HR, 13-04-2012, nr. 10/04270

10/04270

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 20 januari 2012

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

mr. Frederik Hendrik Tiethoff q.q.

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.

Inleiding

1. In deze zaak strijden partijen (verder: [eiseres] en de curator) over drie kwesties. Het betreft ten eerste de in dit geding als kern van het geschil aangeduide vraag of [eiseres] ook over de periode dat zij de vorderingen van [A] B.V. niet kon voldoen vanwege het onder haar gelegde derdenbeslag ten laste van [A], rente is verschuldigd, zoals [eiseres] betwist met een beroep op schuldeisersverzuim doch de curator verdedigt op de grond, kort gezegd, dat [eiseres] reeds lange tijd in verzuim was ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 (welk beslag is vervallen als gevolg van het faillissement van [A] op 28 september 2006). Het gaat om de contractueel overeengekomen rente van 10% over een vordering van ruim € 24.700,- tot betaling waarvan [A] is veroordeeld bij arrest van 13 december 2002 en om de wettelijke rente over de proceskosten van ruim € 4.400,- waarin [eiseres] in een andere procedure bij arrest van 21 november 1995 is veroordeeld. Partijen zijn ook verdeeld over de vraag of nieuw recht (en daarmee art. 6:119 BW met zijn bepaling over samengestelde interessen) van toepassing is op de vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, zoals de curator verdedigt. Partijen strijden voorts over de volgende, preliminaire, vraag. Moet de curator niet-ontvankelijk worden verklaard nu de vordering ter zake waarvan de contractuele rente is overeengekomen, is gecedeerd of slaagt het verweer van de curator dat hij de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen o.g.v. art. 42 F. en dat de cessionaris in deze vernietiging heeft berust? Het hof heeft de curator op alle onderdelen in het gelijk gesteld. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.

2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie rov. 2 van het in zoverre niet bestreden arrest van het hof van 22 december 2009 in verbinding met rov. 2.1-2.8 van het vonnis van de rechtbank):

i) Bij onherroepelijk geworden arrest van 13 december 2002 van het hof 's-Gravenhage is [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van € 28.175,90, te vermeerderen met de contractueel overeengekomen rente van 10% over € 24.772,55 vanaf 10 juni 1991.

ii) In een andere zaak is [eiseres] bij onherroepelijk geworden arrest van het hof 's-Gravenhage van 21 november 1995 veroordeeld tot betaling aan [A] van een bedrag van ƒ 9.840 (€ 4.468,20) wegens proceskosten in hoger beroep.

iii) Op 23 februari 1996 heeft de vennootschap onder firma [B] ten laste van [A] conservatoir derdenbeslag gelegd onder [eiseres].

iv) [A] is op 28 september 2006 failliet verklaard met benoeming van mr. Tiethoff tot curator.

v) Uitgaande van verval van het hiervoor genoemde derdenbeslag als gevolg van het faillissement op 28 september 2006 en na daartoe door de curator te zijn gesommeerd, heeft [eiseres] tussen 17 november 2006 en 1 december 2006 een bedrag van in totaal € 40.443,29 aan de curator betaald. In dit bedrag is niet begrepen de rente over de hoofdsommen over de periode dat het beslag heeft gelegen.

3. De curator heeft in de onderhavige zaak die is ingeleid bij dagvaarding van 30 oktober 2007, na wijziging van eis gevorderd - voor zover in cassatie van belang - [eiseres] te veroordelen tot betaling van de contractuele rente ad 10% per jaar over het bedrag van € 24.772,55 en de wettelijke rente over € 4.468,20, in beide gevallen over de periode van 23 februari 1996 (datum beslaglegging) tot betaling van de hoofdsommen op 17 november 2006, berekend op € 47.945,50 (vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 26 oktober 2006).

[Eiseres] heeft de vordering gemotiveerd betwist.

4. Bij eindvonnis van 9 april 2008 (JBPr 2008/47, m.nt. H.N. Schelhaas) heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vordering van de curator toegewezen en [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 47.945,50, te vermeerderen met de wettelijke rente berekend over de periode van 25 oktober 2006 tot aan de dag der voldoening.

De rechtbank beantwoordde de vraag of de contractuele resp. de wettelijke rente ook verschuldigd is over de periode van ruim tien jaren waarin het conservatoire derdenbeslag onder [eiseres] heeft gelegen, bevestigend op de grond dat [eiseres] zich niet kan beroepen op crediteursverzuim gedurende de periode van het beslag nu haar eigen verzuim van eerdere datum was, zodat de overeengekomen vertragingsrente en de wettelijke rente doorliep ondanks het beslag en het daardoor voor [eiseres] opgekomen beletsel om de hoofdsom te voldoen.

De kwestie van de (niet-)ontvankelijkheid van de curator was in eerste aanleg nog niet aan de orde. De vraag of oud dan wel nieuw recht van toepassing is op de vordering tot betaling van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling, is evenmin aan de orde gekomen nu [eiseres] de juistheid van de berekening van de verschuldigde bedragen aan rente op zichzelf in eerste aanleg niet had betwist.

5. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft op het door [eiseres] ingestelde hoger beroep bij tussenarrest van 22 december 2009 (JOR 2010/284) geoordeeld als volgt.

Het hof verwierp het in appel gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer van [eiseres] dat deze grondde op de cessie van de vordering (naar ik begrijp: de vordering waarop de door de curator gevorderde contractuele rente ziet) door [A] aan [C] B.V. (verder: [C]). Het hof overwoog daartoe - kort gezegd - dat [eiseres] het verweer van de curator dat hij de nietigheid van deze cessie heeft ingeroepen op grond van art. 42 F. en dat [C] hierin heeft berust zodat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] is teruggekeerd, onvoldoende gemotiveerd heeft weerspoken.

Ten aanzien van de verschuldigdheid van rente over de beslagperiode overwoog het hof als volgt. Omdat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan [eiseres] om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van de rente is bevrijd doordat [A] in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit van de beslaglegging onder [eiseres], die ten tijde van de beslaglegging reeds vier jaar in verzuim was terwijl na het vervallen van het beslag nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om [eiseres] tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Het verzuim van [eiseres] is derhalve niet geëindigd door het beslag. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen.

Wat betreft de rente - samengestelde of enkelvoudige contractuele rente - overwoog het hof dat op de rentevordering over de hoofdsom van € 24.772,55 oud recht van toepassing is en dat op grond van art. 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd als dat tussen partijen is overeengekomen. Nu de curator onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat partijen geen samengestelde rente zijn overeengekomen, heeft het hof de curator opgedragen bij akte een nieuwe betekening op basis van enkelvoudige rente in het geding te brengen en heeft het hof de curator tevens in de gelegenheid gesteld bij het maken van een nieuwe berekening aan enkele nader genoemde punten aandacht te besteden.

