)

De Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad heeft in HR NJ 2000, 87 over de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter overwogen:22.

Het in 3.5.4 overwogene leidt tot de slotsom dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten als vorenbedoeld moet worden aanvaard in dier voege dat ook indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade. Heeft de bestuursrechter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hierbedoeld ongegrond verklaard - tot welk geval de Hoge Raad zich thans beperkt -, dan zal de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in een vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op hetzelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had. Op deze wijze wordt een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf geboden voor de afbakening van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter terzake die strookt met de taakverdeling tussen hen.

In hetzelfde arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen omtrent kosten, gemoeid met het succesvol indienen en verdedigen van een bezwaarschrift tegen een besluit van een overheidslichaam, die bij wege van vordering uit onrechtmatige daad voor de burgerlijke rechter op dat lichaam verhaald zouden kunnen worden:

Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 7.2. Het strekt ten betoge dat op het voetspoor van de jurisprudentie van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat, behoudens het geval dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen dan wel wanneer sprake is van een bijzonder geval, de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten van rechtsbijstand niet dienen te worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b BW dan wel als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW.

De Rechtbank heeft (…) geoordeeld dat het primaire besluit van 15 april 1993 is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van de Gemeente jegens Raatgever die aan de Gemeente kan worden toegerekend. Dit brengt mee dat de Gemeente verplicht is de dientengevolge door Raatgever geleden schade te vergoeden. Van die schade maken deel uit de kosten van de door Raatgever ingeroepen rechtsbijstand, nu (…) zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Anders dan onderdeel 2 betoogt, bestaat er geen grond om voor de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtsbijstand aanvullende eisen te stellen, die niet hun grondslag vinden in de regels die in het algemeen gelden voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

Anders dan onderdeel 3 kennelijk betoogt, leidt ook de omstandigheid dat in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 Awb tot uitdrukking is gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking dienen te komen, niet tot een ander oordeel van de burgerlijke rechter dan hiervoor is gegeven. Daarbij kan nog worden gewezen op het volgende. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 heeft de wetgever zich vooralsnog bewust onthouden van regelgeving met betrekking tot kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase en regelend optreden afhankelijk gesteld van de rechtsontwikkeling (zie Parl. Gesch. Awb, Tweede Tranche, blz. 489-491). De wetgever heeft zich voorts op het standpunt gesteld “dat de regeling die is getroffen voor de kosten van bijstand tijdens de procedure voor de rechtbank niet in aanmerking komt voor de bezwaarschriftprocedure. Wellicht zou dat tot een te vergaande kostenveroordeling leiden. Een uitsluiting van die kosten is ook niet goed mogelijk, omdat er in een aantal gevallen duidelijke redenen kunnen zijn om die kosten wel te vergoeden. Dit punt moet dus aan de rechter worden overgelaten.” (Parl. Gesch. Awb, t.a.p., blz. 498, rechter kolom).

De Hoge Raad heeft bij arrest HR BNB 2001/6 overwogen:23.

Het Hof heeft belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep, wegens het ontbreken van belang daarbij. Omdat de mogelijkheid tot effectuering van de aansprakelijkheid van belanghebbende voor de naheffingsaanslag is vervallen, aldus het Hof, is haar financiële belang bij betwisting van (de hoogte van) de aanslag eveneens komen te vervallen. Het tegen dit oordeel gerichte tweede middel slaagt. Het Hof heeft bij de beoordeling van het belang van belanghebbende bij haar beroep in verband met de ontvankelijkheid daarvan ten onrechte slechts acht geslagen op het directe financiële belang bij betwisting van (de hoogte van) de aanslag. Het heeft aldus miskend dat belanghebbende in ander opzicht voldoende belang heeft bij een beoordeling door de belastingrechter van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Die beoordeling zou immers kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Inspecteur en tot vernietiging of vermindering van de aanslag, voorzover belanghebbende daarvoor aansprakelijk is gesteld, en een zodanige beslissing zou voor belanghebbende, gelet op de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van overheidslichamen voor de gevolgen van door de rechter wegens strijd met de wet vernietigde besluiten, van belang zijn in een procedure voor de burgerlijke rechter over een zodanige aansprakelijkheid, nu te dezen niet door de overheid is erkend of anderszins is komen vast te staan dat de aanslag of de uitspraak op bezwaar onrechtmatig was.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2004/113 overwogen:24.

Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof verzocht het hoofd te veroordelen tot vergoeding van door haar geleden schade, bestaande uit de kosten van het door een deskundige laten uitbrengen van een taxatierapport in de bezwaarfase. Het Hof heeft dit verzoek gehonoreerd.

De primair aangevoerde klacht strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de onderhavige door belanghebbende in de bezwaarfase gemaakte kosten slechts voor vergoeding in aanmerking kunnen komen als sprake is van een door het bestuursorgaan tegen beter weten in genomen onrechtmatig besluit.

De klacht faalt. Er bestaat geen grond om voor de toewijsbaarheid van een verzoek ingevolge artikel 8:73 Awb tot vergoeding van in verband met de behandeling van een bezwaarschrift gemaakte kosten andere eisen te stellen dan die welke gelden voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Tot laatstbedoelde eisen behoort niet dat sprake moet zijn van een onrechtmatig handelen tegen beter weten in (HR 17 december 1999, nr. C98/80, NJ 2000, 87 ).

De Hoge Raad heeft in zijn arrest BNB 2006/301 overwogen:25.

Voorzover de middelen betogen dat belanghebbende mocht vertrouwen op een toezegging van de Inspecteur dat de omzetbelasting ter zake van de (…) geleverde voorraad auto’s zou worden teruggegeven, en dat dit vertrouwen is beschaamd doordat de Inspecteur bij zijn ambtshalve gegeven beslissing van 19 juli 2002 een – niet aan de mogelijkheid van bezwaar of beroep onderhevige – correctie heeft toegepast met betrekking tot (…) in aftrek gebrachte omzetbelasting (…) zodat per saldo geen terug te geven bedrag meer resteerde, heeft het volgende te gelden.

Een inspecteur heeft in beginsel in het kader van een beslissing die hij ambtshalve geeft omtrent vermindering of teruggaaf van belasting, de bevoegdheid – binnen het kader van de wettelijke regels en de beginselen van behoorlijk bestuur – om tevens rekening te houden met andere feiten die grond opleveren om de vermindering of teruggaaf te beperken, zodat per saldo (zoveel mogelijk) sprake is van een juiste belastingheffing. Gebruikmaking van deze bevoegdheid zal echter in de regel in strijd zijn met de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, indien de inspecteur heeft toegezegd, of althans het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt, dat ambtshalve een vermindering of teruggaaf van belasting zal worden verleend; alsdan zal de toegezegde vermindering of teruggaaf in de regel daadwerkelijk verleend moeten worden.

Blijft de belastingdienst jegens een belastingplichtige in gebreke een te betalen bedrag te voldoen, dan kan de belastingplichtige zich in rechte voorzien door het instellen van een rechtsvordering bij de burgerlijke rechter. (…)

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2008/158 overwogen:26.

Het Hof heeft geoordeeld dat als gevolg van de vernietiging van de uitnodiging tot betaling waarbij de onderhavige douanerechten werden geheven, aan het verzoek om die rechten met toepassing van artikel 239 CDW terug te betalen (de Hoge Raad leest: kwijt te schelden) het materiële belang is komen te ontvallen. Daaraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat het beroep inzake die kwijtschelding niet-ontvankelijk diende te worden verklaard.

