HR, 21-05-2021, nr. 20/03359

Bij tussenbeschikking van 16 oktober 20201.heeft de rechtbank Den Haag (hierna ook: de rechtbank) op de voet van art. 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. De vragen luiden als volgt:

“la Wanneer een kind uit huis is geplaatst op grond van artikel 1:265b BW, hebben degenen die met de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige zijn belast dan toestemming nodig van de met gezag belaste ouder(s) als zij met de minderjarige op vakantie willen gaan?

lb Maakt het voor het antwoord op vraag la uit of diegenen die belast zijn met de dagelijkse verzorging en opvoeding pleegouders, gezinshuisouders of verzorgers binnen een residentiële instelling zijn?

Ic Maakt het voor het antwoord op vraag la uit of het gaat om een uitstapje van bijvoorbeeld één of twee dagen, dan wel een korte of langere vakantie? En speelt de plaats van bestemming (binnenland of buitenland) in dit kader een rol?

Id Als de toestemming nodig is van de met gezag belaste ouders, is dan altijd de toestemming van beide ouders vereist, of volstaat de toestemming van één van hen?

le Als de toestemming van de met gezag belaste ouder(s) niet vereist is, kunnen de pleegouders, gezinshuisouders of verzorgers binnen een residentiële instelling dan zelfstandig over een uitstapje en/of vakantie beslissen of dient de gecertificeerde instelling daarvoor dan formeel toestemming te verlenen?

lf Als de toestemming van de met gezag belaste ouder(s) vereist is, kan de gecertificeerde instelling dan op grond van art. 1:262b BW vervangende toestemming vragen aan de kinderrechter als toestemming wordt geweigerd? Zo nee, is er dan een andere juridische modaliteit waarmee de GI ervoor kan zorgdragen dat de toestemming van de ouders wordt vervangen of dat aan hun weigering kan worden voorbijgegaan?

Ig Als de toestemming van de met gezag belaste ouder(s) niet vereist is, kan een geschil over de vakantie dan toch op grond van art. 1:262b BW aan de kinderrechter worden voorgelegd?’

2a Als sprake is van een ondertoezichtstelling, is een machtiging tot uithuisplaatsing ex art. 1:265b BW dan altijd vereist indien een minderjarige gedurende dag en nacht buiten het gezin verblijft voor een korte aaneensluitende, al dan niet telkens terugkerende periode, zoals tijdens vakanties of weekenden? Is er sprake van een omslagpunt? En zo ja, waar ligt dat omslagpunt? In ieder geval wordt verzocht concreet aan te geven of:

- een machtiging tot uithuisplaatsing is vereist voor een verblijf van één of meerdere weekenden per maand in een weekendpleeggezin, weekendhuis of gezinshuis gedurende een langere periode;

- het daarbij verschil maakt of alle betrokkenen, in het bijzonder de met gezag belaste ouder(s) daarmee instemmen;

2b In de situatie dat een kind met een machtiging uithuisplaatsing bij pleegouders is geplaatst en het kind ter ontlasting van de pleegouders bijvoorbeeld één keer per maand een weekend naar een zorgboerderij gaat, is dan een nadere machtiging - voor een andere categorie - vereist? Indien zo’n nadere machtiging niet vereist is, hoe kunnen de ouders dan daartegen ageren als zij het met de gang van zaken niet eens zijn?

3a Wat is de invloed van een machtiging tot uithuisplaatsing op een eerder door de rechter vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ex art. 1:253a BW bij gezamenlijk gezag) of een omgangsregeling (ex art. 1:377a BW bij eenhoofdig gezag)?

3b Als wordt aangenomen dat een machtiging tot uithuisplaatsing niet van invloed is op de door een rechter vastgestelde contactregeling, hoe verhoudt zich dat dan tot de vragen hierboven gesteld onder la tot en met 1g, mede in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2321)? Hebben degenen die met de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige zijn belast dan de eerder door een rechter vastgestelde contactregeling onverkort te eerbiedigen als zij met de minderjarige op vakantie willen? En wie kan zich dan op welke rechtsgrond tot de rechter wenden als wijziging van de eerder door de rechter vastgestelde regeling in het belang van de minderjarige noodzakelijk is?”

Geen van de belanghebbenden heeft, hoewel zij daartoe in de gelegenheid zijn gesteld, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

In deze prejudiciële procedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

(i) In deze procedure verzoekt de gecertificeerde instelling, voor zover van belang,

1. Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 29 juni 2020, heeft de gecertificeerde instelling aan de rechtbank Den Haag verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

I. ex artikel 1:262b BW toestemming te verlenen aan de pleegouders voor hun vakantie met [de minderjarige] naar de Country Club in Mazarron, Spanje, in de periode van 7 augustus 2020 tot en met 29 augustus 2020;

II. ex artikel 3:302 BW voor recht te verklaren dat in de rechtsverhouding tussen Jeugdbescherming west Zuid-Holland en de ouder(s), Jeugdbescherming west Zuid- Holland als gecertificeerde instelling in de zin van art. 1.1. Jeugdwet belast met de uitvoering van de ondertoezichtstelling, binnen de reikwijdte van de machtiging tot uithuisplaatsing bevoegd is toestemming te verlenen aan de pleegouders voor meerdaagse uitstapjes en vakanties met [de minderjarige] in Nederland en naar het buitenland;

III. ex art. 392 Rv prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad ter beantwoording van de rechtsvraag of de bevoegdheid, binnen de reikwijdte van de machtiging tot uithuisplaatsing, toestemming te verlenen voor een vakantie of uitstapje met het pleeggezin in Nederland of naar het buitenland toekomt aan de gecertificeerde instelling of voorbehouden blijft aan de gezagdragende ouder(s).

(ii) De vader en moeder hebben verweer gevoerd tegen het onder I en II verzochte en zich gerefereerd aan het onder III verzochte.

(iii) De zaak is behandeld ter zitting van 13 juli 2020, waarbij de gecertificeerde instelling aanwezig was en de advocaten van de vader en de moeder. Van deze mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

(iv) Bij beschikking van 13 juli 2020 heeft de rechtbank de pleegouders toestemming verleend om in de periode van 7 augustus 2020 tot en met 29 augustus 2020 met [de minderjarige] op vakantie te gaan naar Spanje. De rechtbank heeft voorts overwogen dat zij zich nader zou beraden op de overige verzoeken en daarover uiterlijk zou beslissen op 15 september 2020, of zoveel eerder als mogelijk is. Iedere verdere beslissing is dan ook aangehouden.

(v) Bij beschikking van 15 september 2020 heeft de rechtbank op grond van art. 392 lid 2 Rv partijen in de gelegenheid gesteld om zich uiterlijk 1 oktober 2020 uit te laten over haar voornemen om genoemde prejudiciële vragen te stellen alsmede over de inhoud van de te stellen vragen.

(vi) De gecertificeerde instelling heeft daarvan gebruik gemaakt. Mr. Aardoom-Fuchs (advocaat van de vader in de procedure bij de rechtbank) heeft te kennen gegeven geen op- of aanmerkingen te hebben met betrekking tot de voorgestelde prejudiciële vragen.

(vii) Bij beschikking van 16 oktober 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:10397), waarvan een afschrift ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen op 20 oktober 2020, heeft de rechtbank Den Haag de hierboven weergegeven prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld.

In het navolgende zal ik de prejudiciële vragen bespreken. Zoals door de rechtbank is aangegeven in rov. 4.1, is alleen beantwoording van de vragen onder 1 vereist om op de voorliggende verzoeken van de gecertificeerde instelling te kunnen beslissen. Een antwoord op de overige gestelde vragen is niet nodig om op de verzoeken van de gecertificeerde instelling te beslissen, zoals vereist door art. art. 392 lid 1, aanhef, Rv.3.Beantwoording ten overvloede zou in overweging kunnen worden genomen.

Voordat ik mijn voorstel tot beantwoording van prejudiciële vraag 1 zal bespreken, zal ik, na eerst de toelichting in de beschikking van de rechtbank te hebben vermeld, ingegaan op de onderlinge verhoudingen (rechten, plichten en bevoegdheden voor zover van belang) tussen:

a) het kind;

b) degene(n) die met het gezag is/zijn belast. Voor de leesbaarheid zal ik die hierna aanduiden als: de - met het gezag belaste - ouder(s);

c) de (kinder)rechter;

d) de gecertificeerde instelling4.;

e) degene(n) die niet de ouder is en het kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt op grond van een machtiging tot uithuisplaatsing (hierna: de pleegouder(s)).5.

Toelichting rechtbank stellen vragen 1a tot en met 1h

De rechtbank geeft de volgende toelichting op de vragen 1a tot en met 1h.

“3.1 Naarmate een pleeggezinplaatsing in het gedwongen kader langer duurt, wordt in zijn algemeenheid steeds belangrijker dat duidelijk is wie van de betrokken partijen - ouders, pleegouders, de GI - bevoegd is beslissingen te nemen over de minderjarige. Voor zover aangenomen moet worden dat de ouders met gezag bij een ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing op een aantal gebieden nog de eindverantwoordelijkheid dragen, neemt dat niet weg dat de pleegouders, om hun wettelijke taak te kunnen uitvoeren, naast de ouders beslissingen over het kind zullen moeten kunnen nemen. De wet zegt in artikel 1:247 BW dat het ouderlijk gezag het recht en de plicht van de ouder omvat zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding wordt volgens het tweede lid van voornoemd artikel mede verstaan de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. Artikel 1:248 BW verklaart vervolgens het tweede lid van artikel 1:247 BW van overeenkomstige toepassing op de voogd en degene die een kind verzorgt en opvoedt zonder dat hem het gezag toekomt. Met deze laatste aanduiding worden onder meer pleegouders bedoeld.

Wat betekent het voorgaande nu voor de praktijk van alledag bij een pleegzorgplaatsing? Door invoering van artikel 1:265e BW (gedeeltelijke gezagsoverheveling naar de GI) heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat de uithuisplaatsing in beginsel geen gevolgen heeft voor de beslissingsbevoegdheid van de ouders met gezag voor wat betreft schoolkeuze, medische behandeling en de aanvraag van een verblijfsvergunning. In de onderhavige zaak gaat het om de vraag wie bij een machtiging tot uithuisplaatsing bevoegd is te beslissen over een vakantie of uitstapje van het kind met het pleeggezin in Nederland of naar het buitenland.

Moeten de ouders van het pleegkind daarvoor toestemming geven, kunnen de pleegouders daar zelfstandig over beslissen of is de GI bevoegd om daarover te beslissen?

Rechters blijken in de praktijk verschillend te oordelen over de vraag of de ouders bij een uithuisplaatsing in het gedwongen kader zeggenschap blijven houden over het al dan niet op vakantie gaan van hun kind met de pleegouders. Voorbeelden van uitspraken waarbij uitgegaan wordt van de bevoegdheid van de GI om binnen de reikwijdte van de machtiging toestemming te verlenen voor vakanties met het pleeggezin zijn Rechtbank Midden Nederland 30 september 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:4741)6.en Rechtbank Den Haag 13 mei 2019 (ECLI:RBDHA:2019:5479). Voorbeelden van uitspraken waarbij de rechter uitgaat van een (uitsluitende) bevoegdheid hiertoe van de met het gezag belaste ouders zijn Rechtbank Den Haag 19 juli 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:14830) , Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2 april 2019 (ECLI:NL:RBZWB :2019:2449), Rechtbank Gelderland 23 juli 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2016:6290; bedoeld zal zijn: ECLI:NL:RBGEL:2019:6290) en Rechtbank Gelderland 12 december 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:7159).7.In deze uitspraken werd er overigens wel vanuit gegaan dat de GI via de geschillenregeling van artikel 1:262b BW om vervangende toestemming kan vragen. Tegen beslissingen ex artikel 1:262b BW staat geen hoger beroep open, zodat er geen beschikkingen van de hoven zijn te vinden op dit vlak.

Een argument dat pleit voor het standpunt dat ouders gedurende een uithuisplaatsing van hun kind in het gedwongen kader geen zeggenschap hebben over vakanties of uitstapjes met pleegouders is dat op grond van artikel 1.1 van de Jeugdwet pleegouders het kind als behorende tot hun gezin verzorgen en opvoeden. Ook wanneer het kind in een pleeggezin verblijft, heeft het recht op een zo harmonieus mogelijke ontwikkeling en verzorging én mogelijkheid tot opgroeien. Daar hoort zeker bij dat het kind als lid van het gezin met de pleegouders mee op vakantie kan. Het zou een niet te rechtvaardigen inbreuk op de ontwikkeling van het kind vormen als het gedurende de vakanties van het pleeggezin bijvoorbeeld tijdelijk in een ander pleeggezin moet worden geplaatst (zie hierover bijvoorbeeld Gerechtshof Den Haag 9 februari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP5718 en Gerechtshof Leeuwarden 3 juli 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BD8787). Maar ook als de minderjarige geplaatst is in een gezinshuis of residentiële setting kan het in zijn ontwikkelingsbelang zijn als hij met zijn gezinshuisouders of groepsgenoten mee kan gaan op uitstapjes en/of vakanties.