6. Na aktenwisseling heeft het hof bij eindarrest van 1 juni 2010 de nader berekende vordering van de curator toegewezen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor wat betreft het te betalen bedrag en de ingangsdatum van de wettelijke rente. Opnieuw recht doende heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 47.043,68, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 november 2006 tot aan de dag der voldoening.

Het hof verwierp het betoog van [eiseres] dat de curator over alle vorderingen enkelvoudige rente had moeten berekenen. Het overwoog daartoe dat het hof slechts ten aanzien van de in zijn tussenarrest genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd en voorts dat het hof in hetgeen [eiseres] thans aanvoert geen aanleiding ziet van zijn eerdere beslissing terug te komen.

7. [Eiseres] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna van re- en dupliek is gediend.

De cassatiemiddelen

Middel 1: cessie

8. Middel 1 keert zich met een reeks klachten tegen rov. 7.1 van 's hofs tussenarrest waarin het hof het niet-ontvankelijkheidsverweer van [eiseres] verwierp en tegen rov. 9 van 's hofs tussenarrest waarin het hof het bewijsaanbod van [eiseres] passeerde. Het hof overwoog als volgt:

"7.1 Cessie

Volgens [eiseres] valt de vordering als gevolg van een cessie van maart 1996 in het vermogen van [C] B.V. (hierna: [C]), thans geheten Alca Fortis B.V. (hierna: Alca) en dient de curator niet ontvankelijk te worden verklaard.

De curator heeft dit verweer gemotiveerd weersproken. Hij erkent de cessie, doch stelt dat hij bij brief van 13 oktober 2006, die mede was gericht aan [eiseres], de nietigheid van deze cessie op grond van artikel 42 Faillissementswet heeft ingeroepen en dat [C] hierin heeft berust, welke berusting is bevestigd in een schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008. Als gevolg hiervan is de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] teruggekeerd, aldus de curator.

[Eiseres] heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Zij heeft slechts aangevoerd dat [betrokkene 1], die de verklaring van 28 augustus 2006 namens Alca heeft ondertekend, geen bestuurder van Alca was, zodat de berusting geen gevolg heeft gehad. Wat er zij van de formele bevoegdheid van [betrokkene 1], gesteld noch gebleken is dat Alca op enig moment sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens [eiseres] aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld dan wel anderszins blijk heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Er is dan ook geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Alca niet in de buitengerechtelijke vernietiging heeft willen berusten. Nader onderzoek hiernaar kan dan ook achterwege blijven. Het moet ervoor worden gehouden dat de buitengerechtelijke verklaring van de curator effect heeft gesorteerd en dat de vordering met terugwerkende kracht in het vermogen van [A] en dus thans in de boedel valt. Voor zover [eiseres] de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten heeft zij daarvoor onvoldoende aangevoerd en dat, uitgaande van een geldige vernietiging, de reeds ingegane rente is doorgelopen is door haar niet gemotiveerd betwist.

(...)

9. Het bewijsaanbod van [eiseres] wordt als onvoldoende gespecificeerd en ook niet ter zake doend gepasseerd."

9. Het middel klaagt dat het hof in rov. 7.1 ten onrechte heeft nagelaten een oordeel te geven over een aantal (volgens het middel als essentieel aan te merken) stellingen die [eiseres] heeft aangevoerd tegen het (bevrijdend) verweer van de curator dat van niet-ontvankelijkheid wegens cessie van de vordering aan [C] geen sprake is nu hij (de curator) op de voet van art. 42 F. de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen en [C] in die vernietiging heeft berust, althans dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het middel verwijst (onder 6) naar het betoog van [eiseres] dat berusting niet van belang is omdat een actio Pauliana (als van dwingend recht) alleen dan kan worden ingeroepen wanneer is voldaan aan de daaraan verbonden eisen, zodat niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio Pauliana kan worden berust. Het middel verwijst (onder 7) naar de stelling van [eiseres] dat op de curator ex art. 42 F. de bewijslast rust van wetenschap bij de betrokken partijen van benadeling van crediteuren. Het middel verwijst (onder 8) naar het betoog van [eiseres] dat er geen berusting is van de zijde van [C] maar dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen [C] en [A], die de curator niet wil tonen. Verder klaagt het middel (onder 9 en 10) dat het hof in rov. 9 [eiseres] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het beroep op de actio Pauliana door de curator, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het aanbod van [eiseres]. Het middel verwijst naar de desbetreffende passages in de pleitnotitie in hoger beroep. In dat verband is aangevoerd dat [eiseres] niet eerder op het verweer van de curator tegen de niet-ontvankelijkheid als verwoord in de memorie van antwoord kon reageren nu deze niet-ontvankelijkheid voor het eerst in appel aan de orde kwam. Het middel geeft (onder 11-20) een nadere toelichting op de klachten.

10. Deze klachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende.

Een rechtshandeling kan worden vernietigd door het uitbrengen van een buitengerechtelijke verklaring (een eenzijdig gerichte wilsverklaring), aldus art. 3:50 BW. Deze buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft slechts effect indien een vernietigingsgrond - en daarmee een bevoegdheid tot vernietiging - bestaat, aldus Hijma in T&C Burgerlijk Wetboek, 2011, art. 3:50, aant. 2b. Ontstaat discussie omtrent de vraag of de verklaring ook vernietiging van de rechtshandeling ten gevolge heeft gehad (of anders gezegd: omtrent de vraag of aan de vereisten voor vernietiging was voldaan), dan kan een declaratoir worden uitgelokt.

Degene tot wie de vernietigingsverklaring is gericht, kan evenwel ook in de vernietiging berusten. Het is de vraag wat rechtens is ingeval in de vernietiging is berust hoewel niet aan de vereisten voor vernietiging is voldaan. Zie hierover P.M. Verbeek, Losbl. Vermogensrecht, art. 49, aant. 15.1 onder 3 en art. 50, aant. 12. Hij verwijst naar de Parl. Gesch. Inv. Boek 3. In het VV II (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1159) wordt in verband met het tweede lid van art. 3:50 aangetekend dat vooralsnog de indruk bestond dat een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging ook ingeval geen deugdelijke vernietigingsgrond aanwezig is, volledige rechtskracht heeft indien alle partijen in de vernietiging berusten en de berustingen niet aantastbaar zijn op grond van bijvoorbeeld een wilsgebrek. (Bedoeld tweede lid van art. 3:50 bepaalt dat een buitengerechtelijke verklaring een rechtshandeling met betrekking tot een registergoed die heeft geleid tot een inschrijving in de openbare registers of tot een tot levering van een registergoed bestemde akte, slechts kan vernietigen indien alle partijen in de vernietiging berusten.) In de MvA II (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1160) wordt geantwoord dat in afwijking van de mening van de commissie, een buitengerechtelijke vernietiging (d.w.z. een buitengerechtelijke verklaring tot vernietiging waarin alle partijen berusten) alleen haar rechtsgevolg heeft, indien de vernietigingsgrond waarop zij wordt gebaseerd, in werkelijkheid bestaat, zulks omdat partijen buiten de in de wet geregelde gevallen geen vernietiging met de daaraan gekoppelde terugwerkende kracht teweeg kunnen brengen.

