Hof Amsterdam, 31-05-2012, nr. 03/00694, nr. 03/00695, nr. 03/00696, nr. 03/00699, nr. 03/00700, nr. 03/01030

2.1.

-

[X] Beheer- en Beleggingmaatschappij B.V. (hierna: [XBB]), in de zaken met kenmerk:

03/00694 (navorderingsaanslag Vpb 1992)

03/00695 (eerste navorderingsaanslag Vpb 1993)

03/00696 (tweede navorderingsaanslag Vpb 1993);

-

belanghebbende, in de zaken met kenmerk:

03/00699 (aanslag Vpb 1996)

03/01030 (naheffingsaanslag dividendbelasting 1996);

-

[X] Financing B.V. (hierna: [XF]), in de zaak met kenmerk:

03/00700 (aanslag Vpb 1997).

In al deze zaken heeft belanghebbende respectievelijk hebben [XBB] en [XF] verzocht om vergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb van alle door hen gemaakte kosten van het bezwaar.

2.2.

2.3.

-

[XBB], in de zaak met kenmerk:

03/00693 (aanslag Vpb 1992);

-

belanghebbende, in de zaken met kenmerk:

03/00697 (aanslag Vpb 1994)

03/00698 (aanslag Vpb 1995).

2.4.

2.5.

2.6.

3.1.

3.2.

3.3.

4.3.

Er zou sprake kunnen zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan ook in de

aanslagregelende fase gemaakte kosten als op de voet van artikel 8:73 Awb te vergoeden schade zouden zijn aan te merken. Gedacht kan worden aan het in de aanslagregelende fase

door de inspecteur willens en wetens innemen van een onjuist standpunt. Het Hof heeft

(…) geen reden te veronderstellen dat zich in dit geval dergelijke omstandigheden

hebben voorgedaan. (…)

5.

De te vergoeden kosten dienen uitsluitend betrekking te hebben op de geschilpunten

waarvoor belanghebbende in het gelijk is gesteld. Indien en voorzover op basis van de

administratieve gegevens van gemachtigde niet goed (meer) is te bepalen welke kosten zien op gewonnen geschilpunten en welke niet, dan dient daarvan een redelijke en inzichtelijke

schatting te worden gemaakt.

6.

Het Hof acht de door gemachtigde vermelde uurtarieven van respectievelijk Van der Kleij en Langedijk niet onredelijk hoog.”

3.4.

Tijdens de nadere zitting van 16 november 2011 hebben partijen, mede op basis van de door hen ingediende nadere stukken, overeenstemming bereikt over een aantal te hanteren uitgangspunten en hebben zij de resterende geschilpunten nader afgebakend, hetgeen zich als volgt laat samenvatten.

a.

Partijen nemen tot uitgangspunt het door de gemachtigde bij zijn brief van 22 augustus 2011 gevoegde overzicht van gemaakte kosten, met welk overzicht wordt voortgebouwd op het door de gemachtigde bij brief van 25 maart 2011 verstrekte kostenoverzicht. De inspecteur betwist niet dat deze kosten op belanghebbende (respectievelijk [XBB] en [XF]) hebben gedrukt.

b.

Tussen partijen is in geschil welk deel van deze kosten voor vergoeding in aanmerking komt, gelet op de hiervoor onder 3.3 geformuleerde uitgangspunten en voorwaarden.

c.

Wel hebben partijen overeenstemming bereikt over de mate waarin de in totaal gemaakte kosten dienen te worden toegerekend aan de materiële geschilpunten. Aangezien het niet mogelijk is per geschilpunt een exacte toerekening te maken, zijn partijen overeengekomen dat de door belanghebbende geclaimde kosten als volgt moeten worden toegerekend aan de verschillende geschilpunten in de relevante jaren:

-

40% van de in totaal geclaimde kosten moet worden toegerekend aan het geschilpunt inzake de correctie reserve assurantie eigen risico (hierna: RAER);

-

40% wordt toegerekend aan de geschilpunten inzake de rentecorrecties (correcties ‘winstdrainage’-rente en onzakelijk rentepercentage);

-

20% wordt toegerekend aan de overige geschilpunten (onder andere correcties afschrijvingen onroerende zaken, kostenegalisatiereserve (hierna: KER), geschil inzake vestigingsplaats en toepassing artikel 25 van de Belastingregeling voor het koninkrijk (hierna: BRK)).