Als de bevoegdheid om te beslissen over een uitstapje of een vakantie enkel bij de gezag dragende ouders ligt en deze hun toestemming onthouden, dan is de vraag op welke wijze dit aan de rechter kan worden voorgelegd. Een door de kinderrechter bekrachtigde schriftelijke aanwijzing (artikel 1:263 BW) waarbij ouders wordt opgedragen toestemming te verlenen kan mogelijk het duwtje in de rug zijn dat ouders nodig hebben om alsnog toestemming te verlenen. Zie in dit verband nog de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1891, waarin het hof onder meer overweegt dat een GI ook bij schriftelijke aanwijzing een ouder kan opdragen een minderjarige op een bepaalde school in te schrijven. De vraag is echter, biedt dit ook daadwerkelijk een juridische grondslag voor die (vervangende) toestemming?

Zoals hiervoor genoemd zijn er kinderrechters die geschillen over vakanties van onder toezicht gestelde en uithuisgeplaatste minderjarige op grond van artikel 1:262b BW beslechten. In diverse gevallen waarin de ouder(s) met gezag expliciet aangaven niet in te stemmen met een vakantie van hun kind met pleegouders verleende de kinderrechter op verzoek van de GI vervangende toestemming. Is artikel 1:262b BW in dit kader echter de geëigende weg? Zo nee, is er dan een andere juridische modaliteit waarmee de GI ervoor kan zorgdragen dat het beslissingsrecht van ouders in dit kader wordt overruled?

Als.de bevoegdheid om te beslissen over een vakantie met pleegouders niet (meer) bij de ouders ligt, heeft de GI dan de zeggenschap of mogen de pleegouders zelf beslissen over de vakantie? En geldt dan wel (bijvoorbeeld voortvloeiend uit artikel 1:262 BW) dat de GI de ouders dient te informeren over de vakantieplannen van de pleegouders? En als hierover een verschil van mening ontstaat tussen de GI en de ouders, kunnen de ouders dit geschil dan desgewenst voorleggen aan de kinderrechter op grond van artikel 1:262b BW? Voorstelbaar is namelijk dat een beoogde vakantie strijdig kan zijn met de doelen van de ondertoezichtstelling, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een korte uithuisplaatsing of een lopend traject om de kinderen thuis te plaatsen. Er kunnen ook andere redenen zijn waarom de vakantie niet in het belang van de kinderen is, bijvoorbeeld als de pleegouders naar een onveilig land willen gaan (zie hierover voornoemde uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland van 30 september 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:4741)8., of dat de voorgenomen vakantie de contacten tussen de ouders en het kind beperken.”

Onderlinge verhoudingen (rechten, plichten en bevoegdheden) tussen a) het kind, b) de ou-

ders, c) de (kinder)rechter, d) de gecertificeerde instelling en e) de pleegouders

a) Het kind

Op grond van art. 3 lid 2 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK)9.rust op de verdragsstaten, niettegenstaande de rechten en plichten van de ouders of andere wettelijke verzorgers van het kind, de verplichting om het kind te verzekeren van de voor zijn welzijn noodzakelijke bescherming en zorg. Uit de term ‘verzekeren’ vloeit voort dat het bieden van bescherming en zorg door de verdragsstaat zowel passieve als actieve verplichtingen omvat. De termen ‘bescherming en zorg’ dienen ruim te worden uitgelegd, in het licht van het veelomvattende ideaal van het verzekeren van het welzijn van het kind. Deze bepaling kan dan ook worden beschouwd als een ‘paraplu-bepaling’ gericht op het verzekeren van het welzijn van het kind, op welke wijze dan ook. Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt dat bij elke beslissing de belangen van het kind een eerste overweging (a primary consideration) vormen.10.Het gaat er dus om dat sprake is van een zorgvuldige afweging van de bij de beslissing betrokken belangen, waarbij de belangen van het kind een eerste overweging vormen.

Centraal voor de bescherming van de rechten van het (pleeg)kind zijn het recht op bijzondere bescherming dat in art. 20 IVRK is vastgelegd en het recht op bescherming van zijn familieleven, dat zowel in het IVRK als in de algemene mensenrechtenverdragen (waaronder art. 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM)11., art. 17 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR)12.en art. 7, art. 9 en art. 16 IVRK) is te vinden. Voor de invulling van beide rechten speelt het recht van het kind op ontwikkeling (art. 6 IVRK) een belangrijke rol. Het recht op bijzondere bescherming houdt in dat de kinderen die niet bij hun ouders kunnen wonen, een bijkomende mate van bescherming toekomt. Een scheiding van het kind met zijn ouders, die juist een centrale positie innemen in de kinderrechten, zorgt ervoor dat deze kinderrechten moeilijk(er) gerealiseerd kunnen worden. Van der Zon geeft aan dat art. 20 IVRK dan ook zo dient te worden begrepen dat het geldt als surrogaat voor de ouderlijke verantwoordelijkheid.13.Op het moment dat de ouders wegvallen, is het de staat die de taak van de ouders zal moeten (laten) overnemen. Het is niet helemaal duidelijk tot welke verplichtingen art. 20 IVRK precies leidt. De Algemene Vergadering van de Verenigde Naties heeft dan ook de Guidelines for the Alternative Care of Children14.opgesteld. In deze Richtlijnen, die niet juridisch bindend zijn, zijn de verplichtingen die voortvloeien uit art. 20 IVRK verder uitgewerkt. Het document beoogt, aldus Van der Zon, overheden te ondersteunen en aan te moedigen hun verantwoordelijkheden en verplichtingen ten aanzien van kinderen in alternatieve zorg beter na te komen. Ook beogen de richtlijnen richting te geven aan beleidsmaatregelen, beslissingen en activiteiten van alle partijen die betrokken zijn bij sociale bescherming en jeugdwelzijn.15.

Nadat een uithuisplaatsing is uitgesproken en een kind uit huis wordt geplaatst in een pleeggezin kan het kind (nog steeds) gezinsleven met zijn biologische ouder(s) hebben, maar tijdens zijn verblijf in het pleeggezin ook ‘gezinsleven’ ontwikkelen met zijn pleegouders.16.Verder geldt in zijn algemeenheid als uitgangspunt dat de verzorgers en opvoeders van een kind met de mening van het kind rekening dienen te houden in de mate waarin zijn persoonlijkheid zich ontwikkelt en rekening dienen te houden met zijn daaraan gekoppelde toenemende behoefte aan zelfstandigheid.17.

b) De ouders

Het ouderlijk gezag is een doelbevoegdheid. Het recht is aan de ouders gegeven in het belang van het kind en kan daarom ook niet los worden gezien van de verplichting dat belang te dienen.18.

Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 lid 1 BW). Lid 1 legt het verplichtend karakter van het hebben van gezag voor ouders vast. Beoogd is tot uitdrukking te brengen dat de met het gezag belaste ouders verplicht zijn zelf hun kinderen te verzorgen en op te voeden.19.Punselie geeft daarbij aan dat dit vanzelfsprekend niet uitsluit dat de ouders hun kinderen daartoe tijdelijk aan anderen mogen toevertrouwen, zoals pleegouders of in het geval van schipperskinderen.20.Punselie geeft aan dat het ouderlijk gezag een aantal moeilijk exact te omschrijven bevoegdheden behelst die de ouders nodig hebben om hun taak (verzorging en opvoeding van de kinderen) uit te kunnen oefenen.21.

De omvang van het ouderlijk gezag wordt bepaald in art. 1:247 lid 2 BW. Onder verzorging en opvoeding wordt niet alleen de dagelijkse zorg verstaan, maar ook het begeleiden en stimuleren van de minderjarige in zijn ontwikkelings- en ontplooiingsactiviteiten en het bieden van ruimte daartoe en creëren van mogelijkheden daarvoor met name in de sfeer van scholing en opleiding.22.

Kolkman en Salomons nemen aan dat – hoewel de wet daarover zwijgt –de ouders alle bevoegdheden bezitten die zij voor de vervulling van de plicht en het recht tot verzorging en opvoeding nodig hebben.23.Verder geven zij aan dat Boek 1 BW aan de negatieve kant een begrenzing kent door de verschillende maatregelen van kinderbescherming.24.Zo kunnen de ouders bijvoorbeeld de verblijfplaats van het kind25., behoudens een maatregel van kinderbescherming,26.de school of opleiding, bepalen.

Het ouderlijk gezag vloeit voort uit het recht op ‘family life’ als bedoeld in art. 8 EVRM. In art. 18 IVRK is het beginsel vastgelegd dat beide ouders gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. Indien nodig moet de overheid ingrijpen.

Het is vaste jurisprudentie van het EHRM dat zonder strikte noodzaak niet mag worden ingegrepen in de autonomie van het gezin.27.Deze voorwaarde geldt aldus Van der Zon niet alleen voor het opleggen maar ook voor het verlengen van de ondertoezichtstelling en ook voor de verzoeken tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing.28.Een ondertoezichtstelling kan weliswaar meebrengen dat het gezag van ouders wordt beperkt, maar dit betekent niet dat het gezag in zoverre bij de gecertificeerde instelling komt te berusten.29.

Een deel van de rechtbanken heeft geoordeeld dat de beslissingsbevoegdheid over de vakantie van de minderjarige met de pleegouders nog steeds bij de ouders ligt, zoals hiervoor weergegeven.

Pieters wijst op de UN Guideliness for the Alternative Care of Children, guideline nr. 86, waarin het volgende is bepaald:

“Carers should ensure that the right of every child, including children with disabilities, living with or affected by HIV/AIDS or having any other special needs, to develop through play and leisure activities is respected and that opportunities for such activities are created within and outside the care setting. Contact with the children and others in the local community should be encouraged and facilitated.”

Hoewel uit de wet niet volgt dat het gezag van de ouders bij een kinderbeschermingsmaatregel zodanig wordt ingeperkt dat toestemming van hen voor een vakantie niet meer nodig zou zijn, leidt hij uit deze Guideliness af dat ouders niet op deze formele gronden een vakantie van een kind met zijn pleeggezin zouden mogen tegenhouden.30.

c) De (kinder)rechter

Met ingang van 1 november 199531.is de rol van de kinderrechter aanzienlijk gewijzigd. De wet van 1995 beoogt de rechtspraak en de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de maatregel te scheiden. De uitvoering van de ondertoezichtstelling werd opgedragen aan de gezinsvoogdij-instellingen en de kinderrechter werd belast met een controlerende taak.32.In de wetsgeschiedenis is daarover het volgende opgemerkt:

"De ondertoezichtstelling laat het ouderlijk gezag in stand; het beperkt dit slechts. De maatregel beoogde de bedreiging van het kind op te heffen door met behoud van de gezinsband aan kind en ouders of voogd hulp en steun te verlenen in de persoon van een gezinsvoogd, die zoveel mogelijk het kind en het gezin zocht te benaderen en van raad diende, en wiens aanwijzingen voor de verzorging en opvoeding moesten worden opgevolgd. De kinderrechter kreeg daarbij een centrale rol. Niet alleen moest hij vaststellen of de wettelijke grond voor de maatregel aanwezig is en, indien deze gronden aanwezig zijn de maatregel uitspreken en een gezinsvoogd benoemen, maar ook is hij belast met de leiding over het toezicht dat door de gezinsvoogd wordt uitgeoefend en heeft hij de taak recht te spreken in geschillen tussen ouders enerzijds en de gezinsvoogd die aan de ouders aanwijzingen kan geven over de opvoeding en verzorging van de minderjarige anderzijds. Deze dubbelfuncties, enerzijds leiding geven aan de gezinsvoogd bij de uitoefening van diens toezicht en het uitzetten van de koers van de hulpverlening en anderzijds het beslissen in geschillen tussen diezelfde gezinsvoogd en de ouders, zijn door de wetgever destijds bewust gekozen. De wetgever wilde de positie van de gezinsvoogd ten opzichte van de ouders gewicht geven met behulp van het gezag van de kinderrechter. De kinderrechter kreeg de bevoegdheid de gezinsvoogd te bevelen het kind voor zich te brengen, kan de gezinsvoogd te allen tijde door een ander vervangen, kan, wanneer hij dit noodzakelijk acht, de ondertoezichtstelling opheffen of verlengen en is bevoegd het kind uit huis te plaatsen.

Kritiek op de dubbelfuncties van de kinderrechter

In de loop van de tijd is kritiek ontstaan op dit bevoegdhedencomplex van de kinderrechter. Hiertoe hebben verscheidene maatschappelijke ontwikkelingen bijgedragen. De vertrouwenspersoon die als gezinsvoogd het toezicht uitoefende werd vervangen door de professioneel geschoolde maatschappelijk werker. Meer en meer won de opvatting terrein dat de uitvoering van de ondertoezichtstelling met name tot het maatschappelijk werk behoort. (...)

