HR, 16-11-2007, nr. 42 631

Nr. 42.626 t/m 42.629, 42.631 en 42.632

P.J. Wattel

6 juni 2006

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1992 t/m 1997

Conclusies inzake

X1 B.V., X2 B.V., en X3 B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht en samenvatting

1.1. Deze zes zaken gaan vooral over toepassing van fraus legis op intraconcern vervanging van eigen vermogen door vreemd vermogen bij het Nederlandse deel van een concern dat in auto(lease)'s doet, en waarvan de moeder/crediteur naar de West emigreert en aldaar haar vordering inbrengt in een andere concernvennootschap, een en ander resulterende in een rentestroom van Nederland naar de West. Naast de aftrekbaarheid van deze rente zijn voorts in geschil de zakelijkheid van de hoogte van het rentepercentage op een andere schuld en de omvang van en toevoeging aan de assurantiereserve.

1.2. In 1992 heeft de Nederlandse vennootschap X2 B.V. aan haar Nederlandse moedermaatschappij X1 B.V. ƒ 6.945.821 dividend betaald uit een tegelijk en tot hetzelfde bedrag bij X1 B.V. opgenomen lening. X1 B.V.'s werkelijke leiding is vervolgens naar de Nederlandse Antillen verplaatst, waar zij - naar Arubaans recht - E N.V. heeft opgericht. X1 B.V. heeft haar vordering op X2 B.V. (omvattende de dividendvordering en overige rekening-courantaanspraken) op haar aandelen E N.V. gestort.

1.3. Inspecteur en Hof hebben de renteaftrek over de dividendschuld voor de jaren 1992 - 1997 geweigerd met toepassing van fraus legis. De belanghebbenden herhalen in cassatie het betoog dat van fraus legis geen sprake is omdat de art. 25 BRK en 28b Wet Vpb. ertoe leiden dat een voldoende compenserende heffing voorhanden is tegenover de renteaftrek, maar mijns inziens tevergeefs, nu noch wettekst, noch wetsgeschiedenis, noch literatuur het standpunt steunen dat art. 25 BRK, dat enkel ziet op dual resident houdstervennootschappen, kan worden toegepast op een vennootschap die (mede) een significante actieve onderneming drijft, en ook de toepasselijkheid van art. 28b Wet Vpb (mark to market) niet aannemelijk is geworden. Ook de klachten over de verwerping van de opgevoerde zakelijke redenen voor het samenstel van handelingen ((i) dreigende eindafrekeningsverplichting voor de dividendbelasting, (ii) overbruggingskrediet, (iii) makkelijker bedrijfsopvolging, (iv) risicospreiding, en (v) Arubaans deviezenregime) falen, omdat die verwerping feitelijke oordelen inhoudt en voldoende gemotiveerd is.

1.4. De belanghebbenden achten weigering van renteaftrek in strijd met het vrije kapitaalverkeer (dat zich sinds 1994 ook uitstrekt tot Aruba en de Antillen). Het Hof heeft die stelling met verwijzing naar HR BNB 2004/142 verworpen. Uit de sindsdien door het HvJ EG gewezen BTW-arresten Halifax en Huddersfield lijkt echter te volgen dat ook belastingontwijkers op zichzelf toegang hebben tot het vrije kapitaalverkeer, dat EG-rechtenbeperkende antimisbruikmaatregelen in beginsel niet verder mogen gaan dan nodig is om de toestand zonder misbruik te herstellen en dat EG-(aftrek)rechtenbeperkende antimisbruikmaatregelen geen bestraffing mogen inhouden zonder pertinente wettelijke grondslag. Bij het HvJ EG is bovendien aanhangig de zaak C-298/05 (Columbus Container) betreffende een Duitse treaty override: een switch-over van vrijstelling naar verrekening indien de belastingdruk in het andere land (in casu België: coördinatiecentrum) volgens Duitsland misbruikelijk laag is. Die zaak betreft aldus een sprong in belastingdruk van het buitenlandse tarief naar het Duitse tarief. De sprong in HR BNB 2004/142 en in de thans te berechten zaak gaat nog verder: van 7% (wél door Nederland aanvaard als voldoende buitenlandse druk) naar het Nederlandse Vpb-tarief plus 3%.

1.5. Gezien de twijfel aan de reikwijdte van het vrije kapitaalverkeer (met derde landen) in gevallen als de litigieuze, en aan de evenredigheid van een antimisbruiksprong als de litigieuze, geef ik u in overweging voor de jaren 1994 tot en met 1997 (vanaf 1995 van ambtswege) prejudiciële vragen aan het HvJ EG te stellen om op te doen helderen (i) of leningen en rentebetalingen als de onderhavige met derde landen onder het vrije kapitaalverkeer vallen en zo ja, (ii) of de renteaftrekweigering gehandhaafd kan worden op grond van art. 57 of 58 EG-Verdrag en zo neen, (iii) of zij gerechtvaardigd kan worden op grond van het EG-rechtelijke verbod van misbruik, met name in het licht van de omstandigheden dat (iiia) het om een derdelandensituatie gaat en (iiib) aftrekweigering leidt tot een belastingdruk die (iiiba) hoger ligt dan de Nederlandse en (iiibb) aanmerkelijk hoger ligt dan de druk waaraan een belanghebbende wordt onderworpen die op dezelfde gekunstelde wijze Nederlandse winst verplaatst naar een 7%-regime.

1.6. De klachten over de correctie van de rente op de overige rekening-courantschuld falen omdat 's Hofs oordeel van een correcte bewijslastverdeling en rechtsopvatting uitgaat en voor het overige feitelijk en voldoende gemotiveerd is. Hetzelfde geldt voor de klachten over de correctie van de dotatie 1997 aan de assurantiereserve.

1.7. X2 B.V.'s klacht over de opheffing van een deel van de assurantiereserve in 1996 op grond van haar aangifte slaagt evenwel. Het stond haar vrij om in beroep terug te komen op een in haar aangifte ingenomen standpunt.

1.8. Ik concludeer, primair, tot het stellen van de in 1.4 bedoelde prejudiciële vragen, en subsidiair, om de beroepen voor de jaren 1992 - 1995 en 1997 ongegrond te verklaren en het beroep voor 1996 gegrond te verklaren en die zaak af te doen.

2. Feiten en loop van het geding

2.1. X1 B.V. is op 31 maart 1969 opgericht. Op 1 januari 1990 vormde zij als moedermaatschappij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met enige werkmaatschappijen, waaronder vijf vennootschappen die autodealerships exploiteerden en een vennootschap (A B.V.) die een autoleasebedrijf exploiteerde (hierna ook te noemen: de werkmaatschappijen). Directeur en enig aandeelhouder van X1 B.V. was B, die in Nederland woonde.

2.2. Bij Arubaanse notariële akte van 5 februari 1990 hebben X1 B.V. en B, vermeld als woonachtig in Nederland, opgericht de op Aruba gevestigde vennootschap C N.V., waarin B 1 aandeel en X1 B.V. 9 aandelen nam. X1 B.V. heeft vervolgens op 29 maart 1990 opgericht X2 B.V. en haar activa en passiva - inclusief haar deelnemingen in de werkmaatschappijen - gestort op de door haar in X2 B.V. genomen aandelen. Als bestuurders van X2 B.V. worden vermeld B en D, beiden vermeld als inwoner van Nederland. Met ingang van 29 maart 1990 is X2 B.V. als tussenhoudster opgenomen in de genoemde fiscale eenheid.

2.3. B heeft zich per 10 oktober 1990 laten inschrijven in het Bevolkingsregister van Aruba als inwoner van Aruba, op 30 september 1990 gekomen uit S, Nederland.

2.4. Op 4 mei 1992 hebben de werkmaatschappijen dividend gedeclareerd ten gunste van X2 B.V. ad ƒ 6.945.821. X2 B.V. heeft op dezelfde dag een dividend tot hetzelfde bedrag gedeclareerd ten gunste van X1 B.V.. X2 B.V. heeft het dividend betaald uit een tegelijk en tot hetzelfde bedrag bij X1 B.V. opgenomen lening in rekening-courant tegen 13% rente (periode 4 mei 1992 tot 27 oktober 1992).

2.5. Op 5 juni 1992 is de werkelijke leiding van X1 B.V. verplaatst naar Aruba, en vóór oktober 1992 doorverplaatst naar de Nederlandse Antillen. Volgens bijlage 9 bij X1 B.V.'s aangiftebiljet vennootschapsbelasting 1993 is X1 B.V. per 15 juni 1992 feitelijk gevestigd aan de a-straat 1 te Curaçao.

2.6. Bij notariële akte van 27 oktober 1992 is de vennootschap naar Arubaans recht E N.V. opgericht door X1 B.V. en B (wonende te Aruba). B nam voor 1 aandeel en X1 B.V. voor 79 aandelen deel. E N.V. is feitelijk gevestigd op Aruba en heeft volgens art. 2 van de oprichtingsakte onder meer als doel te fungeren als financieringsmaatschappij. In de slotbepalingen van de akte is over de storting door X1 B.V. op haar bij oprichting verkregen aandelen E N.V. onder meer bepaald dat die aandelen à pari worden volgestort door inbreng van X1 B.V.'s dividendvordering op X2 B.V. en door bijbetaling in contanten van hetgeen voormelde inbreng per saldo minder waard zal blijken te zijn dan het nominale bedrag van de geplaatste aandelen E N.V..

2.7. Op 27 oktober 1992 heeft X2 B.V. een overeenkomst van geldlening gesloten met E N.V.. Deze overeenkomst, die mede door X1 B.V. is ondertekend en waarbij X2 B.V. een verklaring aflegt, vermeldt dat X2 B.V. ƒ 8.478.985 schuldig is aan X1 B.V., als volgt gespecificeerd:

Balans per 31 december 1991 ƒ 1.606.911

Schuld uit hoofde van uitgedeeld dividend d.d. 4 mei 1992 - 6.945.821

Af: voor E N.V. betaalde aanslagen vennootschapsbelasting - 656.500 -/-

Bij: verschuldigde rente - 582.753

--------------

Totaal ƒ 8.478.985

=========

De overeenkomst omvat de verklaringen dat X2 B.V. dit in rekening-courant ter leen ontvangen bedrag schuldig is aan X1 B.V., dat X1 B.V. dit bedrag wegens haar verplichting tot volstorting van de aandelen E N.V. aan E N.V. in eigendom overdraagt, en dat X2 B.V. aan E N.V. tot zekerheid voor de nakoming van X2 B.V.'s schuld het recht van eerste, tweede en volgende hypotheek aan E N.V. geeft op alle onroerende eigendommen van X2 B.V., welke aan partijen genoegzaam bekend zijn en geen nadere beschrijving behoeven. Het rentepercentage bedroeg tussen 4 mei 1992 en 27 oktober 1992 dertien, tussen 27 oktober 1992 en 3 juli 1993 twaalf, tussen 3 juli 1993 en 31 december 1993 tien, in het gehele jaar 1994 negen, in het gehele jaar 1995 acht, tussen 1 januari 1996 en 3 juli 1996 zeven, en tussen 3 juli 1996 en 12 mei 1997 vijf. Op de laatst genoemde datum is (het nog openstaande bedrag van) de lening afgelost.

2.8. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1992 heeft X1 B.V. - als moedermaatschappij van de onder 2.1 genoemde fiscale eenheid - per 1 januari 1992 een reserve assurantie eigen risico (hierna: RAER) opgenomen ad ƒ 7.173.102 en - na dotatie ten laste van haar belastbare winst ad per saldo ƒ 1.070.443 - per 31 december 1992 ad ƒ 8.243.545.

2.9. Per 31 december 1993 heeft X2 B.V. in het kader van een interne reorganisatie haar activa en passiva, waaronder haar aandelen in de werkmaatschappijen, maar met uitzondering van haar registergoederen, gestort op aandelen in de op 17 december 1991 opgerichte vennootschap X3 B.V., zulks naar de waarde per 30 september 1993. Met ingang van 1 januari 1994 is X3 B.V. als tussenhoudster opgenomen in de fiscale eenheid.

2.10. B heeft in de loop van 1994 F N.V. opgericht, een naamloze vennootschap naar Antilliaans recht. B houdt alle aandelen. F N.V. is feitelijk gevestigd aan de a-straat 1 te Curaçao en heeft in 1994 alle aandelen verworven in X2 B.V. en in E N.V..

2.11. Op 16 december 1994 heeft X1 B.V. haar aandelen X2 B.V. vervreemd aan F N.V.. Hierdoor werd de fiscale eenheid tussen X1 B.V. en X2 B.V. verbroken met ingang van 1 januari 1994. Per die datum vormden X2 B.V., X3 B.V. en de werkmaatschappijen een aansluitende fiscale eenheid.

2.12. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1993 heeft X1 B.V. - als moedermaatschappij van de fiscale eenheid - per 31 december 1993 een RAER opgenomen ad ƒ 9.430.553.

2.13. X1 B.V. heeft voor 1994 een belastbare winst en een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven, nu haars inziens haar winst van Nederlandse belastingheffing is vrijgesteld op grond van de BRK. In deze aangifte 1994 komt geen RAER voor. Aan X1 B.V. is over 1994 geen aanslag vennootschapsbelasting opgelegd.