Het Hof volgt partijen in de onder a en c geformuleerde uitgangspunten. Ten behoeve van de beoordeling van de alsdan resterende geschilpunten zal het Hof eerst vaststellen welk deel van de in totaal door belanghebbende geclaimde, in rekening gebrachte proceskosten van haar gemachtigden Langedijk en Van der Kleij kan worden toegerekend aan de bezwaarfase van de zes onder 2.1 vermelde procedures waarin zij, respectievelijk [XBB] en [XF], (gedeeltelijk) in het gelijk is gesteld (hierna ook: de zes bezwaarprocedures), alvorens te oordelen welk deel daarvan voor vergoeding in aanmerking komt.

Proceskosten gemachtigde Langedijk

3.5.

Ter zitting van 16 november 2011 heeft de inspecteur zich uiteindelijk akkoord verklaard met de berekening door de gemachtigde van de door Langedijk in rekening gebrachte kosten die zijn toe te rekenen aan de zes bezwaarprocedures, met uitzondering van de door belanghebbende gestelde aanname voor “[b]esparing werkzaamheden in de (…) bezwaarfase uitgewerkt in de aanslagregelende fase” groot € 962, zodat de inspecteur concludeert tot een in aanmerking te nemen bedrag van € 19.757. Het Hof volgt de inspecteur hierin; belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan de zes bezwaarprocedures een hoger bedrag aan in rekening gebrachte kosten van de gemachtigde Langedijk kan worden toegerekend dan € 19.757, noch dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan ook buiten deze bezwaarprocedures gemaakte kosten in de onderhavige procedure voor vergoeding in aanmerking komen.

Proceskosten gemachtigde Van der Kleij

3.6.1.

Partijen hebben ook na nader overleg geen overeenstemming bereikt over het deel van de door gemachtigde Van der Kleij in rekening gebrachte advieskosten dat kan worden toegerekend aan de zes bezwaarprocedures. De gemachtigde berekent dit deel uiteindelijk op € 86.710, terwijl de inspecteur deze kosten stelt op € 67.137. Hetgeen partijen met name verdeeld houdt, is de vraag welk deel van de door Van der Kleij in rekening gebrachte kosten bij wijze van schatting moet worden toegerekend aan de zes bezwaarprocedures, nu achteraf ter zake van de in de relevante periode ingediende declaraties niet meer goed valt te reconstrueren welk gedeelte daarvan betrekking heeft op deze bezwaarprocedures en welk deel op de in die periode tegelijkertijd aan de orde zijnde aanslagregeling dan wel advieskwesties van andere vennootschappen c.q. andere belastingjaren van het [X]-concern.

3.6.2.

De gemachtigde heeft als bijlage bij zijn brief van 25 maart 2011 een overzicht bijgevoegd van de door Van der Kleij in de relevante periode ingediende declaraties en daarbij de aan de verschillende advieskwesties bestede tijd gespecificeerd in kwartieren.

Op basis van deze specificatie heeft de gemachtigde van het in deze periode in totaal gedeclareerde bedrag van € 250.936 een deel groot € 95.910 bij wijze van schatting toegerekend aan de zes bezwaarprocedures. Op dit totaalbedrag heeft gemachtigde een correctie aangebracht van € 9.200, aangezien rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat Van der Kleij zich niet bezig hield met de beantwoording van vragen die betrekking hadden op controle en onderzoek, maar wel de hierover door Langedijk opgestelde brieven heeft beoordeeld. De hieraan toe te rekenen kosten zijn door de gemachtigde berekend op 40 uur à € 230 = € 9.200, zodat het aan de zes bezwaarprocedures toe te rekenen deel van de declaraties van Van der Kleij volgens de berekening van de gemachtigde moet worden gesteld op € 86.710.

3.6.3.

De inspecteur heeft ter zitting van 16 november 2011 gepersisteerd bij zijn standpunt dat op het aanvankelijk geclaimde bedrag van € 95.910 een hogere correctie dient te worden toegepast, omdat een groter deel van dit bedrag volgens de inspecteur betrekking heeft op de aanslagregelende fase dan door de gemachtigde (met zijn correctie van 40 uur) in aanmerking is genomen; volgens de inspecteur dient met een bedrag van (30% van € 95.910 = ) € 28.773 te worden gecorrigeerd, zodat de inspecteur de aan de zes bezwaarprocedures toe te rekenen kosten van Van der Kleij uiteindelijk heeft geschat op € 67.137.

3.6.4.

Het Hof is van oordeel, gelet op de door de gemachtigde overlegde specificatie (per kwartier) van de door Van der Kleij aan de verschillende zaken bestede uren en zijn hierop gebaseerde toerekening, dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de aan de zes bezwaarprocedures toe te rekenen advieskosten van Van der Kleij € 86.710 bedragen. Het Hof gaat voorbij aan de stelling van de inspecteur dat dit bedrag lager moet worden geschat, waarbij het Hof mede in aanmerking neemt dat de inspecteur ter zitting van 16 november 2011 desgevraagd niet heeft kunnen specificeren hoe hij de door hem gestelde correctie met 30% heeft berekend of op welke onderdelen de door de gemachtigde opgestelde specificatie (per kwartier) van de door Van der Kleij bestede tijd onjuist is.