Die conclusie wordt door middel I in het incidentele beroep terecht bestreden. In haar aan het Hof gerichte beroepschrift heeft belanghebbende aanspraak gemaakt op schadeloosstelling voor de door haar gemaakte kosten. Voor zover daartoe behoorden kosten die zouden zijn opgeroepen door een onrechtmatigheid in de wijze van behandeling door de Inspecteur van het verzoek om toepassing van artikel 239 CDW, zou belanghebbende in verband met de door haar gewenste schadevergoeding en de toepassing van artikel 7:15, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht belang hebben gehad bij een tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar leidende beoordeling van de beslissing van de Inspecteur om slechts een deel van de douanerechten kwijt te schelden op grond van artikel 239 CDW. Het Hof heeft zich derhalve ten onrechte onthouden van een inhoudelijke behandeling van het beroep.

(…)

Gelet op het hiervoor overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een inhoudelijke behandeling van het bij het Hof ingestelde beroep en - afhankelijk van de uitkomst daarvan - voor een nieuwe beslissing op belanghebbendes verzoek als bedoeld in artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht en een nieuwe behandeling van belanghebbendes verzoek om vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar, alsmede voor een nieuwe behandeling van belanghebbendes verzoek om vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof.

(…)

In HR BNB 2009/262, de zogenoemde N-zaak, heeft de Hoge Raad overwogen:27.

Middel 2 komt op tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek om schadevergoeding dat belanghebbende heeft gedaan.

Het middel slaagt voor zover het verzoek om schadevergoeding betrekking heeft op de kosten die belanghebbende heeft gemaakt voor de zekerheidstelling ten behoeve van het verkrijgen van uitstel van betaling voor de onderhavige aanslag. Naar door belanghebbende in zijn beroepschrift in cassatie onweersproken is gesteld, beloopt deze schade een bedrag van € 769,50.

De omstandigheid dat belanghebbende zich genoopt heeft kunnen achten zekerheid te stellen is, gelet op het hetgeen het Hof van Justitie heeft geoordeeld in zijn hiervoor onder 1 vermelde arrest, een ongeoorloofde belemmering, die de aanslag in zoverre onrechtmatig maakte. Teneinde de gevolgen van die belemmering weg te nemen had het Hof ter zake van de kosten van de zekerheidstelling overeenkomstige toepassing moeten geven aan artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Middel 2 kan voor het overige niet tot cassatie leiden, en evenmin middel 1. Zulks behoeft gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

(…)

7. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart beide beroepen in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent de ontvankelijkheid van het tegen de aanslag gemaakte bezwaar en omtrent het griffierecht en de proceskosten,

verklaart het bij het Hof ingestelde beroep gegrond, en vernietigt de aanslag,

bepaalt met overeenkomstige toepassing van artikel 8:72, lid 3, van de Awb dat de rechtsgevolgen van de aanslag in stand blijven,

veroordeelt met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73, lid 1, van de Awb de Staat tot het vergoeden van door belanghebbende geleden schade tot een bedrag van € 769,50, vermeerderd met de wettelijke rente sedert de datum van dit arrest tot de dag van betaling,

(…)

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2010/84 overwogen:28.

De klachten zijn onder meer gericht tegen het oordeel van het Hof dat, nu het (hoger) beroep ongegrond is, een vergoeding van schade niet aan de orde is. De klachten slagen in zoverre. Aangezien het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond was verklaard, en de Rechtbank op een daartoe uitdrukkelijk door belanghebbende gedaan verzoek heeft beslist dat voor het toekennen van schadevergoeding geen gronden aanwezig zijn, had het Hof gemotiveerd moeten beslissen op de grieven die belanghebbende tegen dat oordeel van de Rechtbank naar voren bracht.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2011/69 overwogen:29.

Uit hetgeen in 3.4 is vermeld volgt dat de Inspecteur tijdens de cassatieprocedure geheel aan belanghebbendes klachten in cassatie tegemoet is gekomen, zodat het beroep in cassatie niet meer tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat kan leiden.

In een dergelijk geval is niet langer sprake van een geschil met betrekking tot een besluit van een bestuursorgaan en dient het beroep in cassatie wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk te worden verklaard (vgl. HR 8 september 2006, nr. 41568, LJN AU4755, BNB 2006/330, vgl. ook reeds HR 8 april 2005, nr. 40149, LJN AT3411, BNB 2005/186). Hetzelfde geldt voor het beroep en het hoger beroep, indien de inspecteur tijdens de behandeling daarvan geheel aan de bezwaren van belanghebbende tegemoet is gekomen. Niet-ontvankelijkverklaring in dergelijke gevallen sluit aan bij de parlementaire geschiedenis van de tweede tranche van de Algemene wet bestuursrecht (Kamerstukken II 1991-1992, 22 495, nr. 3, blz. 143). De jurisprudentie van de andere hoogste bestuursrechters is daarmee in overeenstemming.

Hierbij verdient nog opmerking dat een belang bij een beslissing op het (hoger) beroep of het beroep in cassatie niet kan zijn gelegen in de mogelijkheid dat de rechter het bestuursorgaan veroordeelt tot vergoeding van griffierecht en/of proceskosten. In gevallen waarin een rechtsmiddel niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat het bestuursorgaan geheel aan de bezwaren van de belanghebbende tegemoet is gekomen, behoort de rechter namelijk vergoeding van griffierecht te gelasten, en dient hij als hoofdregel het bestuursorgaan in de proceskosten te veroordelen, tenzij de noodzaak tot het instellen van beroep uitsluitend voortvloeide uit de handelwijze van de belanghebbende (vergelijk HR 20 december 1995, nr. 30.728, LJN: AA3148, BNB 1996/74 en HR 8 november 2000, nr. 35.611, LJN: AA8210, BNB 2001/22 (; red.)). Aldus wordt op eenzelfde wijze gehandeld als in gevallen waarin de tegemoetkoming door het bestuursorgaan aan zijn bezwaren de belanghebbende aanleiding geeft zijn rechtsmiddel in te trekken, en hij gelijktijdig op de voet van artikel 8:75a van de Algemene wet bestuursrecht aan de rechter verzoekt om het bestuursorgaan te veroordelen in de proceskosten. Eveneens wordt op deze manier één lijn getrokken met gevallen waarin het bestuursorgaan gedeeltelijk aan de bezwaren van de belanghebbende tegemoet komt, en het beroep daarom gegrond wordt verklaard.

Indien het bestuursorgaan volledig aan de bezwaren van de belanghebbende is tegemoetgekomen, is het wel mogelijk dat deze belang behoudt bij een oordeel van de rechter over de gegrondheid van het beroep met het oog op een vordering tot schadevergoeding. Indien een dergelijk belang aanwezig is, rechtvaardigt dat een uitzondering op de in 3.5.2 vermelde regel. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de belanghebbende stelt dat hij als gevolg van het bestreden besluit ook afgezien van de proceskosten schade heeft geleden. In het onderhavige geval is deze uitzondering niet aan de orde.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2013/67 overwogen:30.