2.14. In haar aangifte vennootschapsbelasting 1994 heeft X2 B.V. - als moedermaatschappij van de aansluitende fiscale eenheid met X3 B.V. en de werkmaatschappijen - als stand van de RAER per 1 januari 1994 aangegeven ƒ 2.484.732 (ƒ 6.945.821 lager dan het onder 2.12 vermelde bedrag), en als stand per 31 december 1994 ƒ 3.432.289, een en ander als gevolg van een toevoeging over 1994 van per saldo ƒ 947.557. X2 B.V. heeft in de (verbeterde) aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 1995 een stand van de RAER per 31 december 1995 van ƒ 5.426.009 aangegeven.

2.15. Per 1 juni 1995 is de in Nederland werkzame medebestuurder van X2 B.V. (D) ontslagen en is de in 2.2 vermelde vennootschap C N.V., gevestigd te T (Aruba), X2 B.V.'s enige bestuurder.

2.16. In december 1996 heeft X2 B.V. ƒ 7.059.956 kapitaal en agio terugbetaald aan F N.V..

2.17. In de loop van 1996 en 1997 heeft X3 B.V. binnen de fiscale eenheid haar aandelen in de dealerwerkmaatschappijen overgedragen aan X2 B.V.. De dealeractiviteiten waren in de loop van 1996 binnen de fiscale eenheid samengevoegd in G B.V., één van de werkmaatschappijen van X3 B.V.. X3 B.V. heeft de aandelen behouden c.q. verkregen in de werkmaatschappij H B.V., waarin zich onder meer de beleggingspanden van het J-concern bevonden en welke vennootschap in 1997 alle aandelen hield in A B.V., waarin het autoleasebedrijf werd uitgeoefend. Voorts heeft X3 B.V. (binnen fiscale eenheid) de aandelen behouden c.q. verkregen in K B.V., die de bedrijfspanden van het concern bezat.

2.18. Op 29 december 1997 heeft X2 B.V. alle aandelen in X3 B.V. vervreemd aan F N.V.. Als gevolg hiervan is de fiscale eenheid tussen X2 B.V. en X3 B.V. per 1 januari 1997 verbroken. Per die datum vormde X3 B.V. een aansluitende fiscale eenheid met H B.V., K B.V. en A B.V..

2.19. Eveneens op 29 december 1997 heeft F N.V. haar 100% deelneming in X2 B.V. vervreemd aan L B.V., die per 1 januari 1997 een aansluitende fiscale eenheid vormde met X2 B.V. en haar dealerwerkmaatschappijen. L B.V. is een houdstervennootschap, de aandelen waarin worden gehouden door een zoon van B, de in Nederland wonende M.

2.20. In X2 B.V.'s (verbeterde) aangifte vennootschapsbelasting 1996 wordt onder meer het volgende vermeld:

"Opgaaf

Vraag 11d: winstreserves ad -/- Hfl 2.934.387

assurantiereserve + 3.904.989

winstreserves Hfl 970.602

Vraag 11e: assurantiereserve Hfl 5.426.009

winstreserves - 3.904.989

assurantiereserve Hfl 1.521.020"

De aangifte vennootschapsbelasting 1997 van de aansluitende fiscale eenheid waarvan X2 B.V. als tussenholding deel uitmaakt (met L B.V. als moedermaatschappij en met de dealerwerkmaatschappijen als (klein)dochtermaatschappijen) laat op de beginbalans geen RAER zien. X3 B.V. heeft, als moedermaatschappij van de aansluitende fiscale eenheid met H B.V., K B.V. en A B.V., per 1 januari 1997 een RAER opgenomen ad ƒ 1.521.020.

2.21. X3 B.V. vermeldt in de aangifte vennootschapsbelasting 1997 een dotatie aan de RAER ad ƒ 1.231.802 ten laste van haar winst. In 1997 is ƒ 391.347 ten laste van de RAER geboekt in verband met in dat jaar geleden schade. Per 31 december 1997 is een RAER ad ƒ 2.361.475 aangegeven.

2.22. Op 1 juni 1998 heeft X3 B.V. de aandelen A B.V. vervreemd aan de ongelieerde vennootschap N B.V. De fiscale eenheid van A B.V. met X3 B.V. is aldus met ingang van 1 januari 1998 verbroken.

2.23. In de loop van 1997 heeft de Inspecteur bij X1 B.V. en X2 B.V. een boekenonderzoek ingesteld naar een aantal onderdelen van hun aangiften vennootschapsbelasting 1993 en 1994. Het onderzoeksrapport van 15 oktober 1998(1) gaat onder meer in op de bewegingen van de RAER, op de beëindiging van de belastingplicht van X1 B.V. per ultimo 1993 en op de renteaftrek bij X1 B.V., X2 B.V. en X3 B.V. in verband met de in 2.4 vermelde, door X2 B.V. bij X1 B.V. in rekening-courant opgenomen geldlening.

3. Het geschil voor het Hof(2)

3.1. Voor het Hof waren onder meer de volgende punten in geschil:

(i) is renteaftrek door X1 B.V., X2 B.V. en X3 B.V. voor 1992 tot en met 1997 op de onder 2.7 genoemde dividendschuld in strijd met doel en strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.)?

(ii) moet daarnaast de renteaftrek bij X1 B.V. en X2 B.V. voor de jaren 1993 tot en met 1995 op de overige rekening-courantschuld worden gecorrigeerd wegens onzakelijkheid van het rentepercentage?

(iii) moet X2 B.V.'s belastbare winst 1996 worden verhoogd met ƒ 10.850.810 (ƒ 6.945.821 plus ƒ 3.904.989) wegens vrijval van de RAER?

(iv) heeft de Inspecteur de dotatie aan de RAER in 1997 terecht gecorrigeerd met ƒ 735.300?

Ad (i) correctie renteaftrek dividendschuld wegens fraus legis

3.2. Het Hof stelt voorop dat een vennootschap door aanvaarding van een rentedragende schuld een deel van haar vermogen aan haar aandeelhouders kan uitkeren, en aldus voor de vennootschap een rentelast kan oproepen, al blijft die last binnen een fiscale eenheid in het algemeen latent. Als zich, zoals in casu, omstandigheden voordoen waardoor die latentie wordt opgeheven, kan renteaftrek echter niet worden aanvaard als de schuld is aangegaan met als doorslaggevend motief belastingheffing te verijdelen en als met het aangaan van de schuld geen zakelijk doel is gediend en de rente niet onderworpen is aan een belasting naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

3.3. Het Hof acht de dividenddeclaratie en het tegelijk rentedragend teruglenen van het dividend onderdeel van een samenstel van feitelijke en rechtshandelingen (hierna ook: het samenstel) dat geen zakelijk doel diende, maar waarvan de doorslaggevende reden was verijdeling van vennootschapsbelastingheffing, ook indien de motieven van alle betrokkenen bij het samenstel in aanmerking worden genomen. Dat samenstel bestaat volgens het Hof uit declaratie binnen de fiscale eenheid X1 B.V. van dividend door X2 B.V., het door X2 B.V. voldoen van de daardoor ontstane dividendschuld aan X1 B.V. uit een tegelijk en tot hetzelfde bedrag bij X1 B.V. opgenomen lening, waardoor slechts met "gesloten beurzen" is verrekend en niet enig bedrag het vermogen van X2 B.V. heeft verlaten, gevolgd door verplaatsing van de werkelijke leiding van X1 B.V. naar (uiteindelijk) Curaçao, de oprichting op Aruba van E N.V. en de inbreng van X1 B.V.'s vordering op X2 B.V. in E N.V., waardoor X2 B.V.'s schuld jegens X1 B.V. er een is geworden jegens E N.V.. Het Hof heeft samenhang tussen deze handelingen met name aangenomen wegens het korte tijdsverloop ertussen en omdat het fiscale voordeel dat met de (rechts)handelingen wordt behaald alleen optreedt in hun onderlinge samenhang: een dividenddeclaratie binnen de fiscale eenheid wordt, zonder dat wezenlijke verandering in vermogenspositie of zeggenschap optreedt, getransformeerd in rente ten laste van Nederlandse belastbare winst die ontvangen wordt door de Arubaanse E N.V. (die door X1 B.V. wordt gehouden), die op Aruba is onderworpen aan een belastingheffing van ten hoogste 3%. De omstandigheid dat X1 B.V. haar belang in E N.V. in 1994 heeft vervreemd aan F NV., maakt volgens het Hof niet uit omdat X1 B.V. en F N.V. dezelfde uiteindelijke aandeelhouder B hebben. Ook de verplaatsing van de dividendschuld van X2 B.V. naar X3 B.V. en de verbreking van de fiscale eenheid tussen X1 B.V. en X2 B.V. per 1 januari 1994 doen daar niet aan af omdat zich een aansluitende fiscale eenheid voordoet tussen X2 B.V., X3 V.F. en de werkmaatschappijen, waardoor de rentelast (voorheen dividendschuld binnen fiscale eenheid van X2 B.V.) ook na 1 januari 1994 ten laste komt van Nederlandse winst, nl. van de aansluitende fiscale eenheid (met X2 B.V. als moedermaatschappij), zonder dat wezenlijke verandering in vermogenspositie of zeggenschap optreedt.

3.4. Het Hof meent dat als een vennootschap aan haar moedervennootschap dividend declareert en zij de dividendschuld voldoet uit een tegelijk bij die moedervennootschap opgenomen rentedragende lening, deze omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen vermoed moet worden niet te hebben plaatsgevonden ten behoeve van X2 B.V.'s onderneming, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, hetgeen X1 B.V., X2 B.V. en X3 B.V. niet hebben gedaan. Het Hof verwerpt belanghebbendes stellingen (i) dat een meer dan bijkomstige reden voor het samenstel was een dreigende eindafrekeningsverplichting in de dividendbelasting, (ii) dat het ging om een overbruggingskrediet en dat zij, gelet op de aanzienlijke stille reserves in het J-concern, ook van derden een lening ter grootte van het bedrag van de dividendschuld had kunnen verkrijgen, en dat de teruglening ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van X2 B.V., (iii) dat dividenduitkering en teruglening dienden tot vergemakkelijking van de opvolging van B, onder meer doordat de aandelen van de tussenholding X2 B.V. hierdoor lichter werden gemaakt en (iv) dat dividenduitdeling en teruglening risicospreiding dienden, de laatste twee stellingen omdat voor die doelen de uitgevoerde handelingen niet nodig waren. Het Hof is voorbijgegaan aan belanghebbendes aanbod te bewijzen dat over gehele of gedeeltelijke verkoop van het J-concern is onderhandeld, omdat juistbevinding van die stelling 's Hofs oordeel niet zou veranderen. De aangevoerde deviezentechnische redenen voor de oprichting van E N.V. en de inbreng daarin van de vordering, verklaren volgens het Hof het samenstel evenmin, omdat deviezentechnische problemen pas zijn ontstaan door de van het samenstel deel uitmakende verplaatsing van X1 B.V. naar Aruba en (vervolgens) de Nederlandse Antillen.

3.5. Het Hof verwerpt de stelling dat de door E N.V. ontvangen rente, als gevolg van de werking van de artt. 25 BRK en 28b Wet Vpb., wél onderworpen zou zijn aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing: X1 B.V. kan niet worden aangemerkt als een "houdstervennootschap" in de zin van artikel 25 BRK omdat zij als gevolg van de fiscale eenheid met X2 B.V. en de werkmaatschappijen moet worden beschouwd als inwoner van de Nederlandse Antillen met een actieve vaste inrichting in Nederland (HR BNB 2003/286). X1 B.V. heeft voorts haar belang in E N.V. in de loop van 1994 vervreemd aan F N.V., die niet onder art. 25 BRK valt omdat zij niet naar Nederlands recht is opgericht. X1 B.V. heeft ten slotte niet aannemelijk gemaakt dat voor haar belang in E N.V. art. 28b Wet Vpb. geldt en heeft in elk geval haar belang in E N.V. niet jaarlijks geherwaardeerd. De belastingheffing van 3% waaraan E N.V. op Aruba is onderworpen, is naar 's Hofs oordeel naar Nederlandse maatstaven niet redelijk.

3.6. Het Hof verwerpt ten slotte de stelling dat weigeren van de renteaftrek een door art. 73B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) verboden beperking van het kapitaalverkeer tussen Nederland en Aruba of de Nederlandse Antillen oplevert; de bestrijding van de litigieuze belastingontwijking behoeft geen andere rechtvaardiging dan de op het concrete geval toegespitste vaststelling dat sprake is van misbruik en de ontzegging van de renteaftrek raakt geen ander kapitaalverkeer dan een uitsluitend en rechtstreeks met het misbruik verband houdende kapitaalbeweging.

Ad (ii) het rentepercentage

3.7. X1 B.V. heeft op 27 oktober 1992 niet alleen de met de dividendschuld corresponderende vordering op haar gevoegde dochter X2 B.V. ingebracht in E N.V., maar ook haar overige vordering in rekening-courant op X2 B.V. (zie onderdeel 2.7).(3) In geschil is of de door X2 B.V. in 1993 tot en met 1995 over dit deel van haar rekening-courantschuld betaalde rente zakelijk is. Het Hof legt op de belanghebbenden de last aannemelijk te maken dat de door haar gevraagde aftrek naar aard en hoogte gerechtvaardigd is en oordeelt dat zij niet in dat bewijs zijn geslaagd. Dat de gebruikelijke Arubaanse rente zou zijn gehanteerd, is betwist en niet onderbouwd. Het Hof weegt mee dat uit de in 2.7 genoemde overeenkomst volgt dat X2 B.V. de Nederlandse wettelijke rente was verschuldigd en dat E N.V. eerste, tweede en volgende hypotheek had op alle onroerende eigendom van X2 B.V., zodat de Inspecteur aan mocht sluiten bij de in Nederland geldende hypotheekrente. De belanghebbenden hebben E N.V. voor het te corrigeren bedrag bevoordeeld, omdat aldus winst van de belanghebbenden is overgeheveld naar E N.V., waarvan alle betrokkenen zich volgens het Hof bewust waren, mede gezien B's dubbelrol(len).