11. Hijma gaat in zijn dissertatie (Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss. Leiden, 1988, p. 151-153) nader in op de verhouding tussen vernietigingsbevoegdheid en berusting. Hij stelt voorop dat van berusting steeds kan worden gesproken als de wederpartij op enigerlei wijze doet blijken zich niet tegen de vernietiging te (zullen) verzetten. Hij gaat in op de hiervoor weergegeven "controverse" tussen de Kamercommissie en de Minister. Hij betoogt aan de hand van voorbeelden dat de aanwezigheid van een valide vernietigingsgrond in feite een relatief begrip is, dat de aanwezigheid van een deugdelijke vernietigingsgrond weliswaar in theorie objectief is vast te stellen, maar in de praktijk veelal afhangt van hetgeen door de partijen wordt aangevoerd. Waar sommige gronden onbetwistbaar en daarmee objectief gegeven zijn, hangt het bij andere - aldus Hijma - niet alleen sterk van de concrete omstandigheden af, maar bovendien van de concrete opstelling van de betrokkenen en de wijze waarop zij die omstandigheden al dan niet in rechte presenteren. Hijma acht de visie van de Kamercommissie in zoverre meer reëel dan die van de Minister nu laatstgenoemde op het terrein van de buitengerechtelijke vernietiging een graad van zuiverheid voorstaat die al bij de gerechtelijke vernietiging niet meer kan worden gevonden. Hijma is van oordeel dat deze constatering gevolgen dient te hebben voor de visie op het verschijnsel van de berusting nu de berusting immers de buitengerechtelijke pendant is van de procesrechtelijke niet-bestrijding. In dat verband merkt hij terzijde op dat vernietigingsverklaring en berusting tezamen naar zijn oordeel geen vaststellingsovereenkomst opleveren nu geen van de betrokkenen waarlijk handelt ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil.

Hijma komt tot de volgende slotsom. Ingeval een processuele niet-bestrijding tot honorering van het vernietigingsberoep zou leiden - ook al is de facto misschien een krachtig verweer mogelijk - behoort de berusting eveneens tot vernietiging te leiden, ongeacht de vraag of de grond daartoe in strikt objectieve zin bestaat. De grens is bereikt waar voor de vernietiging, ongeacht (het uitblijven van) de stellingen van de wederpartij, geen grond aanwezig is. Is op het eerste gezicht voldoende basis voor vernietiging voorhanden, dan behoeft geen minutieus feitenonderzoek meer te volgen. Buiten rechte heeft de berusting van de wederpartij, die in rechte zou leiden tot honorering van het beroep op vernietigbaarheid, een soortgelijk effect: rechtskracht voor de buitengerechtelijke vernietiging. De hieruit te destilleren regel houdt in dat een berusting door de wederpartij steeds dan een verdergaand onderzoek naar de vernietigingsgrond buiten de orde stelt, wanneer de rechter, met de bewuste casuspositie geconfronteerd, een beroep op de vernietigingsgrond zou honoreren indien de wederpartij verstek laat gaan.

Dit betoog van Hijma overtuigt.

12. In zijn gewraakte rov. 7.1 heeft het hof geoordeeld dat het beroep van de curator op de vernietigingsverklaring van 13 oktober 2006 (de mede aan [eiseres] gerichte brief waarbij de nietigheid van de cessie werd ingeroepen op grond van art. 42 F.) slaagt, nu het ervoor moet worden gehouden dat de cessionaris [C] (thans Alca) in de vernietiging heeft berust, zoals de curator heeft gesteld en [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [C] in de vernietiging heeft berust, heeft het hof daarop gebaseerd dat [eiseres] slechts heeft aangevoerd dat de schriftelijke verklaring van Alca van 28 augustus 2008 waarin Alca de berusting bevestigde, was ondertekend door [betrokkene 1] die geen bestuurder was, maar dat is gesteld noch gebleken dat Alca sinds de vernietiging van oktober 2006 jegens [eiseres] aanspraak heeft gemaakt op voldoening van de schuld of anderszins blijk ervan heeft gegeven van mening te zijn dat de vordering in haar vermogen valt. Tegen de achtergrond van de door het hof aangenomen berusting in de vernietiging komt het hof tot de slotsom dat voor zover [eiseres] de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten, zij daarvoor onvoldoende heeft aangevoerd.

13. 's Hofs oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Is onvoldoende gemotiveerd betwist dat van berusting sprake is, dan moet deze als geldig worden aanvaard ingeval - om met Hijma te spreken - op het eerste gezicht voldoende basis voor vernietiging voorhanden is. Dat zulks niet het geval is, moet voldoende gemotiveerd worden gesteld door degene die de geldigheid van de berusting wil betwisten. Het middel ziet derhalve eraan voorbij dat het weliswaar aan de curator was zijn stelling te adstrueren - en zonodig te bewijzen - dat hij door middel van een buitengerechtelijke verklaring de nietigheid van de litigieuze cessie had ingeroepen en dat in deze buitengerechtelijke vernietiging was berust, doch dat het aan [eiseres], die zich als debitor cessus op de niet-ontvankelijkheid van de curator beriep, is om de stellingen van de curator voldoende gemotiveerd te betwisten. Het hof heeft geoordeeld dat van een voldoende gemotiveerde betwisting geen sprake is geweest. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen door [eiseres] is aangevoerd in de door het middel aangegeven passages in de gedingstukken

De klacht van het middel dat het hof ten onrechte heeft gepasseerd althans heeft nagelaten een oordeel te geven over een aantal (volgens het middel als essentieel aan te merken) stellingen die [eiseres] heeft aangevoerd tegen het (bevrijdend) verweer van de curator dat van niet-ontvankelijkheid geen sprake is nu hij op de voet van art. 42 F. de nietigheid van de cessie heeft ingeroepen en [C] in die vernietiging heeft berust, ziet eraan voorbij dat het hof deze stellingen heeft verworpen in zijn gewraakte rechtsoverweging en dat deze rechtsoverweging - zoals gezegd - niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

Zo ligt in 's hofs overwegingen besloten de verwerping van het betoog van [eiseres] dat een beroep op de actio Pauliana (als van dwingend recht) alleen dan kan worden ingeroepen wanneer is voldaan aan de daaraan verbonden eisen, zodat niet geoordeeld kan worden dat in een beroep op de actio Pauliana kan worden berust. Hetzelfde geldt voor het betoog van [eiseres] dat er geen berusting is van de zijde van [C] maar dat er zeer waarschijnlijk een vaststellingsovereenkomst is gesloten tussen [C] en [A], die de curator niet wil tonen, alsmede voor de stelling van [eiseres] dat op de curator in het kader van art. 42 F. de bewijslast rust van wetenschap bij de betrokken partijen van benadeling van crediteuren, welke stelling niet relevant is ingeval berust is in de door de curator ingeroepen nietigheid ex 42 F.