Het middel houdt in de eerste plaats in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van schade van belanghebbende op de voet van artikel 8:73 Awb niet aan de orde kan komen. De Hoge Raad overweegt daarover het volgende.

Belanghebbende heeft beroep bij de Rechtbank ingesteld in verband met het door de Inspecteur niet tijdig doen van uitspraak op het door belanghebbende gemaakte bezwaar. Nadien heeft de Inspecteur alsnog uitspraak gedaan op het bezwaar. De Rechtbank heeft het beroep opgevat als mede te zijn gericht tegen de uitspraak op bezwaar en heeft vervolgens belanghebbendes bezwaren tegen de in die uitspraak neergelegde beslissing van de Inspecteur verworpen. De Rechtbank heeft – hiervan uitgaande – vervolgens het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

In het door belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank ingestelde hoger beroep heeft ook het Hof de bezwaren van belanghebbende tegen de in de uitspraak op bezwaar neergelegde beslissing verworpen. Dit oordeel van het Hof wordt in cassatie niet bestreden. Het Hof heeft derhalve – in zoverre terecht – de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

Een en ander betekent dat ’s Hofs oordeel dat aan toepassing van artikel 8:73 Awb niet kan worden toegekomen aangezien geen sprake is van een gegrond beroep, juist is. Dit wordt niet anders indien ervan wordt uitgegaan dat de Rechtbank ten onrechte de Inspecteur niet op de voet van artikel 8:75 Awb heeft veroordeeld in de kosten van de behandeling van het beroep. In dat geval zou weliswaar het bij het Hof ingestelde hoger beroep slagen, doch niet leiden tot gegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep.

Jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep

De Centrale Raad van Beroep (hierna: de Centrale Raad) heeft in AB 1995/233 overwogen:31.

De raad acht evenmin termen aanwezig om het verzoek van appellant in te willigen om het college tot vergoeding van laatstbedoelde kosten te veroordelen op de voet van art. 8:73 Awb.

Hierbij laat de raad wegen dat de procedure van het administratief beroep - evenals de bezwaarschriftprocedure - met name gericht is op een bestuurlijke heroverweging van een besluit en derhalve ook op herstel van gemaakte fouten. Gegeven dat karakter is in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 16 dec. 1993, Stb. 650, tot uitdrukking gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in de regel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts bij wijze van uitzondering voor vergoeding in aanmerking dienen te komen.

Daarvan kan naar het oordeel van de raad sprake zijn indien de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoont, dat gezegd moet worden dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig primair besluit heeft genomen.

De Centrale Raad heeft in AB 1998/177 overwogen:32.

Het beroep dat appellant in dezen heeft gedaan op de jurisprudentie van de raad, die inhoudt dat alleen in bijzondere omstandigheden vergoeding van proceskosten in de bezwarenfase behoeft plaats te vinden, ingeval een primair besluit in bezwaar niet wordt gehandhaafd, gaat niet op. Die jurisprudentie heeft uitsluitend betrekking op de vergoeding van proceskosten, gemaakt in de bestuurlijke voorprocedure, en de raad ziet geen enkele aanleiding om de in die jurisprudentie aangegeven, in het bijzonder op de wetsgeschiedenis gebaseerde, lijn door te trekken naar schade, zoals hier aan de orde.

Simon heeft bij deze uitspraak in USZ 1998/108 geannoteerd:

2. Het tweede punt dat bespreking behoeft is dat de raad, ook in deze uitspraak, vasthoudt aan zijn ‘in het bijzonder op de wetsgeschiedenis gebaseerde’ jurisprudentie dat (proces)kosten van voorprocedures alleen voor vergoeding in aanmerking komen ‘indien de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoont, dat gezegd moet worden dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen’ (zie o.a. CRvB 24 jan. 1995, JB 1995/47, m.nt. ABJH/ELB; AB 1995, 36; RAwb 1995, 37, m.a. Widdershoven; CRvB 27 mei 1997, AB 1997, 327); vgl. ABRS 12 dec. 1996, JB 1997/83; RAwb 1997, 101, m.a. BdeW). (…) Vasthouden aan de tot nu toe gevolgde lijn leidt er slechts toe dat de burger, voor uitsluitend de proceskosten van de voorprocedure, een beroep zal moeten doen op de burgerlijke rechter. Uit een analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de burgerlijke rechter een vordering terzake van deze proceskosten zal toewijzen. Een en ander lijkt mij niet in overeenstemming met de rechtsbeschermingsfunctie van de administratieve rechter.

Jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft overwogen:33.

De kosten van rechtsbijstand, gemaakt tijdens de bezwaarfase, komen naar het oordeel van de Afdeling evenmin ingevolge artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking voor vergoeding. Hiertoe overweegt de Afdeling dat de bezwaarschriftprocedure in het bijzonder gericht is op een bestuurlijke heroverweging van een besluit en derhalve ook op herstel van gemaakte fouten. Met het oog hierop is in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 16 december 1993, Stb. 650, tot uitdrukking gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking dienen te komen. Van een bijzonder geval is in dezen niet gebleken.

De Afdeling heeft in een andere uitspraak overwogen:34.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat, hoewel artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ziet op een veroordeling tot schadevergoeding door de rechtbank, de desbetreffende criteria ook door het bestuursorgaan in bezwaar mogen worden toegepast. De in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten dienen in beginsel voor rekening van belanghebbenden te blijven; zij dienen slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking te komen. Van een bijzonder geval kan sprake zijn indien de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde, dat gezegd moet worden dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen.

Literatuur

Feteris heeft over schadevergoeding door de overheid bij een onjuist overheidsbesluit geschreven:35.

Wanneer eenmaal is vastgesteld dat een overheidsbesluit onjuist was, kan ook een geschil ontstaan over de vraag of de overheid aansprakelijk is voor de schade die de belastingplichtige als gevolg daarvan heeft geleden. Daarbij valt te denken aan proceskosten en renteverlies. In de overgrote meerderheid van de gevallen is daar geen rol weggelegd voor de civiele rechter. (…). Ook ten aanzien van andere vormen van schade is veelal de bestuursrechter bevoegd op grond van art. 8:73 Awb, zij het niet exclusief. De schadevergoedingsprocedure van art. 8:73 Awb (…) kan worden gevolgd als de bestuursrechter het beroep tegen een besluit van de overheid gegrond verklaart. Ook de burgerlijke rechter kan hiervoor worden ingeschakeld, maar dat gebeurt in de praktijk vrijwel nooit. De procedure van art. 8:73 Awb biedt geen uitkomst wanneer het gaat om een handeling of besluit van de overheid waartegen geen bezwaar en daarna beroep openstaat. Art. 8:73 Awb kan evenmin worden toegepast wanneer een geschil is beëindigd voordat de zaak aan de bestuursrechter is voorgelegd, doordat het bestuursorgaan is tegemoetgekomen aan een bezwaarschrift. In al deze gevallen kan een schadeclaim alleen worden berecht door de burgerlijke rechter.

In De Vakstudie Algemeen deel staat over de vergoeding van kosten in de fase van de aanslagregeling:36.

De belanghebbende kan de civielrechtelijke weg inslaan zodra (hij meent dat) de inspecteur jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Daartoe dient hij de staat aansprakelijk te stellen. Aansprakelijkstelling van de staat voor de (vermeende) schade geschiedt door de staat te dagvaarden. Doorgaans gaat daaraan een verzoek aan de inspecteur om toekenning van een schadevergoeding vooraf. De beslissing die de inspecteur op dat verzoek neemt, wordt een zuiver schadebesluit genoemd.