Ad (iii) de RAER

3.8. Volgens het Hof brengt het fiscale-eenheidsregime mee dat ook de RAER, die wordt gevormd voor niet verzekerde bedrijfsrisico's van dochtervennootschappen, tijdens het bestaan van de fiscale eenheid fiscaal wordt toegerekend aan de moeder van de eenheid, in 1996 dus aan X2 B.V.. Verplaatsing van de leiding van X2 B.V. op 1 juni 1995 naar Aruba en Arubaans inwonerschap, voor BRK-toepassing, van X2 B.V. per die datum, leidt er volgens het Hof niet toe dat met de verplaatsing van X2 B.V.'s leiding naar Aruba de RAER met haar is meeverplaatst en door de werking van de BRK buiten bereik van de Nederlandse belastingjurisdictie zou zijn gebracht zonder op enig moment tot X2 B.V.'s Nederlandse winst te kunnen worden gerekend. De eenheid werd door de zetelverplaatsing niet verbroken en ook na die verplaatsing bleef X2 B.V. op grond van haar oprichtingsrecht voor de toepassing van de Wet Vpb. inwoner van Nederland. De dealer- en leasebedrijven van de gevoegde dochters werden bovendien in 1995 en 1996 in Nederland uitgeoefend. Het Hof meent dat, gelet op art. 2, lid 1, onderdeel d, juncto art. 34, lid 2, van de BRK, alsdan X2 B.V. voor de toepassing van de BRK door Nederland moet worden beschouwd als inwoner van de Nederlandse Antillen, maar dat de met haar gevoegde dochters niet onder de BRK vallen, zodat voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting over hun winst uitsluitend de Nederlandse regels, inclusief de fiscale-eenheidsregels gelden. De BRK staat dus niet in de weg aan belasting van de winst van de gevoegde dochters als ware deze door X2 B.V. behaald met een vaste inrichting in Nederland (HR BNB 2003/286).

3.9. Het Hof beschouwt de RAER als een fiscale reserve die is gebonden aan de bedrijfsrisico's waarvoor zij is gevormd, in casu de risico's ter zake van auto's. Indien X2 B.V. voor 1996 voor toepassing van de BRK als inwoner van Aruba zou moeten worden aangemerkt, moet de RAER tot het vermogen van haar Nederlandse vaste inrichting worden gerekend omdat de auto's voor de toepassing van de BRK tot het vermogen van die vaste inrichting moeten worden gerekend. De RAER is door X2 B.V.'s zetelverplaatsing aldus niet aan de Nederlandse heffingsbevoegdheid onttrokken.

3.10. Uit haar aanvullende aangifte vennootschapsbelasting 1996 volgt dat X2 B.V. in 1996 ƒ 3.904.989 ten laste van de RAER aan haar winstreserves heeft toegevoegd. Deze vrijval behoort volgens het Hof tot X2 B.V.'s Nederlandse belastbare winst over 1996 omdat uit die vrijwillige vrijval volgt dat X2 B.V. tot dat bedrag geen risico's (meer) zag waarvoor de RAER was gevormd. Voor deze conclusie maakt het niet uit of X2 B.V. in 1996 feitelijk in Nederland gevestigd was (Inspecteur) of feitelijk op Aruba was gevestigd en voor de BRK als inwoner van Aruba gold (belanghebbende). Nederland is in het laatste geval ex art. 5 BRK bevoegd te heffen over de vrijval, die voor de toepassing van de BRK immers behoort tot de winst van de Nederlandse vaste inrichting.

3.11. In de uitspraak op het beroep van X1 B.V. inzake de aan X1 B.V. opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1993 (cassatieberoep nr. 42 627) verwerpt het Hof het standpunt van de Inspecteur (belaste vrijval van de RAER ad ƒ 6.945.821 op grond van de twaalfde resp. zestiende standaardvoorwaarde) omdat het verschil ad ƒ 6.945.821 tussen de RAER-stand per ultimo 1993 van de fiscale eenheid X1 B.V. en de RAER-stand per 1 januari 1994 van de fiscale eenheid X2 B.V. een inbreuk is op de balanscontinuïteit, die met toepassing van de foutenleer moet worden hersteld in het oudste nog openstaande jaar (1994) door de RAER op de beginbalans van de aansluitende fiscale eenheid X2 B.V. 1994 te verhogen met het genoemde verschil. Dit per 1 januari 1994 opgetreden (en met toepassing van de foutenleer te corrigeren) verschil behoort volgens het Hof evenmin tot X2 B.V.'s belastbare winst 1996.

Ad (iv) de dotaties aan de RAER

3.12. Het Hof oordeelt dat bij X3 B.V. geen rechtens relevant vertrouwen is gewekt dat de door haar tot 1997 gevolgde methode van premiedotatie bij de aanslagregeling 1997 niet ter discussie zou worden gesteld. In het controlerapport is immers uitdrukkelijk meegedeeld dat de belastingdienst weliswaar niet terugkomt op de opbouw van de RAER tot 1997, maar dat - omdat X3 B.V. c.q. de J Groep niet bereid was een afspraak te maken over de wijze van opbouw vanaf 1997 - de op dat tijdstip nog in te dienen aangifte voor het jaar 1997 op dit punt zou worden beoordeeld en zou worden gecorrigeerd als de premieopbouw niet zou zijn aangepast aan de in het controlerapport opgenomen uitgangspunten. In het controlerapport valt geen beperking te lezen tot bepaalde argumenten. Het Hof leidt bovendien uit een gedingstuk(4) af dat de belastingdienst de omvang van de dotaties al in september 1996 ter discussie stelde, dat de (voorlopige) bevindingen van het boekenonderzoek in oktober 1997 met de belanghebbenden - vertegenwoordigd door D - zijn besproken en dat X3 B.V. destijds ook zelf ervan uitging dat de opbouw van de RAER met ingang van 1997 ter discussie gesteld zou kunnen worden.

3.13. Het Hof legt de last op X3 B.V. om aannemelijk te maken dat de door haar gevraagde aftrek wegens reservedotatie naar aard en hoogte gerechtvaardigd is. Gelet op de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur had zij aannemelijk moeten maken dat de in 1997 in aftrek gebrachte dotatie ad ƒ 1.231.802 niet hoger was dan de bespaarde (bruto)verzekeringspremies, waarin zij niet is geslaagd: daartoe is volgens het Hof onvoldoende (i) de stelling dat X3 B.V. voldeed aan de volgens haar tot 1997 door de Inspecteur gehanteerde richtlijn (doteren tot het bedrag van de bespaarde premies minus een korting van 10% voor kosten en winstopslag) doordat zij lagere catalogusprijzen heeft gehanteerd en rekening heeft gehouden met een extra korting ter grootte van de assurantiebelasting, en (ii) de verwijzing naar het in 3.13 genoemde gedingstuk (brief), waarmee immers niet wordt ingegaan op het standpunt van de Inspecteur dat de werkelijk geleden schade, verhoogd met een winstopslag van 30%, leidt tot de conclusie dat de dotatie de bespaarde verzekeringspremies met ƒ 735.300 overtreft.

Proceskosten

3.14. Het Hof verwerpt de stelling van de belanghebbenden dat zich bijzondere omstandigheden in de zin van art. 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht zouden voordoen.

Dicta

3.15. Het Hof heeft:

- het beroep van X1 B.V. voor 1992 (cassatieberoep nr 42 626) ongegrond verklaard;

- het beroep van X1 B.V. voor 1993 (cassatieberoep nr 42 627) gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot één, berekend naar een belastbaar bedrag ad ƒ 388.684, met toepassing van een uit het vorenstaande voortvloeiende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen;

- de beroepen van X2 B.V. voor 1994 en 1995 (cassatieberoepen nrs 42 628 en 42 629) ongegrond verklaard;

- het beroep van X2 B.V. voor 1996 (cassatieberoep nr 42 631) gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot één, berekend naar een belastbaar bedrag ad ƒ 3.782.240, met toepassing van een uit het vorenstaande voortvloeiende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting en met behoud van de overige elementen; en

- het beroep van X3 B.V. voor 1997 (cassatieberoep nr 42 632) gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot één, berekend naar een belastbaar bedrag ad ƒ 2.175.987.

4. Het geschil in cassatie

4.1. De belanghebbenden hebben voor alle genoemde jaren beroepen in cassatie ingesteld en daarbij (steeds) een middel voorgesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft even zovele (zes) verweerschriften ingediend. De belanghebbenden hebben zes conclusies van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft de belanghebbenden niet van dupliek gediend.

4.2. De voorgestelde middelen betreffen:

- in zaak 42 626 (1992, X1 B.V.): schending van de artt. 2, 5 en 25 BRK, van art. 10a Wet Vpb. en van het Besluit Proceskosten; de belanghebbende bestrijdt (onderdelen 4 t/m 12) 's Hofs oordeel dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld;

- in zaak 42 627 (1993; X1 B.V.): schending van de artt. 2, 5 en 25 BRK, van art. 10a en 20 Wet Vpb. en van het Besluit Proceskosten; de belanghebbende bestrijdt (onderdelen 4 t/m 12) 's Hofs oordeel dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld; zij bestrijdt voorts (onderdeel 13) 's Hofs oordeel over de onzakelijkheid van het rentepercentage;

- in zaak 42 628 (1994; X2 B.V.): schending van de artt. 2, 5 en 25 BRK, van art. 10a Wet Vpb. en van het Besluit Proceskosten; de belanghebbende bestrijdt (onderdelen 5 t/m 12) 's Hofs oordeel dat de belanghebbende in fraudem legis heeft gehandeld; zij bestrijdt voorts (onderdeel 13) 's Hofs oordeel over de onzakelijkheid van het rentepercentage;

- in zaak 42 629 (1995; X2 B.V.): schending van de artt. 8 en 10a Wet Vpb en het Besluit Proceskosten; de belanghebbende bestrijdt (onderdeel 3) 's Hofs vaststelling van de feiten en (onderdeel 4) 's Hofs oordeel over de onzakelijkheid van het rentepercentage;

- in zaak 42 631 (1996; X2 B.V.): schending van de artt. 2, 5 en 25 BRK, van de artt. 8, 10a, 15 en 20 Wet Vpb, van art. 13 Wet IB 1964 en van het Besluit proceskosten; de belanghebbende bestrijdt (onderdeel 3) 's Hofs vaststelling van de feiten, (onderdeel 4a) 's Hofs oordeel over de correctie in verband met de vrijval van de RAER, (onderdeel 4b) 's Hofs oordeel over de onzakelijkheid van het rentepercentage en (onderdeel 4c) het niet rekening houden met een verlies van een werkmaatschappij;

- in zaak 42 632 (1997; X3 B.V.): schending van de artt. 8 en 10a Wet Vpb en het Besluit Proceskosten; de belanghebbende bestrijdt (onderdeel 3) 's Hofs vaststelling van de feiten, (onderdeel 4a) 's Hofs oordeel over de correctie van de dotatie aan de RAER en (onderdeel 4b) 's Hofs oordeel over de onzakelijkheid van het rentepercentage.

5. Renteaftrek op de dividendschuld en fraus legis

5.1. Een belastingplichtige handelt in fraudem legis, indien:(5)

(i) hij een (samenstel van) rechtshandeling(en) aangaat met als doorslaggevende beweegreden de verijdeling van Nederlandse belastingheffing (subjectieve toepassingsvoorwaarde);

(ii) doel en strekking van de belastingwet zouden worden miskend indien het door de belastingplichtige beoogde resultaat zou intreden (objectieve toepassingsvoorwaarde).

Het Hof is in zijn in 3.2 hierboven weergegeven oordeel terecht van deze maatstaf uitgegaan.

5.2. Uit uw rechtspraak(6) blijkt dat bij winstdrainage door renteaftrek niet aan het objectieve vereiste wordt voldaan indien de door de Nederlandse belastingplichtige betaalde rente bij de buitenlandse crediteur aan een compenserende heffing is onderworpen. U overwoog:

"3.5. (...). Indien een hier te lande gevestigde vennootschap een schuld aangaat tegenover een niet hier te lande gevestigde vennootschap en ter zake van de rente voor deze schuld van laatstbedoelde vennootschap in het land van haar vestiging belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven, die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken, kan - daargelaten of in zodanig geval kan worden aangenomen dat verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting de doorslaggevende beweegreden vormde voor het aanvaarden van de rentelast - reeds op die grond niet worden gezegd dat is voldaan aan de voor de toepassing van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen te stellen eis dat de uit de verschuldigdheid van de rente voortvloeiende vermindering van de winst van eerstgenoemde vennootschap in strijd is met doel en strekking van de Wet."