De ontwikkeling in de richting van grote geprofessionaliseerde gezinsvoogdij-instellingen gaat gepaard met een groeiend gevoel van onvrede bij met name ouders die bij ondertoezichtstelling betrokken zijn of zijn geweest, over de onduidelijkheid van de positie die de kinderrechter ten opzichte van de gezinsvoogdij-instelling en tegenover hen inneemt. Men lijkt de kinderrechter nogal eens te ervaren als een verlengstuk van de instelling en ervaart de beslissingen die de kinderrechter neemt in geval van conflict niet altijd als onafhankelijke rechtspraak.

Voorts heeft de ontwikkeling van de mensenrechten in Europa de wenselijkheid van gecombineerde functies van de kinderrechter ter discussie gesteld. Het recht om ten aanzien van zijn gezinsleven in beginsel gevrijwaard te blijven van overheidsbemoeienis is neergelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Wanneer deze overheidsinterventie in het belang van het kind toch plaats heeft, garandeert hetzelfde verdrag in artikel 6 de burger toegang tot onafhankelijke rechtspraak. De cumulatie van functies die de kinderrechter thans in de ondertoezichtstelling heeft, kan onder omstandigheden echter twijfel doen rijzen omtrent zijn partijdigheid (...).

Deze ontwikkelingen tesamen maken het wenselijk de rechtsprekende functie van de kinderrechter te versterken door hem niet langer verantwoordelijk te laten zijn voor het uitvoerende werk. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling komt terecht bij de gezinsvoogdij-instelling die reeds feitelijk veel invloed heeft op de uitvoering ervan."33.

"De verschuiving van de uitvoerende taken naar de gezinsvoogdij-instelling komt voorts tot uiting in de taken die zij krijgt ten aanzien van de uithuisplaatsing. In het voorgestelde systeem zal een uithuisplaatsing in beginsel berusten op een rechterlijke machtiging (artikel 261). Het plaatsen in een concrete voorziening of in een concreet pleeggezin echter behoort tot de taak van de gezinsvoogdij-instelling, evenals het nemen van het initiatief tot uithuisplaatsing. Alleen zij kan de rechter een machtiging verzoeken omdat zij degene is die de machtiging krijgt en gebruikt. Dit laatste is in overeenstemming met de voorstellen van de commissie Wiarda (p. 181). De rechter kan niet langer ambtshalve een kind uithuisplaatsen. Evenmin kan hij een tehuis aanwijzen waar de gezinsvoogdij-instelling de minderjarige niet wil plaatsen. Voorts kan de instelling de plaatsing op eigen gezag beëindigen. Niet alleen ten aanzien van de uithuisplaatsing verliest de rechter zijn ambtshalve bevoegdheden; hij is niet langer bevoegd ambtshalve de ondertoezichtstelling te verlengen of te beëindigen. Tot verlenging en opheffing kan hij slechts beslissen indien hem dit verzocht is.”34.

Tot 1 november 1995 gold dat de ouders zich bij de verzorging en opvoeding van het onder toezicht gestelde kind moesten gedragen naar de aanwijzingen van de gezinsvoogd (art. 1:260 lid 1 BW (oud)). Een ouder, die met de gezinsvoogd van mening verschilde van de in het belang van het kind te nemen maatregelen, kon de beslissing van de kinderrechter inroepen (art. 1:260 lid 2 BW (oud)). Tijdens een informeel spreekuur van kinderrechter werden deze conflicten tussen de ouders/minderjarige en gezinsvoogd besproken. Het was dus een zeer informele regeling.

Vanaf 1 november 1995 gold dan ook een andere regeling. Op verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van 12 jaar of ouder kon de kinderrechter een aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren (art. 1:259 lid 1 BW (oud) of geheel of gedeeltelijk intrekken wegens gewijzigde omstandigheden (art. 1:260 lid 1 BW (oud). Uit de wetsevaluatie van de wet van 1995 bleek dat er zeer terughoudend werd omgegaan met het geven van een aanwijzing, waarbij het dan betrof het niet nakomen van een omgangsregeling, schoolverzuim, het meewerken aan onderzoek of behandeling van de OTS-pupil of het contact met de gezinsvoogd.35.De toetsende taak van de kinderrechter ten aanzien van de beslissingen van de gezinsvoogdij-instelling kwam, aldus de wetsevaluatie, nauwelijks van de grond omdat er te weinig beslissingen van de gezinsvoogdij-instelling werden voorgelegd, aangezien onder andere door het vervallen van het spreekuur van de kinderrechter “oude stijl” voor belanghebbenden de drempel te hoog was geworden om in beroep te gaan over een beslissing van de gezinsvoogdij-instelling bij de kinderrechter.36.

Op 1 januari 2015 is de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen37.in werking getreden. De huidige kinderbeschermingsmaatregelen stellen het belang van het kind nog nadrukkelijker voorop, onder meer door het recht van het kind op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling en groei naar zelfstandigheid centraal te stellen. Dit komt, aldus Schepens, tot uitdrukking in de kindgerichte formulering van de gronden van de kinderbeschermingsmaatregelen.38.De kinderrechter heeft nieuwe bevoegdheden en verplichtingen gekregen:

- de concrete bedreigingen moeten door de kinderrechter in de beschikking worden vermeld (art. 1:255 lid 4 BW in verbinding met art. 799a lid 1 Rv. In dit laatst artikel is bepaald dat het verzoekschrift tot ondertoezichtstelling de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige vermeldt)39.;

- de kinderrechter moet de duur van de ondertoezichtstelling vermelden en beoordelen (art. 1:255 lid 4 BW);

- op verzoek van de gecertificeerde instelling neemt de kinderrechter een beslissing tot bekrachtiging van een schriftelijke aanwijzing (art: 1:263 lid 4 BW);

- de kinderrechter moet toestemming verlenen voor wijziging in het verblijf van een minderjarige die ten minste een jaar door een ander als de ouder is opgevoed en verzorgd as behorende tot zijn gezin (art. 1:265i lid 1 BW);

- op verzoek neemt de kinderrechter een beslissing over de geschillenregeling (art. 1:262b BW);

- de kinderrechter heeft ambtshalve de bevoegdheid om het verzoek tot ondertoezichtstelling aan te vullen met alle tot het gezin behorende kinderen (art. 1:255 lid 5 BW);

- de kinderrechter kan ambtshalve een ondertoezichtstelling uitspreken bij verschil van inzicht tussen de gemeente of de raad (art. 1:255 lid 3 BW).

Van Teeffelen concludeert dat sprake is van een verzwaring van het takenpakket van de kinderrechter met de komst van de wet Herziening Kinderbeschermingsmaatregelen. Hij geeft aan dat hij vergeefs heeft gezocht naar een toelichting van de wetgever over deze veranderende functie van de kinderrechter. Met verwijzing naar de wetsgeschiedenis, geeft hij aan dat de wetgever weliswaar in het algemene deel kort vermeldt dat de kinderrechter voor november 1995 een dubbelfunctie had (hij stelde de minderjarige onder toezicht en was vervolgens verantwoordelijk voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling), dat in de wet van 1995 de rechtspraak en uitvoering van elkaar werden gescheiden teneinde de rol van de rechter te verduidelijken en zijn onafhankelijkheid te verzekeren, dat de uitvoering van de ondertoezichtstelling vervolgens bij de gezinsvoogdij-instelling kwam te liggen en dat blijkens het evaluatie onderzoek naar de herziene OTS-wetgeving de scherpere scheiding van de machten, die de wet beoogde, goed uitvoerbaar is maar dat die scheiding wel een verzwaring van de gezinsvoogdij-instelling betekent, maar dat door de wetgever niet expliciet is gezocht naar een betere balans tussen de taken van de kinderrechter en de gezinsvoogdij-instelling. Als daar al sprake van is, dan wordt daar aldus van Teeffelen niet over gerept. Van Teeffelen heeft de indruk dat terwijl de kinderrechter in 1995 op afstand werd gezet van de gezinsvoogdij en vanaf toen slechts op hoofdlijnen diende te beslissen, de kinderrechter de kans loopt voortdurend betrokken te raken bij alle geschilpunten in de uitvoering en daardoor veel korter komt te zitten op de hulpverlening. Hij vindt het opmerkelijk dat de geschillenregeling van voor 1995 in feite weer terug is van weggeweest.40.

Van der Zon noemt de hedendaagse rol van de kinderrechter die van beslechter van geschillen/scheidsrechter. Zij geeft aan dat binnen de nieuwe verhoudingen de kinderrechter, juist vanwege zijn duidelijke en ongeprofileerde onpartijdigheid als rechter, een belangrijke rol zou kunnen spelen in bemiddelend en sturend opzicht. De rol van de kinderrechter is weer iets actiever geworden in de zin dat hij op verzoek kan beslissen over geschillen (art. 1:262b BW) en tevens altijd toetst aan voorgenomen beëindigingen van uithuisplaatsingen in pleeggezinnen die minimaal een jaar hebben geduurd (art. 1:265i BW).41.

e) De gecertificeerde instelling

De uitvoering van de (voorlopige) ondertoezichtstelling en de (voorlopige) voogdij en jeugdreclassering wordt sinds 1 januari 201542.uitsluitend gedaan door een gecertificeerde instelling (art. 3.2 lid 1 Jeugdwet). Een belangrijke taak van de gecertificeerde instelling is het bieden van hulp en steun. De gecertificeerde instelling biedt geen jeugdhulp aan (art. 3.2 lid 2 Jeugdwet). De gecertificeerde instelling treedt op als casusregisseur en heeft tot taak een jeugdhulpaanbieder in te schakelen. De jeugdhulpaanbieder treedt in contact met de jeugdige en verricht de daadwerkelijke hulpverlening waardoor de bedreiging in de ontwikkeling van het kind het hoofd moet worden geboden.43.

De taak van de gecertificeerde instelling is gericht op het afwenden van de bedreiging op grond waarvan de ondertoezichtstelling kan worden opgelegd (art. 1:255 BW). De gecertificeerde instelling houdt toezicht op de minderjarige en zorgt dat aan de minderjarige en de met het gezag belaste ouder(s) hulp en steun worden geboden zodat de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige worden weggenomen (art. 1:262 lid 1 eerste volzin BW). De inspanningen van de gecertificeerde instelling zijn erop gericht de ouder(s) zoveel mogelijk de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te laten dragen (art. 1:262 lid 1, tweede volzin, BW). De ondertoezichtstelling is uitdrukkelijk bedoeld om hulp te bieden aan ouders bij de opvoeding en verzorging van hun kinderen, niet om de verzorging en opvoeding over te nemen.44.Dit is, aldus Bruning, in overeenstemming met art. 18 IVRK waarin wordt bepaald dat ouders de eerste, gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind.45.Indien het ontwikkelingsniveau van de minderjarige, en de bekwaamheid en behoefte om zelfstandig te handelen en zijn leven naar eigen inzicht in te richten daartoe aanleiding geven, zal de gecertificeerde instelling zich ook moeten richten op het vergroten van de zelfstandigheid van de minderjarige (art. 1:262 lid 2 BW). Lid 3 brengt tot uitdrukking dat het bevorderen van de gezinsband een belangrijk element vormt van de uitvoering van de ondertoezichtstelling. De wetgever wijst er, ten overvloede, op dat het bevorderen van de gezinsband zijn grenzen kent indien hierdoor de rechten van het kind worden geschonden.46.

De gecertificeerde instelling heeft de volgende bevoegdheden:

i. de kinderrechter te verzoeken om de ondertoezichtstelling te verlengen (art. 1:260 lid 2 BW;

ii. de kinderrechter te verzoeken om de ondertoezichtstelling op te heffen (art. 1:261 lid 1 BW);

iii. de kinderrechter te verzoeken om de gecertificeerde instelling te vervangen (art. 1:259 BW);

iv. de ouders schriftelijke aanwijzingen te geven over de verzorging en opvoeding van de minderjarige (art. 1:263 lid 1, eerste volzin, BW);

v. de kinderrechter te verzoeken een schriftelijke aanwijzing te bekrachtigen, al dan niet met het verzoek om daaraan een dwangmiddel te verbinden (art. 1:263 lid 3 BW);

vi. de kinderrechter te verzoeken de gecertificeerde instelling te machtigen om de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen (art. 1:265b BW);

vii. de kinderrechter te verzoeken te bepalen dat het gezag over een kind dat met een machtiging uit huis is geplaatst gedeeltelijk wordt uitgeoefend door de gecertificeerde instelling (art. 1:265e lid 1 BW) met betrekking tot:

a. de aanmelding van de minderjarige bij een onderwijsinstelling;

b. het geven van toestemming voor een medische behandeling van de minderjarige jonger dan 12 jaar of ouder die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen terzake, of

c. het doen van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning ten behoeve van de minderjarige als bedoeld in de art. 14 of 28 van de Vreemdelingenwet 2000;

viii. voor de duur van de ondertoezichtstelling de kinderrechter te verzoeken om een omgangsregeling te treffen of een bestaande omgangsregeling te wijzigen (art. 1:265g BW);

ix. voor de duur van de uithuisplaatsing is de gecertificeerde instelling bevoegd om het contact tussen de ouder of ouders en de minderjarige te beperken (art. 1:265f BW);

x. de kinderrechter te verzoeken om de toestemming te vervangen van de met het gezag belaste ouder die weigert zijn toestemming te verlenen voor een medische behandeling die noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid af te wenden van een minderjarige jonger dan 12 jaar (art. 1:265h BW).47.