De bestuursrechtelijke weg staat pas open als er een beroep is ingediend. De belanghebbende kan dan, bij gegrondverklaring van het beroep of bij intrekking van het beroep omdat de inspecteur de belanghebbende is tegemoetgekomen, de bestuursrechter verzoeken de staat (althans als het gaat om rijksbelastingen) te veroordelen tot vergoeding van de schade die de belanghebbende lijdt.

5. Relevante regelgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur met betrekking tot middel II37.

Wetgeving

Artikel 6:81 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) e.v. betreft het intreden van het verzuim in het civiele recht en bepaalt:

De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artikelen 82 en 83 is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is.

Artikel 6:82, lid 1, BW luidt:

Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

Artikel 6:83 BW bepaalt:

Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:

a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.

b. wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen;

c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

Artikel 6:119, lid 1, BW luidt:

1. De schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest.

Jurisprudentie Hoge Raad der Nederlanden – Burgerlijke Kamer

De Hoge Raad heeft in HR NJ 1990, 746 overwogen:38.

Voorop moet worden gesteld dat wanneer - als hier - een besluit van een overheidslichaam op verzoek van een rechtstreeks belanghebbende door de Afdeling rechtspraak wordt vernietigd wegens strijd met de wet, dat overheidslichaam in beginsel jegens die belanghebbenden aansprakelijk is uit onrechtmatige daad en door de burgerlijke rechter op grond van art. 1401 BW kan worden veroordeeld tot schadevergoeding. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat van de wegens onrechtmatige daad te vergoeden schade de kosten van door de benadeelde ingeroepen juridische bijstand deel kunnen uitmaken, indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn (HR 3 april 1987, NJ 1988, 275).

Hiervan uitgaande staat de omstandigheid dat in de Wet op de Raad van State geen regeling is getroffen die noopt tot het maken van deze kosten of die op dit soort kosten ziet - anders dan het middel betoogt - aan het verhalen van die kosten op de voet van art. 1401 BW niet in de weg, evenmin als de omstandigheid dat de Afdeling rechtspraak zich tot dusverre op het standpunt heeft gesteld dat de kosten van juridische bijstand niet op grond van art. 99, derde lid van die wet voor vergoeding in aanmerking komen. Er is geen grond aan te nemen dat die wet de aansprakelijkheid van de overheid uit onrechtmatige daad voor die kosten uitsluit; integendeel, de algemene bewoordingen van het slot van art. 99, derde lid laten de mogelijkheid van vergoeding ook van deze schadepost op grond van art. 1401 BW uitdrukkelijk open.

De Hoge Raad heeft in HR NJ 1992, 246 overwogen:39.

Subonderdeel 3a van het middel is gegrond. Voor het ontstaan van een vordering tot schadevergoeding is vereist dat schade is geleden. Het hof heeft dit miskend. Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden.

Zoals hiervoor in 3.1 onder ii is vermeld, heeft Amro op 7 april 1983 Holman uit de borgtochtovereenkomst aangesproken. Aangenomen mag daarom worden dat er op dat tijdstip geen vooruitzicht meer bestond dat de vordering waarvoor de borgtocht tot zekerheid was verstrekt, zou worden voldaan. Op dat tijdstip had Amro, nu moet worden uitgegaan van de nietigheid van de borgtochtovereenkomst ingevolge het beroep van de echtgenote van Holman, schade geleden en was derhalve - naar in verband met het hiervoor aan het slot van 3.2 overwogene in cassatie moet worden aangenomen - een opeisbare vordering tot schadevergoeding ontstaan. Hieraan doet niet af dat aan Amro eerst later bekend werd dat zij - als gevolg van vernietiging van de borgtocht door de echtgenote van Holman - niet een vordering uit de borgtochtovereenkomst, maar een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad had.

De Hoge Raad heeft in HR NJ 1995, 150 overwogen:40.

indien een overheidslichaam een beschikking neemt en handhaaft die naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet of op enige andere in art. 8 eerste lid van de Wet Arob vermelde grond - dan wel een overeenkomstige grond vermeld in enige andere administratieve wet - het jegens de door die beschikking getroffene, een onrechtmatige daad begaat en dat daarmee de schuld van het overheidslichaam in beginsel is gegeven. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel voor rekening van het overheidslichaam komt.’

Tevens is beslist dat er geen reden is een uitzondering te maken voor beschikkingen van de belastingdienst. Ten aanzien van renteverliezen als gevolg van de onrechtmatige daad is overwogen:

Het hof heeft in zijn r.o. 9 geoordeeld dat in het onderhavige geval een uitzondering moet gelden op de regel, zoals die tot 1 april 1987 gold, dat renteverlies als gevolg van later vernietigde aanslagen in beginsel voor rekening van de belastingplichtige komt. Tegen dat oordeel zijn de onderdelen 3 tot en met 5 gericht. Er bestaat geen goede grond om aan te nemen dat in de vermelde regel een uitsluiting besloten ligt van aansprakelijkheid van de Staat uit onrechtmatige daad voor renteverliezen welke zijn veroorzaakt doordat de inspecteur een op een onjuiste interpretatie van de toepasselijke belastingwet berustende aanslag heeft opgelegd en gehandhaafd die door de belastingrechter is vernietigd (vgl. ook HR 9 mei 1986, NJ 1987, 252). De onderdelen falen derhalve.

De Hoge Raad heeft in HR NJ 1998, 491 overwogen:41.

In het onderhavige geding heeft Van der Laan in kort geding gevorderd de Bedrijfsvereniging te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van f 16 265,61 vanaf 15 januari 1990 tot 21 juni 1993. De President heeft de vordering toegewezen, maar het Hof heeft haar afgewezen. Hiertegen richt zich het middel.

Het Hof heeft de afwijzing van de vordering doen steunen op de volgende gedachtengang. Weliswaar staat vast dat het besluit van de Bedrijfsvereniging tot terugvordering van het bedrag van f 16 265,61 onrechtmatig was op grond van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 21 april 1993, maar voordien was de door Van der Laan gevorderde hoofdsom bij gebreke van een toekenningsbeslissing (nog) niet opeisbaar, zodat de Bedrijfsvereniging niet in verzuim kon zijn met de (terug)betaling van voormeld bedrag. Dit brengt mee dat zij over de periode van 15 januari 1990 tot 21 april 1993 ook geen wettelijke rente verschuldigd was.

Aldus overwegende heeft het Hof, dat met juistheid ervan is uitgegaan dat het besluit van de Bedrijfsvereniging tot terugvordering een onrechtmatige daad oplevert, klaarblijkelijk eraan voorbijgezien dat de deswege te vergoeden schade, die hierin bestaat dat Van der Laan gedurende de periode vanaf de terugvordering resp. de verrekening tot de betaling door de Bedrijfsvereniging op 5 augustus 1993 ten onrechte niet de beschikking heeft gehad over meergenoemd bedrag, uit haar aard terstond is geleden en dat de vordering tot vergoeding daarvan dan ook onmiddellijk opeisbaar was. Nu de Bedrijfsvereniging in de nakoming van deze verbintenis tot schadevergoeding is tekortgeschoten, is zij de wettelijke rente over het bedrag van die schadevergoeding verschuldigd, berekend vanaf de dag waartegen tot betaling is aangemaand - 15 januari 1990 - totdat zij vorenbedoelde schade heeft vergoed.