Uit uw rechtspraak blijkt voorts dat een buitenlands winstbelastingtarief van 7% als redelijk geldt indien de crediteur een financieringsvennootschap is wier werkzaamheden niet wezenlijk verschillen van een binnenlandse financieringsvennootschap zoals bedoeld in art. 15b Wet Vpb. U overwoog:(7)

"3.10. De wetgever heeft met de invoering van artikel 15b van de Wet een speciaal regime voor concernfinancieringsmaatschappijen ingevoerd, waarin de door een in de Wet nader omschreven financieringsmaatschappij ontvangen rentebaten in eerste instantie feitelijk belast worden naar een tarief van 7%. Hierbij ontstaat weliswaar in beginsel een belastingclaim op de daarbij gevormde risicoreserve, maar de wetgever heeft in artikel 15b, lid 5, de mogelijkheid gecreëerd 50%, en onder omstandigheden 100%, van het bedrag van een directe of indirecte kapitaalstorting of van de verwerving van aandelen in een lichaam, ten laste van de reserve te brengen zonder dat dit tot een toevoeging aan de winst leidt. De belastingclaim over de risicoreserve leidt bij een dergelijke afboeking niet tot een heffing van vennootschapsbelasting. Deze mogelijkheid is niet zodanig bezwarend of moeilijk te realiseren dat voor de vraag wat naar Nederlandse maatstaven als een redelijke belastingheffing kan worden aangemerkt met het niet gerealiseerd worden van die mogelijkheid geen rekening dient te worden gehouden. Aldus heeft de wetgever aanvaard dat een financieringsmaatschappij onder omstandigheden feitelijk belast wordt naar een tarief van 7%. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat voor financieringsmaatschappijen een tarief van 7% nog als een redelijke heffing geldt. Dit heeft niet alleen te gelden voor financieringsmaatschappijen die voldoen aan de vereisten van artikel 15b van de Wet, maar ook voor financieringsmaatschappijen waarvan de werkzaamheden niet wezenlijk verschillen van een onder artikel 15b vallende maatschappij. (...)."

5.3. X1 B.V. en X2 B.V. hebben zich bij het Hof beroepen op dit laatste arrest en op HR 17 maart 1999, nr. 33808, BNB 1999/325, inhoudende dat fraus legis niet aan de orde komt als tegenover de renteaftrek voordelen staan die in de heffing kunnen worden betrokken; in dat geval bestonden die voordelen uit de (niet onder de deelnemingsvrijstelling vallende) waardestijging van de aandelen in de buitenlandse crediteur, die onder art. 28b Wet Vpb (mark to market) viel. De belanghebbenden stellen dat over de rente 3% Antilliaanse winstbelasting en op grond van art. 25 BRK 4% Nederlandse vennootschapsbelasting kan worden geheven, zodat voldoende compenserend geheven wordt. Het Hof heeft deze stellingen verworpen (zie onderdeel 3.5 hierboven). Ik behandel de daartegen gerichte klachten als eerste omdat u bij gegrondverklaring ervan niet toekomt aan de overige klachten van de belanghebbenden over 's Hofs toepassing van fraus legis.

Compenserende heffing? Art. 25 BRK en art. 28b Wet Vpb.

5.4. Artikel 25 BRK luidt vanaf 1 januari 1986 als volgt:

"Indien een houdstermaatschappij, welke is opgericht naar het recht van een van de landen, ingevolge artikel 34, tweede lid, geacht wordt inwoner te zijn van een van de andere landen, mag - onverminderd het recht van dat andere land tot belastingheffing als ware dit artikel niet van toepassing - de winst van deze maatschappij in eerstbedoeld land worden belast naar een percentage dat 4 niet te boven gaat."

Art. 25 BRK geeft aldus in afwijking van het OESO-Modelbelastingverdrag het oprichtingsland de bevoegdheid de winst van een houdstermaatschappij te belasten naar maximaal 4%, ongeacht de heffing van het feitelijke-vestigingsland. De bepaling ziet enkel op dual resident houdstervennootschappen en is hoogst ongebruikelijk.(8)

5.5. Het Hof heeft geoordeeld dat X1 B.V. voor de Nederlandse toepassing van de BRK in 1992 tot en met 1994 inwoner van de Nederlandse Antillen was en dat de winst van haar gevoegde dochtermaatschappijen in Nederland kan worden belast als ware deze door X1 B.V. met een vaste inrichting in Nederland behaald. Het Hof verwijst naar uw arrest HR BNB 2003/286,(9) betreffende een naar Nederlands recht opgerichte BV die haar feitelijke leiding had overgebracht naar de Nederlandse Antillen. Daaraan voorafgaand had zij onder meer deelnemingen en onroerende zaken verkocht aan in Nederland gevestigde vennootschappen, met welke zij als moedervennootschap een fiscale eenheid vormde. U overwoog:

"3.3. Voor de heffing van de vennootschapsbelasting worden aan belanghebbende toegerekend de bezittingen en schulden van de met haar op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gevoegde dochtermaatschappijen. Nu belanghebbende ingevolge artikel 34 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) inwoner van de Nederlandse Antillen is, staat de BRK in de weg aan de Nederlandse heffingsbevoegdheid, echter uitsluitend voor wat betreft de winst behaald door belanghebbende. De met belanghebbende gevoegde dochtermaatschappijen vallen niet onder de werking van de BRK, zodat voor het heffen van belasting over de door hen behaalde winst uitsluitend de Nederlandse regels, met inbegrip van die met betrekking tot de wijze van belastingheffing bij een fiscale eenheid, om welk regime belanghebbende zelf heeft verzocht, van toepassing zijn. De winst van deze dochtermaatschappijen kan in Nederland worden belast als ware deze door belanghebbende behaald met behulp van een vaste inrichting in Nederland. Dientengevolge zal bij de bepaling van de winst geen betekenis moeten worden toegekend aan de vorderingen van belanghebbende op de met haar gevoegde dochtermaatschappijen, aangezien deze door de toepassing van artikel 15 van de Wet geacht worden niet te bestaan.

Dit is niet anders indien bij de heffing van de vennootschapsbelasting van belanghebbende op de Nederlandse Antillen wel met deze vorderingen rekening moet worden gehouden. Indien hierdoor de door belanghebbende ontvangen rente op de Nederlandse Antillen wel belast wordt, maar de door de dochtermaatschappijen betaalde rente in Nederland niet aftrekbaar is, is dat een gevolg van het feit dat Nederland wel, maar de Nederlandse Antillen niet, belanghebbende met de met haar gevoegde dochtermaatschappijen als een eenheid in de heffing van vennootschapsbelasting betrekt. Geen bepaling in de BRK voorkomt een dergelijke distorsie. De middelen falen derhalve."

5.6. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de belanghebbende, die aldus door Nederland wordt belast voor winst uit actieve ondernemingsuitoefening in een Nederlandse vaste inrichting, niet als 'houdstervennootschap' als bedoeld in art. 25 BRK kan worden aangemerkt.

5.7. In de memorie van toelichting bij de Rijkswet van 28 oktober 1964, houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, werd art. 25 als volgt toegelicht(10):

"Ook het opnemen van dit artikel dient te worden verklaard uit het eigen karakter van de onderlinge betrekkingen binnen het Koninkrijk. Krachtens artikel 2, eerste lid, letter d, wordt de vraag wie voor de toepassing van de Rijkswet zal gelden als inwoner van een der landen, beantwoord aan de hand van de wetgeving van het betrokken land. Indien deze bepaling er toe leidt, dat een persoon moet worden beschouwd als inwoner van meer dan een land, geeft artikel 34 voor de toepassing van het hoofdstuk inzake de vermijding van dubbele belasting een regeling welke dubbele woonplaats beoogt te vermijden. Voor lichaam is dan bepalend waar de werkelijke leiding in een der andere landen is gevestigd. Indien een lichaam is opgericht naar het recht van een der landen, doch de werkelijke leiding in een der landen is gevestigd, zal dit lichaam, indien beide landen het volgens eigen wetgeving als inwoner beschouwen, voor de toepassing van hoofdstuk II (vermijding van dubbele belasting) geacht worden inwoner te zijn van het land waar de werkelijke leiding is gevestigd. Dit heeft tot gevolg, dat de belastingheffing over de winst van dat lichaam slechts in zoverre aan het land waar de statutaire zetel is gevestigd, wordt overgelaten, als die winst aan een vaste inrichting aldaar kan worden toegerekend. Bij houdstermaatschappijen (holdingmaatschappijen), die zijn opgericht naar het recht van een der landen, doch waarvan de werkelijke leiding in een der andere landen is gevestigd, kan zich de omstandigheid voordoen, dat zij in het land van de werkelijke leiding niet worden belast op grond van een daar bestaande vrijstelling voor genoten deelnemingsdividenden. Het lijkt niet bezwaarlijk met het oog op dergelijke gevallen binnen het Koninkrijk de consequenties van de gangbare bepaling van artikel 34, eerste lid, letter b, gedeeltelijk op te heffen door aan het land naar welks recht de maatschappij is opgericht, een beperkte mate van belastingheffing van de maatschappij over te laten, waarbij de vraag of aldaar een vaste inrichting van de maatschappij aanwezig is, geen rol speelt. De belasting van laatstbedoeld land mag 4 pct. van de winst van de houdstermaatschappij niet te boven gaan. De omstandigheid dat aan het land naar welks recht de maatschappij is opgericht, een beperkte mate van belastingheffing is overgelaten, beperkt in geen enkel opzicht de belastingheffing van het land waar de werkelijke leiding zich bevindt. Met name is laatstbedoeld land - zo het tot belastingheffing van de winst van de houdstermaatschappij overgaat - niet verplicht tot enige vermindering of vrijstelling van belasting ter zake van de belastingheffing in het land van het recht van oprichting."

In de memorie van antwoord werd daaraan het volgende toegevoegd(11):

"Aan het percentage van 4 ligt slechts de overweging ten grondslag, dat belastingheffing in het onderhavige geval, waar deze gebaseerd is op de formeel-juridische betrekking tussen de belastingplichtige en het heffende land, van beperkte omvang dient te zijn. Aangezien de door artikel 25 toegekende heffingsbevoegdheid geen enkele inbreuk maakt op de heffingsbevoegdheid die de andere landen volgens de Rijkswet bezitten, zou de bepaling aanleiding kunnen geven tot dubbele belasting, b.v. indien het land waar de werkelijke leiding van de houdstermaatschappij is gevestigd, uit dien hoofde de winst van de maatschappij zou belasten. Bij het opnemen van de bepaling is echter overwogen, dat houdstermaatschappijen in het land van de werkelijke leiding veelal een deelnemingsvrijstelling zullen genieten ten gevolge waarvan de door artikel 25 toegestane heffing in de praktijk wel niet tot dubbele heffing zal leiden."

5.8. De term 'houdstermaatschappij' wordt noch in de tekst, noch in de toelichting opgehelderd. Wel is duidelijk dat gedacht werd aan houdsters die in het land van de werkelijke leiding niet worden belast op grond van een daar geldende deelnemingsvrijstelling. Bellingwout(12) neemt op grond hiervan aan dat alleen zuivere houdsters onder art. 25 BRK vallen en pleit voor een restrictieve uitleg van de bepaling. Ook Van Dun(13) lijkt dit standpunt in te nemen. Hij merkt op dat art. 25 BRK inbreekt op art. 5, lid 1, BRK omdat het een beperkte heffingsbevoegdheid toekent aan het land van oprichting, hoewel de vennootschap geen vaste inrichting in het land van oprichting onderhoudt.

5.9. Ik meen dat wettekst, noch wetsgeschiedenis, noch literatuur(14) belanghebbendes standpunt steunen dat art. 25 BRK kan worden toegepast op een vennootschap die naast het beheer van deelnemingen een (significante) actieve commerciële onderneming drijft. U zie ook het antwoord van de redactie van Vakstudie Nieuws op een vraag van P.W. van der K. te A.(15) Gelet op het genoemde arrest HR BNB 2003/286, meen ik dat het Hof voorts terecht de door X1 B.V.'s gevoegde Nederlandse dochters behaalde Nederlands winst voor de toepassing van de BRK belast heeft geacht als Nederlandse v.i.-winst. De door E N.V. aan X2 B.V. in rekening gebrachte rente is dan ook geen winst van X1 B.V. ex art. 25 BRK. De belanghebbenden beroepen zich nog op HR 8 oktober 2004, nr. 39435, BNB 2005/51, maar dat arrest gaat niet over de (toepassing van de) BRK. Dat het Hof met zijn oordeel art. 2, lid 7, BRK zou hebben miskend, zoals de belanghebbenden betogen, valt niet in te zien. Mijns inziens eveneens juist is 's Hofs oordeel dat F N.V., aan wie X1 B.V. haar belang in E N.V. in 1994 heeft vervreemd, evenmin onder art. 25 BRK valt omdat zij niet naar Nederlands recht is opgericht, zodat zij, anders dan X1 B.V., geen dual resident vennootschap is. Ik meen dat de klachten over de toepassing van art. 25 BRK falen.

Art. 28b Wet Vpb. (mark to market)

5.10. X1 B.V. heeft gesteld dat op haar belang in E N.V. art. 28b Wet van toepassing is, maar het Hof heeft dat onvoldoende aannemelijk geoordeeld omdat X1 B.V. heeft volstaan met die enkele stelling en haar gemachtigde tijdens de nadere zitting desgevraagd bevestigde dat X1 B.V. haar belang in E N.V. niet van jaar tot jaar op de waarde in het economische verkeer heeft gewaardeerd. Dit feitelijke oordeel berust mijns inziens op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan X1 B.V. stelt, heeft het Hof niet geoordeeld dat zonder X1 B.V.'s grensoverschrijding art. 28b van toepassing zou zijn geweest op door haar fiscale eenheid met E N.V. behaalde rentewinst. Ook de klacht over de (niet-)toepassing van art. 28b Wet Vpb. faalt mijns inziens.