3.7.

Het totale bedrag aan proceskosten dat kan worden toegerekend aan de zes bezwaarprocedures bedraagt derhalve: € 19.757 + € 86.710 = € 106.467.

Voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten bezwaarfase

3.8.1.

Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag welk gedeelte van de conform 3.4.c aan de diverse geschilpunten toe te rekenen kosten voor vergoeding in aanmerking komt. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het Hof zijn onder 3.1 weergegeven oordeel voorop. Het door de inspecteur ter zake van een aantal geschilpunten ingenomen standpunt (onder meer inzake de in de bezwaarfase teruggenomen rentecorrecties) dat geen aanleiding bestaat voor het toekennen van een schadevergoeding ex artikel 8:73 Awb omdat het door hem bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen c.q. bij de uitspraken op bezwaar ingenomen standpunt pleitbaar was, wordt daarom verworpen. In casu is in alle zes bezwaarprocedures sprake van (uiteindelijke) vernietiging van de bestreden uitspraken op bezwaar en/of vermindering van de desbetreffende (navorderings)aanslagen wegens een onjuiste toepassing van het recht. In zulke gevallen is daarmee de schuld van het bestuursorgaan in beginsel gegeven (vgl. onder andere HR 9 mei 1986, NJ 1987/252 (Van Gelder Papier) en HR 26 september 1986, NJ 1987/253 (Hoffmann-La Roche)). Het Hof ziet geen reden terug te komen van het in zijn uitspraken van 28 februari 2005 gegeven oordeel (zoals weergegeven onder 3.1) dat geen bijzondere omstandigheden aannemelijk zijn geworden die toerekening van deze onrechtmatige daad aan de Staat verhinderen.

3.8.2.

Ter zake van de vraag welk deel van het onder 3.7 vermelde bedrag voor vergoeding in aanmerking komt, neemt het Hof voorts in aanmerking dat blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 8:73 Awb zo veel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. Nu, zoals hiervoor overwogen, de onrechtmatigheid van de bestreden besluiten en de schuld van het bestuursorgaan zijn gegeven, staan alleen nog de causaliteit, relativiteit en de vast te stellen omvang van de schade ter discussie. Daarbij heeft te gelden dat van de wegens onrechtmatige daad te vergoeden schade de kosten van juridische bijstand deel kunnen uitmaken, indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn (zie onder meer HR 17 november 1989, NJ 1990/746 en FED 1990/448 (Velsen/De Waard)). Dat het inroepen van rechtsbijstand in de onderhavige zes bezwaarprocedures redelijk was, heeft het Hof reeds geoordeeld in zijn uitspraken van 28 februari 2005.

3.8.3.

Partijen hebben in het kader van deze beoordeling overeenstemming bereikt, zoals weergegeven onder 3.4.c, over de mate waarin de aan de zes bezwaarprocedures toegerekende kosten nader moeten worden toegerekend aan de verschillende geschilpunten. Het Hof volgt partijen in deze schatting en het oordeelt als volgt over de vraag welk deel van de aldus toegerekende kosten op de voet van artikel 8:73 Awb voor vergoeding in aanmerking komt.

Correctie RAER

3.9.

Uit de in de brief van de inspecteur van 4 november 2011 opgenomen berekening volgt dat deze de aan het geschilpunt ‘correcties RAER’ toe te rekenen kosten (40% van het totaal) voor vergoeding in aanmerking laat komen. Het Hof verstaat het standpunt van de inspecteur aldus dat ook voor wat betreft de voor het jaar 1997 aan [XF] opgelegde aanslag de aan de correcties RAER (bestaande uit een ongedaan gemaakte correctie vrijval RAER en een ook na beroep in stand gebleven correctie dotatie RAER) toe te rekenen proceskosten volledig dienen te worden vergoed.

Het Hof ziet geen reden de inspecteur hierin niet te volgen.

Rentecorrecties en overige geschilpunten

3.10.