(…)

De Hoge Raad heeft in NJ 2009, 50 overwogen:42.

Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 14, dat Ammerlaan haar verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van Enthoven niet mag opschorten ter verrekening met haar eigen vordering tot schadevergoeding, omdat deze vordering niet opeisbaar is. Volgens het middel — zeer verkort weergegeven — is deze laatste beslissing onjuist, en daarom de eerste eveneens.

Het oordeel van het hof moet kennelijk aldus worden verstaan dat het door Ammerlaan ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door haar geleden schade voorshands niet vaststaat, nu zij berekening daarvan volgens de staatprocedure heeft gevorderd, zodat de door haar gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is. Dat oordeel berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan — bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding — is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan.

(…)

Binnen het burgerlijke recht geldt het uitgangspunt van volledige schadevergoeding door de verliezende partij niet bij een civiele proceskostenveroordeling. Deze wordt wettelijk gematigd, met name om financieel zwakkere partijen niet af te houden van hun procesmogelijkheden. Een civielrechtelijke proceskostenveroordeling kan uiteraard pas volgen na afloop van een procedure en is mede afhankelijk van het verloop van de procedure. Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen. Dat betekent dat eventueel te vergoeden vertragingsrente daarover pas kan gaan lopen vanaf de datum van de proceskostenveroordeling. De Hoge Raad heeft in HR NJ 2012, 445 overwogen:43.

Wettelijke rente over proceskostenveroordeling

Middel 3 is in de eerste plaats gericht tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat op de wettelijke rente die is verschuldigd ter zake van hoofdsom B, niet (zoals het geval is ten aanzien van de rente over hoofdsom A) art. 1286 (oud) BW van toepassing is maar art. 6:119 BW, en dat Van Staalduinen daarom ter zake van deze rente geen enkelvoudig berekende rente is verschuldigd maar samengestelde rente op de voet van art. 6:119 lid 2 BW.

Volgens het middel heeft het hof miskend dat hoofdsom B een proceskostenveroordeling betreft die is uitgesproken in een procedure die voor 1992 was aangevangen en die betrekking had op de gevolgen van een tekortkoming (verzuim) van Van Staalduinen die eveneens voor 1 januari 1992 was aangevangen, zodat daarop de bepalingen uit het BW van voor 1 januari 1992 van toepassing blijven. Het middel beroept zich daartoe op de art. 173 lid 2 en 182 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek.

Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is een proceskostenveroordeling niet een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, ook niet als de proceskostenveroordeling wordt uitgesproken in een procedure ter zake van aansprakelijkheid voor schade als bedoeld in art. 173 lid 2 of ter zake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis als bedoeld in art. 182. Dat blijkt mede uit de toelichting van de minister bij de invoering van art. 57 lid 6 (oud) Rv (het huidige art. 241 Rv), zoals geciteerd in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 29.44.Door de proceskostenveroordeling wordt een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom in het leven geroepen. Indien deze verbintenis is ontstaan na 1 januari 1992 (zoals het geval is bij hoofdsom B, een proceskostenveroordeling die is opgelegd bij uitspraak van 21 november 1995), is op de gevolgen van verzuim in de nakoming daarvan het nieuwe BW van toepassing. Het hof heeft dus terecht art. 6:119 BW toegepast op de wegens het verzuim in de betaling van hoofdsom B verschuldigde rente.

Onderdeel 29 van de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal waar de Hoge Raad naar verwijst luidt:45.

29. De proceskostenveroordeling kan, anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, niet worden beschouwd als een toekenning van een schadepost. Ik verwijs in dit verband naar de M.v.T. Inv. (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) waar de toevoeging van een nieuw zesde lid aan art. 57 Rv zoals dat destijds gold, wordt toegelicht. Dat nieuwe zesde lid is gelijk aan het thans geldende art. 241 Rv en houdt in dat ter zake van verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend, maar alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Daarmee wordt een regeling gegeven voor het geval van samenloop van de bepalingen betreffende proceskosten en de bepalingen betreffende de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, welke kosten in art. 6:96 lid 2 onder b en c BW worden aangemerkt als kosten die als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen. In de M.v.T. Inv. wordt het volgende opgemerkt:

"Daarbij verdient aandacht dat de toekenning van proceskosten niet gelijkgesteld mag worden met de toekenning van schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.9 Nieuw B.W. Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt immers niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht; men zie Van Rossem-Cleveringa I, aantekening 2 bij artikel 56. Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. In verband daarmee pleegt men te zeggen dat niet alle proceskosten "liquidabel" zijn. Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in "buitengewone omstandigheden" (...) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad."

(…)

Jurisprudentie Hoge Raad der Nederlanden – Belastingkamer

De belastingrechter beslist niet ambtshalve omtrent enig recht op schadevergoeding; een belanghebbende dient daarom dus te verzoeken. In HR BNB 2004/257 is overwogen:46.

In zijn beroepschrift heeft belanghebbende het Hof verzocht de Inspecteur te veroordelen tot een 'volledige vergoeding van de kosten terzake van juridische bijstand in de bezwaar- en beroepsfase, nader bij staat op te maken'. De derde klacht klaagt erover dat het Hof ten onrechte aan dit verzoek is voorbijgegaan. Zeker voor wat betreft de bezwaarfase, aldus de klacht, geldt niet dat hierop de regeling van artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing is. Het Hof had mitsdien, in ieder geval voor de kosten in de bezwaarfase, de mogelijkheid op grond van artikel 8:73 Awb een schadevergoeding toe te kennen.

De klacht faalt in zoverre. Indien een belastingplichtige ervoor kiest dat zijn aanspraak op schadevergoeding niet door de burgerlijke rechter maar door de belastingrechter wordt beoordeeld, zal hij daartoe onmiskenbaar een verzoek tot toepassing van artikel 8:73 Awb moeten doen. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk het in onderdeel 3.7 vermelde verzoek van belanghebbende niet als een zodanig verzoek opgevat.

In HR BNB 2013/2 heeft de Hoge Raad in een uitspraak over de heffing van vermakelijkheidsretributie van aanbieders van rondvaarten door de wateren van Amsterdam overwogen:47.

Het middel betoogt dat het Hof heeft verzuimd uitspraak te doen op belanghebbendes verzoek om vergoeding van de wettelijke rente over de op aangifte voldane bedragen waarvan het Hof teruggave heeft gelast.

Uit de gegrondbevinding van het door het College voorgestelde middel in het principale beroep in cassatie volgt dat dit middel van belanghebbende slechts van belang is indien na verwijzing – met inachtneming van het hiervoor in onderdeel 4 overwogene – zou worden geoordeeld dat belanghebbende terecht een beroep doet op toepassing van de meerderheidsregel. Voor het geval het verwijzingshof tot dat oordeel komt, heeft het volgende te gelden.