De gecertificeerde instelling kan het verblijf van een minderjarige die een jaar of langer door een pleegouder is opgevoed, pas wijzigen nadat hij daarvoor toestemming heeft verkregen van de kinderrechter (art. 1:265i BW).48.De gecertificeerde instelling is niet bevoegd om een minderjarige uit huis te plaatsen gedurende dag en nacht. Alleen een kinderrechter kan een machtiging verlenen om een minderjarige uit huis te plaatsen (art. 1:265a BW). Die machtiging kan alleen worden verleend indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot het onderzoek van zijn/haar geestelijke of lichamelijke toestand (art. 1:265b lid 1 BW). De beslissing om een kind uit huis te plaatsen maakt weliswaar een inbreuk op het familieleven van het kind, maar deze inbreuk kan worden gerechtvaardigd wanneer deze is gebaseerd op een wettelijke grondslag, en de inmenging noodzakelijk is in het licht van het beoogde doel, te weten het beschermen van de (ontwikkelings)belangen van het kind49..

Kolkman en Salomons benadrukken dat de gecertificeerde instelling de bevoegdheid tot plaatsing binnen de verleende machtiging naar eigen inzicht uitoefent.50.Anders dan bij plaatsing van de minderjarige binnen Nederland, moet een plaatsing van een minderjarige buiten Nederland wel door de rechtbank getoetst worden (art. 1:306 lid 1 BW). Het zal dan, aldus Lam, vrijwel altijd gaan om de situatie dat de minderjarige in een pleeggezin verblijft en de pleegouders naar het buitenland willen verhuizen of wanneer de minderjarige zal verblijven in het buitenland vanwege deelname aan een bepaald project.51.

Door de gecertificeerde instelling wordt dan ook, gezien die bevoegdheid van de plaatsing, betoogd dat de vakantie met de pleegouders valt binnen de reikwijdte van de verleende machtiging.

In de Wenk in RFR 2020/37 bij de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 30 september 201952.waarin de rechtbank van oordeel was dat de GI de bevoegdheid heeft om toestemming te geven aan de pleegouders om op vakantie te gaan met het pleegkind wordt de vraag gesteld of de overweging van de kinderrechter dat de gecertificeerde instelling geen toestemming van de met het gezag belaste ouders nodig heeft, strookt met het systeem van de wet. De maatregel van de ondertoezichtstelling laat, zo staat vermeld in de Wenk, het gezag van ouders op zichzelf in stand, maar brengt een zekere beperking aan, onder meer als een machtiging uithuisplaatsing is verleend. Daarmee zijn de met gezag belaste ouders niet langer bevoegd te bepalen waar het kind verblijft. Die bevoegdheid komt met een machtiging uithuisplaatsing immers toe aan de gecertificeerde instelling. In de Wenk van het RFR wordt de situatie vergeleken met de situatie waarin de met het gezag belaste ouders die niet (langer) elkaars partner zijn en het niet eens kunnen worden over de vraag bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats zal hebben, de rechter verzoeken die te bepalen (art. 1:253a BW). Een aldus door de rechter bepaalde hoofdverblijfplaats brengt echter niet met zich dat de desbetreffende ouder dan ook zonder toestemming van de andere met gezag belaste ouder met het kind op vakantie kan gaan. Voor een (buitenlandse) vakantie van het kind blijft wel degelijk toestemming van die andere ouder nodig. In de Wenk wordt aangegeven dat het om die reden moeilijk valt in te zien dat een machtiging uithuisplaatsing, die inhoudt dat de gecertificeerde instelling de verblijfplaats van het kind bepaalt binnen de grenzen van de machtiging, mede de toestemming tot een buitenlandse vakantie omvat.

f) De pleegouders

Pleegouders hebben de zeggenschap over de dagelijkse gang van zaken over hun pleegkinderen maar belangrijke beslissingen zoals het geven van toestemming voor een medische behandeling, de inschrijving op een school, het aanvragen van een paspoort e.d. kunnen alleen door de met het gezag beklede ouder genomen worden.53.De pleegouders worden als gevolg van de plaatsing ook verantwoordelijk voor het geestelijk en lichamelijk welzijn van het kind en zij dienen de ontwikkeling van de persoonlijkheid te bevorderen (art. 1:248 BW in verbinding met art. 1:247 lid 2 BW). Daarnaast geldt voor echtgenoten dat zij jegens elkaar verplicht zijn de tot het gezin behorende minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden (art. 1:82 BW). De zinsnede ‘tot het gezin behoren’ dient ruim te worden opgevat, ook pleegkinderen kunnen hieronder vallen.

Op 1 juli 2013 is de Wet verbetering positie pleegouders54.in werking getreden. De pleegouder heeft, onder meer, de volgende bevoegdheden:

- indiening van een verzoek tot ondertoezichtstelling indien de raad daartoe niet overgaat (art. 1:255 lid 2 BW).;

- indiening van een verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling indien de gecertificeerde instelling daartoe niet overgaat (art. 1:260 lid 2 BW);

- de pleegouders hebben een ‘blokkaderecht’, dat wil zeggen dat een pleegkind dat in een pleeggezin is geplaatst en daar een jaar of langer woont, niet door de gecertificeerde instelling uit het pleeggezin mag worden gehaald zonder toestemming van de kinderrechter (art. 1:265i lid 1 BW);55.

- de gecertificeerde instelling verzoeken een uithuisplaatsing te beëindigen, de duur ervan te bekorten of af te zien van een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige, tenzij de toestemming reeds met toepassing van art. 1:265i BW is verleend (art 1:265d lid 2 BW);

- beroep op de rechter mogelijk indien gecertificeerde instelling verzoek om af te zien van de wijziging van de verblijfplaats afwijst (art. 1:265d lid 4 BW). De rechter kan in dat geval beslissen tot gedeeltelijke intrekking van de machtiging in die zin dat de machtiging strekt tot plaatsing in het specifieke gezin van de pleegouders;56.

- beroep op de rechter mogelijk indien gecertificeerde instelling verzoeken om beëindiging of bekorting duur machtiging tot uithuisplaatsing afwijst. De kinderrechter kan dan alsnog beslissen tot beëindiging of bekorting van de machtiging tot uithuisplaatsing (art. 1:265d lid 4 BW).

Daarnaast wordt de pleegouder aangemerkt als belanghebbende in de procedure indien de minderjarige al tenminste een jaar bij de pleegouder verblijft (art. 798 lid 1, tweede zin, Rv).

De Staatscommissie Herijking Ouderschap57.heeft aanbevolen om een gedeeltelijke gezagsoverdracht aan de pleegouders mogelijk te maken in gevallen dat het kind onder toezicht of voogdij van een gecertificeerde instelling staat en de pleegouders toekenning van de (volledige) voogdij niet wensen. Het wetsvoorstel Deelgezag geeft een invulling daaraan.

Juridische mogelijkheden

Schriftelijke aanwijzing

Als er van uit wordt gegaan dat de beslissingsbevoegdheid over de vakantie van de pleegouders met de minderjarige bij de – met het gezag belaste – ouders ligt, is het de vraag of een schriftelijke aanwijzing wellicht een juridische mogelijkheid is om bij een weigering van de ouders alsnog op vakantie te kunnen gaan.

Ter uitvoering van zijn taak kan de gecertificeerde instelling schriftelijke aanwijzingen geven over de verzorging en opvoeding. Zij kan dit doen indien de met het gezag belaste ouder(s) of de minderjarige niet instemt met, dan wel niet of voldoende medewerking verlenen aan de uitvoering van het plan, bedoeld in art. 4.1.3 lid 1 Jeugdwet of - indien dit noodzakelijk is - teneinde de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige weg te nemen (art. 1:263 lid 1 BW).

Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de met het gezag belaste ouder(s) en de minderjarige een schriftelijke aanwijzing opvolgen. Een aanwijzing kan alleen worden gegeven aan de ouder die het gezag uitoefent en aan de minderjarige zelf, terwijl die ook feitelijke gevolgen kan hebben voor anderen. Al in 2001 is beslist dat die niet kan worden gegeven aan de ouder die niet met het gezag is belast.58.Ook aan een pleegouder kan een aanwijzing niet worden gegeven.59.

Wat voor aanwijzingen zouden er gegeven kunnen worden? Kolkman en Salomons denken aan de aanwijzing om het kind een bepaalde cursus te laten volgen, bepaalde huisregels te handhaven of het kind een orthopedagogische behandeling te doen geven. Art. 1:263 BW60.verschaft geen bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen tot beperkingen van het contact van de minderjarige met de niet-verzorgende ouder met gezag. Daarvoor zal de gecertificeerde instelling zich moeten wenden tot de kinderrechter op grond van art. 1:265g BW. Kolkman en Salomons menen dat dit ook geldt voor beperking van contact met een andere derde, ook als het niet gaat om beperking maar om het tot stand brengen van contact met de niet-verzorgende ouder of een derde.61.

De aanwijzing staat in dienst van de realisering van de doelen en mag niet in strijd zijn met wet- en regelgeving, aldus Kolkman en Salomons. De aanwijzing moet het doel van de ondertoezichtstelling kunnen dienen. In hun ogen ligt daarin een begrenzing van de bevoegdheid van de gecertificeerde instelling. Verder geven zij aan dat een aanwijzing in geen geval in strijd mag zijn met het recht, inclusief art. 8 lid 2 EVRM, met het daarin besloten proportionaliteitsvereiste. Het moet daarnaast gaan om een opdracht tot een doen of nalaten met betrekking tot de verzorging en opvoeding die nodig is ter uitvoering van de taak van de gecertificeerde instelling zoals in art. 1:262 BW omschreven. Als voorbeelden noemen Kolkman en Salomons dat de gecertificeerde instelling geen plaatsvervangende toestemming kan geven voor een medische behandeling, aangezien daarvoor rechterlijke toestemming noodzakelijk is (art. 1:265h BW), en een aanwijzing er niet toe mag strekken dat het kind uit huis wordt geplaatst. Daarvoor is een rechterlijke machtiging vereist (art. 1:265a BW). Een aanwijzing van de gecertificeerde instelling tot plaatsing van het kind in een dagverblijf is wel mogelijk, aldus Kolkman en Salomons, aangezien het niet betrekking heeft op een plaatsing voor een dagbehandeling en het kind onder het dagelijks toezicht blijft van de ouders.62.Elferink meent dat een schriftelijke aanwijzing niet kan inhouden dat de gezaghebbende ouder toestemming geeft aan de andere ouder om een paspoort aan te vragen en dat de gezaghebbende ouder moet meewerken aan het verkrijgen van gezag van de andere ouder, aangezien deze twee onderwerpen geen relatie hebben met de verzorging en opvoeding van de minderjarige en bovendien partijen andere mogelijkheden ten dienste staan om te bewerkstelligen dat er toestemming komt voor het aanvragen van een paspoort of het verkrijgen van gezag. Hij stelt dan ook dat de bevoegdheid tot het geven van schriftelijke aanwijzingen in die gevallen in strijd met art. 3:3 Awb gebruikt wordt voor een ander doel dan waarvoor die gegeven is.63.

Op verzoek van een met het gezag belaste ouder of de minderjarige van 12 jaar of ouder kan de kinderrechter een schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen verklaren (art. 1:264 lid 1, eerste volzin, BW. De gecertificeerde instelling kan daarentegen verzoeken om de schriftelijke aanwijzing te bekrachtigen (art. 1:263 lid 3, eerste volzin, BW) en gelijktijdig verzoeken om een door de wet toegelaten dwangmiddel te verzoeken bij niet nakoming van deze aanwijzing, tenzij het belang van het kind zich tegen oplegging daarvan verzet (art. 1:263 lid 3, tweede volzin, BW). Daarnaast kan op verzoek van degene aan wie de aanwijzing is gericht, de gecertificeerde instelling een schriftelijke aanwijzing wegens gewijzigde omstandigheden geheel of gedeeltelijk intrekken (art. 1:265 lid 1 BW).