De in het middel vervatte klacht dat het hof in rov. 9 [eiseres] ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het beroep van de curator op de actio Pauliana, althans dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van het aanbod van [eiseres], faalt daarom eveneens. Het hof heeft, zoals blijkt uit het hiervoor betoogde, [eiseres] niet tot het leveren van bewijs toegelaten op de grond dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat van berusting sprake is geweest en in dat kader niet aan haar stelplicht heeft voldaan voor zover zij de geldigheid van de vernietiging heeft willen betwisten. Hierop stuiten de klachten met betrekking tot het door het hof gepasseerde aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs af, wat er ook verder zij van de gestelde specificatie-eis. Om aan (tegen)bewijslevering toe te komen, geldt immers dat voldoende moet zijn gesteld of stellingen voldoende gemotiveerd moeten zijn betwist. Indien een partij niet aan haar stelplicht voldoet of niet voldoende gemotiveerd betwist, kan zij reeds op die grond niet worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. (Zie HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009/54; HR 30 juni 2006, LJN AX3410; HR 3 december 2004, NJ 2005/160, m.nt. MMM; HR 8 oktober 2004, LJN AP1083, NJ 2006/478, m.nt. Hijma; HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005/269; conclusie A-G Wissink voor HR 2 september 2011, LJN BQ3876 onder 2.42. Zie verder Thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2011, p. 29, 31 en 157-158 en voorts Asser, Bewijslastverdeling, 2004, p. 113.)

Middel 2: crediteursverzuim

14. Middel 2 is gericht tegen rov. 7.2 van 's hofs tussenarrest, waarin het hof overwoog dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen gedurende het derdenbeslag. Het hof overwoog als volgt:

"7.2 Rente over de beslagperiode

De kern van het geschil is de vraag of gedurende de periode van het derdenbeslag de rente over de beide vorderingen doorliep. [Eiseres] beantwoordt deze vraag ontkennend en beroept zich o.a. op het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 1991, NJ 1992, 261, waarin is geoordeeld, kort gezegd, dat de debiteur na beslaglegging door de derde niet meer bevrijdend kan betalen, dat deze omstandigheid voor rekening van de crediteur komt, dat de debiteur derhalve niet in verzuim is geraakt en dat daarom de wettelijke rente niet is gaan lopen. Onder verwijzing naar deze uitspraak stelt [eiseres] dat [A] door het beslag in crediteursverzuim is geraakt en dat daardoor ingevolge artikel 6:61 BW haar eigen verzuim is geëindigd. De curator heeft dit gemotiveerd weersproken.

In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak verkeerde de debiteur op de datum van de beslaglegging niet in verzuim. In de onderhavige zaak is dat wel het geval. Anders dan door [eiseres] is betoogd, bepaalt het door de Hoge Raad in die zaak gegeven oordeel dan ook niet zonder meer de uitkomst in de onderhavige zaak.

Omdat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging in verzuim was, was zij rente verschuldigd over de beide hoofdsommen. Het is in beginsel aan [eiseres] om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat [A] in crediteursverzuim is geraakt. Het enkele feit dat onder [eiseres] beslag was gelegd, is onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen. Daarvoor is vereist dat [eiseres] bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen.

Vaststaat dat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was. Na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 zijn nog verschillende sommaties van de curator nodig geweest om [eiseres] tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen allerminst de conclusie dat [eiseres] op enig moment gedurende de periode van het beslag - anders dan daarvoor - wilde betalen. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat de beslaglegger [B] werd bijgestaan door de advocaat van [eiseres], hetgeen zich slecht verdraagt met het beeld van een debiteur ([eiseres]) die zich door het beslag opeens gedwarsboomd zag in zijn goede (betaal)bedoelingen. Indien [eiseres] tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken.

Gelet op het bovenstaande is er geen reden af te wijken van het uitgangspunt dat [eiseres] dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim. [Eiseres] heeft echter geen feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan. Voor een bewijsopdracht aan [eiseres] is dan ook geen aanleiding. [Eiseres] heeft nog aangevoerd dat de curator geen aanspraak kan maken op rente, omdat [A] niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen. Het hof verwerpt dit verweer, reeds omdat de curator heeft gesteld dat een regeling tussen [B] en [A] niet mogelijk was en geen feiten zijn gesteld of gebleken waar het tegendeel uit blijkt.

Een en ander leidt tot de conclusie dat het verzuim van [eiseres] niet is geëindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Gelet op het voorgaande is dat resultaat niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep op die onaanvaardbaarheid is ook onvoldoende onderbouwd."

15. Het middel klaagt dat 's hofs oordeel dat de rente over beide vorderingen is blijven doorlopen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Daartoe wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan het verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken (onder 22) en dat op de verhouding van crediteursverzuim ten opzichte van debiteursverzuim in dezen het huidige burgerlijk recht van toepassing is, ook al is op het vóór 1 januari 1992 aangevangen debiteursverzuim het oude recht van toepassing (onder 23). Daarnaast klaagt het middel (onder 24) dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim vereist is dat de debiteur bereid en gereed was te betalen en dat de debiteur in casu slechts als gevolg van het voor risico van de crediteur komende beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Het middel klaagt voorts (onder 25) dat althans 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de essentiële stellingen en bewijsaanbiedingen van [eiseres]. Tot slot klaagt het middel (onder 26) dat onbegrijpelijk is dat het hof het verweer van [eiseres] heeft verworpen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente nu [A] niets heeft gedaan om het beslag opgeheven te krijgen terwijl dit wel tot haar mogelijkheden behoorde en/of dat het hof rechtens onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat niet is gebleken van feiten noch stellingen waaruit blijkt dat [A] wel het beslag door [B] opgeheven had kunnen krijgen, met name in het licht van par. 22 van de memorie van grieven dat [A] op ieder moment beslagopheffing had kunnen realiseren door een voorstel te doen om het geld dat [eiseres] zou moeten betalen te storten onder de notaris op een geblokkeerde rekening. Het middel geeft (onder 27-33) een nadere toelichting op de klachten.