Volgens vaste jurisprudentie is met de vernietiging van een besluit van een bestuursorgaan door de rechter de onrechtmatigheid van dat besluit gegeven, en in beginsel ook de schuld van het bestuursorgaan. Hetzelfde heeft te gelden indien op grond van een rechterlijke beslissing wordt overgegaan tot teruggave van belasting naar aanleiding van een beroep met betrekking tot de voldoening of afdracht op aangifte van die belasting. Indien het beroep in het onderhavige geval na verwijzing gegrond wordt verklaard omdat de heffingsambtenaar ten tijde van de voldoening op aangifte door belanghebbende in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelde en daarom teruggaaf van die op aangifte voldane retributie moet worden verleend, zou dat dan ook in beginsel met zich brengen dat gevolg moet worden gegeven aan belanghebbendes verzoek om rentevergoeding vanaf de datum van die voldoening (vgl. HR 1 juli 1993, nr. 15137, LJN ZC1036, NJ 1995/150). Omdat bij een dergelijke teruggaaf van vermakelijkheidsretributie niet een wettelijke regeling tot vergoeding van invorderingsrente en/of heffingsrente van toepassing is, moet worden aangenomen dat schade in de vorm van rentenadeel is geleden waarop de regeling van de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) van toepassing is.

Monsma annoteerde bij dit arrest in FED 2012/93:

7. Mocht het verwijzingshof tot de conclusie komen dat belanghebbende terecht een beroep doet op de meerderheidsregel, zodat er moet worden overgegaan tot teruggave van door belanghebbende voldane belasting, dan brengt dat volgens de Hoge Raad in beginsel met zich mee dat gevolg moet worden gegeven aan belanghebbendes verzoek om vergoeding van rente vanaf de datum van voldoening. In dat geval is immers sprake van een onrechtmatige daad van het bestuursorgaan. Volgens vaste jurisprudentie is met de vernietiging van een besluit van een bestuursorgaan door de rechter de onrechtmatigheid van dat besluit gegeven, evenals in beginsel ook de schuld van het bestuursorgaan. Dat geldt ook in een geval waarin op aangifte voldane belasting moet worden terugbetaald wegens schending van het gelijkheidsbeginsel. Aangezien in een geval als het onderhavige geen wettelijke regeling tot vergoeding van heffingsrente of invorderingsrente van toepassing is – hoofdstuk VA van de AWR ziet alleen op specifiek genoemde rijksbelastingen en art. 28 Invorderingswet ziet met name op door een belanghebbende verschuldigde rente – kan het hier slechts gaan om wettelijke rente die overeenkomstig art. 6:119 BW als schadevergoeding wordt berekend. Het verwijzingshof zal overeenkomstig deze uitgangspunten op het verzoek moeten beslissen.

Jurisprudentie andere hoogste bestuursrechters

De Centrale Raad van Beroep heeft overwogen:48.

C. Renteschade

Het krachtens art. 21 Beroepswet op het hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde art. 8:73 Awb luidt - voorzover hier van belang - als volgt:

"1. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt."

Appellant heeft gesteld schade geleden te hebben en heeft de Raad verzocht om de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid te veroordelen tot vergoeding van die schade, bestaande in de wettelijke rente, welke schade appellant, naar de Raad begrijpt, lijdt doordat hij de gevraagde uitkering nog steeds niet in volle omvang heeft ontvangen.

Ten aanzien van de vraag vanaf welk tijdstip gedaagde de gevorderde wettelijke rente verschuldigd is, heeft gedaagdes gemachtigde ter zitting van de Raad desgevraagd verklaard dat zij van mening is, dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf het moment waarop rechtens is komen vast te staan, dat gedaagde aan appellant ten onrechte uitkering heeft geweigerd, zijnde in dit geval de datum van de uitspraak van de Raad.

De Raad overweegt dienaangaande het volgende.

Vooropgesteld zij dat, hoewel art. 8:73 Awb geen materiële criteria ter bepaling van de schade bevat, de Raad, op grond van de geschiedenis van deze bepaling, van oordeel is dat bij het beantwoorden van de vraag of en in welke omvang de schade die een partij lijdt voor vergoeding in aanmerking komt, zoveel mogelijk aansluiting dient te worden gezocht bij het burgerrechtelijk schadevergoedingsrecht.

Daarbij is in het bijzonder van belang de jurisprudentie van de burgerlijke rechter betreffende de gevolgen van door de administratieve rechter vernietigde overheidsbesluiten.

Uit die jurisprudentie blijkt dat met de vernietiging van een besluit de onrechtmatigheid van handelen is gegeven en dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ook de schuld vaststaat, zelfs als het betrokken overheidslichaam geen verwijt zou treffen. Voorts is causaal verband vereist tussen het onrechtmatig optreden en de schade. Indien dat verband aanwezig is, bestaat aanspraak op vergoeding van de schade. Daarbij ligt het voor de hand om wat betreft de schadevergoeding wegens rentederving, althans indien zich een situatie voordoet die nog onder de werking van de bepalingen van het BW zou vallen, zoals dat luidde voor 1 jan. 1992, aansluiting te zoeken bij art. 1286 BW (oud).

Door de in deze te geven uitspraak komt vast te staan dat gedaagdes beslissing van 6 aug. 1992 onrechtmatig is en dat appellant daardoor schade heeft geleden. 's Raads uitspraak brengt immers met zich dat appellant ook vanaf 30 nov. tot 12 dec. 1989 recht heeft op uitkering ingevolge hoofdstuk IV van de WW, zulks terwijl gedaagde bij die beslissing aan appellant ingaande 30 nov. 1989 zodanige uitkering heeft onthouden.

Bedoelde onrechtmatig genomen beslissing is een vervolg op de eerder onrechtmatig gebleken beslissing van 23 aug. 1990, welke beslissing, zoals hiervoor is vermeld, door de toenmalige RvB te Haarlem is vernietigd bij uitspraak van 18 juni 1992. Bij deze beslissing werd reeds - naar achteraf is gebleken ten onrechte - uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW over bedoelde periode aan appellant onthouden, zodat thans kan worden vastgesteld dat gedaagde reeds toentertijd onrechtmatig heeft gehandeld tegenover appellant, waardoor appellant schade heeft geleden.

Dit betekent, gelet op art. 182 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Overgangswet NBW), dat het onrechtmatig handelen van gedaagde ten aanzien van de in geding zijnde periode van 30 nov. 1989 tot 12 dec. 1989 beoordeeld dient te worden naar de bepalingen van het BW (oud).

Ingevolge art. 1286 derde lid BW (oud) wordt de wettelijke rente, behoudens bijzondere wettelijke voorschriften, berekend van de dag dat hij in rechte wordt gevorderd, tenzij de schuldenaar is aangemaand. Op grond van de laatste volzin van deze bepaling wordt de wettelijke rente in het laatstgenoemde geval berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand.

Voorts is van belang dat indien ten tijde van de inwerkingtreding van het NBW de schuldenaar wel reeds in verzuim is, doch bij gebreke van een aanmaning als bedoeld in art. 1286 BW (oud) nog niet tot betaling van de wettelijke rente verplicht is, die verplichting niet door de enkele inwerkingtreding van art. 6:119 BW ontstaat. Ingevolge art. 68a tweede lid Overgangswet NBW zal eerst nog overeenkomstig art. 1286 BW (oud) moeten worden aangemaand. Dit betekent in het onderhavige geval, waar aanmaning per 27 juli 1992 heeft plaatsgevonden, dat wettelijke rente verschuldigd is vanaf 27 juli 1992.