Aangezien partijen twisten over de vraag in welke mate belanghebbende uiteindelijk in het gelijk is gesteld met betrekking tot de rentecorrecties en de overige geschilpunten, alsmede over de vraag welk deel van de daaraan toerekenbare advieskosten voor vergoeding in aanmerking komt, zal het Hof per aanslag toetsen in welke mate belanghebbende in bezwaar (uiteindelijk) in het gelijk is gesteld, om vervolgens tot een eindoordeel te komen met betrekking tot de voor vergoeding in aanmerking komende kosten. Daarbij merkt het Hof op dat het standpunt van de inspecteur dat slechts de bezwaarkosten ter zake van de correcties die ten onrechte bij de bestreden uitspraken op bezwaar zijn gehandhaafd voor vergoeding in aanmerking komen, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover sprake is van bij de aanslagen in aanmerking genomen correcties welke reeds bij de uitspraak op bezwaar ongedaan zijn gemaakt, is immers (in zoverre) sprake van primaire besluiten die zijn genomen in strijd met het recht en die (in zoverre) een onrechtmatige daad opleveren jegens belanghebbende die aan de Staat moet worden toegerekend (vgl. HR 20 februari 1998, nr. 16.474, NJ 1998/526 en BNB 1998/207 (Boeder/Staat)).

03/00694 ([XBB], navorderingsaanslag Vpb 1992)

3.11.1.

De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 8.501.679, verminderd met een bedrag van ƒ 267.100 aan aftrek elders belast en vermeerderd met ƒ 12.242 aan desinvesteringsbijdragen. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag uitsluitend gebaseerd op de volgens hem in aanmerking te nemen vrijval RAER voor een bedrag van ƒ 6.945.821. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de navorderingsaanslag gehandhaafd. Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard en de navorderingsaanslag vernietigd.

3.11.2.

Relevant voor de beoordeling van de aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding is derhalve dat de correctie die aan de navorderingsaanslag ten grondslag is gelegd en die bij de uitspraak op bezwaar is gehandhaafd (de correctie RAER), na beroep volledig is vervallen. De hiermee gemoeide kosten komen, zoals hiervoor reeds is overwogen, volledig voor vergoeding in aanmerking. Daarnaast dient er rekening mee te worden gehouden dat de bezwaarkosten voor een (relatief gering) deel betrekking hadden op samenhangende correcties (aftrek elders belast en desinvesteringsbijdragen). Hiermee zal rekening worden gehouden bij de vaststelling van het voor vergoeding in aanmerking komende deel van de kosten ter zake van de categorie ‘overige geschilpunten’.

03/00695 ([XBB], eerste navorderingsaanslag Vpb 1993)

3.12.1.

De navorderingsaanslag is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 6.947.527, verminderd met een bedrag van ƒ 121.371 aan aftrek elders belast en vermeerderd met ƒ 2.637 aan desinvesteringsbijdragen alsmede een bedrag van per saldo ƒ 65 aan verhoging wegens niet tijdige aangifte. De hierbij door de inspecteur in aanmerking genomen correctie is als volgt door hem berekend:

Aangegeven belastbare bedrag: nihil

Correctie vrijval Raer: ƒ 6.945.821

3.12.2.

Bij uitspraak op bezwaar van 9 januari 2003 heeft de inspecteur de navorderingsaanslag gehandhaafd.

3.12.3.

In zijn uitspraak heeft het Hof de correctie vrijval RAER volledig ongedaan gemaakt. Aangezien de inspecteur zich in beroep met succes heeft beroepen op interne compensatie – vanwege een alsnog aan te brengen correctie renteaftrek voor een bedrag van in totaal ƒ 868.642, ter zake van rente op schuldig gebleven dividend (winstdrainagerente) alsmede correctie van in aftrek gebrachte rente met een als onzakelijk aangemerkt deel – heeft het Hof de navorderingsaanslag uiteindelijk, gelet ook op het aangegeven belastbare bedrag van negatief ƒ 479.958, verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van positief ƒ 388.684, met toepassing van de daaruit voortvloeiende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen.

3.12.4.

Relevant voor de beoordeling van de aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding is derhalve dat de correctie die aan de navorderingsaanslag ten grondslag is gelegd en die bij de uitspraak op bezwaar is gehandhaafd (de correctie RAER), na beroep volledig is vervallen. Slechts vanwege een geslaagd beroep door de inspecteur op interne compensatie is een deel van de correctie na beroep in stand gebleven. De aan de correctie RAER toe te rekenen bezwaarkosten komen volledig voor vergoeding in aanmerking, zoals hiervoor reeds is overwogen. De omstandigheid dat de eerst bij de uitspraak op bezwaar in aanmerking genomen correctie in beroep in stand is gebleven, is voor het onderhavige geschil inzake de te vergoeden bezwaarkosten niet relevant.

03/00696 ([XBB], tweede navorderingsaanslag Vpb 1993)

3.13.1.