5.11. 's Hofs oordeel ten slotte dat naar Nederlandse maatstaven niet redelijk is het Arubaanse tarief van 3% waaraan E N.V. voor de ontvangen rente is onderworpen, is juist, gezien uw arresten HR BNB 1996/5,(16) HR BNB 2001/399(17) en HR BNB 2002/118(18). Nu een compenserende heffing als bedoeld in die arresten ook in casu ontbreekt, stuit toepassing van fraus legis dus niet op die grond af en moeten de overige klachten van de belanghebbenden over de toepassing van fraus legis onderzocht worden.

Het zakelijke doel en de bewijslastverdeling

5.12. Het Hof heeft geoordeeld (zie 3.4) dat, nu X2 B.V. aan haar moedervennootschap VVB een dividend uitkeerde uit een tegelijk in rekening-courant van die moeder verkregen en rentedragend schuldig gebleven geldlening, deze omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen vermoed wordt geen zakelijk doel te dienen en ervan moet worden uitgegaan dat een en ander niet heeft plaatsgevonden ten behoeve van X2 B.V.'s onderneming, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. X1 B.V., X2 B.V. en X3 B.V. zijn naar het oordeel van het Hof niet geslaagd in het leveren van dat tegenbewijs.

5.13. De belanghebbenden klagen over de bewijslastverdeling, maar mijns inziens tevergeefs. In HR BNB 2001/399(19) oordeelde U in een vergelijkbare situatie als volgt:

"3.7. Wat betreft de vraag of door dit samenstel van rechtshandelingen in strijd is gekomen met doel en strekking van de wet heeft het volgende te gelden. Indien een vennootschap aan haar moedervennootschap een dividenduitkering doet en dit dividend schuldig blijft, zal, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, ervan moeten worden uitgegaan dat deze omzetting in vreemd vermogen niet heeft plaatsgevonden ten behoeve van de door de dochtervennootschap uitgeoefende onderneming en mitsdien geen zakelijk doel diende. De door omzetting gecreëerde schuld levert daardoor geen bijdrage aan de financiering van de onderneming van de dochtervennootschap en de op de lening verschuldigde rente houdt daardoor geen verband met de uitoefening van die onderneming (vgl. HR 26 april 1989, nr. 24 446, BNB 1989/217). De wetgever heeft niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen ingeval die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming en de daarover verschuldigde rente niet onderworpen is aan een belasting naar de winst die volgens in Nederland geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. Het aanvaarden van een renteaftrek zou dan ook in die situatie in strijd met doel en strekking van de wet zijn. (...)."

Het subjectieve vereiste en het bewijs

5.14. De belanghebbenden hebben voor het Hof vijf niet-fiscale beweegredenen aangevoerd voor het samenstel van (rechts)handelingen dat een aftrekbare rentestroom op gang bracht van de Nederlandse belastingjurisdictie naar een 3%-regime:

(i) een dreigende eindafrekeningsverplichting in de dividendbelasting;

(ii) er was sprake van een overbruggingskrediet;

(iii) het makkelijker maken van de bedrijfsopvolging;

(iv) risicospreiding;

(v) het Arubaans deviezenregime.

5.15. Het Hof heeft niet aannemelijk geoordeeld dat deze redenen naast het op gang brengen van de niet-zakelijke aftrekbare rentestroom een rol van betekenis hebben gespeeld (zie 3.4). De vraag welke bedoelingen de belanghebbenden hadden, is een feitelijke vraag. 's Hofs onder 3.4 weergegeven oordeel daaromtrent staat slechts aan cassatie bloot voor zover het onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk zou zijn. De feitenrechter kan aan objectief waarneembare omstandigheden, zoals het - los van de renteaftrek - voorzienbaar nadelige effect van een (samenstel van) rechtshandeling(en), het door de belastingplichtige te ontzenuwen vermoeden ontlenen dat belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden was.(20) 's Hofs oordeel, erop neerkomende dat de belanghebbenden niet zijn geslaagd in het ontzenuwen van een dergelijk door het Hof op vast staande feiten en omstandigheden gebaseerd vermoeden, geeft geen blijk van onjuiste verdeling van de bewijslast. Het is naar mijn mening evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gezien die vastgestelde feiten en omstandigheden en het over en weer door de partijen gestelde en daartegenin gebrachte. De in de middelen hiertegen gerichte klachten falen daarom mijns inziens.

5.16. Het Hof is voorbijgegaan aan het aanbod van de belanghebbenden om te bewijzen dat is onderhandeld over gehele of gedeeltelijke verkoop van het J-concern(21) omdat het Hof zijn oordeel ook bij juistbevinding van die stelling niet zou wijzigen. De belanghebbenden achten dit voorbijgaan onvoldoende gemotiveerd.

5.17. Uit uw jurisprudentie blijkt dat - althans onder het oude fiscale procesrecht met slechts één feitelijke instantie - een bewijsaanbod niet licht en in elk geval niet ongemotiveerd kan worden gepasseerd.(22) De feitenrechter mag een bewijsaanbod slechts passeren indien:(23)

(i) de te bewijzen aangeboden feiten geen invloed hebben op de te nemen beslissing, of

(ii) die feiten wel relevant zijn, maar de rechter hen op andere gronden al aannemelijk acht, of

(iii) bewijslevering de procedure meer dan redelijk zou ophouden terwijl de relevantie ervan niet bovenmatig schijnt.

Het Hof heeft in casu op grond (i) het bewijsaanbod gepasseerd. Ik meen dat dit niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is, nu de vraag of het concern in de aanbieding is geweest, geen licht werpt op de vraag of het concern, nu het niet verkocht is, met het samenstel van feitelijke handelingen en rechtshandelingen volstrekt overwegend belastingverijdeling beoogde, en het antwoord op die vraag evenmin wegneemt dat naar 's Hofs oordeel het samenstel van handelingen niet nodig was voor een gemakkelijker bedrijfsopvolging.

Artikel 10a Wet Vpb.

5.18. Op 1 januari 1997 is art. 10a in de Wet Vpb. opgenomen. Die bepaling (de leden 2 en 3 ervan) is dus van toepassing in één van de zes litigieuze zaken, nl. die met rolnr 42 632 (jaar 1997; belanghebbende X3 B.V.). Art. 10a, leden 2 en 3, Wet Vpb. luidde van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. (...)

2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon;

b. (...);

c. (...).

3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan."

5.19. De wetgever wilde met art. 10a uw winstdrainagejurisprudentie codificeren, maar ook aanscherpen. Zo legt art. 10a de bewijslast met betrekking tot de zakelijkheid van de handelingen bij voorbaat (dus niet via een aan feiten ontleend vermoeden) op de belastingplichtige en wordt een compenserende heffing niet aangenomen als de (buitenlandse) crediteur compensabele verliezen heeft of andere aanspraken (zoals credits) waardoor per saldo geen belasting wordt geheven. Voorzover geen wijziging is beoogd, kan art. 10a echter als codificatie van uw winstdrainagejurisprudentie gelden en dus worden uitgelegd aan de hand van die jurisprudentie.(24)

5.20. Het Hof heeft zijn oordeel over des fiscus' weigering van de renteaftrek voor alle litigieuze jaren, dus ook 1997, gegrond op de toepassing van fraus legis. Zoals opgemerkt, stelt art. 10a zwaardere bewijseisen aan de belastingplichtige dan uw winstdrainagejurisprudentie, en kan het in casu voor het overige als codificatie van uw jurisprudentie gelden, zodat art. 10a voor X3 B.V. in 1997 niet tot een gunstiger resultaat kan leiden dan 's Hofs fraus legis benadering.

6. Misbruik en EG-recht

6.1. De belanghebbenden hebben zich ter zake van de rente over de dividendschuld op EG-recht beroepen en de - door het Hof verworpen - stelling ingenomen dat weigering van renteaftrek een door art. 73B (thans art. 56) EG-Verdrag verboden beperking van het kapitaalverkeer tussen Nederland en Aruba/de Nederlandse Antillen oplevert. Het Hof heeft in navolging van uw arrest HR BNB 2004/142(25) geoordeeld dat de bestrijding van belastingverijdeling geen andere rechtvaardiging behoeft dan de - op het concrete geval toegespitste - vaststelling van belastingverijdeling en dat, nu vaststaat dat het samenstel van rechtshandelingen geen zakelijk doel diende, daaruit volgt dat ontzegging van de renteaftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingverijdeling verband houdende kapitaalbeweging.

6.2. Ook de genoemde zaak HR BNB 2004/142 ging om een aan de moedervennootschap schuldig gebleven dividend, gevolgd door verplaatsing van moeder's zetel van Nederland naar de Nederlandse Antillen. U overwoog als volgt:

"3.3. Middel II betoogt dat de weigering van de aftrek van de onderhavige rente een door artikel 73B EG-Verdrag (thans artikel 56 EG) verboden beperking van het kapitaalverkeer tussen Nederland en de Nederlandse Antillen oplevert. Volgens het middel kan het oogmerk belastingontduiking tegen te gaan, die beperking niet rechtvaardigen, nu in dit kader de eis wordt gesteld van een compenserende heffing die aan een bepaalde voorwaarde voldoet, te weten dat wordt geheven naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is, terwijl volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen voldoende is dat in het andere land belasting wordt geheven over het desbetreffende winstbestanddeel.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Het miskent dat indien in een voorkomend geval de rente bij de ontvangende vennootschap in het land van haar vestiging is onderworpen aan belasting die naar Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, zulks aan de transactie het karakter van belastingontduiking ontneemt. Een rechtvaardiging voor het bestrijden van belastingontduiking is hier dus niet aan de orde. Indien van de crediteur ter zake van de rente geen belasting wordt geheven die volgens Nederlandse maatstaven als redelijk is aan te merken, brengt in een situatie waarin een vennootschap aan haar moedervennootschap een dividenduitkering doet en zij dit dividend schuldig blijft, de vaststelling dat de door de omzetting gecreëerde geldlening voor de debiteur generlei functie heeft in het kader van de financiering van de door hem gedreven onderneming, mee dat met betrekking tot de beoogde renteaftrek sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet. De bestrijding daarvan behoeft geen andere rechtvaardiging dan die - op het concrete geval toegespitste - vaststelling. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, waarvan hier met name zijn te noemen de arresten TV 10 (HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jurispr. 1994 blz. I-4795), Kefalas (HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr. 1998 blz. I-2843) en Emsland-Stärke (HvJ EG 14 december 2000, zaak C-110/99, Jurispr. 2000 blz. I-11569), is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat hiertegenover niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het EG-Verdrag gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer. Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de omzetting geen enkel zakelijk doel dient en daaruit volgt dat de ontzegging van de in geding zijnde rente-aftrek geen ander kapitaalverkeer raakt dan een uitsluitend en rechtstreeks met de belastingontduiking verband houdende kapitaalbeweging, faalt het beroep dat het middel doet op het EG-Verdrag."

Dit arrest is begrepen als inhoudende ontzegging van toegang van misbruikers tot de EG-Verdragsvrijheden. Die implicatie is niet met instemming ontvangen(26) en commentatoren meenden dat zulks allerminst een acte clair genoemd kon worden.(27)

6.3. Op 21 februari 2006 heeft het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) arrest gewezen in de prejudiciële BTW-zaken Halifax(28) en Huddersfield.(29) In beide zaken stond voor de verwijzende nationale rechters vast dat de belanghebbenden met de litigieuze transacties uitsluitend BTW wilden ontduiken. In beide zaken ontzegt het HvJ EG de belanghebbenden uitdrukkelijk niet de toegang tot het EG-recht (in casu de Zesde BTW-Richtlijn) en verklaart hij voor recht dat de (in Nederlandse termen: frauslegiaanse) transacties wel degelijk leveringen van goederen of dienstverrichtingen en een economische activiteit zijn in de zin van de Zesde BTW-Richtlijn, als zij maar voldoen aan de objectieve criteria waarop de begrippen levering, goed, dienst en economische activiteit zijn gebaseerd, ook als zij zijn verricht met het uitsluitende doel een belastingvoordeel te verkrijgen, dus zonder ander economisch doel. Het HvJ EG voegt hier wel aan toe dat de Zesde richtlijn zich ertegen verzet dat de belastingplichtige input-BTW in aftrek brengt wanneer de handelingen waarop het aftrekrecht is gebaseerd misbruik opleveren (r.o. 52). In Halifax expliciteert het HvJ EG het EG-rechtelijke beginsel van het verbod van misbruik van gemeenschapsrecht, en acht hij dit beginsel ook van toepassing in de BTW. Het Hof verschaft de volgende criteria voor de beoordeling of sprake is van misbruik:

"68 (...) zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de justitiabelen in geval van fraude of misbruik geen beroep op het gemeenschapsrecht kunnen doen (zie met name arresten van 12 mei 1998, Kefalas e.a., C-367/96, Jurispr. blz. I-1843, punt 20, en 23 maart 2000, Diamantis, C-373/97, Jurispr. blz. I-1705, punt 33, en 3 maart 2005, Fini H, C-32/03, Jurispr. blz. I-1599, punt 32).

69 De gemeenschapsregeling mag immers niet zo ruim worden toegepast, dat zij misbruiken van ondernemers zou dekken, dat wil zeggen transacties die niet zijn verricht in het kader van normale handelstransacties, maar uitsluitend met het doel om de door het gemeenschapsrecht toegekende voordelen onverschuldigd te verkrijgen (zie in die zin met name arresten van 11 oktober 1977, Cremer, 125/76, Jurispr. blz. 1593, punt 21, en 3 maart 1993, General Milk Products, C-8/92, Jurispr. blz. I-779, punt 21, en arrest Emsland-Stärke, reeds aangehaald, punt 51).