Naar aanleiding van het standpunt van gedaagde dat eerst wettelijke rente zou zijn verschuldigd vanaf het moment dat rechtens is komen vast te staan, dat gedaagde aan appellant ten onrechte uitkering heeft geweigerd merkt de Raad het volgende op.

De Raad ziet er niet aan voorbij dat art. 30 WW bepaalt dat de bedrijfsvereniging de uitkering zo spoedig mogelijk betaalt, doch uiterlijk binnen een maand nadat zij het recht op die uitkering heeft vastgesteld.

Het gaat hier evenwel niet om de opeisbaarheid van de uitkering, maar om de opeisbaarheid van de vordering tot schadevergoeding. En die vordering bestaat in dit geval uit de vergoeding van de schade in verband met de vertraging in de betaling van de appellant toekomende uitkering, welke uitkering ten onrechte niet is uitbetaald, doordat gedaagde een onrechtmatig gebleken beslissing heeft genomen. Nu ook bij andere vormen van onrechtmatige daad, welke schade tot gevolg hebben, de vergoeding van die schade terstond opeisbaar is, acht de Raad dat ook hier het geval.

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de vordering van appellant tot veroordeling van gedaagde tot vergoeding van renteschade, bestaande uit de wettelijke rente, in zoverre zal worden toegewezen dat gedaagde gehouden is over het verschil tussen de appellant ten onrechte onthouden bruto-uitkering ingevolge hoofdstuk IV van de WW gedurende de periode van 30 nov. 1989 tot 12 dec. 1989 en het bedrag dat appellant over die periode anderszins ingevolge de WW heeft ontvangen, wettelijke rente te betalen, berekend vanaf 27 juli 1992 tot aan de dag der voldoening.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen:49.

Een verzoek om schadevergoeding wegens rentederving is toewijsbaar vanaf het moment dat een onrechtmatig gebleken besluit schade tot gevolg heeft.

Dit moment kan nader worden omschreven als de datum, waarop betaling van een uitkering had dienen plaats te vinden, indien het vernietigde besluit had geluid, zoals dat blijkens de daarop betrekking hebbende rechterlijke uitspraak had behoren te luiden.

De rentevergoeding dient per betalingstijdvak te worden berekend, uitgaande van de datum, waarop de betaling telkens had moeten plaatsvinden tot aan de dag van algehele voldoening.

Deze rente dient te worden berekend over het brutobedrag van de nabetaling, op basis van de rentevoet als aangegeven in art. 6:120 BW.

De Afdeling is van oordeel dat wettelijke rente is verschuldigd over het bedrag aan uitkering waarop appellant in de periode van 1 aug. 1992 tot 1 okt. 1993 recht had, allereerst doordat de aan appellant in deze periode toekomende uitkering eerst op 15 maart 1994 gedeeltelijk is uitbetaald — overeenkomstig het besluit van verweerders van 2 dec. 1993 — en voorts doordat verweerders, zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, in het thans bestreden besluit ten onrechte hebben bepaald dat op deze uitkering een sanctie van 30% gedurende zes maanden moet worden toegepast in plaats van een sanctie van 10% gedurende één maand.

De Afdeling acht, in aanmerking genomen dat verweerders de vernietigde besluiten oordelend in vol beroep hebben genomen, gronden aanwezig de provincie Utrecht te veroordelen tot vergoeding van die schade, te berekenen vanaf 1 aug. 1992 tot de dag waarop de aan appellant toekomende achterstallige uitkering geheel is voldaan.

Literatuur

Feteris heeft over de vergoeding van renteschade als gevolge van een onrechtmatige daad onder meer geschreven:50.

De vraag is hoe het recht op schadevergoeding naar burgerlijk recht zich verhoudt tot de mogelijkheden tot vergoeding van heffings- en invorderingsrente die door de fiscale wetgever wordt geboden. De HR heeft beslist dat de regels over rentevergoeding in de

3.7.8.1 Totstandkoming belastingwetgeving voorzien in een algemeen en praktisch uitvoerbaar systeem van gefixeerde compensatie voor geleden renteschade in belastingzaken. Zij vormen daarom een uitputtende regeling, zodat daarnaast geen plaats is voor een (aanvullende) vergoeding op basis van het burgerlijk recht. (…) Het uitputtende karakter van de fiscale renteregeling gaat naar mijn oordeel echter niet zo ver dat het burgerlijk recht ook zou moeten terugtreden in gevallen die vanwege de beperkte reikwijdte daarvan niet door deze fiscale regeling bestreken worden. De betrokkene zou anders tussen de wal en het schip vallen.

En Pechler:51.

art. 8:73 en 8:75 Awb

De vraag of voldaan was aan de voorwaarden die voor een onrechtmatige daad gelden spitste zich toe op het schuldvereiste. Ten slotte oordeelde de HR in 1993 met zoveel woorden dat er in geval van vernietiging of vermindering van de aanslag door de belastingrechter sprake is van onrechtmatig handelen, ook als de belastingadministratie haar taak consciëntieus vervult en haar geen enkel verwijt treft. Met andere woorden: het gaat hier om risicoaansprakelijkheid, niet om schuldaansprakelijkheid. Dat betekende dat de belastingplichtige in geval van vernietiging of vermindering van de aanslag in beginsel aanspraak kon maken op een integrale vergoeding van de gemaakte kosten.

Aan die mogelijkheid is, althans ten dele, een einde gemaakt door de invoering, per 1 januari 1994, van art. 8:75 Awb (…). Deze bepaling had toen nog alleen betrekking op de vergoeding voor de kosten in verband met de behandeling van het beroep (de proceskostenvergoeding). De overige kosten vielen onder het regime van art. 8:73 Awb. Op grond van deze bepaling, gebaseerd op het civielrechtelijke leerstuk van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), is een integrale kostenvergoeding mogelijk. Art. 8:75 Awb daarentegen is zo uitgewerkt dat de toe te kennen vergoeding een vast bedrag (een forfait) beloopt en veelal niet meer dan een tegemoetkoming in de kosten is. Een integrale kostenveroordeling zou volgens de wetgever tot een niet te rechtvaardigen onderscheid leiden tussen het burgerlijk procesrecht en het bestuursprocesrecht en bovendien budgettair niet verantwoord zijn. Bij kosten die onder art, 8:75 Awb vallen heeft de burger, in tegenstelling tot bij kosten die onder art. 8:73 Awb vallen, niet de keuze tussen de bestuursrechter en de civiele rechter doordat de wetgever de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd heeft verklaard een proceskostenvergoeding toe te kennen. Kort gezegd: art. 8:75 Awb is exclusief en forfaitair, art. 8:73 Awb niet. Met ingang van 12 maart 2002 is ook de regeling van de vergoeding voor de kosten in verband met de behandeling van het bezwaar (de bezwaarkostenvergoeding) onder het regime van art. 8:75 Awb gebracht.

(…)

3.7.8.3.2 Bereik (welke schade valt onder art. 8:73 Awb?)

(…)

Op de kosten gemaakt voorafgaand aan de procedure bij de belastingrechter is art. 8:73 Awb van toepassing (…)

Tot de schade die door art 8:73 Awb wordt bestreken behoort ook de renteschade. Hierop zijn de algemene regels van het Burgerlijk Wetboek van toepassing tenzij er specifieke regels bestaan zoals de (niet voor alle belastingen geldende) bepalingen over de heffings- en invorderingsrente.