Het belastbare bedrag van de tweede navorderingsaanslag (gedagtekend 15 november 1999) is als volgt berekend:

Aangegeven belastbare bedrag: neg. ƒ 479.958

Correctie vrijval RAER ƒ 6.945.821

Correctie renteaftrek ƒ 961.622

Gecorrigeerd belastbaar bedrag ƒ 7.427.485

Tevens is een aftrek elders belast in aanmerking genomen ad ƒ 121.330 en een bedrag aan desinvesteringsbijdragen van ƒ 2.637.

3.13.2.

Bij uitspraak op bezwaar van 9 januari 2003 heeft de inspecteur de aanvankelijk door hem toegepaste correctie renteaftrek van in totaal ƒ 961.622 verminderd tot ƒ 868.642 en om die reden de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 7.334.955. Gedurende de beroepsprocedure hebben partijen overeenstemming bereikt over de te verlenen aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

3.13.3.

In zijn uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat, nu het dezelfde geschilpunten betreft als in het beroep met kenmerk 03/0695, de tweede navorderingsaanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 388.684, met toepassing van een daaruit voortvloeiende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen. Aangezien het Hof bij zijn uitspraak met kenmerk 03/00695 de eerste navorderingsaanslag reeds tot hetzelfde bedrag heeft verminderd, heeft het Hof de uitspraak op bezwaar inzake de tweede navorderingsaanslag alsmede de tweede navorderingsaanslag vernietigd.

3.13.4.

Het Hof is van oordeel dat, aangezien de uitspraak op bezwaar en de tweede navorderingsaanslag zijn vernietigd, de door belanghebbende ter zake van de tweede navorderingsaanslag gemaakte bezwaarkosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Dit geldt niet alleen voor de correctie RAER (zoals hiervoor reeds overwogen), maar ook voor de correctie renteaftrek. De omstandigheid dat materieel bezien de rentecorrectie voor het onderhavige jaar grotendeels (voor een bedrag van ƒ 868.642) in stand is gebleven, aangezien de eerste navorderingsaanslag in zoverre (door middel van een beroep op interne compensatie) uiteindelijk in stand is gebleven, doet hier niet aan af. De stelling van de inspecteur dat geen aanleiding bestaat voor vergoeding van de aan de rentecorrecties toe te rekenen advieskosten omdat deze in alle jaren volledig in stand zijn gebleven, wordt derhalve verworpen.

03/00699 (belanghebbende, aanslag Vpb 1996)

3.14.1.

Bij de aanslag heeft de inspecteur het door belanghebbende aangegeven belastbare bedrag van negatief ƒ 238.404 tot behoud van rechten verhoogd met ƒ 12.450.810 en vastgesteld op ƒ 12.212.406.

3.14.2.

Belanghebbende heeft zich in bezwaar op het standpunt gesteld dat de door haar ingediende aangifte alsnog dient te worden gevolgd. Bij de uitspraak op het bezwaar heeft de inspecteur de aanvankelijk door hem toegepaste correctie verminderd tot ƒ 10.981.465.

De aldus nader vastgestelde correctie is in de uitspraak op bezwaar als volgt door de inspecteur berekend (in guldens):

Belastbare winst/bedrag 1996 volgens aangifte -/- ƒ 238.404

a.

correctie winstdrainagerente 50.655

b.

vrijval RAER 10.850.810

c.

dotatie KER 80.000

ƒ 10.981.465 +

Vastgestelde belastbare winst/bedrag na bezwaar: ƒ 10.743.061

3.14.3.

In zijn (door de Hoge Raad vernietigde) uitspraak van 28 februari 2005 heeft het Hof Amsterdam de correctie RAER teruggebracht tot ƒ 3.904.989, de correctie op de dotatie KER – conform het gezamenlijke standpunt van partijen – verminderd tot ƒ 65.000 en de correctie winstdrainagerente in stand gelaten. De Hoge Raad heeft in zijn arrest BNB 2008/69 de tegen het hofoordeel inzake de correctie winstdrainagerente gerichte cassatieklacht met toepassing van artikel 81 Wet RO verworpen en het tegen het hofoordeel over de correctie RAER gerichte cassatiemiddel gegrond verklaard. Het Hof ’s-Gravenhage heeft vervolgens in zijn verwijzingsuitspraak geoordeeld dat in de procedure na verwijzing tussen partijen nog slechts de (tot ƒ 3.904.989 teruggebrachte) correctie RAER in geschil is. Het Hof ’s-Gravenhage heeft deze correctie volledig ongedaan gemaakt en op deze grond de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies van het jaar 1996 vastgesteld op ƒ 122.749 (€ 55.702).

3.14.4.