70 Dit beginsel van het verbod van misbruik geldt ook op het gebied van de BTW.

71 De bestrijding van eventuele fraude, belastingontwijking en misbruik is immers een doel dat door de Zesde richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd (zie arrest van 29 april 2004, Gemeente Leusden en Holin Groep, C-487/01 en C-7/02, Jurispr. blz. I-5337, punt 76).

72 Zoals het Hof herhaaldelijk heeft verklaard, dient de gemeenschapsregeling echter ook met zekerheid kenbaar te zijn en moet de toepassing ervan voor de justitiabelen voorzienbaar zijn (zie met name arrest van 22 november 2001, Nederland/Raad, C-301/97, Jurispr. blz. I-8853, punt 43). Die rechtszekerheid is in het bijzonder een dwingend vereiste in het geval van een regeling die financiële consequenties kan hebben, zodat de belanghebbenden de omvang van hun verplichtingen nauwkeurig kunnen kennen (zie met name arresten van 15 december 1987, Nederland/Commissie, 326/85, Jurispr. blz. 5091, punt 24, en 29 april 2004, Sudholz, C-17/01, Jurispr. blz. I-4243, punt 34).

73 Verder blijkt uit de rechtspraak dat een ondernemer zich bij zijn keuze tussen vrijgestelde en belaste handelingen kan laten leiden door een reeks van factoren, waaronder fiscale overwegingen in verband met het BTW-stelsel (zie met name arrest BLP Group, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 9 oktober 2001, Cantor Fitzgerald International, C-108/99, Jurispr. blz. I-7257, punt 33). Wanneer de belastingplichtige kan kiezen tussen twee transacties, verplicht de Zesde richtlijn hem niet de transactie te kiezen waarvoor de hoogste BTW is verschuldigd. Zoals de advocaat-generaal in punt 85 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft de belastingplichtige integendeel het recht om zijn activiteit zodanig te structureren dat de omvang van zijn belastingschuld beperkt blijft.

74 Gelet op deze overwegingen is, om te kunnen vaststellen of er op BTW-gebied sprake is van misbruik, kennelijk ten eerste vereist dat de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden die worden opgelegd door de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting van deze richtlijn, ertoe leiden dat in strijd met het door deze bepalingen beoogde doel een belastingvoordeel wordt toegekend.

75 Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Zoals de advocaat-generaal in punt 89 van zijn conclusie heeft gepreciseerd, geldt het verbod van onrechtmatige praktijken immers niet wanneer er voor de betrokken economische activiteit een andere verklaring bestaat dan de loutere verkrijging van belastingvoordelen.

76 Het staat aan de verwijzende rechter om, conform de bewijsregels van het nationale recht en voorzover de doeltreffendheid van het gemeenschapsrecht niet wordt aangetast, na te gaan of in het hoofdgeding sprake is van de wezenskenmerken van misbruik (zie arrest van 21 juli 2005, Eichsfelder Schlachtbetrieb, C-515/03, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 40).

77 Het Hof kan echter in zijn prejudiciële beslissing in voorkomend geval preciseringen geven teneinde de nationale rechterlijke instantie bij haar uitlegging te leiden (zie met name arrest van 17 oktober 2002, Payroll e.a., C-79/01, Jurispr. blz. I-8923, punt 29)."

6.4. Uit deze overwegingen blijkt dat sprake is van misbruik van gemeenschapsrecht indien (i) de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden in de Zesde Richtlijn en de nationale implementatiewetgeving, ertoe leiden dat in strijd met het doel van deze bepalingen een belastingvoordeel wordt toegekend, en (ii) uit het geheel van objectieve factoren blijkt dat het wezenlijke doel van de transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen. Deze voorwaarden komen overeen met de onder 5.1 weergegeven toepassingsvoorwaarden voor fraus legis, zij het dat de Europese toets van het subjectieve oogmerk meer geobjectiveerd lijkt te worden: de bedoelingen van de betrokkenen moeten "blijken" uit een "geheel van objectieve omstandigheden." Dat dit in de praktijk veel uitmaakt ten opzichte van uw benadering van het subjectieve oogmerk (aan door de Inspecteur aangedragen en vastgestelde feiten en omstandigheden ontleent de rechter een vermoeden van bedoeling dat vervolgens door de ondernemer ontzenuwd moet worden), valt te betwijfelen. Het lijkt objectiever, maar het blijft gaan om het oogmerk van de betrokkenen. En als er geen andere verklaring voor het handelen is dan het belastingvoordeel, betekent dat rechtens toch dat belastingverijdeling het volstrekt overwegende motief was.

6.5. Nu het HvJ EG aanknoopt (r.o. 69 en 70) bij een algemeen (EG-)rechtsbeginsel van verbod van misbruik, moet in elk geval geconcludeerd worden dat onze belanghebbenden op zichzelf toegang hebben tot het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG-Verdrag, dat zich immers sinds 1994 ook uitstrekt tot als derde landen te beschouwen(30) gebieden als Aruba en de Antillen.

6.6. In de zaak die leidde tot het boven (6.2) geciteerde arrest HR BNB 2004/142, concludeerde ik dat het EG-kapitaalverkeer ook geldt voor leningen en rentebetalingen zoals de onderhavige (onderdelen 5.1 t/m 5.5), en dat een fraus legis beperking op kunstmatige winstverplaatsing op zichzelf een belemmering vormt van het kapitaalverkeer omdat de weigering van renteaftrek een inwoner kan ontmoedigen een schuld aan te gaan bij een buitenlandse geldverstrekker (onderdelen 5.8 t/m 5.11). Ik concludeerde dat die belemmering echter kan worden gerechtvaardigd door de ook in Luxemburg erkende noodzaak misbruik te bestrijden en dat aftrekweigering geschikt is om winstdrainage te bestrijden, maar dat volledige aftrekweigering verder gaat dan daartoe nodig is omdat geen rekening wordt gehouden met door die weigering ontstane dubbele belastingheffing, zodat volledige weigering disproportioneel is (onderdelen 5.12 t/m 5.21). Ik meende dat dit niet anders wordt door de standstillbepaling van de artt. 73C (thans 57) EG-Verdrag, die bepaalde bestaande beperkingen op het kapitaalverkeer met derde landen blijft toestaan, noch door de werking van 73D (thans 58), dat onder bepaalde omstandigheden onderscheid naar vestigingsplaats of investeringsplaats van de belastingplichtige toestaat, maar dat niet duidelijk is of schuldigerkenning van dividend kan worden aangemerkt als een dienstverlening in de zin van art. 73C EG-Verdrag en dat deze onzekerheid zou kunnen leiden tot het stellen van een prejudiciële vraag. Omdat ik volledige weigering van renteaftrek (verder gaand dan nodig om overall het Nederlandse belastingniveau te realiseren) hoe dan ook in strijd achtte met het evenredigheidsbeginsel (onderdelen 5.22 t/m 5.35), meende ik echter dat prejudiciële vragen niet nodig waren.

6.7. Mijn conclusie (ook misbruikers hebben toegang tot het (derdelanden)kapitaalverkeer, maar hen kunnen de voordelen daarvan ontzegd worden op basis van proportionele antimisbruikmaatregelen) en mijn imputatiebenadering ter bereiking van die proportionaliteit (de belastingdruk bij de buitenlandse gelieerde crediteur ware te imputeren op de door volledige renteaftrek ontstane en cumulerende volledige Nederlandse belastingdruk) vielen niet overal in goede aarde,(31) maar uw arrest in die zaak, waarin aftrek volledig geweigerd werd (zie 6.2), evenmin. Blokland(32) betoogt dat compenserende heffingstoetsen niet proportioneel zijn en onder meer om die reden niet EU-proof zijn. Weber(33) meent dat compenserende heffing, hoewel destijds (1993) een goede vondst, in het licht van de eisen van een gemeenschappelijke markt willekeurig en onevenredig uitpakt, en dat een prejudiciële vraag duidelijkheid zou moeten geven of een compenserende-heffingseis binnen een specifieke anti-misbruikregeling is toegestaan. Koelman(34) meent dat HR BNB 2004/142 een cirkelredenering inhoudt en ook hij acht prejudiciële vragen aangewezen. Marres(35) acht volledige weigering van renteaftrek disproportioneel. Meussen(36) onderschrijft de uitkomst van uw arrest, maar meent dat u prejudiciële vragen had moeten stellen omdat geenszins sprake is van een acte clair.

6.8. In de boven genoemde BTW-misbruikzaak Halifax(37) heeft het HvJ EG voor de toepassing van de Zesde BTW-Richtlijn geoordeeld dat de vaststelling van misbruik niet behoort te leiden tot een sanctie, en dat de nationale rechter de situatie moet herstellen zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die het misbruik vormen. Indien aftrek geweigerd wordt wegens misbruik, moet onder omstandigheden BTW die aan de andere kant geheven is, zonodig teruggegeven worden. De heffing dient neutraal te blijven en kan niet als bestraffing van misbruikers dienen. Het HvJ EG overwoog ter zake:

"92 In dit verband zij er evenwel aan herinnerd dat de maatregelen die de lidstaten krachtens artikel 22, lid 8, van de Zesde richtlijn kunnen nemen ter waarborging van de juiste heffing van de belasting en ter voorkoming van fraude, niet verder mogen gaan dan ter bereiking van die doelstellingen noodzakelijk is (zie arrest Gabalfrisa e.a., reeds aangehaald, punt 52, en beschikking Transport Service, reeds aangehaald, punt 29). Zij mogen dus niet op zodanige wijze worden aangewend, dat zij afbreuk zouden doen aan de neutraliteit van de BTW, een basisbeginsel van het bij de desbetreffende gemeenschapsregeling ingevoerde gemeenschappelijke BTW-stelsel (zie arrest van 19 september 2000, Schmeink & Cofreth en Strobel, C-454/98, Jurispr. blz. I-6973, punt 59).

93 Verder zij eraan herinnerd dat de vaststelling van een misbruik niet moet leiden tot een sanctie, waarvoor een duidelijke en ondubbelzinnige rechtsgrondslag vereist is, maar tot een verplichting tot terugbetaling als louter gevolg van deze vaststelling van een misbruik, waardoor de voorbelasting ten onrechte geheel of ten dele in aftrek is gebracht (zie in die zin arrest Emsland Stärke, reeds aangehaald, punt 56).

94 Bijgevolg moeten transacties waarmee een misbruik gepaard is gegaan, zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen.

95 Dienaangaande mag de belastingadministratie met terugwerkende kracht nabetaling van de afgetrokken bedragen vorderen voor elke transactie waarvan zij vaststelt dat misbruik is gemaakt van het recht op aftrek (arrest Fini H, reeds aangehaald, punt 33).

96 De belastingadministratie moet evenwel ook daarvan elke belasting aftrekken die op een in een later stadium verrichte transactie heeft gedrukt, welke belasting de betrokken belastingplichtige artificieel was verschuldigd in het kader van de constructie om de belastingdruk te verlagen, en in voorkomend geval dient zij het teveel betaalde terug te geven."

6.9. Weliswaar zijn deze overwegingen mede ingegeven door het beginsel van de neutraliteit van de BTW-heffing, welk beginsel niet als zodanig geldt voor de heffing van de vennootschapsbelasting van opvolgende handelsketenschakels, maar zij duiden er niet op dat het HvJ EG disproportionele effecten van misbruikbestrijding aanvaardt als daarmee Verdragsvrijheden worden ingeperkt. Zoals ik eerder opmerkte in mijn conclusie voor de genoemde zaak HR BNB 2004/142: er zit een opmerkelijk, onevenredig en sanctionerend effect in de bevinding dat gekunstelde renteaftrek bij een compenserende heffing van 7% geen misbruik is (waardoor overall de heffing beperkt blijft tot de buitenlandse 7%) en de tegelijk geldende bevinding dat een compenserende heffing van 3% moet leiden tot een overall belastingdruk van het Nederlandse belastingtarief plus 3%, dus tot een veelvoud van 7%. Ik meen dat aan het HvJ EG de vragen voorgelegd zouden moeten worden (i) of Nederland verder mag gaan dan bijheffen tot het bedrag dat Nederland bij andere misbruikers redelijk acht, dus tot 7%, en zo ja, (ii) of Nederland mag bijheffen tot het Nederlandse belastingtarief of (iii) volledig de renteaftrek mag weigeren. Daarbij ware te wijzen op de bij dat Hof aanhangige vragen in de prejudiciële zaak C-298/05, Columbus Container, betreffende een Duitse antimisbruikwet (die zelfs een treaty override inhoudt), bepalende dat de in het belastingverdrag met de andere EG-lidstaat overeengekomen vrijstelling niet verleend wordt als de vaste inrichting te passief is en in haar vestigingsstaat een laagbelastingregime geniet (het gaat in die zaak om een personenvennootschap waaraan de aandelen in een Belgisch coördinatiecentrum zijn toe te rekenen). Ik merk op dat een dergelijk switch over bepaling niet tot een hogere overall heffing leidt dan de Duitse belastingdruk.