(…)

3.7.8.3.3 Procedurele aspecten

Het schadevergoedingsverzoek is niet aan enige vorm gebonden en kan in elk stadium van de procedure worden gedaan mits het vóór de sluiting van het onderzoek gebeurt. Zo moet een belastingplichtige tijdens de procedure over de aanslag uitdrukkelijk om toekenning van schadevergoeding verzoeken. (…) Het verzoek om schadevergoeding kan ook voor het eerst in hoger beroep worden gedaan, aldus de CRvB. Ik verwacht niet dat de belastingrechter in dit

opzicht anders zal beslissen.

(…)

Borman heeft in Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht over artikel 8:73 onder meer geschreven:52.

c. Alleen op verzoek

Het staat de bestuursrechter niet vrij ambtshalve over te gaan tot de veroordeling om schadevergoeding te betalen (CRvB 6 augustus 1997, AB 1997/392 en JB 1997/222). Er moet een verzoek zijn (dus anders dan bij vergoeding van griffierecht ex art. 8:74 en proceskosten ex art. 8:75). De HR (belastingkamer) verlangt van een belastingplichtige die wil dat zijn aanspraak op schadevergoeding niet door de burgerlijke rechter maar door de belastingrechter wordt beoordeeld, dat deze daartoe onmiskenbaar een verzoek tot toepassing van art. 8:73 doet (HR 24 oktober 2003, BNB 2004/257).

Tijdstip

Het verzoek kan in elke stand van het geding worden gedaan (MvT, Parl. Gesch. Awb II, p. 474). Het kan dus ook pas op de zitting (zie CRvB 3 oktober 2002, AB2002/398), maar uiteraard tot de sluiting van het onderzoek ex art. 8:65. Blijkt op een later tijdstip de behoefte aan schadevergoeding, dan moet bij het bestuursorgaan een zelfstandig schadebesluit worden uitgelokt (zie aant. 5) ofwel een vordering bij de burgerlijke rechter worden ingesteld (zie aant. 6). Na intrekking van het beroep kan geen verzoek meer worden gedaan (CRvB 28 juli 1994, AB 1995/40). Zie over de toelaatbaarheid van het voor het eerst indienen van een verzoek in de hogerberoepsfase aant. 4.

(…)

f. De geleden schade

Met het artikel is geen wijziging beoogd van het materiële schadevergoedingsrecht (MvT, Parl. Gesch. Awb II, p. 474). Voor de beantwoording van de vraag of een partij schade lijdt en in welke omvang moet door de bestuursrechter dus zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij het civielrechtelijk schadevergoedingsrecht uit art. 6:95-6:126 (MvA II, Parl. Gesch. Awb II, p. 476). Dit blijkt ook uit de overvloedige jurisprudentie op dit terrein (zie de principiële overwegingen in CRvB 30 maart 1995, AB 1995/334). (…) Bij vertragingsschade wordt aansluiting gezocht bij art. 6:119 en 6:120 (vergoeding wettelijke rente).

(…)

Rentevergoeding

Bij vertragingsschade wordt in beginsel de wettelijke rente vergoed (art. 6:119 en 6:120). De CRvB gaat uit van een gehoudenheid tot vergoeding van renteschade van het bestuursorgaan dat het onrechtmatig gebleken besluit heeft genomen, behoudens bijzondere omstandigheden (CRvB 24 april 1996, AB 1996/428). Een verzoek om schadevergoeding wegens rentederving is toewijsbaar vanaf het moment dat een onrechtmatig gebleken besluit schade tot gevolg heeft (ABRvS 21 april 1995, AB 1995/422).

Rank heeft in Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek over artikel 6:119 BW geschreven:53.

3. Periode (lid 1 tweede beperking)

De debiteur is tot schadevergoeding verplicht over de periode dat hij met de voldoening van zijn geldschuld in verzuim is.

a.Verzuim

Algemeen

Wanneer het verzuim ingaat, eindigt en eventueel wordt onderbroken, dient te worden vastgesteld aan de hand van de art. 6:81 e.v., terwijl ook art. 6:61 in dit verband van betekenis kan zijn. (…)

Vertraging

Het vereiste van 'vertraging' impliceert dat de schuld opeisbaar moet zijn: voordat de verbintenis opeisbaar is kan van vertraging in de uitvoering immers geen sprake zijn.(…)

Verbintenis tot schadevergoeding

Bij een schadevergoedingsverbintenis op grond van wanprestatie of onrechtmatige daad treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in (art. 6:83 onderdeel b). De wettelijke rente loopt dan vanaf het moment dat de verbintenis opeisbaar is. Zo loopt de wettelijke rente bij schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van de opzegging eindigt (HR 14 november 2008, LJN BE9995, NJ 2008/589, (Dahri/Vianen Beton)). In het geval van subrogatie door een verzekeraar op grond van art. 7:962 treedt het verzuim van de derde zonder ingebrekestelling in, zodat de wettelijke rente loopt vanaf het tijdstip dat de verzekeraar in de rechten van de verzekerde is gesubrogeerd (HR 20 oktober 2006, LJN AX6737, NJ 2007/142 (BAM/Winterthur)). Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt echter eerst verschuldigd na een schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82art. 6:82 (HR 5 september 2008, LJN BD3127, JOR 2008/294 (X/Gemeente Veghel)). Een proceskostenveroordeling is niet een veroordeling tot betaling van schadevergoeding, maar een zelfstandige verbintenis tot betaling van een geldsom. Art. 6:119 is op de gevolgen van verzuim in de nakoming daarvan zelfstandig van toepassing (HR 13 april 2012, nr. 10/04270, LJN BV2629, NJ 2012/445 m.nt. A.I.M. van Mierlo (Van Staalduinen/Tiethoff q.q.)).

b.Opeisbaarheid

Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, zal in de regel worden bepaald door de vraag wanneer de schade geacht moet worden te zijn geleden. De wijze waarop zij wordt begroot kan daarbij van doorslaggevend belang zijn. Vergelijk HR 30 mei 2008, LJN BC6582, NJ 2008/400, volgens welke uitspraak een vordering tot deling van een deelgenootschap onmiddellijk opeisbaar is op het moment dat het deelgenootschap eindigt.

(…)

6. Andere schadesoorten

a. Compensatoire interessen

De bepaling laat geen ruimte voor schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom in de vorm van zogenaamde ‘compensatoire interessen’ (MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 475/6). Compensatoire interessen zijn uiteraard wel toewijsbaar bij renteschade voortspruitend uit een ander soort wanprestatie dan de niet-tijdige betaling van een geldsom, bijvoorbeeld het niet tijdig nakomen van een verplichting tot levering van een zaak. In dit verband moet worden gedacht aan de schade die de schuldeiser lijdt doordat hij rente derft die hij ter zake van een vermogensbestanddeel zou hebben gekweekt als dit hem niet ten onrechte zou zijn onthouden, dan wel doordat hij rente verschuldigd wordt die hij zich zou hebben bespaard als hij over dat vermogensbestanddeel zou hebben beschikt. Het bedrag van de compensatoire interessen is niet gefixeerd. De schuldeiser zal het bestaan en de omvang van zijn schade ter zake van deze rente gespecificeerd en onderbouwd moeten stellen en zonodig bewijzen.