De conclusie van het Hof is dat de bij de uitspraak op bezwaar in aanmerking genomen correctie winstdrainagerente à ƒ 50.655 uiteindelijk volledig in stand is gebleven, de correctie RAER volledig is vervallen en de correctie KER is teruggebracht van ƒ 80.000 naar ƒ 65.000. Daarnaast moet worden geconstateerd dat de inspecteur bij de uitspraak op bezwaar de aanvankelijk (tot behoud van rechten) in aanmerking genomen correcties heeft teruggebracht van ƒ 12.212.406 tot ƒ 10.981.465. De gemachtigde heeft deze teruggenomen correcties gespecificeerd (in bijlage 1 bij zijn brief van 19 oktober 2011) in de volgende (vervallen) correcties: rentecorrectie à ƒ 1.149.345, correctie terrein Javema (ƒ 60.000) en correctie afschrijvingen (ƒ 300.000). Het Hof zal een en ander meewegen bij de bepaling van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten in de categorieën ‘rentecorrecties’ en ‘overige correcties’.

3.14.5.

Ter zake van de met € 15.000 verminderde dotatie KER heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze vermindering niet leidt tot schadevergoeding, omdat het causaal verband tussen deze vermindering en de door belanghebbende gemaakte advieskosten niet aannemelijk is geworden (belanghebbende had volgens de inspecteur in dezelfde mate advieskosten gemaakt indien de correctie van de aanvang af beperkt was gebleven tot ƒ 60.000). Bovendien is het volgens de inspecteur gebruikelijk dat partijen in het kader van een compromis hun eigen kosten dragen.

3.14.6.

Nu partijen met betrekking tot de KER een compromis hebben bereikt komen de met de KER verband houdende advieskosten gedeeltelijk voor vergoeding in aanmerking.

03/01030 (belanghebbende, naheffingsaanslag dividendbelasting 1996)

3.15.1.

De inspecteur heeft de naheffingsaanslag dividendbelasting vastgesteld op een bedrag aan enkelvoudige belasting van ƒ 523.125; na bezwaar heeft de inspecteur deze naheffingsaanslag verminderd tot een ten bedrage van ƒ 73.908 (€ 33.537). Belanghebbende heeft zich (ook in bezwaar) op het standpunt gesteld dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

3.15.2.

In beroep was in geschil of belanghebbende voor toepassing van de BRK inwoner was van Aruba en zo ja, of om die reden (zoals belanghebbende verdedigde) de naheffingsaanslag diende te worden vernietigd. Belanghebbende is op het eerste punt in het gelijk gesteld en op het tweede punt niet. Aangezien de inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag een rekenfout had gemaakt, heeft het Hof de naheffingsaanslag verder verminderd tot een ten bedrage van ƒ 69.408 (€ 31.495).

3.15.3.

Voor de berekening van de toe te kennen schadevergoeding is relevant dat de aan de naheffingsaanslag ten grondslag gelegde dividenduitkering uiteindelijk grotendeels (voor (afgerond) 87%) niet in stand is gebleven en dat het hier de (toerekenings)categorie ‘overige correcties’ betreft. De omstandigheid dat de naheffingsaanslag in beroep verder is verminderd als gevolg van een rekenfout dient – anders dan de inspecteur veronderstelt – in dit kader voor rekening te komen van de inspecteur.

03/00700 ([XF], aanslag Vpb 1997)

3.16.1.

De aanslag, die bij de bestreden uitspraak op bezwaar is gehandhaafd, is berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van ƒ 6.994.504 en vermeerderd met een bedrag van per saldo ƒ 250 aan verhoging wegens niet tijdige aangifte. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met ƒ 5.634.876. Bij de bestreden uitspraak op bezwaar is deze correctie als volgt onderbouwd:

Belastbare winst/bedrag 1997 volgens aangifte ƒ 1.359.628

a.

correctie winstdrainagerente 16.059

b.

vrijval RAER i.v.m. ontvoeging 449.091

c.

correctie dotatie 1997 aan RAER 735.300

d.

correctie dotatie KER 80.000

e.

correctie afschrijving onroerende zaken 273.934

f.

marge voor vrijval RAER voor zover in

voorgaande jaren niet belast 4.080.492

Vastgestelde belastbare winst/bedrag na bezwaar ƒ 6.994.504

3.16.2.

Het Hof heeft in zijn uitspraak van 28 februari 2005 geoordeeld dat de onder b, e en f vermelde correcties geheel dienen te vervallen en dat de correctie dotatie KER (conform het gezamenlijke standpunt van partijen) dient te worden teruggebracht tot ƒ 65.000. De overige correcties (winstdrainagerente en correctie dotatie 1997 aan RAER) heeft het Hof in stand gelaten. Het Hof heeft de aanslag mitsdien verminderd tot een berekend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van [ƒ 6.994.504 -/- 4.529.583 -/- 15.000 -/- 273.934 =] ƒ 2.175.987.