Wortmann klaagt dat de regeling van de schriftelijke aanwijzingen te summier is en dat inmiddels het toepassingsgebied van de schriftelijke aanwijzing groot is. Zij wijst erop dat aanwijzingen met regelmaat over de kop gaan omdat zij onzorgvuldig tot stand zijn gekomen, niet goed gemotiveerd zijn of buiten de grenzen treden van wat een aanwijzing vermag. Als voorbeeld noemt zij onder andere een aanwijzing aan de moeder dat zij moet verhuizen. Aangezien de aanwijzingen al ras diep ingrijpen in het familie- en gezinsleven bepleit Wortmann dat de rechtsbescherming moet worden verbeterd. Zij vraagt zich af waarom bijvoorbeeld niet steeds bekrachtiging door de rechter (te verzoeken door de gecertificeerde instelling) van een aanwijzing aangewezen is. Dat zal er in haar ogen toe leiden dat van de aanwijzingsbevoegdheid niet al te ruim gebruik zal worden gemaakt en dat deze noodzaak van bekrachtiging door de rechter bovendien het preventieve effect heeft dat goed wordt nagedacht over de noodzaak van een aanwijzing.64.Kolkman en Salomons onderschrijven haar kritiek.65.

Een processuele bijzonderheid is dat tegen een beslissing op een verzoek tot vervallenverklaring van een contactbeperkende aanwijzing met betrekking tot een uithuisgeplaatste minderjarige (in de zin van art. 1:265f BW) hoger beroep en cassatie openstaan. Bij andere schriftelijke aanwijzingen (in de zin van art. 1:263 BW) staat tegen de beslissing op het verzoek tot vervallenverklaring alleen cassatie in het belang der wet open (vgl. art. 807, aanhef en onder a, slot, Rv). Een schriftelijke aanwijzing is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht en moet overeenkomstig worden voorbereid.66.

Indien ervan wordt uitgegaan dat de beslissingsbevoegdheid over de vakantie van de pleegouders met het kind nog bij de ouders ligt, zou de gecertificeerde instelling de met het gezag belaste ouders een aanwijzing kunnen geven die inhoudt dat de ouders hun medewerking moeten verlenen aan een vakantie. Die aanwijzing richt zich dus alleen tot de met het gezag belaste ouders en de minderjarige, en niet tot de pleegouders. Het is de vraag of een aanwijzing zich wel daarvoor leent. De aanwijzing moet immers het doel van de ondertoezichtstelling dienen.

Vervolgens zou de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van 12 jaar of ouder kunnen verzoeken om de schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren (art. 1:264 lid 1, eerste volzin, BW). De gecertificeerde instelling zou daarentegen de kinderrechter kunnen verzoeken om de schriftelijke aanwijzing te bekrachtigen (art. 1:263 lid 3, eerste volzin, BW) en gelijktijdig kunnen verzoeken om een dwangmiddel bij niet nakoming van de aanwijzing (art. 1:363 lid 3, tweede volzin, BW). Indien de gecertificeerde instelling geen aanwijzing geeft, zouden de pleegouders zich kunnen wenden tot de kinderrechter op grond van de geschillenregeling (art. 1:262b BW, die hierna nog verder aan bod komt). De pleegouders zullen dan moeten verzoeken te bepalen dat de gecertificeerde instelling alsnog een schriftelijke aanwijzing geeft.

Gedeeltelijke gezagsoverheveling

Bij de verlening van een machtiging tot uithuisplaatsing, of nadat deze is verleend, kan de kinderrechter op grond van art. 1:265e BW op verzoek van de gecertificeerde instelling67.bepalen dat het gezag gedeeltelijk wordt uitgeoefend door de gecertificeerde instelling die het toezicht uitoefent voor zover dit noodzakelijk is in verband met de uitvoering van de ondertoezichtstelling. Hij kan dit doen met betrekking tot:

a. de aanmelding van de minderjarige bij een onderwijsinstelling;

b. het geven van toestemming voor een medische behandeling van de minderjarige jonger dan 12 jaar of van de minderjarige van 12 jaar of ouder die niet in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake; of

c. het doen van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning ten behoeve van de minderjarige als bedoeld in art. 14 Vreemdelingenwet 2000 of art. 28 Vreemdelingenwet 2000.

In de praktijk bleken deze drie onderwerpen de meeste problemen te geven bij de uitvoering van de maatregel van ondertoezichtstelling in relatie tot de uitoefening van het ouderlijk gezag.68.Ook de rol van de pleegouder(s) is in de toelichting bij het wetsvoorstel aan de orde gekomen. De wetgever geeft daarin aan dat het gezag dat op basis van dit artikel kan worden beperkt alleen door de gecertificeerde instelling kan worden uitgeoefend. De wetgever acht het onwenselijk dat de pleegouders in het kader van een maatregel van ondertoezichtstelling op een bepaald onderdeel wettelijke vertegenwoordiger, ofwel: beslissingsbevoegd, zullen zijn waardoor zij zonder toestemming van de gecertificeerde instelling zouden kunnen handelen. Het toezicht en de hulp van de gecertificeerde instelling zouden in dat geval niet naar behoren kunnen functioneren bij een verschil van mening tussen de gecertificeerde instelling en de pleegouder(s). De wetgever heeft verder laten weten dat de gecertificeerde instelling de pleegouder(s) zou kunnen machtigen om het gezag uit te oefenen voor zover de gecertificeerde instelling het gezag over de minderjarige heeft. Deze machtiging kan op elk moment worden ingetrokken en kan worden gebruikt in situaties waarin de pleegouder(s) al geruime tijd voor een pleegkind zorgen, maar (nog) niet tot voogd(en) zijn benoemd. Het biedt de mogelijkheid om een onderdeel van het gezag daar neer te leggen, waar de opvoeding ter hand wordt genomen.69.De pleegouder(s) hebben in een onderzoek laten weten dat zij behoefte hebben aan deelgezag. De behoefte geldt bij pleegouder(s) vooral bij het aanvragen van een paspoort, het openen van een bankrekening, doktersbezoek/medische behandeling, schoolkeuze en vakantie.70.

Kolkman en Salomons geven aan dat met name bij een uithuisplaatsing die langer duurt de weigering van instemming op bepaalde terreinen negatieve gevolgen kan hebben voor de ontwikkeling van de minderjarige. Soms misbruiken de ouders hun gezag en weigeren zij hun toestemming en soms zien zij het belang niet om hun medewerking te verlenen. Het gezag ex art. 1:265e BW kan slechts door de gecertificeerde instelling worden uitgeoefend en bijvoorbeeld niet door de pleegouders. Kolkman en Salomons menen dat art. 1:265e BW geen grondslag biedt voor een oplossing in de kwestie of een kind na uithuisplaatsing met de pleegouders op vakantie naar het buitenland mag als de met het gezag belaste ouder of ouders met het gezag daarmee niet instemmen.71.Ik deel gelet op de beperkte opsomming in art 1:265e BW hun visie.

Geschillenregeling (art. 1:262b BW)

Indien de beslissingsbevoegdheid over de vakantie van de pleegouders met het kind is blijven liggen bij de – met het gezag belaste – ouders of juist valt binnen de reikwijdte van de machtiging tot uithuisplaatsing, is het de vraag of de geschillenregeling van art. 1:262b BW een uitkomst zou kunnen bieden.

Geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen, die over gedragingen als bedoeld in art. 4.2.1 Jeugdwet uitgezonderd72., kunnen aan de kinderrechter worden voorgelegd (art. 1:262b BW). Deze geschillenregeling is ingevoerd met de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen. Op verzoek van een met het gezag belaste ouder, de minderjarige van 12 jaar of ouder, de gecertificeerde instelling, degene die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, of de zorgaanbieder of de aanbieder van de jeugdhulp als bedoeld in art 1.1 Jeugdwet waar de minderjarige is geplaatst, neemt de kinderrechter een zodanige beslissing als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt.

In het voorontwerp van de huidige wet was al een vergelijkbare geschillenregeling opgenomen, maar deze is aanvankelijk geschrapt. De aanleiding daarvoor was de kritiek van de NVvR dat de kinderrechter weer meer op de stoel van de hulpverlening zou komen te zitten door de verkrijging van een ambtshalve bevoegdheid. Ook werd de regeling onnodig juridiserend geacht. In de Memorie van Toelichting benadrukt de regering dan ook dat het belangrijk is dat de scheiding tussen de rechtspraak en de uitvoering zoals ingevoerd in 1995 (zie hiervoor) wordt behouden. Deze scheiding zou, aldus de wetgever, onder druk kunnen komen te staan door de invoering van de geschillenregeling.73.Echter, in een later stadium is de geschillenregeling alsnog in de wet opgenomen. In de toelichting op het amendement van Van Toorenburg staat het volgende:

“Artikel 262a

Geschillen die de uitvoering van de ondertoezichtstelling betreffen, die omtrent gedragingen als bedoeld in artikel 67, eerste lid, onder b, van de Wet op de jeugdzorg, uitgezonderd, kunnen aan de kinderrechter worden voorgelegd. De kinderrechter neemt op verzoek van een met het gezag belaste ouder, de minderjarige van twaalf jaar of ouder, de stichting, degene die de minderjarige als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt, of de zorgaanbieder of de aanbieder van de zorg, bedoeld in artikel 1 van de Wet op de jeugdzorg, waar de minderjarige is geplaatst, een zodanige beslissing als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. Hij beproeft alvorens te beslissen een vergelijk tussen de betrokkenen.

Toelichting

Gedurende de uitvoering van de ondertoezichtstelling is het mogelijk dat er tussen ouders, kinderen, pleegouders of zorgaanbieders verschillen van mening ontstaan over de aanpak van de problemen. Soms lukt het niet om die problemen op te lossen en verschillen van mening in goed overleg te overbruggen, hetgeen als gevolg heeft dat het conflict een goede samenwerkings- of vertrouwensrelatie tussen de betrokkenen in de weg staat en de behartiging van de belangen van de minderjarigen kan belemmeren. Om deze reden wordt voorgesteld om een geschillenregeling in te voeren naar analogie van de regeling zoals deze nu bestaat voor de ouders met gezag om een geschil over de uitoefening van het gezag voor te leggen aan de kinderrechter (art. 253a). Krachtens de nieuwe regeling krijgen het Bureau Jeugdzorg, de minderjarige van twaalf jaar of ouder, de ouders met gezag, de pleegouders en de zorgaanbieder waar het kind verblijft de mogelijkheid om geschillen voor te leggen aan de kinderrechter. Het betreft een verzoekschriftprocedure (met verplichte procesvertegenwoordiging) waardoor een drempel wordt ingebouwd en niet ieder klein geschil aan de kinderrechter zal worden voorgelegd. Advocaten kunnen een zeeffunctie vervullen bij geschillen en oplossingen aanreiken waardoor een gang naar de rechter niet meer nodig is. Van de geschillenregeling zijn geschillen rondom gedragingen als bedoeld in artikel 67, eerste lid, onder b, van de Wet op de jeugdzorg uitgesloten. Over deze gedragingen kan op grond van hoofdstuk XII van de Wet op de jeugdzorg een klacht worden ingediend bij een klachtencommissie. De kinderrechter heeft de vrijheid om in concreto vast te stellen welke oplossing of regeling het best het belang van alle betrokkenen, die van de minderjarige in het bijzonder, dient. Dit in tegenstelling tot een beslissing op andere verzoeken die hem in het kader van de ondertoezichtstelling kunnen bereiken. Gezien de aard van de procedure, het is immers een geschillenregeling, ligt dit ook voor de hand. Betrokkenen hebben een verschil van mening en leggen dit aan de kinderrechter voor. De kinderrechter dient de ruimte te hebben om voorstellen van een betrokkene, niet zijnde de indiener van het verzoekschrift, te beoordelen en eventueel te volgen. Het geschil dient weggenomen te worden opdat de uitvoering van de ondertoezichtstelling verbeterd kan worden.74.

De geschillenregeling kan dus worden toegepast bij verschillen van mening die gedurende de uitvoering van de ondertoezichtstelling kunnen ontstaan tussen ouders, kinderen, pleegouders of zorgaanbieders. Er is een drempel ingebouwd zodat niet elk geschil aan de kinderrechter wordt voorgelegd, doordat het een verzoekschriftprocedure met verplichte procesvertegenwoordiging betreft (art. 1:265k lid 1 BW). Tegen de beslissing van de kinderrechter staat geen hoger beroep open (art. 807 Rv). Aan wat voor geschillen dacht de regering? De regering verwachtte dat van de geschillenregeling gebruik zou worden gemaakt in die gevallen dat de wet niet in een specifieke procedure voorziet,75.ook werd gedacht aan gebruik door pleegouders in geval van overplaatsingen van hun pleegkind binnen één jaar en aan geschillen tussen de gecertificeerde instelling en de pleegouders over een (gewijzigde) omgangsregeling tussen ouders en kind, alsmede geschillen tussen de ouders en de gecertificeerde instelling over de (bijgestelde) doelen waaraan in het kader van de ondertoezichtstelling moet worden voldaan.76.