6.10. Ik acht te meer grond voor prejudiciële vraagstelling aanwezig omdat onze zaak een derdelandensituatie betreft. In de zaak die leidde tot HR 14 april 2006, nr. 41815, V-N 2006/20.14, concludeerde ik dat te verwachten valt dat het HvJ EG aan de belemmeringrechtvaardigingen ex art. 58 EG-Verdrag meer reikwijdte zal geven in derdelandenverhoudingen dan in intra-EG verhoudingen, dus dat meer en ruimere belemmeringen op grond van fiscale coherentie (claimbehoud, voorkoming van winstdrainage, etc.) en fiscale controle (gegevensuitwisseling) toegestaan zullen worden, omdat jegens derde landen wederkerige gebondenheid aan de internemarktregels en de gemeenschapstrouw ontbreekt die tussen Lidstaten wel geldt (onderdelen 5.2.4 en 5.2.6). In uw (andere) arrest van 14 april 2006(38) heeft u deze te éclareren kwestie ook onderkend (r.o. 5.2.6), en er reeds een prejudiciële vraag over gesteld. Voorts concludeerde ik (onderdeel 7.18) dat ook al valt een bepaalde nationale maatregel die het kapitaalverkeer met derde landen hindert onder de eerbiedigende werking van art. 57 EG-Verdrag, die maatregel door het HvJ EG vermoedelijk niet steeds klakkeloos om die reden zal worden aanvaard, maar dat te verwachten is dat het Hof minstens marginaal zal toetsen of de maatregel niet willekeurig is, dan wel in zijn beperkende effecten onevenredig is in verhouding tot het nagestreefde doel.

6.11. Op grond van het voorgaande geef ik u in overweging voor de jaren 1994-1997 (jegens derde landen is het vrije kapitaalverkeer pas per 1 januari 1994 geliberaliseerd met de inwerkingtreding van het Verdrag van Maastricht) prejudiciële vragen aan het HvJ EG te stellen (voor 1995 en volgende jaren van ambtswege) om duidelijkheid te verkrijgen over de vragen (i) of leningen en rentebetalingen als de onderhavige onder het vrije kapitaalverkeer vallen en zo ja, (ii) of de renteaftrekweigering gehandhaafd kan worden op grond van art. 57 of 58 EG-Verdrag en zo neen, (iii) of zij gerechtvaardigd kan worden op grond van het EG-rechtelijke verbod van misbruik, met name in het licht van de omstandigheden dat (iiia) het om een derdelandensituatie gaat en (iiib) aftrekweigering leidt tot een belastingdruk die 3 punten hoger ligt dan de Nederlandse belastingdruk, hetgeen in totaal een veelvoud oplevert van het buitenlandse tarief van 7% die Nederland hoog genoeg acht om andere rentebetalingen, hoe kunstmatig ook, volledig in aftrek toe te laten.

7. Correctie onzakelijk rentepercentage op overige rekening-courantschuld

7.1. Uw jurisprudentie leert dat indien de inspecteur van de aangifte afwijkt, de bewijslast ter zake van die afwijking in het algemeen op de inspecteur rust, maar dat aftrekposten, ook als zij al in de aangifte waren verwerkt, bij betwisting aannemelijk moeten worden gemaakt door de belastingplichtige.(39) 's Hofs oordeel (zie 3.7 hierboven) dat de belanghebbenden, gezien des Inspecteur's gemotiveerde betwisting, moeten bewijzen dat het met de gelieerde vennootschap E N.V. overeengekomen rentepercentage niet onzakelijk hoog was, is dus juist. Het Hof acht dat bewijs niet geleverd en heeft dat oordeel gemotiveerd (zie 3.7 hierboven). Dat oordeel berust op aan het Hof voorbehouden waardering van bewijsmiddelen. Het is voldoende gemotiveerd en, gelet op die motivering, niet onbegrijpelijk.

7.2. Uit de onzakelijkheid van de hoogte van de rentebetalingen heeft het Hof het gevolg getrokken dat de belanghebbenden de gelieerde vennootschap E N.V. voor het te corrigeren rentebedrag hebben bevoordeeld, omdat aldus winst van de belanghebbenden is verplaatst naar de op Aruba gevestigde E N.V.. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat belanghebbenden en E N.V. zich van deze bevoordeling bewust zijn geweest, mede gelet op de omstandigheid dat de onder 2.7 genoemde overeenkomst door B is ondertekend als vertegenwoordiger van zowel X1 B.V. als E N.V. en in 1994 slechts de dividendschuld verschoven is tussen gelieerde vennootschappen - van X1 B.V. naar X2 B.V., door de verbreking van de fiscale eenheid tussen X1 B.V. en X2 B.V. - zonder dat daarbij de zeggenschap of uiteindelijke gerechtigdheid is veranderd. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Anders dan belanghebbenden stellen, doet daaraan niet af dat geen dividendbelasting is nageheven.

7.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet hebben betwist dat de Inspecteur de omvang van de rentecorrectie voor de jaren 1993, 1994 en 1995 juist heeft berekend indien deze op het punt van de (on)zakelijkheid van de hoogte van de rente in het gelijk zou worden gesteld. De belanghebbenden klagen echter mijns inziens op zichzelf terecht dat uit de gedingstukken en de zittingsprocessen-verbaal niet valt op te maken dat zij de omvang van de correcties niet hebben betwist. De voorwaardelijke akkoordverklaring van de belanghebbenden ter zitting van 26 oktober 2004 betrof de correcties van de aftrek van rente op de dividendschuld en niet correcties inzake bovenmatige rente. Toch leidt dit niet tot cassatie omdat het Hof vervolgens voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld (zie 3.7 hierboven) dat de Inspecteur, gezien de gestelde zekerheden, aansluiting kon zoeken bij het destijds in Nederland geldende hypotheekrentetarief en dat de belanghebbende tegenover de door de Inspecteur overgelegde gemotiveerde berekening daarvan niet kon volstaan met een aantal door de Inspecteur betwiste stellingen zonder daarvan bewijs bij te brengen. Anders dan X2 B.V. in haar cassatieberoepschrift voor het jaar 1995 stelt, heeft het Hof niet vastgesteld dat de aan E N.V. overgedragen vordering in rekening-courant van X1 B.V. op X2 B.V. (zie 2.7) op 1 januari 1995 is afgelost.

7.4. Ik meen dat de klachten over de correctie van de rente falen.

8. Reserve assurantie eigen risico (RAER)

Algemene opmerkingen

8.1. Tot 1 januari 2000 kon voor niet-verzekerde risico worden gereserveerd ex art. 13 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964): bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst kon worden gereserveerd tot dekking van risico's die in belangrijke mate werden verzekerd, maar door de belastingplichtige niet verzekerd waren. De reserve assurantie eigen risico, ook assurantiereserve genoemd, was een zogenoemde opbouwreserve die de strekking had geleidelijk door jaarlijkse toevoegingen (en afboekingen bij realisatie) een bepaald risico te verdelen over een groot aantal jaren. De faciliteit was gebaseerd op de wens de ondernemer die wel verzekert en de ondernemer die dat niet doet fiscaal zoveel mogelijk gelijk te behandelen.(40)

8.2. Het risico was wegens gebrek aan spreiding in beginsel onberekenbaar, maar u oordeelde dat goed koopmansgebruik zich niet ertegen verzette dat bij de jaarlijkse dotatie uitgegaan werd van de bespaarde bruto-verzekeringspremie die anders betaald zou moeten worden.(41) Hoger dan die bespaarde bruto-premie kon de jaarlijkse dotatie niet zijn.(42) De geleden schaden moesten voor zover mogelijk op de reserve in mindering worden gebracht.(43) De Wet IB 1964 stelde geen bovengrens aan de reserve. Zij moest worden opgeheven indien zij niet meer beantwoordde aan haar doel: het dekken van niet-verzekerde risico's die in belangrijke mate worden verzekerd. Dat was het geval indien zich één of meer van de volgende omstandigheden voordeed:

1. het risico werd niet meer gelopen;

2. het risico werd verzekerd;

3. het risico werd niet meer in belangrijke mate (door anderen) verzekerd;

4. de belastingplicht eindigde (art. 16 Wet IB 1964).(44)

8.3. De assurantiereserve is bij belastingplan 2000(45) afgeschaft per 1 januari 2000 om de volgende reden:(46)

"Er is twijfel over het nut van de regeling, aangezien het bestaan van de reserve niets zegt over de aanwezigheid van liquide middelen om de kosten van een calamiteit op te vangen. Voorts blinkt de toepassing van de regeling niet uit in eenvoud. Bovendien geeft de regeling ruimte voor ongewenst gebruik; doordat de regeling geen plafond kent, kan de reserve vele malen de waarde van het onverzekerde object bedragen. De reserve vormt een inbreuk op het voor de winstsfeer belangrijke begrip "goed koopmansgebruik". Voorts is geen sprake van gelijke behandeling van gelijke gevallen: de belastingplichtige die verzekert, betaalt premie terwijl de belastingplichtige die niet verzekert, geen kosten maakt. Daar komt nog bij dat sinds de invoering per 1 januari 1995 van de onbeperkte verrekening van (ondernemings-) verliezen de mogelijkheid van fiscale verrekening van verliezen als gevolg van calamiteiten aanzienlijk is vergroot. Mede gelet op het bovenstaande stellen wij voor verdere dotaties aan de assurantiereserve eigen risico niet meer toe te staan. Voorts stellen wij een geleidelijke beëindiging van de bestaande reserves voor. (...)."

Het belastingplan 2000 bevat een overgangsregeling (art. 70ba Wet IB 1964), inhoudende dat in de boekjaren 2000 tot en met 2009 elk jaar eentiende deel van de assurantiereserve aan de winst wordt toegevoegd, en dat ingeval de ondernemer overgaat tot verzekeren, de reserve niet ineens hoeft vrij te vallen, mits de premies ten laste van de reserve worden gebracht.

8.4. Na 1999 neemt de assurantiereserve dus op drie manieren af:

1. door afboeking bij een calamiteit;

2. door afboeking van betaalde verzekeringspremies;

3. jaarlijks met eentiende van de reserve.

Op de jaarlijkse forfaitaire afboeking worden de afboekingen 1 en 2 in mindering gebracht.(47)

Vrijval van belanghebbendes assurantiereserve in 1996

8.5. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld (zie 2.20 hierboven) dat X2 B.V. in haar verbeterde aangifte 1996 ƒ 3.904.989 ten laste van de RAER aan haar winstreserves heeft toegevoegd. Het Hof heeft hieruit het gevolg getrokken dat dit bedrag tot X2 B.V.'s belastbare winst 1996 behoort omdat uit die toevoeging moet worden afgeleid dat X2 B.V. de bestaansreden van de reserve tot het hiermee gemoeide bedrag niet meer aanwezig acht. X2 B.V. betoogt in cassatie dat zij weliswaar primair heeft gesteld dat de RAER aan X2 B.V. als moedermaatschappij moest worden toegerekend, dat de vrijval haars inziens om die reden onbelast was en dat daarom de aangifte verbeterd was, maar dat het Hof is voorbijgegaan aan haar subsidiaire stelling dat de dochtermaatschappijen niet zijn opgehouden "verzekerbare risico's onverzekerd te laten" en dat evenmin van plan zijn geweest en dat er, in geval van verwerping van haar primaire standpunt, dan ook geen reden is geweest de RAER gedeeltelijk op te heffen.(48)

8.6. Deze klacht slaagt mijns inziens. Gelet op X2 B.V.'s subsidiaire standpunt is zonder motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk 's Hofs aan de aangifte verbonden conclusie dat tot het overgeboekte bedrag geen causa meer voor de reserve bestond. Zelfs mocht X2 B.V. daar ten tijde van de aangifte zo over gedacht hebben, dan nog geldt dat zolang de aanslag niet onherroepelijk vaststaat, het X2 B.V. vrij staat op een ingenomen standpunt terug te komen. De aangifte is bedoeld om de inspecteur informatie te leveren als hulpmiddel bij de aanslagregeling (ik abstraheer nu even van moderne feitelijke ontwikkelingen die aanzienlijk digitaler in hun werk gaan dan de gezellig ouderwetse term aanslagregeling doen vermoeden). Er gaat op zichzelf geen juridische binding vanuit. De inspecteur mag bij het vaststellen van de aanslag van de aangifte afwijken en de belastingplichtige mag in bezwaar of beroep een standpunt innemen dat afwijkt van zijn aangifte.(49) Wel kan de rechter in de aangifte onder omstandigheden een begin van bewijs zien: indien een belastingplichtige te eigen voordele een ander feitelijk standpunt inneemt dan in zijn aangifte, heeft hij mogelijk zodanig de schijn van onjuistheid tegen zichzelf gewekt dat de bewijslast ter zake van de juistheid van zijn nieuwe standpunt op hem komt te rusten.(50) Een herziening van een bij aangifte gedane keuze is mogelijk zolang die keuze nog geen invloed heeft gehad op de hoogte van een onherroepelijke aanslag.(51) Opgemerkt zij dat een keuzeherziening door de belastingplichtige pas gevolgen heeft vanaf het moment dat hij ondubbelzinnig kenbaar heeft gemaakt dat hij keuzeherziening wenst, aldus oordeelde u in een geval van vervoegde afschrijving.(52)

8.7. Zoals in 8.2 vermeld, wordt de assurantiereserve slechts verplicht opgeheven indien zij niet meer aan het doel beantwoordt niet-verzekerde risico's te dekken die in belangrijke mate worden verzekerd, en kent zij geen plafond (zie de in 8.3 weergegeven wetsgeschiedenis). X2 B.V. heeft voor het Hof onweersproken gesteld dat de dochtermaatschappijen niet zijn opgehouden "verzekerbare risico's onverzekerd te laten" en dat evenmin van plan zijn geweest. Gelet hierop, acht ik het in 8.4 weergegeven oordeel van het Hof niet begrijpelijk. Mijns inziens stond het X2 B.V. vrij het bedrag van ƒ 3.904.989 alsnog in de reserve per 31 december 1996 op te nemen. Die keuze leidt niet tot claimverlies voor de fiscus, nu dat bedrag ook moet worden opgenomen op de beginbalans van het jaar 1997 van de aansluitende fiscale eenheid (vgl. het onder 3.13 weergegeven oordeel van het Hof voor de jaren 1992 en 1993, waarover in cassatie niet wordt geklaagd). In de jaren 2000 tot en met 2009 zal elk jaar eentiende gedeelte van de assurantiereserve ultimo 1999 aan de winst moeten worden toegevoegd (zie de onder 8.3 weergegeven regeling in art. 70ba IB).