3.16.3.

Relevant voor de toe te kennen schadevergoeding is derhalve dat (afgezien van de reeds besproken correctie RAER) de correctie afschrijving onroerende zaken (categorie ‘Overige geschilpunten’) volledig ongedaan is gemaakt en dat de correctie winstdrainagerente volledig in stand is gebleven. Wat betreft de correctie KER oordeelt het Hof in dezelfde zin als ter zake van de procedure met kenmerk 03/00699 is geoordeeld (zie 3.14.6).

3.16.4.

Verder is van belang dat het totaalbedrag van de correctie (ƒ 5.634.876) in de aanslagregelende fase deels met andere correcties was onderbouwd, zoals blijkt uit het door de gemachtigde verstrekte overzicht (bijlage 1 bij diens brief van 19 oktober 2011). Voor het bepalen van de toe te kennen schadevergoeding zijn met name van belang de bij de uitspraak op bezwaar teruggedraaide rentecorrectie à ƒ 831.536 en de voor de categorie ‘Overige geschilpunten’ relevante (ongedaan gemaakte) correcties ‘vermogensverschil/ deelnemingsvrijstelling vervallen’(ƒ 3.009.256) en ‘correctie terrein Javema BV’(ƒ 60.000).

Schadevergoeding rentecorrectie

3.17.

Gelet op de hiervoor per bezwaarprocedure gespecificeerde rentecorrecties kan het volgende worden geconcludeerd. In de procedures met de kenmerken 03/00694 en 03/00695 is in de bezwaarfase geen rentecorrectie in geschil geweest; in de procedure met kenmerk 03/00696 is de bij de navorderingsaanslag in aanmerking genomen rentecorrectie groot ƒ 961.622 volledig vervallen; in de procedures met de kenmerken 03/00699 en 03/00700 zijn de bij de uitspraken op bezwaar in aanmerking genomen correcties winstdrainagerente (ƒ 50.655 respectievelijk ƒ 16.059) uiteindelijk in stand gebleven, maar zijn bij de desbetreffende uitspraken op bezwaar de aanvankelijk naar hogere bedragen toegepaste correcties (met ƒ 1.149.345 respectievelijk ƒ 831.536) volledig ongedaan gemaakt.

Het Hof is van oordeel dat, met toepassing van de onder 3.8.1 en 3.8.2 vermelde criteria, enerzijds rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de door de inspecteur aangebrachte correctie winstdrainagerente in de zaak met kenmerk 03/00696 volledig is vervallen en in twee andere zaken (zoals hiervoor vermeld) uiteindelijk in stand is gebleven. Anderzijds moet worden meegewogen dat in de bezwaarfase sprake is geweest van correcties tot behoud van rechten voor aanzienlijke bedragen (zoals hiervoor genoemd), die uiteindelijk volledig zijn vervallen. Gelet hierop stelt het Hof het voor vergoeding in aanmerking komende deel van de bezwaarkosten ter zake van de rentecorrecties in goede justitie vast op: (75% x 40% = ) 30% van het totaalbedrag voor vergoeding in aanmerking te laten komen als schadevergoeding voor de ten onrechte aangebrachte rentecorrecties. Het Hof acht de omvang van deze kosten redelijk en het verwerpt de stelling van de inspecteur dat het vereiste causale verband tussen deze kosten en de onrechtmatig genomen besluiten zou ontbreken.

Schadevergoeding overige geschilpunten

3.18.

Gelet op de uitkomst van de overige geschilpunten in de zes bezwaarprocedures, zoals hiervoor onder 3.11.1 tot en met 3.16.4 beschreven, waarbij het Hof tevens in aanmerking neemt dat daarbij sprake is geweest van (aanpassingen in) daarop voortbouwende correcties (zoals de te verlenen aftrek elders belast) en voorts van een geschil omtrent de toepassing van (onder andere artikel 25 van) de Belastingregeling voor het Koninkrijk (op welk punt belanghebbende uiteindelijk in het ongelijk is gesteld), is het Hof van oordeel dat – met toepassing van de onder 3.8.1 en 3.8.2 vermelde criteria – 15% van het onder 3.7 vermelde totaalbedrag dient te worden toegekend als schadevergoeding ter zake van deze overige geschilpunten.

3.19.

De op grond van het hiervoor overwogene aan belanghebbende toe te kennen schadevergoeding bedraagt derhalve: [40% + 30% + 15% =] 85% van € 105.757 = (afgerond) € 90.000.