Indien ervan wordt uitgegaan dat de bevoegdheid om te beslissen over een vakantie met pleegouders nog steeds bij de gezag dragende ouder(s) ligt, is het de vraag of art. 1:262b BW een oplossing bij een weigering daarvan kan bieden. Die oplossing zou dan inhouden dat de gecertificeerde instelling, de pleegouder(s) of de minderjarige van 12 jaar of ouder zich tot de rechtbank moeten wenden met het verzoek om vervangende toestemming, zoals diverse rechtbanken hebben geoordeeld. In het geval dat de bevoegdheid valt binnen de reikwijdte van de machtiging tot uithuisplaatsing, zou dat betekenen dat de – met het gezag belaste – ouder(s) bij verlening van toestemming door de gecertificeerde instelling of de pleegouders bij weigering van toestemming, of de minderjarige van 12 jaar of ouder zich zouden moeten wenden tot de kinderrechter.

Niet alleen binnen de jurisprudentie, zoals is weergegeven in de uitspraak van de rechtbank waarin de prejudiciële vragen zijn gesteld, maar ook binnen de literatuur wordt wisselend gedacht over de toepassing van art. 1:262b BW. Kolkman en Salomons geven aan dat art. 1:262b BW geen grondslag lijkt te bieden voor de situatie waarin de pleegouders met het kind op vakantie naar het buitenland willen en de met het gezag belaste ouder(s) niet in stemmen.77.Vlaardingerbroek e.a. geven daarentegen juist aan dat de gecertificeerde instelling het geschil waarin de met het gezag belaste ouders geen toestemming verlenen voor een vakantie van het pleegkind met de pleegouders, voor kan leggen aan de kinderrechter.78.Ook Bruning meent dat het via de geschillenregeling ex art. 1:262b BW mogelijk zou moeten zijn voor de gecertificeerde instelling om een dergelijk geschil voor te leggen.79.

Voorstel beantwoording vraag 1a tot en met 1h

Het vorenstaande leidt ertoe voor te stellen om de vragen onder 1 gezamenlijk als volgt te beantwoorden.

Allereerst wens ik een onderscheid te maken tussen een weekendje weg/vakantie in Nederland of een vakantie in het buitenland. De eerste categorie – een weekendje weg/vakantie in Nederland – valt in mijn ogen binnen de zeggenschap van de pleegouders over de dagelijkse gang van zaken over de pleegkinderen. Daarvoor is geen toestemming nodig, ook niet van de gecertificeerde instelling. Een vergaande juridificering op dit punt lijkt mij niet nodig.

Dit is anders voor wat betreft een vakantie in het buitenland. Dit valt niet onder de zeggenschap van de pleegouders, maar in mijn visie binnen de reikwijdte van de machtiging tot uithuisplaatsing. Weliswaar is het doel van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing de terugkeer bij de ouders, maar dit betekent niet dat de ouders zeggenschap hebben over de invulling van het verblijf van de minderjarige bij de pleegouders. Redengevend daartoe acht ik het volgende:

- Indien de beslissingsbevoegdheid bij de ouders zou blijven liggen, betekent dit een inmenging van de ouders in het gezin van de pleegouders. Het belang van de minderjarige vergt dat bij een uithuisplaatsing bij de pleegouders de continuïteit van zijn/haar verblijf met hen gewaarborgd moet blijven. Het (continue) ter discussie stellen van een vakantie is naar mijn mening niet in het belang van de minderjarige. De minderjarige is niet gediend met onzekerheid over de vraag of hij met het pleeggezin mee mag op vakantie dan wel ergens anders moet verblijven gedurende de vakantie van de pleegouders. Zeker na verloop van tijd kunnen pleegouders een belangrijke rol spelen in het leven van het (pleeg)kind.

- De wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen om de beslissingsbevoegdheid van de ouders niet in te perken voor wat betreft de inschrijving op een school, medische behandeling, het aanvragen van een verblijfsvergunning of de verkrijging van een reisdocument. Op die punten ligt de beslissingsbevoegdheid nog steeds bij de ouders. Immers, slechts op verzoek van de gecertificeerde instelling kan de kinderrechter bepalen dat op die punten de beslissingsbevoegdheid bij de gecertificeerde instelling kan komen te liggen (art. 1:265e BW) of kan de gecertificeerde instelling verzoeken om vervangende toestemming voor het verstrekken van een reisdocument (art. 36 Paspoortwet)80.;

- de beslissingsbevoegdheid voor wat betreft de verblijfplaats van de minderjarige vanaf het moment dat de minderjarige uit huis is geplaatst ligt bij de gecertificeerde instelling, buiten de in de wet geregelde gevallen zoals die waarin de gecertificeerde instelling niet zonder toestemming van de kinderrechter het verblijf van de minderjarige bij de pleegouder(s) kan wijzigen (art. 1:265i BW);

- uit de wet, noch uit de geschiedenis daarop, volgt dat voor een vakantie van de pleegouders naar het buitenland standaard toestemming nodig is van de kinderrechter. Dit is anders bij bijvoorbeeld een overplaatsing van de minderjarige buiten Nederland, in welk geval de wetgever uitdrukkelijk heeft geregeld dat, anders dan bij een overplaatsing van de minderjarige binnen Nederland, een plaatsing van een aan de gecertificeerde instelling toevertrouwde minderjarige buiten Nederland door de rechtbank getoetst dient te worden (art. 1:306 lid 1 BW). De toestemming kan de rechter slechts verlenen indien hij de plaatsing voor de minderjarige wenselijk acht.81.

Het is in mijn ogen niet geheel juist om de situatie te vergelijken met art. 1:253a BW in die zin dat bij ouders die gezamenlijk met het gezag zijn belast en de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij één van de ouders is bepaald, en die ouder ook vervangende toestemming moeten verzoeken om naar het buitenland te reizen. In dat geval is namelijk geen sprake van een beperking van het gezag, maar van een conflict over de uitoefening van gezamenlijk ouderlijk gezag.

Ik meen overigens dat het geen verschil uitmaakt of het gaat om de pleegouders of gezinshuisouders of verzorgers binnen de residentiële instelling.

Indien de beslissingsbevoegdheid over het verzoek om met het kind op vakantie te gaan, niet meer bij de met het gezag belaste ouders ligt, behoort de mogelijkheid van een schriftelijke aanwijzing om de ouders te bewegen om hun medewerking te verlenen aan het verlenen om toestemming te geven voor de vakantie, niet tot de mogelijkheden.

Dit betekent dus dat de pleegouder(s) toestemming zullen moeten vragen aan de gecertificeerde instelling voor een vakantie in het buitenland. Uit het vorenstaande blijkt immers dat de pleegouder(s) die bevoegdheid zelf (nog) niet hebben.

De door de gecertificeerde instelling verleende toestemming of afwijzing zal moeten worden neergelegd in een schriftelijke beslissing van de gecertificeerde instelling. Deze beslissing is een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (art. 1:3 Awb).82.Het gaat immers om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, die niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van de aanvraag daarvan (art. 1:3 Awb). De gecertificeerde instelling is een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1 Awb. Dit betekent onder meer dat de beslissingen van de gecertificeerde instelling moeten worden toegezonden of uitgereikt aan de belanghebbenden tot wie zij zijn gericht (art. 3:41 Awb). Deze belanghebbenden zijn degenen wier belangen rechtstreeks bij de beslissing zijn betrokken (art. 1:2 lid 2 Awb). Bij de toezending of uitreiking wordt meegedeeld dat de mogelijkheid bestaat de rechter te benaderen, binnen welke termijn dit moet gebeuren en voor wie deze mogelijkheid openstaat (art. 3:45 Awb). Voordat de gecertificeerde instelling een besluit neemt of een hier bedoeld verzoek afwijst, moet zij in beginsel de verzoeker en een andere belanghebbende die naar verwachting bedenkingen zal hebben, in de gelegenheid stellen hun zienswijze naar voren te brengen (art. 4:7 e.v. Awb). De gecertificeerde instelling dient de rechtstreeks bij zijn beslissing betrokken belangen af te wegen. Daarbij geldt een proportionaliteitsvereiste: de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van de beslissing mogen niet onevenredig zijn tot de te dienen doelen (art. 3:4 Awb). De beslissing dient te berusten op een deugdelijke motivering, welke in beginsel wordt vermeld bij de bekendmaking (art. 4:16 e.v. Awb).

Deze beslissing over de vakantie van de pleegouders met het kind is echter niet aan te merken als een aanwijzing in de zin van art. 1:263 lid 1 BW, want een dergelijke aanwijzing kan alleen worden gegeven aan de met het gezag belaste ouder(s) of de minderjarige. De pleegouders kunnen dan ook geen vervallenverklaring of intrekking van een aanwijzing verzoeken, want deze rechtsgang staat niet voor hen open.83.

Het is de kinderrechter die bevoegd is in het geval van een aanwijzing en niet de bestuursrechter. Dit volgt uit de vermelding van besluiten op grond van titel 14 afdeling 4 van Boek 1 BW in art. 1 van de bij de Awb behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (zie art. 8:5 lid 1 Awb; ingevolge art. 7:1 lid 1 Awb zijn dan ook de regels voor bezwaar niet van toepassing).

Gaat het echter om beschikkingen in de zin van de Awb buiten het kader van art. 1:254-1:265k BW (Kolkman en Salomons geven het voorbeeld van de weigering van de gecertificeerde instelling om een gezinsvoogdijwerker te vervangen), dan is de bestuursrechter wel bevoegd, aldus Kolkman en Salomons.

De vraag is dan ook of deze beslissing van de gecertificeerde instelling kan worden geschaard onder de art. 1:254-265k BW? Gelet op de aard van de beslissing meen ik dat het onder het toepassingsbereik van de machtiging tot uithuisplaatsing valt, waadoorr deze onder deze artikelen valt.

Dit betekent dat het besluit van de gecertificeerde instelling waarin het verzoek van de pleegouders om met het kind op vakantie naar het buitenland te gaan is toe- of afgewezen kan worden voorgelegd aan de kinderrechter in het kader van de geschillenregeling op grond van art. 1:262b BW door de ouders, de pleegouders of de minderjarige van 12 jaar of ouder.

Deze wijze heeft ook mijn voorkeur om dat slechts in incidentele gevallen een gang naar de kinderrechter nodig zal zijn. Het is ook niet de bedoeling geweest van de wetgever dat de kinderrechter te pas en te onpas wordt ingeschakeld bij geschillen. Daarom is ook de drempel ingebouwd door procesvertegenwoordiging verplicht te stellen. Dit betekent ook dat ouders niet te lichtvaardig ervoor zullen kiezen om over de vakantie te gaan procederen.

Voordat ik in ga op de prejudiciële vragen onder 2, wens ik nogmaals te benadrukken dat een antwoord op deze vragen niet nodig om op de verzoeken van de gecertificeerde instelling te beslissen, zoals vereist door art. art. 392 lid 1, aanhef, Rv. Om die reden zal ik eerst de toelichting van de rechtbank vermelden, vervolgens kort het juridisch kader schetsen en kort de vragen beantwoorden.

De rechtbank geeft de volgende toelichting op de prejudiciële vragen onder 2.

“3.9 Een andere kwestie die in de rechtspraktijk speelt en eveneens op de reikwijdte van een machtiging tot uithuisplaatsing ziet, houdt verband met artikel 1:265a BW. Op grond van dit artikel geschiedt, als sprake is van een ondertoezichtstelling, plaatsing van een minderjarige buiten het gezin uitsluitend met een machtiging tot uithuisplaatsing. In de praktijk komt het echter geregeld voor dat kinderen bijvoorbeeld tijdens vakanties of één of twee weekenden per maand in een weekendpleeggezin, weekendhuis of gezinshuis verblijven gedurende een langere periode, ter ontlasting van de ouder(s) en om (eventueel opnieuw) een uithuisplaatsing te voorkomen. Dit gebeurt vaak met instemming van de ouders, maar zonder machtiging van de kinderrechter.

De vraag is of gelet op het wettelijke kader ook in dit soort situaties toetsing door de kinderrechter vereist is. Ook als er geen enkele vrees bestaat dat (een van) de ouders de weekendplaatsing voortijdig afbreekt/afbreken en dus voor een crisis-/spoedsituatie evenmin hoeft te worden gevreesd? En maakt de instemming van alle betrokkenen verschil? En hoe zit het met een weekendje logeren bij grootouders? Is er dan sprake van een gedeelde verantwoordelijkheid met betrekking tot de verzorging en opvoeding, waarvoor een machtiging nodig is? De Rechtbank Roermond heeft op 11 november 2009 (ECLI:NL:RBROE:2009:BK2959) overwogen dat het systeem van regelgeving met betrekking tot de uithuisplaatsing er niet op gericht is tijdelijk, gedurende een steeds terugkerende korte periode, de minderjarige onder de invloedssfeer van een derde te brengen en de minderjarige overigens bij haar verzorgers te laten opgroeien. De minderjarige wordt niet onttrokken aan (de zorg van) haar verzorgers, nu er bij een weekendplaatsing geen sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid met betrekking tot opvoeden en verzorgen. Uithuisplaatsing in het belang van de verzorging en opvoeding is derhalve niet aan de orde, aldus de rechtbank Roermond destijds. Houdt deze overweging echter ook stand in het licht van het in 2015 in werking getreden artikel 1:265a BW?