16. Het gaat in de onderhavige zaak niet om de vraag of de debiteur rente verschuldigd is wegens vertraging in de betaling van de verschuldigde geldsom ingeval onder hem beslag is gelegd nog voordat de schuld opeisbaar was. Deze vraag is door uw Raad in het ook door het hof aangehaalde arrest van 31 mei 1991, LJN ZC0254, NJ 1992/261, m.nt. HJS, ontkennend beantwoord. Uw Raad overwoog daartoe dat een onder een derde gelegd beslag de derde verplicht het beslagene onder zich te houden, dus geen betaling of afgifte aan de geëxecuteerde te doen, zodat het beslag bewerkstelligt dat de niet-betaling van het verschuldigde door de derde aan de geëxecuteerde niet aan de derde kan worden toegerekend zolang het beslag voortduurt. Nu van vertraging in de uitvoering van een verbintenis tot betaling van een geldsom in de zin van art. 1286 lid 1 BW (oud) geen sprake is indien de niet-betaling niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is de schuldenaar over de periode waarin derdenbeslag op de vordering tot betaling van de door hem verschuldigde geldsom ligt, geen wettelijke rente verschuldigd. Aldus uw Raad. Deze vraag zou ook naar geldend recht ontkennend beantwoord moeten worden.

Het gaat in de onderhavige zaak om de vraag of ook een derdenbeslag onder de debiteur die reeds in verzuim is met de betaling van de door hem verschuldigde geldsom en die op die grond reeds contractuele en wettelijke rente verbeurt, bewerkstelligt dat deze rente niet doorloopt gedurende de beslaglegging. Het gaat daarmee om de vraag of het derdenbeslag ook in dat geval crediteursverzuim oplevert, zodat op grond van art. 6:61 BW een einde komt aan het verzuim van de debiteur. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat het door de Hoge Raad in bovengenoemd arrest gegeven oordeel niet zonder meer de uitkomst bepaalt in de onderhavige zaak.

17. Van crediteursverzuim is eerst sprake indien de schuldenaar zijn verbintenis niet kan nakomen doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen. Zie TM bij art. 6:58 BW (Parl Gesch. Boek 6, p. 223-224), waar wordt opgemerkt:

"Slechts dan kan gezegd worden dat nakoming van de verbintenis uitblijft, doordat van de zijde van de schuldeiser een oorzaak van de verhindering is opgekomen, als degeen die de verschuldigde prestatie wil verrichten, ook bereid en in staat is haar naar behoren te verrichten en het zijnerzijds daartoe nodige heeft gedaan, althans voor zover hij daarin niet reeds door de van de zijde van de schuldeiser opgekomen oorzaak van verhindering werd belemmerd."

Streefkerk (Schuldeisersverzuim, Mon. Nieuw BW B32c, 2006, nr. 9) betoogt dat in het gecursiveerde woord "doordat" in het hier weergegeven citaat ligt besloten dat slechts indien de schuldeiser zijn verbintenis niet kan nakomen uitsluitend doordat een beletsel van de kant van de schuldeiser is opgekomen, sprake is van crediteursverzuim. In wezen betreft het, aldus Streefkerk, steeds een vraag naar de oorzaak van de belemmering om te presteren. Zolang de oorzaak van de verhindering aan de kant van de schuldenaar ligt, zulks beoordeeld aan de hand van zijn verplichtingen, treedt het schuldeisersverzuim niet in. Het betreft dan een (al dan niet) toerekenbare tekortkoming van de schuldenaar, waarvoor afdeling 6.1.9 BW geldt. Ook indien de oorzaak van de verhindering der nakoming zelve zowel aan de zijde van de schuldenaar als aan de zijde van de schuldeiser is gelegen, blijft sprake van een tekortkoming van de schuldenaar, zij het dat de gevolgen daarvan gemitigeerd kunnen worden op grond van 'eigen schuld' (art. 6:101 BW) aan de zijde van de schuldeiser en op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Streefkerk (a.w., nr. 16) betoogt voorts dat debiteursverzuim en crediteurverzuim elkaar in één verbintenis wederzijds uitsluiten. Schuldenaar en schuldeiser van een verbintenis kunnen met andere woorden niet tegelijkertijd in 'verzuim' zijn, zoals ook is bepaald in art. 6:61 BW. Streefkerk is van oordeel dat het verzuim van de schuldenaar eindigt wanneer onder hem ten laste van de schuldeiser derdenbeslag wordt gelegd mits de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij zijn verzuim had willen en had kunnen zuiveren indien geen beslag was gelegd.

18. Streefkerk sluit zich aldus aan bij Hartkamp die destijds in zijn conclusie voor het bovengenoemde arrest van 31 mei 1991 de hier te beantwoorden vraag of de wettelijke rente doorloopt gedurende de beslaglegging, als volgt beantwoordde:

"Schuldeisersverzuim veronderstelt niet slechts een verhindering, opgekomen van de zijde van de schuldeiser en aan deze toerekenbaar (als hoedanig het derdenbeslag m.i. kan gelden), doch ook dat de schuldenaar gereed en bereid is om te presteren, hetgeen hij in geval van verzuim nu juist niet is. Uiteraard kan hij die bereidheid tijdens het beslag alsnog tonen (bijv. teneinde van zijn verplichting om de wettelijke rente te betalen, bevrijd te worden), doch dan ligt het ook op zijn weg om met de geëxecuteerde en - vooral - de beslaglegger contact op te nemen met het oog op een minnelijke regeling zoals hierboven bedoeld. Tevens valt te denken aan storting van het verschuldigde in de consignatiekas, na een aanbod aan de geëxecuteerde en de beslaglegger gezamenlijk."

19. Snijders (NJ-annotatie onder het arrest van uw Raad van 31 mei 1991) stelt voorop dat ingeval debiteursverzuim van de derde-beslagene al voor de beslaglegging is ingetreden en de wettelijke rente eveneens daarvoor reeds is ingegaan, deze behoudens crediteursverzuim blijft doorlopen tijdens het beslag. Crediteursverzuim laat zich slechts aannemen indien de debiteur - kort gezegd - bereid en gereed is om na te komen. Anders dan Hartkamp, is Snijders van oordeel dat het enkele debiteursverzuim voorafgaande aan een derdenbeslag nog niet voldoende is om te veronderstellen dat die bereidheid en gereedheid ontbreken. Naar zijn oordeel gaat het zeker naar nieuw recht - dat verzuim veel eerder dan vroeger reeds zonder ingebrekestelling doet intreden - niet aan de toch al q.q. gedupeerde derde-beslagene "die iets te laat is met zijn betaling" daarom te belasten met grootscheepse initiatieven zoals ampele schikkingspogingen om die bereidheid en gereedheid aannemelijk te maken. Veeleer ligt het in die situatie op de weg van de crediteur om gebrek aan bereidheid en gereedheid aannemelijk te maken. Aldus Snijders, die zijn annotatie besluit met de verzuchting dat de destijds voorliggende casus de Hoge Raad geen aanleiding gaf zich uit te laten over deze kwestie.