Vergoeding wettelijke rente

3.20.1.

Belanghebbende heeft voorts verzocht om vergoeding van de door haar geleden renteschade, doordat zij ter grootte van het bedrag van de uiteindelijk te vergoeden advieskosten rente heeft gederfd over de door haar betaalde, doch (in zoverre) ten onrechte gemaakte advieskosten. Volgens belanghebbende dient de gemiddelde dag van betaling van de feitelijk betaalde, voor vergoeding in aanmerking komende declaraties van haar gemachtigden te worden gesteld op 1 april 2000. Belanghebbende stelt daarom recht op vergoeding te hebben van de wettelijke rente over het bedrag van de door het Hof vastgestelde schadevergoeding, te berekenen vanaf 1 april 2000 tot aan de dag van voldoening. Het percentage van de wettelijke rente dient volgens belanghebbende te worden vastgesteld op het door de inspecteur genoemde percentage van 5,2.

3.20.2.

De inspecteur heeft dit standpunt van belanghebbende betwist. In zijn opvatting kan op de voet van artikel 8:73 Awb slechts renteschade worden vergoed in de vorm van wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW), indien aan de toepassingsvoorwaarden van de laatstgenoemde bepaling is voldaan. Daarvoor is volgens de inspecteur onder meer vereist dat sprake is van een opeisbare vordering, waartoe de vordering bepaalbaar dient te zijn. Tot op heden is dat niet het geval; bovendien is geen wettelijke rente verschuldigd indien de vertraging niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, zo stelt de inspecteur.

3.21.1.

Zoals reeds overwogen onder 3.8.2, dient blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 8:73 Awb zo veel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij het civielrechtelijke schadevergoedingsrecht. De inspecteur heeft daarom terecht het standpunt ingenomen dat bij de beoordeling van de vraag of aanleiding bestaat voor vergoeding van vertragingsschade/ renteschade, aansluiting moet worden gezocht bij de in artikel 6:119 BW opgenomen regeling voor vergoeding van wettelijke rente. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is geworden. Met zijn standpunt dat deze vordering in casu nog niet opeisbaar is, miskent de inspecteur echter het voorschrift van artikel 6:83, aanhef en onderdeel b, BW. Uit die bepaling volgt dat een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad terstond opeisbaar is.

Naar het oordeel van het Hof is een verzoek tot schadevergoeding wegens rentederving in geval van een onrechtmatig genomen besluit daarom toewijsbaar vanaf de datum waarop het desbetreffende besluit genomen is, althans vanaf het moment dat het onrechtmatig genomen besluit schade tot gevolg heeft (vgl. onder meer ABRvS 21 april 1995, G04940034, AB 1995, 422).

3.21.2.

Gelet op het onder 3.21.1 overwogene heeft belanghebbende in het onderhavige geval recht op vergoeding van de door haar geleden renteschade, nu in casu sprake is van vernietiging van de bestreden uitspraken op bezwaar en vermindering van de desbetreffende (navorderings)aanslagen wegens onjuiste toepassing van het recht. Nu belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat de gemiddelde betaaldatum van de relevante declaraties moet worden gesteld op 1 april 2000 en het Hof geen reden ziet belanghebbende hierin niet te volgen, heeft zij recht op vergoeding van wettelijke rente over het onder 3.19 genoemde bedrag, te berekenen met ingang van 1 april 2000. Voor het daarbij te hanteren rentepercentage verwijst het Hof naar de toepasselijke regelgeving.

Slotsom

3.22.

Gelet op al het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur veroordeeld dient te worden tot vergoeding aan belanghebbende van de door haar geleden schade tot een bedrag van € 90.000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 1 april 2000 tot aan de dag van algehele voldoening.

4.

Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de door belanghebbende in deze procedure na heropening van het onderzoek gemaakte kosten van het geding voor dit Hof. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) stelt het Hof het bedrag van de te vergoeden kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (proceshandelingen: twee keer schriftelijke inlichtingen en twee nadere zittingen) x € 322 x 1,5 (wegingsfactor) x 1,5 (vermenigvuldigingsfactor samenhangende zaken) = € 1.449. Daarbij worden de zes in het geding zijnde zaken (met kenmerknrs. 03/00694, 03/00695, 03/00696, 03/00699, 03/00700 en 03/01030) aangemerkt als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit.

-

veroordeelt de inspecteur tot betaling aan belanghebbende van een bedrag van

€ 90.000, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, te rekenen vanaf 1 april 2000 tot aan de dag van algehele voldoening, en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en

-

veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende na heropening van het onderzoek tot een bedrag van € 1.449.

Aldus gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier.

De beslissing is op 31 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.