In het verlengde van het voorgaande dient zich de vraag aan hoe het zit in de situatie dat een kind met een machtiging uithuisplaatsing bij pleegouders is geplaatst en het kind bijvoorbeeld ter ontlasting van de pleegouders één keer per maand een weekend naar bijvoorbeeld een zorgboerderij gaat. Is in dat geval een nadere machtiging voor een andere categorie vereist? En, indien zo’n nadere machtiging niet vereist is, hoe kunnen de ouders dan daartegen ageren als zij het met de gang van zaken niet eens zijn?”

Juridisch kader

Uithuisplaatsing zonder machtiging

Een minderjarige die onder toezicht is gesteld kan slechts met een machtiging tot uithuisplaatsing uit huis worden geplaatst (art. 1:265a BW).

In de wetsgeschiedenis wordt de invoering van dit artikel als volgt toegelicht.

“Artikel 265a

Dit artikel bepaalt dat een minderjarige die onder toezicht is gesteld slechts met een machtiging tot uithuisplaatsing uit huis kan worden geplaatst. Dit is een wijziging ten opzichte van het huidige derde lid van artikel 258. Tot nu toe kon het bureau jeugdzorg een minderjarige dag en nacht uit huis plaatsen zonder machtiging uithuisplaatsing, indien van geen bezwaar van de ouders was gebleken. Een uithuisplaatsing grijpt diep in het familie- en gezinsleven in. Het bureau jeugdzorg zal bij het afgeven van het indicatiebesluit een afweging maken of «verblijf» (artikel 4 Uitvoeringsbesluit Wet op de jeugdzorg) ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarige noodzakelijk is en er geen andere mogelijkheden zijn om aan de minderjarige de benodigde zorg te bieden om de belangen van de minderjarige veilig te stellen. Dit artikel betreft minderjarigen over wie de kinderrechter heeft geoordeeld dat aan de grond van de ondertoezichtstelling is voldaan en dat derhalve onder meer de noodzakelijke zorg niet of onvoldoende wordt geaccepteerd. Omdat hulp in of vanuit de thuissituatie het uitgangspunt behoort te zijn, is het van belang dat de kinderrechter ook een verdergaande inbreuk op het familie- en gezinsleven te allen tijde toetst. Daar komt bij dat plaatsing van de minderjarige zonder machtiging zou betekenen dat een ouder bevoegd is de uithuisplaatsing voortijdig af te breken. In die situaties dient dan snel alsnog een machtiging tot uithuisplaatsing gevraagd te worden. Om deze vaak acute situaties te voorkomen, waarin vrijwel zonder uitzondering voortzetting van de uithuisplaatsing aangewezen is, wordt voorgesteld om minderjarigen die onder toezicht zijn gesteld slechts met een machtiging tot uithuisplaatsing dag en nacht uit huis te plaatsen.”84.

Voor de invoering op 1 januari 2015, gold art. 1:258 lid 3 BW (oud), dat als volgt luidde: “Plaatsing van de minderjarige gedurende dag en nacht buiten het gezin geschiedt, behoudens in de gevallen dat de met het gezag belaste ouder daartoe zonder bezwaar van de stichting, als bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg overgaat, alleen krachtens artikel 1:261 BW”. Plaatsing buitenshuis door de ouders zonder een machtiging was dus juist mogelijk. In de wetsgeschiedenis werd deze bepaling als volgt toegelicht: “De voor uithuisplaatsing gedurende dag en nacht voorgeschreven voorafgaande machtiging laat de mogelijkheid onverlet dat ouders hun kind zelf uit huis plaatsen.”85.

De huidige bepaling van art. 1:265a BW lijkt, zoals Van der Zon terecht opmerkt, niet goed aan te sluiten op het uitgangspunt van de Jeugdwet dat de ouders of verzorgers zoveel mogelijk zelf verantwoordelijk zijn voor de oplossing van de opvoed- en ontwikkelingsproblemen. Evenmin sluit het in haar ogen aan bij de in de praktijk ontstane ‘preventieve’ jeugdhulpverlening’, ook wel ‘drang’ genoemd, als fase tussen vrijwillige hulpverlening en jeugdbescherming via de kinderrechter in, waarin een lokaal team samen met veelal de inzet van een medewerker van de gecertificeerde instelling en soms met een medewerker van de raad, bijvoorbeeld via een jeugdbeschermingstafel, ouders probeert te bewegen mee te werken aan instructies die een gang naar de rechter met een maatregel van ondertoezichtstelling voorkomen.86.Bovendien maakte art. 1:258 lid 3 BW (oud) al onderscheid tussen de situaties door wie de uithuisplaatsing plaatsvond. In het geval de met gezag belaste ouder(s), met “gedogen” door de gezinsvoogdij-instelling, vrijwillig hun kind uit huis plaatsten, was geen machtiging nodig. Indien de uithuisplaatsing plaatsvond door de gezinsvoogdij-instelling, met instemming van de ouders, was wel degelijk een rechterlijke machtiging vereist.87.

Van der Zon vraagt zich af of de beperking van art. 1:262a BW in een concrete situatie waarin de ouders van wie hun kind onder toezicht is gesteld, vrijwillig zouden beslissen over de uithuisplaatsing van hun kind maar daartoe thans een verzoek moeten indienen bij de kinderrechter, wel de toets van art. 8 EVRM zal kunnen doorstaan.88.

Toch komt het tot op heden regelmatig voor dat ouders “met drang” worden bewogen om hun kind op vrijwillige titel uit huis te plaatsen zonder enige kinderbeschermingsmaatregel.89.Van der Zon vindt dit juridisch gezien niet te rechtvaardigen.90.Ik onderschrijf haar visie.

Het hof Den Haag heeft overwogen dat de wet en wetsgeschiedenis geen ruimte laten voor een vrijwillige uithuisplaatsing van een onder toezicht gestelde minderjarige.91.Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft daarentegen overwogen dat een machtiging uithuisplaatsing niet noodzakelijk is bij een plaatsing van het kind bij de oom met gezag.92.Voor een situatie waarin de gezaghebbende moeder feitelijk niet in staat is om de kinderen te zorgen, heeft het hof Amsterdam overwogen dat ook voor een vrijwillige uithuisplaatsing een machtiging is vereist.93.

De rechtbank Roermond oordeelde dat bij de plaatsing van een minderjarige in een weekendpleeggezin geen machtiging uithuisplaatsing nodig is en dat als een ouder niet wenst mee te werken, een schriftelijke aanwijzing ex art. 1:258 BW (oud) kan worden gegeven.94.De rechtbank Noord-Nederland heeft geoordeeld dat een gedeeltelijke uithuisplaatsing van drie kinderen toewijsbaar is. In die zaak is bepaald dat de kinderen om het weekend naar een pleeggezin of een accommodatie van de jeugdhulpaanbieder gaan.95.In de zaak die bij de Rechtbank Noord-Nederland aanhangig was, had de gecertificeerde instelling verzocht om een machtiging tot uithuisplaatsing van 1 augustus 2020 tot uiterlijk 10 augustus 2020 bij de opa vaderszijde. De vader, die met het gezag is belast, is niet verschenen. Ook de minderjarige, geboren in 2004, is niet verschenen. De rechtbank oordeelt dat er geen machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk is indien een kind tien dagen gaat logeren bij opa. De rechtbank overweegt dat de vader instemt met de vakantie. De kinderrechter oordeelt dat de ratio voor de rechterlijke toetsing ontbreekt. Het systeem van regelgeving met betrekking tot de uithuisplaatsing is er naar het oordeel van de kinderrechter niet op gericht tijdelijk, gedurende een eenmalige korte periode, de minderjarige onder de invloedssfeer van een derde te brengen in het kader van een logeerpartij. Een verblijf van tien dagen kan niet aangemerkt worden als een langdurig verblijf. De minderjarige wordt ook niet onttrokken aan (de zorg van) zijn verzorgers nu er in casu geen sprake is van een gedeelde verantwoordelijkheid met betrekking tot opvoeden en verzorgen met deze opa. Uithuisplaatsing in het belang van de verzorging en opvoeding is derhalve niet aan de orde.96.

Machtiging uithuisplaatsing

Sinds 201597.is het bepaalde in art. 1:261 lid 1 laatste zin BW (oud), dat inhield dat bij het verzoek werd vermeld voor welke voorziening, soort voorziening of andere verblijfplaats de machtiging werd gevraagd (residentieel, pleegzorg of gesloten jeugdzorg, vervallen.

De gecertificeerde instelling mag bij de indiening van een verzoek tot uithuisplaatsing volstaan met overlegging van een beschrijving van de plaats waartoe de machtiging strekt, aldus de wetsgeschiedenis.98.

Sinds 2015 bestaat er dan ook onduidelijkheid of de kinderrechter op verzoek tot een machtiging uithuisplaatsing deze machtiging mag beperken of een andere categorie van uithuisplaatsing kan aanwijzen. De machtiging moet volgens de wetsgeschiedenis wel zodanig concreet zijn dat niet elke vorm van uithuisplaatsing erin past.99.Volgens Van der Zon betekent dit dat dus geen algemene machtiging kan worden verleend waarmee de minderjarige zowel in een pleeggezin, als in een instelling, als in een observatieplek geplaatst kan worden.100.

Van der Zon geeft aan dat het erop lijkt dat de rechter weer meer ruimte kan nemen om zelf de reikwijdte van de machtiging te bepalen.101.Bruning meent dat er in ieder geval ruimte is voor de rechter om in de beschikking concreet te benoemen voor welke verblijfplaats de machtiging bedoeld is, bijvoorbeeld door een verzoek tot plaatsing in een voorziening voor pleegzorg te beperken tot een specifiek pleeggezin.102.Kolkman en Salomons stellen dat de kinderrechter bij de beslissing tot de machtiging gebonden is aan het verzoek van de gecertificeerde instelling. Als de gecertificeerde instelling een machtiging tot plaatsing in een pleeggezin of gezinshuis verzoekt, dan kan de machtiging slechts daarvoor worden verleend en niet voor plaatsing in een internaat voor zeer intensieve behandeling. Wel menen zij dat de kinderrechter kan bepalen dat de machtiging wordt verleend voor plaatsing in een voorziening voor pleegzorg, behalve voor verblijf in een bepaald pleeggezin dan wel juist specifiek in een bepaald pleeggezin.103.

Voorstel beantwoording vragen 2a en 2b

De vragen onder 2 luiden als volgt

“2a Als sprake is van een ondertoezichtstelling, is een machtiging tot uithuisplaatsing ex art. 1:265b BW dan altijd vereist indien een minderjarige gedurende dag en nacht buiten het gezin verblijft voor een korte aaneensluitende, al dan niet telkens terugkerende periode, zoals tijdens vakanties of weekenden? Is er sprake van een omslagpunt? En zo ja, waar ligt dat omslagpunt? In ieder geval wordt verzocht concreet aan te geven of:

- een machtiging tot uithuisplaatsing is vereist voor een verblijf van één of meerdere weekenden per maand in een weekendpleeggezin, weekendhuis of gezinshuis gedurende een langere periode;

- het daarbij verschil maakt of alle betrokkenen, in het bijzonder de met gezag belaste ouder(s) daarmee instemmen;

2b In de situatie dat een kind met een machtiging uithuisplaatsing bij pleegouders is geplaatst en het kind ter ontlasting van de pleegouders bijvoorbeeld één keer per maand een weekend naar een zorgboerderij gaat, is dan een nadere machtiging - voor een andere categorie - vereist? Indien zo’n nadere machtiging niet vereist is, hoe kunnen de ouders dan daartegen ageren als zij het met de gang van zaken niet eens zijn?”

Ik zie aanleiding om de vragen gezamenlijk te beantwoorden. Het is afhankelijk van de omstandigheden of in een specifieke situatie een machtiging tot uithuisplaatsing is vereist. Zo specifiek als de vragen zijn gesteld, kunnen die naar mijn mening niet worden beantwoord. Het is in ieder geval van belang dat de uithuisplaatsing noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van zijn of haar geestelijke of lichamelijke gesteldheid. Van belang is dus vooral dat het verblijf gedurende dag en nacht noodzakelijk is. Als een kind slechts enkele dagen in een ander gezin verblijft zal daar niet zonder meer sprake van zijn. Voorkomen moet worden dat in het geval een kind bij zijn opa gaat logeren, verzocht wordt om een machtiging uithuisplaatsing. Relevante omstandigheden zijn:

- het karakter van de uithuisplaatsing en de duur van de uithuisplaatsing;

- de overheveling van de zeggenschap van de dagelijkse verzorging en opvoeding van de met het gezag belaste ouder(s) naar de instelling/personen waar de minderjarige verblijft;

- bij wie het initiatief ligt van het verblijf buiten het gezin104..