Dotatie aan de assurantiereserve in 1997

8.8. X3 B.V. vermeldt in haar aangifte vennootschapsbelasting 1997 een dotatie ad ƒ 1.231.802 ten laste van haar winst aan de RAER. De Inspecteur heeft deze dotatie gecorrigeerd met ƒ 735.300. Het Hof overwoog ter zake als volgt:

"5.2.3. De inspecteur heeft gesteld dat de door belanghebbende voor het jaar 1997 ten laste van de winst gebrachte dotatie aan de RAER te hoog is geweest, omdat deze dotatie het bedrag overtreft van de premies die aan een verzekeringsmaatschappij betaald zouden moeten worden bij externe verzekering van het risico. Belanghebbende is bovendien in gebreke gebleven de door haar in de aangifte opgevoerde dotatie te onderbouwen. Volgens de inspecteur blijkt uit branchegegevens dat het gangbaar is de premie te bepalen op basis van de schade van het voorafgaande jaar, verhoogd met een winstopslag van ongeveer 30%. De tot en met 1996 geleden schade, verhoogd met een winstopslag van 30%, bedraagt circa 37% van de in die periode ten laste van de winst gebrachte dotaties, waaruit volgens de inspecteur kan worden afgeleid dat de in aftrek gebrachte dotatie aan de RAER in het onderhavige jaar 60% te hoog is. In zijn pleitnota voor de zitting van 27 april 2004 (bladzijde 3) heeft de inspecteur aangegeven dat deze conclusie niet anders wordt indien een vergelijking wordt gemaakt met de afgeboekte schade van het jaar 1997, verhoogd met een winstopslag van 30%; in dat geval zou een zakelijk premiedotatie volgens de inspecteur ƒ 496.841 bedragen. De correctie op de dotatie RAER met een bedrag van ƒ 735.300 is volgens de inspecteur dan ook terecht aangebracht."

8.9. Uitgangspunt is opnieuw dat ter zake van afwijkingen van de aangifte in het algemeen de bewijslast bij de inspecteur berust, maar dat aftrekposten, ook als zij al in de aangifte zijn verwerkt, bij betwisting door de belastingplichtige aannemelijk moeten worden gemaakt.(53) 's Hofs oordeel dat de belanghebbende tegenover de weergegeven gemotiveerde stellingname van de fiscus niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar in 1997 in aftrek gebrachte dotatie ad ƒ 1.231.802 niet de bespaarde (bruto)verzekeringspremies overtrof, geeft dus geen blijk van onjuiste bewijslastverdeling. Nu uit uw jurisprudentie volgt dat de jaarlijkse toevoeging niet hoger mag zijn dan de bespaarde bruto-premie (zie 8.2), is 's Hofs oordeel voorts gebaseerd op de juiste maatstaf. 's Hofs oordeel dat X3 B.V. niet aan haar bewijstaak heeft voldaan, is voorbehouden aan het Hof en voldoende gemotiveerd (zie 3.16) en, mede gezien de onder 8.8 geciteerde overwegingen, niet onbegrijpelijk. De klachten van X3 B.V. tegen dit oordeel falen mijns inziens daarom.

9. Verlies N BV (1996)

X2 B.V. klaagt ter zake van het jaar 1996 dat bij de vaststelling van het belastbare bedrag voor dat jaar ten onrechte geen rekening is gehouden met een in de aangifte 1996 opgenomen verlies van N BV ad ƒ 3.765. Uit de uitspraak van het Hof, de processen-verbaal van de zittingen, en de gedingstukken blijkt niet dat die stelling voor het Hof is aangevoerd. Zij vergt feitelijk onderzoek waarvoor in cassatie geen plaats is, zodat de klacht niet tot cassatie leidt.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging om, primair, de in 6.11 bedoelde vragen prejudicieel voor te leggen aan het HvJ EG, en subsidiair, om de beroepen voor de jaren 1992, 1993, 1994, 1995 en 1997 ongegrond te verklaren, het beroep voor 1996 gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof voor dat jaar (kenmerk 03/00699) te vernietigen en de zaak af te doen door de aanslag te verminderen tot één naar een belastbaar bedrag ad nihil en een verlies vast te stellen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Bijlage L bij het verweerschrift.

2 Gerechtshof te Amsterdam, 28 februari 2005, op 13 september 2005 aangetekend aan de partijen verzonden, nrs. P03/00693, P03/00695, P03/00697, P03/00698, P03/00699 en P03/00700.

3 Zie voorts bijlage A bij de uitspraken op bezwaar (bijlage D bij het verweerschrift van de inspecteur).

4 Een brief van D aan de Inspecteur van 17 november 1997; productie 27 bij de conclusie van repliek voor het Hof, bladzijde 1 en 4-5.

5 Vgl. R.L.H. IJzerman: Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht; hoofdstukken 5 en 6, FM 54, Deventer 1991. Zie ook Den Boer, Koopman en Wattel, Fiscaal commentaar, Algemeen belastingrecht, 1999, par. 4.2, blz. 63 e.v.

6 HR 20 september 1995, nr. 29737, BNB 1996/5, na conclusie Van Soest, met noot Hoogendoorn.

7 HR 8 februari 2002, nr. 36358, BNB 2002/118, na conclusie Wattel, met noot Meussen.

8 Vgl. Vakstudie Belastingregeling voor het Koninkrijk, artikelsgewijs commentaar op artikel 25, aant. 1.6.

9 HR 20 december 2002, nr. 37037, BNB 2003/286, na conclusie A-G Wattel, met noot R.J. de Vries.

10 Kamerstukken II 1962/63, 7181 (R 344), nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 14.

11 Kamerstukken II 1963/64, 7181 (R 344), nr. 7 (memorie van antwoord), blz. 7.

12 J.W. Bellingwout, Zetelverplaatsing in beweging (II) Eindafrekening ex art. 16 Wet IB 1964: recente jurisprudentie, WFR 2001/6425, blz. 323.

13 M. van Dun, Beschouwing naar aanleiding van Hof Amsterdam 23 juni 1998, rolnr. 97/0624 M 1, FED 1999/255, FED 1999/438, blz. 1784.

14 Volledigheidshalve merk ik nog op dat de Staatssecretaris van Financiën in een Besluit van 3 mei 2004 te kennen heeft gegeven dat artikel 25 BRK niet wordt toegepast op een naar Nederlands recht opgerichte houdstermaatschappij waarvan de werkelijke leiding naar de Nederlandse Antillen is verplaatst. Deze opvatting wordt niet gemotiveerd en beantwoordt niet de in het Besluit weergegeven vraag of art. 25 BRK kan worden toegepast.

15 V-N 2002/42.31.

16 HR 20 september 1995, nr. 29737, BNB 1996/5, na conclusie A-G Van Soest, met noot Hoogendoorn.

17 HR 10 augustus 2001, nr. 35890, BNB 2001/399, na conclusie A-G Van Kalmthout, met noot Aardema.

18 HR 8 februari 2002, nr. 36358, BNB 2002/118, na conclusie A-G Wattel, met noot Meussen.

19 HR 10 augustus 2001, nr. 35890, BNB 2001/399, na conclusie A-G Van Kalmthout, met noot Aardema.

20 R.J. Koopman, Bewijslast in belastingzaken, diss. UvA 1996, onderdeel 3.5.1.1.1, blz. 83.

21 Zie de brief van belanghebbenden van 17 november 2003, blz. 6, laatste alinea (onderdeel 5 van het hofdossier).

22 Vgl. HR 24 juni 2005, nr. 40784, BNB 2005/308.

23 Zie P. Meyjes e.a., Fiscaal procesrecht, Deventer 1997, blz. 128. Zie ook onderdeel 2 van de noot van E. Aardema bij het arrest van 17 december 2004, nr. 38831, BNB 2005/152. Vgl. voorts HR 3 januari 2001, nr. 35907, BNB 2001/91.

24 Vgl. O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, FM 113, Deventer 2005, blz. 82/83.

25 HR 23 januari 2004, nr. 38258, BNB 2004/142, na conclusie A-G Wattel, met noot Meussen.

26 Zie voor een kritisch commentaar bij dit arrest O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, FM 113, Deventer 2005, blz. 215 e.v.

27 Vgl. de onderdelen 3 en 4 van de noot van Meussen bij BNB 2004/142, alsmede het commentaar van T. Koelman, De Hoge Raad als overbezorgde Europese cipier?, WFR 2004,6585, blz. 1048.

28 HvJ EG 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax), na conclusie A-G Poiares Maduro, V-N 2006/13.20, BNB 2006/170, met noot Bijl.

29 HvJ EG 21 februari 2006, zaak C-223/03 (University of Huddersfield Higher Education Corporation), na conclusie A-G Poiares Maduro, V-N 2006/14.19, BNB 2006/171, met noot Bijl.

30 Zie daarover mijn conclusie voor HR 13 juli 2001, nr. 35333, BNB 2001/323 met noot Zwemmer.

31 Vgl. C. Bruijsten, Stelt de compenserende heffing een kwantitatieve grens aan de toepassing van fraus legis? WFR 2004/6588, blz. 1150 t/m 1156; de redactie van V-N in V-N 2003/37.14.

32 G.M.R. Blokland, Compenserende heffingstoets EU-proof?, WFR 2005/6635, blz. 1131.

33 D.M. Weber, VPB 2007. Opruimen van EG-rechtelijke knelpunten, WFR 2004/6591, blz. 1268-1271.

34 T. Koelman, De Hoge Raad als overbezorgde Europese cipier?, WFR 2004/6585, blz. 1049.

35 O.C.R. Marres, annotatie bij HvJ EG 12 december 2002, C-324/00 (Lankhorst-Hohorst), na conclusie Mischo, BNB 2003/170.

36 G.T.K. Meussen, noot in BNB 2004/142.

37 HvJ EG 21 februari 2006, nr. C-255/02 (Halifax), V-N 2006/13.20.

38 HR 14 april 2006, nr. 40037, V-N 2006/21.15

39 Zie R.J. Koopman, Bewijslast in belastingzaken, diss. UvA 1996, onderdeel 3.5.1.1.1, blz. 83 en P. Meyjes e.a., Fiscaal procesrecht, Deventer 1997, blz. 109/110.

40 Vgl. HR 2 mei 1956, nr. 12720, BNB 1956/182.

41 HR 12 januari 1955, nr. 11971, BNB 1955/62, met noot Hellema.

42 HR 2 mei 1956, nr. 12720, BNB 1956/182.

43 Zie ook J.H. Kat, De kosten-egalisatiereserve en de reserve assurantie eigen risico, FED's Fiscale Brochures, tweede druk, Deventer 1976, blz. 59.

44 Vgl. Vakstudie Vennootschapsbelasting, artikelsgewijs commentaar op de Winstartikelen Wet IB 1964 (door art. 8 (oud) van toepassing verklaard voor Wet Vpb 1969), artikel 13, aantekening 48.

45 Wet van 22 december 1999, houdende wijziging van belastingwetten c.a. (belastingplan 2000), Stb. 1999, 579.

46 Kamerstukken II 1999-2000, 26820, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 16

47 Vgl. H. Mobach, L.W. Sillevis en F.H. Lugt, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting t/m 2000), par. 2.2.15.E.c5.

48 Vgl. de brief van de belanghebbenden van 17 november 2003, blz. 10 (onderdeel 5 hofdossier); de schriftelijke reactie van 15 juli 2004 van de belanghebbenden na de zitting van 27 april 2004, blz. 3 (onderdeel 8 hofdossier); en de brief van de belanghebbenden van 15 oktober 2004 (onderdeel 9 hofdossier).

49 Zie M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, Deventer 1999, blz. 191; L.A. de Blieck e.a., Algemene wet inzake rijksbelastingen, zevende druk, 2005, blz. 74; HR 24 januari 2003, nr. 36247, BNB 2003/172, na conclusie A-G Wattel, met noot Geradts, r.o. 3.3; zie ook de conclusie van A-G Van Soest bij HR 23 juni 1982, nr. 20783, BNB 1982/239, met noot Tuk.

50 Zie Ch.J. Langereis, Hoofdlijnen fiscaal procesrecht, 1999, blz. 38; en R.J. Koopman, Bewijslast in belastingzaken, FM 78, 1996, blz. 48.

51 Vgl. HR 28 april 2006, nr. 41111, V-N 2006/23.4, en HR 28 april 2006, nr. 42002, V-N 2006/23.5, na conclusies A-G Van Ballegooien.

52 HR 12 oktober 1988, nr. 24969, BNB 1989/214, met noot N.H. de Vries, r.o. 4.4. De Vries merkt in zijn noot echter op dat moet worden afgewacht of de door de HR voor de keuzeherziening van de vervroegde afschrijving geëiste kenbare ondubbelzinnigheid stringenter is dan bij herzieningen van andere in het belastingrecht denkbare keuzes, bijv. op het terrein van de vermogensetikettering.

53 R.J. Koopman, Bewijslast in belastingzaken, diss. UvA 1996, onderdeel 3.5.1.1.1, blz. 83. P. Meyjes e.a., Fiscaal procesrecht, Deventer 1997, blz. 109/110.