20. Anders dan Streefkerk oordeelt J.C. van Oven (Vademecum Executie en Beslag, 2001, nr. 8.1.5). Hij betoogt dat de omstandigheid dat de derde-beslagene op het moment van de beslaglegging in verzuim is, niet betekent dat hij ook over de periode ná het beslag wettelijke rente moet betalen. Naar zijn oordeel valt het beslag in de verhouding tussen de derde-beslagene en de beslagdebiteur aan te merken als een beletsel dat van de zijde van de beslagdebiteur is opgekomen en (in beginsel) ook aan hem kan worden toegerekend, zodat sprake is van schuldeisersverzuim en aan het verzuim van de derde-beslagene een einde is gekomen. Van Oven (t.a.p.) tekent nog aan dat indien een vordering beslagen is ter zake waarvan vóór het beslag rente is bedongen (onafhankelijk van eventueel verzuim van de schuldenaar), die rente ook na de beslaglegging door de beslagdebiteur verschuldigd zal worden en onder het beslag zal vallen.

Broekveldt schaart zich achter de opvatting van Van Oven. Zie zijn dissertatie Derdenbeslag, Leiden, 2003, par. 5.2.3.2. Hij komt tot de slotsom dat in het licht van het wettelijk systeem lijkt te moeten worden aangenomen dat de wettelijke rente in de situatie dat deze reeds vóór het gelegde beslag verschuldigd was geworden, tijdens de beslagperiode niet blijft doorlopen. De opvatting van Van Oven en Snijders moet naar zijn oordeel dan ook - zij het met enige aarzeling, aangezien zijns inziens niet helemaal zeker is dat art. 6:58 en art. 6:61 BW ook op derdenbeslag van toepassing zijn - in beginsel als juist worden aangenomen.

21. Schelhaas onderschrijft de opvatting van Streefkerk en Hartkamp. Zie haar annotatie onder het vonnis van de rechtbank in deze zaak, JBPr 2008/47. Naar haar oordeel moet tot uitgangspunt worden genomen dat indien de debiteur ten tijde van de beslaglegging reeds in verzuim is met de betaling van een vordering, de reeds lopende wettelijke rente in beginsel doorloopt. De debiteur zal zich ter bevrijding van de aanspraak op wettelijke rente op mora creditoris moeten beroepen, en dus ook moeten aantonen dat aan de voorwaarden hiervoor is voldaan. Juist omdat de bereidheid om te betalen voorafgaande aan de beslaglegging niet bestond, is een enkele niet verifieerbare mededeling dat die bereidheid thans plots wel bestaat, naar haar oordeel onvoldoende. Schelhaas betoogt dat die bereidheid bijvoorbeeld kan blijken uit een aanbod aan crediteur en beslaglegger om het bedrag plus opgebouwde rente op een afzonderlijke rekening bij een ingevolge de Wet Financieel Toezicht geregistreerde kredietinstelling te doen storten (analoog aan art. 445 Rv. bij executoriaal beslag) dan wel uit een aanbod van de derde-beslagene om het verschuldigde (vordering plus opgebouwde rente) in de consignatiekas te storten (analoog aan art. 6:67 BW en 858 Rv.). Zij wijst erop dat voor beide opties uiteraard de voorafgaande toestemming van beslagene en beslaglegger nodig zijn. Onthouden zij hun goedkeuring aan een dergelijk betalingsaanbod, dan kan naar haar mening zonder bezwaar worden gesproken van een situatie waarin betaling louter wordt verhinderd door een beletsel aan de zijde van de crediteur, zodat het verzuim van de debiteur op grond van art. 6:61 BW wordt beëindigd door mora creditoris in de zin van art. 6:58 BW en de vertragingsrente niet meer door loopt. Zij komt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank grosso modo deze uitgangspunten volgt en daarom instemming verdient.

22. Het hof heeft in zijn door middel 2 gewraakte rov. 7.2, evenals de rechtbank, vooropgesteld dat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging reeds in verzuim was zodat zij over beide hoofdsommen reeds rente verschuldigd was. Het hof heeft geoordeeld dat het in beginsel aan [eiseres] was om aan te tonen dat zij van haar verplichting tot voldoening van die rente is bevrijd doordat [A] in crediteursverzuim is geraakt. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast. Het is aan de debiteur die zich beroept op crediteursverzuim, om te stellen en zonodig te bewijzen dat hij bereid en in staat was aan zijn verplichtingen te voldoen en slechts als gevolg van een verhindering aan de zijde van de crediteur niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan.

Het hof is tot de slotsom gekomen dat [eiseres] niet heeft kunnen aantonen dat [A] in crediteursverzuim is geraakt en dat [eiseres] terzake ook onvoldoende heeft gesteld. Het hof achtte het enkele feit dat onder [eiseres] beslag was gelegd, onvoldoende om crediteursverzuim te kunnen aannemen nu daarvoor is vereist dat [eiseres] bereid en gereed was te betalen en slechts als gevolg van het beslag niet aan haar verplichtingen heeft kunnen voldoen. Het hof heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat [eiseres] ten tijde van de beslaglegging op 23 februari 1996 al ruim vier jaar in verzuim was en dat na het vervallen van het beslag op 28 september 2006 nog verschillende sommaties van de curator nodig zijn geweest om [eiseres] tot (gedeeltelijke) betaling te bewegen. Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van het hof allerminst de conclusie dat [eiseres] op enig moment gedurende de periode van het beslag - anders dan daarvoor - wilde betalen. Indien [eiseres] tijdens de beslagperiode het voordien ingetreden verzuim had willen zuiveren, had het op haar weg gelegen om dit kenbaar te maken, aldus het Hof. Het hof oordeelde dat gelet op het bovenstaande geen reden is af te wijken van het uitgangspunt dat [eiseres] dient aan te tonen dat sprake was van crediteursverzuim, dat [eiseres] echter geen feiten heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat zij gedurende de periode van beslag wel degelijk bereid was te betalen en dat slechts het beslag aan betaling in de weg heeft gestaan en dat voor een bewijsopdracht aan [eiseres] dan ook geen aanleiding is. Het hof kwam tot de slotsom dat het verzuim van [eiseres] niet is geëindigd door het beslag en dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rente over de beide vorderingen is blijven doorlopen. Het hof voegde daaraan toe dat dat resultaat, gelet op het voorgaande, naar redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is en dat het beroep op die onaanvaardbaarheid ook onvoldoende is onderbouwd.

Ook dit oordeel geeft mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en ik acht het evenmin onbegrijpelijk. (Dat het hof met zijn overweging dat [eiseres] reeds ruim vier jaar in verzuim was, kennelijk slechts het oog heeft op de vordering van € 28.175,90, doet daaraan niet af.) Daarmee sluit ik mij aan bij de opvatting van Hartkamp, Streefkerk en Schelhaas. In het onderhavige geval is immers sprake van een debiteur die reeds vier jaar in verzuim is. De vraag rijst dan ook of ook Snijders in een dergelijk geval wellicht zou oordelen dat het enkele feit dat onder de debiteur beslag wordt gelegd, onvoldoende is om crediteursverzuim te kunnen aannemen.