Indien een kind reeds met een machtiging uit huis is geplaatst, is het allereerst de vraag hoe ver de reikwijdte van de machtiging strekt. Als de machtiging is verleend voor een verblijf in een bepaald pleeggezin, dan lijkt het mij in strijd met die machtiging als de minderjarige structureel één keer per maand in een zorgboerderij verblijft. Maar ook hiervoor geldt dat de vragen dermate specifiek zijn dat er geen “algemene” beantwoording mogelijk is.

In beginsel is een machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk ook indien alle belanghebbenden instemmen met de uithuisplaatsing. Dit kan wat mij betreft anders zijn indien het de met gezag belaste ouders de initiatiefnemers zijn van het verblijf buiten het gezin. Denk bijvoorbeeld aan de eerder aangehaalde schipperskinderen. Het lijkt mij dan in strijd met art. 8 EVRM indien er een machtiging tot uithuisplaatsing noodzakelijk zou zijn.

Prejudiciële vraag 3

De onder 3 geformuleerde vragen worden als volgt toegelicht:

Er is nog een kwestie die verband houdt met de reikwijdte en gevolgen van een machtiging tot uithuisplaatsing en relevant is in dit kader. Als de rechter eerder op verzoek van de ouders een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ex artikel 1:253a BW bij gezamenlijk gezag) of een omgangsregeling (ex artikel 1:377a BW, bij eenhoofdig gezag) heeft vastgesteld, dan wordt algemeen aangenomen dat een ondertoezichtstelling op zichzelf niet van invloed is op die eerdere rechterlijke beslissing (zie het artikel van B. Laterveer, “Kinderbeschermingsmaatregelen in combinatie met omgang”, FJR 2017/45, hoofdstuk 2). Maar hoe zit het als nadien door de kinderrechter een machtiging tot uithuisplaatsing wordt uitgesproken? Houdt de ouder bij wie het kind tot het moment van de uithuisplaatsing niet de gewone verblijfplaats had, ook na de uithuisplaatsing recht op dezelfde contactfrequentie? De Rechtbank Amsterdam oordeelde op 21 januari 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:809) dat ondanks een uithuisplaatsing de eerder door de rechter vastgestelde contactregeling moest worden hervat, omdat van deze contactregeling door de GI (nog) geen wijziging was verzocht. Het is echter vaak zo dat de uithuisplaatsing is uitgesproken omdat het hele ‘systeem’, inclusief de niet-verzorgende ouder een ontwikkelingsbedreiging vormt. Dan zou het in strijd met het doel van de uithuisplaatsing en het belang van de minderjarige zijn als de eerder vastgestelde contactregeling onverkort blijft gelden.

Het voorgaande houdt ook verband met de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2321). In die uitspraak beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen die de Rechtbank Den Haag op 29 maart 2018 heeft gesteld (ECLI:NL:RBDHA:2018:3561). De vragen betreffen onder meer de reikwijdte van artikel 1:265f BW en artikel 1:265g BW en de bevoegdheid van een GI zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake omgang opzij te zetten. Uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt onder meer dat:

- artikel 1:265f BW alleen geldt voor uithuisplaatsingen. Als alleen sprake is van een ondertoezichtstelling (OTS) (zonder uithuisplaatsing), kan de GI (enkel) op grond van artikel 1:265g, eerste lid, BW de kinderrechter verzoeken voor de duur van de OTS een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vast te stellen (of te wijzigen). De GI kan dat niet met een schriftelijke aanwijzing regelen.

- een GI op grond van artikel 1:265f, eerste lid, BW de contacten tussen de met het gezag belaste ouder en het kind kan beperken, tenzij er reeds een omgangsregeling (waaronder een regeling als bedoeld in art. 1:265f, tweede lid, BW) door de rechter is vastgesteld. In dat geval kan de GI (enkel) de kinderrechter verzoeken voor de duur van de OTS deze regeling te wijzigen op grond van artikel 1:265g, eerste lid, BW.

- een GI niet zelfstandig een eerdere rechterlijke beschikking inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of omgang kan wijzigen en in dat kader ook niet zelfstandig een tijdelijke maatregel kan treffen.

Als wordt aangenomen dat een machtiging tot uithuisplaatsing niet van invloed is op de door een rechter vastgestelde contactregeling ten behoeve van de niet-verzorgende ouder, hoe verhoudt zich dat dan met de vragen hieronder gesteld onder 1a tot en met 1j, mede in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2018? Hebben degenen die met de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige zijn belast dan bijvoorbeeld de eerder de door een rechter vastgestelde contactregeling ten behoeve van de niet-verzorgende ouder onverkort te eerbiedigen als zij met de minderjarige op vakantie willen? En dienen zij of de GI zich dan tot de rechter te wenden als zij wijziging wensen van de eerder door de rechter vastgestelde contactregeling?

Juridisch kader

Een machtiging tot uithuisplaatsing heeft in beginsel geen invloed op een eerder door de rechtbank vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ex art. 1:253a BW bij gezamenlijk gezag) of een omgangsregeling (ex art. 1:377a BW bij eenhoofdig gezag). Het uitgangspunt is ook dat pleegouders hun medewerking zullen moeten verlenen aan de uitvoering van een omgangsregeling.105.

Uit Uw beschikking van 14 december 2018106.volgt het volgende:

- wanneer de gecertificeerde instelling voor de duur van de ondertoezichtstelling contactbeperkende maatregelen in het belang van het kind acht, zal de gecertificeerde instelling zich moeten wenden tot de kinderrechter (art. 1:265g BW);

- in het geval van een uithuisplaatsing geldt art. 1:265f BW, maar alleen in het geval er nog geen zorg- of omgangsregeling is vastgesteld kan de gecertificeerde instelling een schriftelijke aanwijzing geven waarin het contact tussen de met het gezag belaste ouder en het kind wordt beperkt. De met het gezag belaste ouder of de minderjarige kunnen indien zij het met die aanwijzing niet eens zijn, binnen twee weken aan de rechter verzoeken om vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing. Indien er al een omgangs- of zorgregeling door de rechter is vastgesteld, ook indien deze is vastgesteld op grond van art. 1:265f lid 2 BW, zal de gecertificeerde instelling zich moeten wenden tot de kinderrechter met een verzoek om wijziging van de eerdere regeling. Zwaarwegend argument vormt het punt van de rechtsbescherming voor de ouders en het kind.

- een verzoek van de met het gezag belaste ouder of de minderjarige van 12 jaar of ouder tot vervallenverklaring van een schriftelijke aanwijzing van een gecertificeerde instelling heeft geen schorsende werking, tenzij de kinderrechter het tegendeel bepaalt. Op deze beslissing tot schorsing van de schriftelijke aanwijzing is de algemene bepaling inzake de voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv van overeenkomstige toepassing107.. In het algemeen dient de kinderrechter niet te beslissen op een verzoek tot schorsing als bedoeld in art. 1:264 lid 1, laatste volzin, BW zonder alle belanghebbenden te hebben gehoord. De kinderrechter kan hiervan echter afwijken op grond van spoedeisendheid van het schorsingsverzoek, mede gelet op de ernst van de eraan ten grondslag gelegde feiten. Beslist de kinderrechter met spoed voorlopig op het schorsingsverzoek zonder de belanghebbenden te hebben gehoord, dan dient hij die beslissing gedurende de verdere behandeling van het verzoek tot vervallenverklaring, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, zo nodig te heroverwegen of nader te motiveren mede in het licht van hetgeen de belanghebbenden in dat verband aanvoeren (vgl. HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9324).

Schepens geeft aan dat de bevoegdheid van art. 1:265f BW alleen bestaat ten aanzien van de ouder met gezag, hetgeen in de praktijk nogal als een beperking wordt ervaren nu het ook van belang kan zijn om ofwel de contacten te beperken tussen een ouder met gezag, waar de minderjarige niet woont, en de minderjarige buiten de situatie van uithuisplaatsing ofwel om de contacten te beperken tussen een ander dan de met gezag belaste ouder en de uit huis geplaatste minderjarige.108.Barendsen en Van den Heuvel vragen zich naar aanleiding van de uitspraak van Uw Raad af of de kinderbeschermingsketen nog effectief kan ingrijpen, in het bijzonder wanneer direct ingrijpen in een onveilige contactregeling noodzakelijk is aangezien zij menen dat uit de uitspraak niet volgt welke middelen de gecertificeerde instelling ten dienste staan wanneer direct ingrijpen in een onveilige contactregeling noodzakelijk is.109.Van der Zon geeft aan dat het wennen zal zijn voor de gecertificeerde instellingen en een omslag van werken, maar zij meent dat het een verbetering van de rechtsbescherming betekent, hetgeen zij toejuicht. Voor spoedsituaties wijst Van der Zon erop dat wellicht de geschillenregeling uit art. 1:262b BW gebruikt zouden kunnen worden.110.Van Heuvelhorst en Van der Leij, beiden als jurist werkzaam bij een gecertificeerde instelling, geven aan dat de uitspraak van Uw Raad op bepaalde punten duidelijkheid heeft gegeven maar tevens zorgt voor onduidelijkheid voor de gecertificeerde instelling over haar mogelijkheden tot regie over omgang en het ingrijpen in spoedsituaties. In de praktijk is het soms lastig te bepalen op welke juridische wijze de gecertificeerde instelling de contactregeling kan vormgeven, zeker bij een uithuisplaatsing, aldus Heuvelhorst en Van der Leij. Daarnaast betogen zij dat de uitspraak van de Hoge Raad ten koste is gegaan van de mogelijkheid tot regie door de gecertificeerde instelling over een contactregeling, terwijl aan deze regie wel behoefte is en de rechtspraak deze behoefte ook erkent. Als laatste voeren zij aan dat de Hoge Raad niet helder is over welke middelen de gecertificeerde instelling ten dienste staan als er met spoed moet worden ingegrepen in een contactregeling. Zij vinden het omslachtig en gekunsteld dat de gecertificeerde instelling gebruik moet maken van een algemene voorziening ex art. 223 Rv, aangezien de extra procedurele eisen in het kader van de voorlopige voorziening veel vragen van de jeugdzorgprofessional die veelal al moeite heeft met het analyseren van de juridische situatie in het gezin. Juridische stukken zoals beschikkingen of het ouderschapsplan worden lang niet altijd door ouders aan de jeugdzorgprofessional verstrekt en ook ouders hebben zelf hun juridische positie veelal niet scherp op het netvlies. Van jeugdzorgprofessionals kan niet worden verwacht dat zij buiten het jeugdrecht om zelfstandig complexe juridische procedures moeten voeren, aldus Heuvelhorst en Van der Leij.111.

Voorstel beantwoording prejudiciële vragen 3a en 3b

De prejudiciële vragen onder 3 luiden als volgt:

“3a Wat is de invloed van een machtiging tot uithuisplaatsing op een eerder door de rechter vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ex art. 1:253a BW bij gezamenlijk gezag) of een omgangsregeling (ex art. 1:377a BW bij eenhoofdig gezag)?

3b Als wordt aangenomen dat een machtiging tot uithuisplaatsing niet van invloed is op de door een rechter vastgestelde contactregeling, hoe verhoudt zich dat dan tot de vragen hierboven gesteld onder la tot en met 1g, mede in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2321)? Hebben degenen die met de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige zijn belast dan de eerder de door een rechter vastgestelde contactregeling onverkort te eerbiedigen als zij met de minderjarige op vakantie willen? En wie kan zich dan op welke rechtsgrond tot de rechter wenden als wijziging van de eerder door de rechter vastgestelde regeling in het belang van de minderjarige noodzakelijk is?”

Gelet op voornoemde jurisprudentie en literatuur meen ik dat in beginsel de pleegouders de eerder vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dan wel omgangsregeling moeten eerbiedigen. Wijziging van de regeling lijkt mij echter niet noodzakelijk bij een vakantie van de pleegouders met het kind. Ik ga ervan uit dat in onderling overleg daar wel overeenstemming over kan worden bereikt. Er is geen sprake van een structurele wijziging van de omgangsregeling. Het betreft slechts een beperkte eenmalige inbreuk op de omgangsregeling, waarvoor compensatie geboden kan worden. Dat is inherent aan een vakantie en heeft niets te doen met de HR 14 december 2018.Terzijde merk ik op dat er ook gewaakt moet worden voor een al te vergaande juridisering van deze problematiek.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals hiervoor is weergegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G