23. Het middel stuit in zijn geheel op het voorgaande af. Het hof heeft niet miskend dat verzuim van de crediteur een einde maakt aan het verzuim van de debiteur en dat zolang de crediteur in verzuim is, de debiteur niet in verzuim kan raken. Het hof is, anders dan het middel veronderstelt, uitgegaan van de toepasselijkheid van art. 6:61 BW. Het hof heeft met recht aangenomen dat voor een beroep op crediteursverzuim is vereist dat de debiteur bereid en gereed was te betalen. Het hof heeft niet miskend dat het onder [eiseres] gelegde derdenbeslag voor [eiseres] een beletsel vormde om de (reeds opeisbare) vordering aan [A] te voldoen, dat het beslag in de verhouding tussen [A] en [eiseres] in de risicosfeer van [A] lag en dat [eiseres] als gevolg daarvan niet bevrijdend aan [A] kon betalen. 's Hofs oordeel dat desondanks geen sprake is van crediteursverzuim aan de zijde van [A] dat het debiteursverzuim van [eiseres] deed eindigen, zoals art. 6:61 BW bepaalt, geeft - zoals gezegd - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is dat oordeel van het hof onbegrijpelijk. Ook faalt de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden het verweer van [eiseres] heeft verworpen dat de curator geen aanspraak kan maken op rente omdat [A] niets heeft ondernomen om het beslag opgeheven te krijgen. Het was immers aan [eiseres] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan haar zijde bereidheid en gereedheid bestond om de vordering te voldoen.

Middel 3: enkelvoudige of samengestelde rente

24. Middel 3 keert zich tegen rov. 7.3 van 's hofs tussenarrest en tegen rov. 2 en 3 van 's hofs eindarrest en daarmee tegen 's hofs oordeel dat art. 6:119 BW en niet art. 1286 (oud) BW van toepassing is ter zake van de wettelijke rente die is verschuldigd over de bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling van € 4.468,20, zodat [eiseres] met betrekking tot dit bedrag samengestelde rente verschuldigd is, terwijl de contractuele rente over het door [eiseres] te betalen bedrag van € 24.772,55 niet samengesteld doch enkelvoudig moet worden berekend nu ter zake van deze rentevordering art. 1286 BW (oud) van toepassing is.

25. Het hof overwoog in rov. 7.3 van zijn tussenarrest onder het kopje "Samengestelde of enkelvoudige contractuele rente":

"De contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 loopt vanaf 10 juni 1991. [Eiseres] heeft terecht aangevoerd dat op deze rentevordering oud recht van toepassing is en dat op grond van artikel 1286 BW (oud) samengestelde rente slechts dan is verschuldigd, als dat tussen partijen is overeengekomen. [Eiseres] betwist dat partijen dit zijn overeengekomen. De curator heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [eiseres] geen samengestelde rente verschuldigd is. De curator zal bij akte een nieuwe berekening op basis van enkelvoudige rente in het geding dienen te brengen. (...)"

Daarop heeft de curator zijn vordering bij akte opnieuw berekend onder bijvoeging van renteberekeningen met betrekking tot de verschillende vorderingen. Daarbij heeft hij, overeenkomstig de beslissing in het tussenarrest, de contractuele rente over de hoofdsom van € 24.772,55 enkelvoudig berekend.

[Eiseres] heeft bij antwoordakte de juistheid van de berekening betwist, stellende dat de curator over alle vorderingen, dat wil zeggen ook over de vordering van € 4.468,20 ter zake van de proceskostenveroordeling, de rente enkelvoudig had moeten berekenen.

De curator heeft op zijn beurt bij akte betoogd dat de vordering van [A] uit hoofde van de ten voordele van haar bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling, is ontstaan na 1992, zodat daarop het renteregime van het huidig BW van toepassing is. De curator heeft in dat verband opgemerkt dat de vordering uit hoofde van een proceskostenveroordeling een separate vordering is.

Het hof verwierp het betoog van [eiseres] in rov. 2 van zijn eindarrest met de volgende overweging:

"(...) [Eiseres] miskent hiermee dat het hof slechts ten aanzien van de genoemde hoofdvordering heeft beslist dat geen samengestelde rente is verschuldigd. Het hof ziet in hetgeen hierover door [eiseres] thans is aangevoerd geen aanleiding van zijn eerdere beslissing terug te komen. (..)"

In rov. 3 van zijn eindarrest overwoog het hof dat het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de nader berekende vordering van de curator dient te worden toegewezen.

26. Het middel klaagt (onder 35-36) dat het hof heeft miskend dat het oude burgerlijk recht van toepassing is op de vóór 1 januari 1992 aangevangen tekortkomingen en dat dit recht van toepassing blijft op alle onderdelen van de vordering in verband met de tekortkoming, waaronder ook aanspraken uit hoofde van een veroordeling tot het betalen van proceskosten, althans als het gaat om procedures aangevangen vóór 1 januari 1992. Het middel klaagt (onder 37-39) dat het hof in zijn eindarrest heeft miskend dat in zijn tussenarrest uitsluitend een oordeel is gegeven omtrent de rente over de hoofdsom ad € 24.772,55 en dat geen sprake was van een (eind)beslissing omtrent de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten, althans dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat het niet kon terugkomen van zijn in rov. 7.3 van het tussenarrest gegeven oordeel met betrekking tot de rente over de kostenveroordeling nu de eis van een goede procesorde meebrengt dat de rechter bevoegd is over te gaan tot heroverweging van een eindbeslissing teneinde te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Het middel geeft (onder 40-49) een nadere toelichting en beroept zich op art. 182 en art. 173 Overgangswet nieuw BW. Betoogd wordt dat de overeenkomst tussen [A] en [eiseres] dateert van 15 november 1988, dat het verzuim van [eiseres] op 10 juli 1991 is aangevangen en dat ook het hof daarvan uitgaat. Betoogd wordt dat de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve in casu het recht van vóór januari 1992, ook van toepassing is op de proceskostenveroordeling ter zake van dezelfde vordering, waaraan wordt toegevoegd dat de litigieuze uitspraak van het hof van 21 november 1995 houdende de proceskostenveroordeling is gebaseerd op een dagvaarding in eerste aanleg van 1989.

Aldus stelt het middel de vraag aan de orde of oud dan wel nieuw recht van toepassing is op de verschuldigdheid van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling die is uitgesproken bij arrest van 21 november 1995.

27. Het hof heeft geoordeeld dat de wettelijke rente over de hoofdsom van € 4.468,20, dat wil zeggen over de (vordering uit hoofde van de) proceskostenveroordeling, samengesteld moet worden berekend. Uit 's hofs overwegingen maak ik op dat het hof zijn oordeel daarop heeft gebaseerd dat huidig recht van toepassing is op de verschuldigdheid van wettelijke rente over de vordering uit hoofde van de proceskostenveroordeling en dat het hof niet, zoals het middel met zijn klachten in de onderdelen 37-39 veronderstelt, ervan is uitgegaan dat het niet meer kan terugkomen van een bindende eindbeslissing in zijn tussenarrest ter zake van de wettelijke rente over de litigieuze hoofdsom.

Naar mijn oordeel heeft het hof met juistheid geoordeeld dat huidig recht van toepassing is op de vraag of wettelijke rente is verschuldigd over de hoofdsom van € 4.468,20, zodat het middel in zijn geheel moet falen. Ik licht dit als volgt toe.

28. In het arrest van 21 november 1995 waarbij de litigieuze veroordeling in de proceskosten werd uitgesproken en dat is overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding, heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en heeft het hof de zaak terugverwezen naar de rechtbank voor verdere afdoening. Uit het arrest blijkt dat ook die procedure betrekking heeft op het tussen partijen gerezen geschil inzake de tussen partijen in 1988 gesloten overeenkomst met betrekking tot de bouw van een kascomplex door [A] en voorts dat het geding in eerste aanleg aanhangig is gemaakt vóór 1992. Het middel betoogt dat nu het verzuim van [eiseres] in de nakoming van bedoelde overeenkomst op 10 juli 1991 is aangevangen, de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, derhalve in casu het recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992, ook van toepassing is op de proceskostenveroordeling ter zake van dezelfde vordering, in welk verband een beroep wordt gedaan op art. 182 en art. 173 lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Daarbij heeft het middel waar het spreekt over de regel dat alle schadeposten worden geregeerd door dezelfde wettelijke regeling, kennelijk het oog op HR 10 juni 2011, LJN BP9867, NJ 2011/271 en HR 24 oktober 1997, LJN ZC2465, NJ 1998/490 m.nt. JBMV onder NJ 1998/491 (in welke arresten het overigens niet ging om wettelijke rente over een vordering uit een proceskostenveroordeling).

29. De proceskostenveroordeling kan, anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, niet worden beschouwd als een toekenning van een schadepost. Ik verwijs in dit verband naar de M.v.T. Inv. (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36) waar de toevoeging van een nieuw zesde lid aan art. 57 Rv. zoals dat destijds gold, wordt toegelicht. Dat nieuwe zesde lid is gelijk aan het thans geldende art. 241 Rv. en houdt in dat ter zake van verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW kan worden toegekend, maar alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Daarmee wordt een regeling gegeven voor het geval van samenloop van de bepalingen betreffende proceskosten en de bepalingen betreffende de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade en de kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, welke kosten in art. 6:96 lid 2 onder b en c BW worden aangemerkt als kosten die als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen. In de M.v.T. Inv. wordt het volgende opgemerkt:

"Daarbij verdient aandacht dat de toekenning van proceskosten niet gelijkgesteld mag worden met de toekenning van schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.9 Nieuw B.W. Dat de verliezende partij in de proceskosten pleegt te worden veroordeeld, vindt immers niet zijn grond in een verplichting tot schadevergoeding, maar in andere overwegingen die zich aldus laten samenvatten, dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voor zover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door de vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht; men zie Van Rossem-Cleveringa I, aantekening 2 bij artikel 56. Dit kan verklaren waarom de proceskosten waarin de verliezende partij veelal wordt veroordeeld vaak geen volledige vergoeding opleveren van hetgeen de winnende partij aan het proces ten koste heeft gelegd. In verband daarmee pleegt men te zeggen dat niet alle proceskosten "liquidabel" zijn. Een volledige vergoedingsplicht is wel denkbaar, doch alleen in "buitengewone omstandigheden" (...) Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad."

Zie ook Sluijter, "Sturen met proceskosten", diss. Tilburg, 2011, p. 52 en p. 64-65, die onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis betoogt dat de grondslag van de tegemoetkoming in de proceskosten niet ligt in een onrechtmatigheid of een toerekenbare tekortkoming maar louter in overwegingen van procesrisico's en procesbeleid.

Zie tevens Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/132. Sprekend over de grondslag van het recht op wettelijke rente over de proceskosten, betoogt Van Schaick dat de rechter die bij zijn uitspraak een kostenveroordeling uitspreekt, een verbintenis creëert tot betaling van een geldsom. Hij wijst voorts erop dat de winnende partij een legitiem belang erbij heeft dat haar wederpartij bij voorbaat wordt veroordeeld om ook de wettelijke rente over de proceskosten te vergoeden. Zonder die veroordeling kan de winnende partij na kennisneming van het vonnis haar wederpartij wel op de voet van art. 6:82 lid 1 BW aanmanen om de proceskostenveroordeling binnen een redelijke termijn te voldoen en zal het verstrijken van die termijn ook leiden tot het verzuim van die wederpartij, maar daarmee is er nog geen titel voor de wettelijke rente over de proceskosten. Aldus Van Schaick.

Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 214, waar wordt betoogd dat art. 6:119 BW toepasselijk is als de niet-tijdig nagekomen verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, ongeacht op deze voortspruit uit een rechtshandeling, uit de wet of uit een rechterlijke uitspraak en dat als rechterlijke uitspraak die een geldverbintenis in het leven roept, bij voorbeeld kan worden genoemd de proceskostenveroordeling. Verwezen wordt in dat verband naar Speeken-Brink, Adv.bl. 1993, p. 315 e.v.

30. Ik kom tot de slotsom dat in ons rechtssysteem heeft te gelden dat de rechter die een proceskostenveroordeling uitspreekt, een geldverbintenis in het leven roept. (De curator spreekt kennelijk met het oog daarop van "een separate verbintenis".) Wettelijke rente is de schadevergoeding die is verschuldigd wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom. De slotsom moet dan ook zijn dat de verschuldigdheid van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling moet worden beoordeeld naar huidig recht ingeval de rechterlijke uitspraak dateert van na de inwerkingtreding van het huidige recht aangezien dan logischerwijs ook eerst na de inwerkingtreding sprake kan zijn van het niet tijdig nakomen van die verbintenis. Dat brengt mee dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat art. 6:119 BW en niet art. 1286 (oud) BW van toepassing is ter zake van de wettelijke rente die is verschuldigd over de bij arrest van 21 november 1995 uitgesproken proceskostenveroordeling van € 4.468,20, zodat [eiseres] met betrekking tot dit bedrag samengestelde rente verschuldigd is. Het middel faalt derhalve.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden