HR, 06-12-2019, nr. 18/01201

Het middel van TGB en KBL bestaat uit acht onderdelen. Zij betreffen de oordelen in rov. 3.7. e.v. dat TGB de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden (onderdeel 1) jegens [verweerder] (onderdeel 2); dat niet is gebleken van een tussen partijen overeengekomen krediet om te voldoen aan de marginverplichting (onderdeel 3), mede omdat TGB geen kredietwaardigheidsonderzoek heeft gedaan (onderdeel 4); en dat er causaal verband is tussen de zorgplichtschending en de schade (onderdeel 6). Onderdeel 5 klaagt dat het hof de grondslag van de aansprakelijkheid onvoldoende duidelijk maakt.

Voorts klaagt onderdeel 7 over het oordeel dat het beroep op de exoneratie niet slaagt en klaagt onderdeel 8 over de proceskostenveroordeling.

Alvorens de klachten te bespreken, vermeld ik hierna eerst de relevante overwegingen van het hof over de verplichtingen van TGB en het juridisch kader.

De overwegingen van het hof

In cassatie dient tot uitgangspunt hetgeen het hof in de rov. 3.56.en 3.6 heeft overwogen over de verhouding tussen TGB en [verweerder] :

“3.5. Het hof stelt bij zijn beoordeling het volgende voorop. De door partijen in de praktijk gevolgde warehouseconstructie kwam in de kern neer op een zogeheten financieel contract ter verrekening van verschillen (ook wel genoemd een contract for difference, hierna: cfd) als bedoeld in artikel 1:1 onder i van de definitie financieel instrument van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). De instrumenten (waaronder aandelen en derivaten zoals futures en opties) werden aangekocht op naam van TGB, waarna deze vervolgens (om en om) op twee verschillende interne rekeningen van TGB binnen de warehouseconstructie werden geadministreerd voor rekening en risico van [verweerder] . Slechts de gesaldeerde posities werden daarbij periodiek met [verweerder] afgerekend. Bij deze constructie was het risico op een hefboomwerking (zeker toen de perioden waarin gesaldeerd werd, steeds langer werden) aanwezig doordat de voor rekening en risico van [verweerder] aangegane posities, waaronder derivatenposities, en de daaraan verbonden verplichtingen gefaciliteerd werden door middel van feitelijke bevoorschotting van de transacties door TGB en de posities een veelvoud konden vertegenwoordigen van de door [verweerder] aangehouden effecten en middelen - die als zekerheid konden dienen - binnen en buiten de warehouseconstructie. Voor de transacties verricht binnen de warehouseconstructie en de derivatentransacties was TGB juist met het oog op deze risico's, gehouden om de saldibewakings- en marginverplichting toe te passen ter voorkoming van het aangaan transacties waarvoor de middelen ontoereikend zijn, dan wel om erop toe te zien dat er sprake was van voldoende saldo om aan de verplichtingen voorvloeiend uit financiële instrumenten te kunnen (blijven) voldoen (artikel 1:1 Wft jo. artikel 85 en 86 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo) zoals geldende ten tijde van het ontstaan van de betwiste tekorten en voorheen artikel 28 tweede lid Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: NRge 2002). Dat deze plichten als zodanig op haar rustten betwist TGB ook niet. Daarmee kan in het midden blijven in hoeverre de derivatentransacties contractueel wel of niet binnen de warehouseconstructie vielen, aangezien het erom gaat dat TGB de marginverplichtingen diende toe te passen voor de desbetreffende transacties.

Voorts geldt dat, aangezien het derivatenhandel betrof (o.a. opties en futures), op TGB krachtens vaste rechtspraak een bijzondere zorgplicht rustte als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten beleggingsonderneming, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn (o.a. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, NJ 2005/103, HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Deze bijzondere zorgplicht - die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht - vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen TGB en haar particuliere cliënt, meebrengen. De omvang van genoemde bijzondere zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of TGB heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd.”

Uit rov. 3.5 en 3.6 volgt dat TGB (toezichtrechtelijk) de saldibewakings- en marginverplichtingen diende toe te passen en dat op haar (civielrechtelijk) een bijzondere zorgplicht rustte waarvan de inhoud afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Deze verplichtingen hangen volgens het hof als volgt samen:

“3.8. Voormelde zorgplicht brengt voorts mee dat in het geval er sprake is van onvoldoende saldi of margin de beleggingsonderneming een belegger daarvoor dient te waarschuwen en dat - in het geval van onvoldoende margin - zijn posities binnen vijf werkdagen gesloten moeten worden als onvoldoende (aanvullende) zekerheden worden gesteld. Bestaande posities mogen niet worden doorgerold en nieuwe posities mogen niet geopend worden in geval onvoldoende saldi aanwezig zijn of sprake is van onderdekking. Als niet aan deze verplichtingen wordt voldaan, leidt dat - zo is vaste rechtspraak - tot aansprakelijkheid van de beleggingsonderneming voor de verliezen die daardoor zijn geleden (vgl. o.a. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, HR 11 juli 2003, RvdW 2003/123 en HR 4 december 2009, NJ 2010/67). (…)”

De bijzondere zorgplicht brengt dus mee dat bij onvoldoende saldi of margin de belegger wordt gewaarschuwd (waarschuwingsplicht) en dat zo nodig posities worden gesloten (sluitplicht). Aan de waarschuwingsplicht is inherent dat de belegger ook wordt geïnformeerd (informatieplicht); vgl. rov. 3.6, slot. Met de sluitplicht strookt dat bestaande posities niet worden doorgerold en geen nieuwe posities worden geopend.

In rov. 3.7 verwerpt het hof de stelling dat [verweerder] als deskundige en professionele belegger moet worden aangemerkt. In rov. 3.8 oordeelt het hof voorts dat niet is gebleken dat TGB aan voormelde verplichtingen heeft voldaan. In rov. 3.9 verwerpt het hof de stelling van TGB dat er geen sprake was van margintekorten omdat de posities (waaronder de derivatenposities) gedekt waren met een krediet (ter hoogte van de SPAN faciliteit), onder meer omdat niet is gebleken dat TGB een kredietwaardigheidstoets heeft uitgevoerd.

Het hof concludeert:

“3.10. Als gevolg van de warehouseconstructie, de derivatenposities en de feitelijke bevoorschotting van posities door TGB (zonder inzichtelijke en gefixeerde limiet) was sprake van een dubbele hefboomwerking in de portefeuille van [verweerder] zonder dat TGB zich daarbij afdoende verdiept heeft in de kredietwaardigheid van [verweerder] , terwijl niet gebleken is dat er voldoende zicht was bij TGB op de risico's die [verweerder] liep, laat staan dat TGB actief en op juiste wijze de op haar rustende marginverplichtingen nakwam. Evenmin is gebleken dat TGB [verweerder] in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd heeft voor de grote risico's verbonden aan de constructie als zodanig en de oplopende verliezen in de periode voorafgaande aan de margin call. Sterker nog, [betrokkene 1] , de vaste adviseur van [verweerder] , gaf - toen [verweerder] aan de bel trok vanwege toenemende onrust op de financiële markten in het voorjaar van 2008 - meermalen en onbetwist het advies zijn posities te handhaven. Dat TGB geen enkel zicht had op de risico’s die [verweerder] liep blijkt ook uit het feit dat TGB voor het eerst op 13 augustus 2008 kwam met een margin call, die daarop weer is aangepast (29 augustus 2008) en die zij later weer herriep omdat (toch) geen sprake zou zijn geweest van onderdekking (vanwege een verstrekt krediet). In wezen tastten zowel TGB als [verweerder] (in ieder geval tot het moment waarop de margin call kwam) in het duister omtrent de risico's van de posities en de omvang daarvan in dé portefeuille van [verweerder] .“

In rov. 3.11 oordeelt het hof dat er causaal verband is tussen de zorgplichtschending en de schade. Uit rov. 3.19 volgt dat tot de schade hoort de tekorten (het debetsaldo) die het gevolg zijn van de schending van de bijzondere zorgplicht, eventueel gecorrigeerd met een percentage eigen schuld van [verweerder] .

Het juridisch kader

Ik merk over het door het hof in rov. 3.6 vooropgestelde juridisch kader, vooruitlopend op de klachten, nog het volgende opedt in rioc.

.

De slotzin van rov. 3.6 is ontleend aan HR 26 juni 1998.7.Daaruit volgt dat deskundigheid op het gebied van de optiehandel aan de zijde van de cliënt van invloed kan zijn op de omvang van de zorgplicht van de bank, ook indien de cliënt de marginverplichtingen heeft geschonden. Echter kan, zo oordeelde HR 11 juli 2003,8.de enkele bekendheid met optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder, niet leiden tot het oordeel dat sprake is van in dit verband relevante deskundigheid aan de zijde van de cliënt. De strekking van de op de bank rustende bijzondere zorgplicht − het beschermen van de cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht− dwingt ertoe aan te nemen, aldus het arrest van 11 juli 2003, dat een bank in beginsel in strijd met haar zorgplicht handelt indien zij de cliënt volgt in diens uitdrukkelijke wens dat, ondanks dat hij niet voldoet aan de gebruikelijke marginverplichting,9.uitvoering wordt gegeven aan een door hem verstrekte opdracht tot het verkopen van putopties, in de hoop dat de beurs wel weer zal aantrekken en zijn verlies beperkt zal blijven.10.De eigen verantwoordelijkheid van de cliënt komt bij de toepassing van art. 6:101 BW tot uitdrukking.11.

In de literatuur wordt hieruit afgeleid dat een tekortschieten van de bank om de cliënt aan zijn marginverplichting te houden in beginsel automatisch een zorgplichtschending van de bank oplevert, al wordt daarbij nog wel de mogelijkheid opengelaten dat ook dan de deskundigheid van de cliënt en eventuele andere omstandigheden van invloed kunnen zijn op de omvang van de zorgplicht.12.

Uit de bijzondere zorgplicht kunnen waarschuwingsplichten voortvloeien, waaronder de plicht om de cliënt voldoende indringend − dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen − te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan de handel in opties en futures en voor het feit dat de beleggingsstrategie van de cliënt niet past bij zijn financiële mogelijkheden, doelstellingen, zijn risicobereidheid en deskundigheid. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe dat de bank zich in voldoende mate ervan dient te vergewissen dat de cliënt de bijzondere risico’s en de gevolgen van de verwerkelijking daarvan voor hem kunnen hebben, daadwerkelijk bewust is.13.Bij beantwoording van de vragen of een waarschuwingsplicht in een concrete situatie daadwerkelijk bestaat en hoever zij strekt, dienen alle terzake doende omstandigheden van het geval te worden meegewogen, waaronder de eigengereidheid, de mate van deskundigheid en de relevante ervaring van de cliënt.14.

Als een waarschuwingsplicht bestaat en vaststaat dat de bank veelvuldig en nadrukkelijk heeft gewaarschuwd voor bestaande risico’s, dan is daarmee niet zonder meer gezegd dat de bank de zorgplicht ten volle is nagekomen. Uit HR 23 mei 1997 en HR 11 juli 2003 kan worden afgeleid dat als de bank erin tekortschiet de cliënt aan zijn marginverplichting te houden, voortdurende waarschuwingen van de bank niet toereikend zijn om iedere aansprakelijkheid voor schade die de cliënt leidt ten gevolge van het niet steeds aanhouden van de marginverplichting, af te wenden.15.

Het oordeel over wat de bijzondere zorgplicht in concreto meebrengt is verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat het in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.16.

Onderdeel 1 (zorgplichtschending)

Onderdeel 1 klaagt in elf subonderdelen over het oordeel dat TGB jegens [verweerder] de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden.

De subonderdelen 1.1 t/m 1.4 betreffen de wijze waarop het hof heeft gereageerd op het betoog van TGB en KBL, dat de zorgplicht van TGB jegens [verweerder] een beperkte omvang heeft en dat die omvang mede afhangt van de door TGB en KBL ingeroepen deskundigheid, ervaring, vermogen, risicobereidheid en risicokennis van [verweerder] .

Ik stel het volgende voorop. In rov. 3.7 verwerpt het hof de “stelling van TGB dat [verweerder] als deskundige en professionele belegger moet worden aangemerkt die wist wat hij deed en welbewust de risico's heeft genomen die aan de derivatenhandel (en de warehouseconstructie) verbonden waren, hetgeen navenant van invloed was op voormelde bijzondere zorgplicht (beperkt tot juiste executie van de transacties).” Het hof baseert die verwerping op drie argumenten: (i) [verweerder] is geen ‘professionele belegger’ in de zin van de Wft, (ii) TGB heeft [verweerder] aangemerkt als niet-professionele partij en (iii) TGB voerde niet slechts transacties uit maar heeft [verweerder] ook geadviseerd.

Het hof oordeelt vervolgens in rov. 3.8 e.v. dat sprake is van verschillende zorgplichtschendingen. Aan het slot van rov. 3.11 overweegt het hof dat enige door de rechtbank genoemde omstandigheden (weliswaar niet het causale verband doorbreken, maar) eventueel een rol kunnen spelen in het kader van art. 6:101 BW. Dit betreft de in rov. 5.6.3 van het vonnis genoemde omstandigheden die, kort gezegd, betrekking hebben op de kennis en ervaring, het vermogen en de omvang en ‘professionaliteit’ van het handelen van [verweerder] .

Subonderdeel 1.1 berust op een onjuiste lezing van het arrest en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de rechtsklacht van dit subonderdeel aanvoert, betrekt het hof in rov. 3.7 e.v. wel het hiervoor bedoelde betoog van TGB en KBL. Het hof verwerpt immers in rov. 3.7 de bij 4.13.1 genoemde stelling van TGB en KBL.

Na deze stelling verworpen te hebben, behoefde het hof daarop niet nogmaals terug te komen bij zijn ontkennende beantwoording van de vraag of in de omstandigheden van het geval voldoende is gewaarschuwd. Het hof overweegt overigens dat niet is gebleken van enige waarschuwing “dat de tekorten aan het oplopen waren of dat er sprake zou zijn van onderdekking of onvoldoende saldi tot aan de margin call van 13 augustus 2008” (rov. 3.8) of “voor de grote risico’s verbonden aan de constructie als zodanig en de oplopende verliezen in de periode voorafgaande aan de margin call.” Rov. 3.11, die in het teken staat van het causale verband, grijpt terug op deze oordelen.

Subonderdeel 1.2 richt drie klachten tegen de verwerping in rov. 3.7 van de in 4.13.1 bedoelde stelling van TGB en KBL.

De klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan de eerste klacht van het subonderdeel veronderstelt, kan het in 4.13.2 genoemde argument (i) niet zo worden opgevat, dat het hof oordeelde dat [verweerder] deskundigheid, ervaring, etc. irrelevant zijn voor de omvang van de zorgplicht van TGB. Het hof heeft echter geoordeeld dat ook in dit geval op TGB de in rov. 3.6, 3.8 en 3.10 bedoelde zorgplichten rustten.

Anders dan de tweede en de derde klacht tot uitgangspunt nemen, heeft het hof niet slechts een oordeel gegeven over de vraag of [verweerder] kwalificeert als professionele belegger in de zin van de Wft.

Subonderdeel 1.3 richt eveneens een klacht tegen de verwerping in rov. 3.7 van de in 4.13.1 bedoelde stelling van TGB en KBL. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het argument van het hof dat TGB niet slechts transacties uitvoerde maar [verweerder] ook heeft geadviseerd, reageert op de stelling van TGB en KBL dat er alleen een execution only relatie bestond. Hierin ligt geen oordeel besloten, anders dan het subonderdeel veronderstelt, dat in een adviesrelatie de kennis, ervaring etc. van de cliënt irrelevant zijn.

Subonderdeel 1.4 neemt als uitgangspunt dat het hof in rov. 3.7 zou hebben geoordeeld dat over de volle linie sprake is van een adviesrelatie en daaruit gevolgtrekkingen heeft gemaakt voor de omvang van de zorgplicht. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof een dergelijk oordeel niet heeft gegeven. Het hof verwierp de stelling van TGB en KBL dat er alleen een execution only relatie bestond door te overwegen dat TGB “tevens optrad als beleggingsadviseur, zodat op haar ook als adviseur een zorgplicht rustte om met zijn gerechtvaardigde belangen rekening te houden”.

Subonderdeel 1.5 klaagt ten eerste dat voor zover het hof meent de in 4.13.1 bedoelde stellingen van TGB en KBL niet te hoeven beoordelen in het kader van de door het hof in rov. 3.8 en 3.11 aangenomen margin- en sluitverplichtingen, het hof heeft miskend dat bijzondere omstandigheden zoals door TGB en KBL ingeroepen kunnen afdoen aan de margin- en sluitverplichtingen en de aansprakelijkheid ter zake.

Deze klacht faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is blijkens rov. 3.6 en 3.8 uitgegaan van het in 4.10.1 kort beschreven juridisch kader. Het hof heeft daarom niet miskend dat volgens dit kader bijzondere omstandigheden van invloed kunnen zijn op de aansprakelijkheid van de bank in het geval zij de cliënt niet aan de marginverplichtingen heeft gehouden, zoals volgt uit het door het hof genoemde arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2003.17.Het hof heeft echter geoordeeld dat de door TGB en KBL aangevoerde omstandigheden niet afdoen aan de op TGB rustende verplichtingen (en overigens eventueel in het kader van art. 6:101 BW een rol kunnen spelen).

Subonderdeel 1.5 klaagt ten tweede dat het hof miskent dat de door TGB en KBL gestelde overeenstemming met [verweerder] over de wijze van uitvoering van hun overeenkomst kan afdoen aan de wettelijke margin- en sluitverplichtingen, ook als het gaat om de door het hof aangenomen feitelijke bevoorschotting. Het subonderdeel betoogt dat deze klachten ook het oordeel in de laatste twee volzinnen van rov. 3.5 raken.

Deze klacht veronderstelt dat partijen contractueel kunnen afdoen aan wettelijke margin- en sluitverplichtingen. Daarover wordt verschillend gedacht.18.Dit punt behoeft thans geen behandeling. De klacht faalt namelijk om de volgende reden.

In de vindplaatsen waarnaar de klacht verwijst, heeft TGB, kort gezegd, betoogt (i) dat ook de transacties in derivaten onder de wharehousconstructie vielen (wat het hof in rov. 3.5, slotzin, in het midden laat) en (ii) dat de wharehousconstructie het bestaan van een kredietrelatie meebrengt waarmee aan de marginverplichting werd voldaan (wat het hof in rov. 3.9 verwerpt). In het licht van deze stellingen was het hof niet gehouden te onderzoeken of de door TGB en KBL gestelde overeenstemming met [verweerder] over de wijze van uitvoering van hun overeenkomst kan afdoen aan de wettelijke margin- en sluitverplichtingen, ook als het gaat om de door het hof aangenomen feitelijke bevoorschotting, zoals subonderdeel 1.5 aanvoert.

Overigens volgt uit rov. 3.8 en 3.11 dat het hof de stelling heeft verworpen dat, uitgaande van feitelijke beoorschotting, de door TGB en KBL gestelde overeenstemming met [verweerder] over de wijze van uitvoering van hun overeenkomst kan afdoen aan de wettelijke margin- en sluitverplichtingen. Het hof heeft in rov. 3.8 overwogen dat TGB is uitgegaan van een model waarbij [verweerder] handelde op basis van feitelijke bevoorschotting met een SPAN faciliteit, dat [verweerder] gemotiveerd heeft betwist dat de door TGB gevolgde handelswijze conform de geldende marginverplichtingen was, en dat TGB haar stelling dat de door haar gehanteerde handelswijze in overeenstemming was met de op haar rustende marginverplichtingen niet, althans onvoldoende en tegenstrijdig heeft onderbouwd. In rov. 3.11 heeft het hof overwogen dat een beleggingsonderneming weliswaar onder bepaalde omstandigheden rekening mag houden met toezeggingen door de belegger tot het stellen van aanvullende zekerheden maar dat van dergelijke toezeggingen in deze zaak niet is gebleken, dat onvoldoende is dat [verweerder] de verlangde zekerheden had kunnen verstrekken vanwege zijn omvangrijke vermogenspositie, en dat [verweerder] gemotiveerd weersproken heeft dat hij bereid zou zijn geweest zekerheden te stellen tot de omvang van de opgelopen dekkingstekorten.

De subonderdelen 1.6 t/m 1.8 klagen over de hieronder gecursiveerde passages in rov. 3.8, waarin het hof toelicht waarom TGB niet aan haar margin- en sluitverplichting heeft voldaan:

“Dat TGB aan voormelde verplichtingen heeft voldaan is niet gebleken. Zij is bij de wijze waarop werd gehandeld uitgegaan van een model waarbij [verweerder] handelde op basis van feitelijke bevoorschotting, met een SPAN faciliteit (i.e. Standardised Portfolio Analysis of Risk) van € 500.000 en een 'flow' van € 10.000.000. [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat de door TGB gevolgde handelwijze met een SPAN faciliteit en een flow in overeenstemming was met de geldende marginverplichtingen (o.a. mvg randnr. 91 e.v.), waarop TGB haar stelling dat de door haar gehanteerde handelwijze in overeenstemming was met de op haar rustende marginverplichtingen niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd. Bovendien is de stelling van TGB dat zij door middel van een SPAN faciliteit en een flow zou hebben voldaan aan de geldende marginverplichtingen, tegenstrijdig met van haarzelf afkomstige mededelingen aan [verweerder] dat tegenover de derivatenposities voldoende cash moest staan om te voldoen aan de marginverplichtingen (productie 8 bij dagvaarding). Dat aan de door TGB gehanteerde methode een sluitende en juiste methode ten grondslag lag waarop margin werd berekend bij het aangaan van zijn posities en gedurende de looptijd van de posities (rekening houdend met de door [verweerder] bij TGB gehouden middelen die tot zekerheid konden en mochten dienen) is derhalve niet gebleken, noch is overigens gebleken dat zij überhaupt margin doorlopend berekende en handhaafde. Er is voorts evenmin gebleken van enig aan [verweerder] verstrekt marginoverzicht in de periode 31 december 2007 - 20 juni 2008 waarin de grote tekorten waarover partijen twisten zijn ontstaan, noch is gebleken van enige waarschuwing dat de tekorten aan het oplopen waren of dat er sprake zou zijn van onderdekking of onvoldoende saldi tot aan de margin call van 13 augustus 2008. Ook de overzichten die [verweerder] tot 31 december 2007 wel ontvangen heeft gaven geen, althans volstrekt onvoldoende, inzicht in de risico's verbonden aan de posities en de daarbij gestelde zekerheden. Exemplarisch is dat [betrokkene 1] verklaard heeft in de dagelijkse overzichten die [verweerder] gestuurd werden geen informatie stond over de werkelijke waarde van zijn portefeuille en hij daaruit evenmin de initial margin en de variation margin kon afleiden (zie randnr. 221 e.v. mvg). Via UBS had TGB weliswaar de beschikking over de gegevens nodig voor het berekenen van de margin, zoals TGB nog stelt, echter [verweerder] heeft aangegeven dat TGB van die gegevens geen gebruik heeft gemaakt, hetgeen TGB niet heeft weersproken. Voor zover TGB in verband met de op haar rustende marginverplichtingen nog zou refereren aan zekerheden gesteld in de vorm van borgstellingen (zonder duidelijk maximum en met looptijden tot maar liefst 2049), heeft zij de stelling van [verweerder] niet betwist dat deze borgstellingen door hem niet ondertekend zijn, dat zij voor hem onbekend waren en dat zij kennelijk alleen intern bij TGB gebruikt zijn om de interne controlesystemen te omzeilen. Daaraan gaat het hof dus ook voorbij.”

Subonderdeel 1.6 betreft de overweging dat TGB haar stelling dat de door haar gehanteerde handelwijze in overeenstemming was met de op haar rustende marginverplichtingen niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd. De klacht bouwt voort op de klachten van subonderdeel 1.5 en faalt in het voetspoor van die klachten.

Subonderdeel 1.7 klaagt over de onbegrijpelijkheid van de overweging dat de stelling van TGB tegenstrijdig is met haar mededelingen aan [verweerder] . Het hof heeft niet de essentiële stellingen van TGB en KBL behandeld die inhouden dat met de strekking dat het bedoelde standaardzinnetje per abuis in e-mails is blijven staan en dat daaraan gelet op de afspraken tussen TGB en [verweerder] en de overige uitlatingen en handelingen van [verweerder] en TGB in dit kader dus geen betekenis toe kan komen. Voor zover het hof een andere betekenis aan deze stellingen heeft toegekend, is deze uitleg volgens het subonderdeel onbegrijpelijk.

Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden, reeds omdat het hof zijn oordeel in rov. 3.8 meervoudig heeft gemotiveerd en de klachten van dit subonderdeel zich slechts richten tegen een overweging ten overvloede. TGB en KBL hebben dus geen belang bij de betrokken klachten.

Volgens subonderdeel 1.8 miskent het oordeel dat de overzichten die [verweerder] heeft ontvangen onvoldoende inzicht geven in de risico’s, dat TGB zich erop heeft beroepen dat [verweerder] bekend was met en, mede gelet op zijn ervaring, inzicht had in de door hem gelopen risico’s door de aan hem verstrekte informatie en zijn eigen administratie. In dit licht kan het oordeel van het hof niet (zonder meer) bijdragen aan de door het hof aangenomen zorgplichtschendingen, aldus de klacht.

Deze klacht faalt, omdat het hof deze stellingen heeft verworpen. TGB heeft (samenvattend) gesteld dat [verweerder] (i) dagelijks een bevestiging kreeg van de door hem verrichte transacties waarop de kenmerken van de transacties stonden en (ii) aan het einde van een wharehouseperiode een afrekening ontving van die periode inclusief een opgave van de marginverplichting.19.[verweerder] heeft gesteld dat dit laatste de initiële margin betrof en dat er geen variation margin werd berekend.20.Het hof motiveert in rov. 3.8 waarom de dagelijkse overzichten, waarover subonderdeel 1.8 klaagt, niet het vereiste inzicht boden in de risico’s verbonden aan de posities en de daarbij gestelde zekerheden, waarmee het hof doelt op de marginverplichting. Het middel bestrijdt verder niet het oordeel in rov. 3.8, dat niet is gebleken van enig aan [verweerder] verstrekt marginoverzicht in de periode 31 december 2007 – 20 juni 2008 waarin de grote tekorten waarover partijen twisten zijn ontstaan.

Subonderdeel 1.9 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.11, dat TGB [verweerder] had moeten waarschuwen, miskent dat de civiele zorgplicht in beginsel niet, althans niet zonder meer, verder strekt dan het maximaal geharmoniseerd MiFID-regime met zich brengt. Het oordeel van het hof is rechtens onjuist nu de door het hof aangenomen waarschuwingsplicht niet terug te voeren is op de implementatie van de Wft van MiFID.

Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de privaatrechtelijke zorgplicht (niet alleen invloed ondergaan van, maar ook) verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.21.In de literatuur bestaat discussie of dit laatste ook geldt ten aanzien van de op de MiFID22.gebaseerde toezichtregelgeving, zoals die vanaf 1 november 2007 is omgezet in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo).23.

Subonderdeel 1.9 faalt om de volgende redenen. In de eerste plaats ziet het oordeel van het hof ook op een periode waarin het MiFID regime nog niet gold. Het hof overweegt in rov. 3.11 (en rov. 3.10) dat TGB [verweerder] , ook als zijn beleggingsadviseur, niet heeft gewaarschuwd voor de aan de warehouseconstructie en derivatenhandel op basis van bevoorschotting verbonden grote risico’s.24.De relatie tussen TGB en [verweerder] begint in 2003 (rov. 2.4), de warehouseconstructie stamt uit 2004 (rov. 2.5) en de derivatenhandel op basis van bevoorschotting vond (in ieder geval) vanaf dit laatste moment plaats (zie rov. 3.5). In de tweede plaats betoogt de klacht, zoals toegelicht, weliswaar waarom volgens TGB en KBL de maximumharmonisatie van MiFID in de weg zou staan aan verdergaande civielrechtelijke zorgplichten,25.maar maakt de klacht niet duidelijk waarom de aangevallen overweging verder gaat dan wat MiFID in het onderhavige geval toelaat.26.

Voor zover subonderdeel 1.10 voortbouwt op subonderdeel 1.8, dient het daarom te falen. Voor zover het klaagt, samengevat, dat het hof zijn oordelen over de waarschuwingsplichten in het aan rov. 3.11 voorafgaande overwegingenoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd gezien de in 4.14.1 bedoelde stelling van TGB en KBL, kan worden volstaan met een verwijzing naar de bespreking van subonderdeel 1.1.

De louter voortbouwende klacht van subonderdeel 1.11 kan eveneens niet slagen.

Onderdeel 2 (relativiteit)

Onderdeel 2 klaagt in zes subonderdelen over rov. 3.8 en 3.11.

De subonderdelen 2.1 t/m 2.4, eerste klacht, stellen aan de orde dat het hof in rov. 3.8, derde volzin, overweegt dat de beleggingsonderneming aansprakelijk is als zij, samengevat, de margin- en sluitverplichting niet handhaaft, zonder dat het hof echter ingaat op het op het verweer van TGB en KBL dat [verweerder] zich beroept op toezichtrechtelijke beschermingsregels terwijl aan hem als ervaren belegger, die TGB met valse stukken onjuiste informatie heeft verschaft, die bescherming niet toekomt. Dat is onjuist als het hof meent dat het relativiteitsvereiste niet in de weg kan staan aan aansprakelijkheid voor een zorgplichtschending die bestaat uit het schenden van toezichtrechtelijke regels (subonderdeel 2.1) of meent dat TGB en KBL onvoldoende hebben gesteld (subonderdeel 2.2), althans onvoldoende gemotiveerd (subonderdeel 2.3). Deze subonderdelen raken ook andere door het hof vastgestelde zorgplichtschendingen (subonderdeel 2.4, eerste klacht). Deze klachten kunnen gezamenlijk besproken worden.

Subonderdeel 2.1 verwijst naar de nrs. 54 en 85 van de conclusie van antwoord van TGB als vindplaatsen van het volgens deze subonderdelen gevoerde relativiteitsverweer. In deze passages is naar mijn mening geen relativiteitsverweer te lezen en heeft het hof dat, begrijpelijkerwijs, ook niet gedaan.27.Voor zover in deze passages wordt betoogd dat de aangevoerde feiten ‘kunnen (..) worden betrokken in de aansprakelijkheidsvraag’, heeft het hof dit kennelijk en niet onbegrijpelijk behandeld in rov. 3.7 in het kader van de in 4.13.1 bedoelde stelling over de deskundigheid, ervaring, vermogen, risicobereidheid en risicokennis van [verweerder] .28.De genoemde subonderdelen falen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Volgens subonderdeel 2.4, tweede klacht, is onjuist het oordeel in rov. 3.11, tweede volzin, dat zich met de geleden verliezen een risico heeft geopenbaard dat de zorgplicht tracht te voorkomen, voor zover het hof aldus heeft miskend dat de bijzondere zorgplicht niet strekt tot voorkoming van verliezen als zodanig.

De klacht berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Deze overweging is overeenkomstig (i) de door de Hoge Raad in vaste rechtspraak aangenomen strekking van de bijzondere zorgplicht, namelijk het beschermen van de particuliere cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en (ii) het oordeel in HR 4 december 200929.dat de marginverplichting ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen relatief te grote financiële risico’s maar niet tegen ieder (koers)verlies dat hij op een transactie leidt.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden en/of de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend door niet in te gaan op het betoog van TGB en KBL dat geen sprake is van een tekortkoming, althans dat eventuele tekortkomingen niet aan TGB kunnen worden toegerekend.30.

Het hier bedoelde in feitelijke instanties gevoerde betoog komt erop neer dat de door [verweerder] aan TGB verstrekte informatie over Nikra Ltd. S.A., waaruit zou blijken dat [verweerder] zeer vermogend is, vervalst is, en dat als [verweerder] aan TGB correcte informatie zou hebben verstrekt, TGB de warehouse-faciliteit niet zou hebben aangeboden. Het handelen van [verweerder] ontneemt de toerekenbaarheid aan de tekortkoming van TGB.

De klacht mist naar mijn mening feitelijke grondslag en dient daarom te falen. Bij de beoordeling van de vraag of TGB de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, heeft het hof geoordeeld dat TGB in ieder geval niet zonder nader onderzoek had mogen vertrouwen op de balanstotaal van Nikra Ltd. S.A (rov. 3.9, negende volzin). In rov. 3.10 heeft het hof voorts overwogen dat door de warehouseconstructie, de derivatenposities en de feitelijke bevoorschotting van posities door TGB (zonder inzichtelijke en gefixeerde limiet) sprake was van een dubbele hefboomwerking in de portefeuille van [verweerder] zonder dat TGB zich daarbij afdoende heeft verdiept in de kredietwaardigheid van [verweerder] , terwijl niet gebleken is dat er voldoende zicht was bij TGB op de risico’s die [verweerder] liep, laat staan dat TGB actief en op juiste wijze de op haar rustende marginverplichtingen nakwam. Hieruit blijkt m.i. dat het hof het desbetreffende verweer van TGB wel heeft behandeld, maar heeft verworpen. TGB had meer onderzoek moeten doen naar de vermogenspositie van [verweerder] .

Volgens subonderdeel 2.6 is het oordeel in rov. 3.11 dat de verliezen voor [verweerder] niet zichtbaar waren, onbegrijpelijk is in het licht van (i) de door het hof niet (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken stelling van TGB en KBL dat [verweerder] door aan hem door TGB verstrekte informatie en zelf gevoerde administratie steeds op de hoogte was van zijn posities en deze nauwlettend volgde en (ii) het betoog van TGB en KBL dat sprake was van een krediet en een begrenzing van [verweerder] verliesruimte tot € 10.000.000.

Het oordeel van het hof is bovendien (iii) niet te rijmen met zijn eerdere oordeel dat [verweerder] zijn verlies per transactie niet verder liet oplopen dan tot € 17.000, omdat hieruit volgt dat [verweerder] goed op de hoogte was van eventuele verliezen.

Deze klachten gaan m.i. niet op, omdat het hof deze stellingen wel in zijn beoordeling heeft betrokken.

(i) In rov. 3.8 heeft het hof oordelen gegeven over de informatieverschaffing aan [verweerder] (zie daarover 4.16.4 naar aanleiding van subonderdeel 1.8) en in rov. 3.10 oordeelt het hof dat zowel [verweerder] als TGB in ieder geval tot het moment waarop de margin call kwam, in het duister tastten omtrent de risico’s van de posities en de omvang daarvan in de portefeuille van [verweerder] . Tegen deze achtergrond moet het oordeel in rov. 3.11 dat de verliezen voor [verweerder] niet zichtbaar waren, worden gelezen.

(ii) In rov. 3.9 heeft het hof overwogen dat niet is gebleken van een tussen partijen overeengekomen krediet, en dat sprake is geweest van feitelijke bevoorschotting door TGB van de posities van [verweerder] , terwijl onduidelijk was hoe de SPAN-faciliteit en de feitelijke bevoorschotting zich verhielden met [verweerder] posities, de daaruit voortvloeiende verplichtingen, in hoeverre voldoende zekerheid aanwezig was, en of en, zo ja, tot welk bedrag het risico van [verweerder] gelimiteerd was.

(iii) Dat [verweerder] heeft aangevoerd dat hij gemiddeld genomen zijn verlies niet hoger liet oplopen dan tot ongeveer € 17.000 per transactie31.(rov. 3.11) is, anders dan het subonderdeel stelt, niet tegenstrijdig met het oordeel dat de verliezen voor [verweerder] niet zichtbaar waren Een beleid om een verlies niet hoger te laten oplopen dan tot een bepaald bedrag veronderstelt dat er inzicht is in de situatie. Het hof heeft echter geoordeeld dat [verweerder] en TGB in ieder geval tot het moment waarop de margin call kwam in het duister tastten omtrent de risico’s van de posities en de omvang daarvan in de portefeuille van [verweerder] .

Onderdeel 3 (kredietovereenkomst?)

Onderdeel 3 bevat acht subonderdelen en klaagt over rov. 3.9, waarin het hof oordeelt dat geen sprake is van een kredietovereenkomst:

“3.9. TGB stelt nog dat er geen sprake was van margintekorten omdat de posities (waaronder de derivatenposities) gedekt waren met een krediet (ter hoogte van de SPAN faciliteit). (…) Juist is dat kredietruimte in beginsel kan dienen om te voldoen aan marginverplichtingen. Echter, allereerst is niet gebleken dat partijen schriftelijk een krediet zijn overeengekomen, hetgeen ten opzichte van [verweerder] (als niet professionele belegger) wel was voorgeschreven (destijds artikel 27 NRge en vanaf 2007 artikel 168 BGfo). Evenmin is gebleken van een (schriftelijke) vastlegging van de voorwaarden waaronder dat krediet zou zijn verstrekt (zoals de hoogte van de rente, looptijd, zekerheden en een vaststaande limiet). Bovendien was TGB in geval van kredietverstrekking of (effecten)bevoorschotting verplicht de kredietwaardigheid van [verweerder] - niet zijnde een professionele partij - te toetsen en hem te behoeden voor overkreditering gelet op het bepaalde in artikel [lees:] 4:34 Wft jo 113 BGfo zoals geldend ten tijde van de tekorten waarover partijen twisten. Dat TGB een dergelijke toets heeft verricht is niet gebleken. Zij mocht in ieder geval niet zonder nader onderzoek enkel vertrouwen op een balanstotaal van de vennootschap (Nikra Ltd. S.A.) waarvan [verweerder] aandeelhouder zou zijn, zoals TGB nog stelt. Het vastleggen van een gefixeerde en duidelijke kredietlimiet en de voorwaarden ervan, alsmede een deugdelijke kredietwaardigheidstest waren van doorslaggevend belang in het geval van [verweerder] , omdat de verplichtingen uit derivatenposities grotendeels gedekt werden door feitelijke bevoorschotting. TGB heeft echter op geen enkele wijze inzichtelijk kunnen maken hoe de hoogte van de feitelijke bevoorschotting werd berekend en wat het maximum was. Zij stelt zich expliciet op het standpunt dat de SPAN faciliteit (van € 500.000) de kredietlimiet was (mva randnr 63). Dat standpunt valt echter niet te rijmen met de verklaringen van medewerkers van TGB zelf dat de kredietlimiet in feite de flow van € 10.000.000 betrof (zie productie 55 bij dagvaarding, p. 156 en productie 8 bij CvA waarin de adviseur van [verweerder] aangeeft dat er sprake is van een 'credit facility' van ongeveer € 10.000.0000). Bovendien valt dat standpunt niet te rijmen met de stelling van TGB dat de destijds gegeven margin call (waarbij de tekorten tot € 3.700.000 miljoen waren opgelopen), onterecht was. Immers, TGB stelt zich op het standpunt dat het krediet gelimiteerd was tot € 500.000. Als dat standpunt juist zou zijn, was de margin call terecht, zij het voor een lager bedrag (er was dan in de visie van TGB een tekort van ongeveer € 3.200.000). De conclusie is dan ook da[t] niet is gebleken van een tussen partijen overeengekomen krediet, aangezien TGB over de belangrijkste voorwaarde daarvan (de absolute limiet, die volgens haarzelf overeengekomen is tussen partijen) al tegenstrijdige standpunten inneemt, zodat op geen enkele wijze gebleken is dat partijen over tenminste deze voorwaarde wilsovereenstemming zouden hebben bereikt.

Gelet op het voorgaande is derhalve sprake geweest van feitelijke bevoorschotting door TGB van posities ingenomen voor rekening en risico van [verweerder] , zonder dat op enige wijze duidelijk was hoe de SPAN faciliteit en de flow (de feitelijke bevoorschotting) zich verhielden met de voor rekening en risico van [verweerder] aangegane posities, de daaruit voortvloeiende verplichtingen en in hoeverre voldoende zekerheid aanwezig was, noch of, en zo ja tot welk bedrag, bij gebreke aan een overeengekomen (krediet)limiet, het risico was van [verweerder] gelimiteerd was.”

De subonderdelen 3.1, 3.5 en 3.6 klagen, samengevat, dat onjuist is dat het hof voor de vraag of sprake is van een kredietovereenkomst betekenis toekent aan het ontbreken van (i) een limiet, omdat dit geen totstandkomingsvoorwaarde is (subonderdeel 3.1), (ii) een schriftelijke overeenkomst, omdat geen vormvereiste geldt (subonderdeel 3.5) en (iii) een kredietwaardigheidstoets, omdat die toets niet nodig is voor de totstandkoming van een geldige kredietovereenkomst (subonderdeel 3.6). Deze klachten kunnen gezamenlijk behandeld worden.

De subonderdelen 3.1, 3.5 en 3.6 falen, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft betekenis toegekend aan de in deze subonderdelen genoemde omstandigheden (niet omdat het daarbij zou gaan om totstandkomingsvereisten voor een geldige kredietovereenkomst, maar) omdat in dit geval daaraan door TGB aandacht zou zijn besteed als TGB en [verweerder] de bedoelde kredietovereenkomst hadden gesloten. TGB zou daaraan aandacht hebben besteed, omdat toezichtrechtelijk schriftelijke vastlegging en een kredietwaardigheidstoets verplicht waren en omdat het vastleggen van onder meer een gefixeerde en deugdelijke kredietlimiet van doorslaggevend belang was in het geval van [verweerder] nu de verplichtingen uit derivatenposities grotendeels gedekt werden door feitelijke bevoorschotting.

Subonderdeel 3.1 klaagt voorts dat het hof miskent dat de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen en wat deze inhoudt, beantwoord moet worden aan de hand van de Haviltex-maatstaf en dat de wijze van uitvoering van de overeenkomst relevant is voor de uitleg ervan. Deze klacht faalt naar mijn mening in het verlengde van de zojuist besproken klachten.

Volgens subonderdeel 3.2 is het oordeel dat sprake is van tegenstrijdige standpunten onbegrijpelijk, althans geeft dat oordeel blijk van een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van TGB en KBL.

Ik stel voorop dat de lezing van de processtukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. De uitleg die het hof aan stellingen heeft gegeven moet echter niet onbegrijpelijk zijn. TGB heeft aangevoerd dat de SPAN-limiet de grondslag vormde voor de berekening van de hoogte van het kredietlimiet32.en dat de SPAN-limiet in feite een kredietlimiet is.33.Het subonderdeel leest hierin geen tegenstelling, althans betoogt dat uit het geheel van de stellingen niet anders kan worden geconcludeerd dan dat het standpunt van TGB en KBL in dit kader is dat de kredietlimiet is gebaseerd op de SPAN-faciliteit van € 500.000 en € 10 miljoen bedroeg. Dit is een denkbare lezing, maar dat is onvoldoende om de door het subonderdeel aangevallen overweging van het hof dat sprake is van tegenstrijdige standpunten, onbegrijpelijk te noemen. De klachten falen daarom.

Ook indien TGB slechts zou hebben gesteld dat de SPAN-faciliteit een kredietlimiet van € 10.000.000 inhield, houdt het oordeel van het hof dat geen sprake is van de door TGB gestelde kredietovereenkomst naar mijn mening stand in het licht van de overige door het hof in rov. 3.9 genoemde argumenten.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof de volgende essentiële stellingen en argumenten van TGB en KBL niet heeft behandeld: (i) [verweerder] ging zelf ook uit van een krediet; (ii) er was wel degelijk sprake van een krediet, gelet op de tussen partijen geldende afspraken, de communicatie en de feitelijke werking van de warehouse; (iii) dit alles heeft ook naar zeggen van [verweerder] jarenlang naar tevredenheid en als krediet gefunctioneerd, zodat voor [verweerder] duidelijk was dat sprake was van een krediet; (iv) in overeenstemming hiermee was [verweerder] van mening dat de margin call ongegrond was; (v) het overeengekomen arrangement was hoe dan ook geldig.

De klacht verwijst onder meer naar uitlatingen van [verweerder] in een conversatie met TGB.34.Daarin meent [verweerder] dat zijn “credit limit based on the span facility” tussen de 12 en 15 miljoen is, waarop van de zijde van TGB wordt gezegd dat deze ongeveer (“approx”) 10 miljoen euro is.

De klacht slaagt naar mijn mening niet. De stellingen van TGB dienen te worden bezien in het licht van het door het hof gemaakte onderscheid tussen (i) de feitelijke bevoorschotting met een SPAN faciliteit van € 500.000 en een 'flow' van € 10.000.000 (zie rov. 3.5 en 3.8) en de (ii) de stelling dat daarin een kredietovereenkomst besloten ligt die dient om te voldoen aan marginverplichtingen. De verwerping van de in subonderdeel 3.3 genoemde stellingen ligt besloten in rov. 3.9.

Bedacht zij dat men de feitelijke bevoorschotting met een SPAN faciliteit in economische zin ‘krediet’ kan noemen, omdat [verweerder] binnen een bepaalde bandbreedte kon handelen en alleen het saldo diende af te rekenen. Maar daarvan is te onderscheiden de vraag of hierin de door het hof bedoelde kredietovereenkomst besloten ligt. Is er een krediet met duidelijke voorwaarden (zoals hoogte van de rente, looptijd, zekerheden en een vaststaande limiet) dat kan dienen om te voldoen aan de marginverplichtingen? Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord.

Volgens de op subonderdeel 3.3 voortbouwende klacht van subonderdeel 3.4 is ook onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.9 dat TGB op geen enkele wijze inzichtelijk heeft weten te maken hoe de hoogte van de feitelijke bevoorschotting werd berekend en wat het maximum was.

De klacht van subonderdeel 3.3 ziet alleen op het maximum en is hiervoor besproken. Dat TGB op geen enkele wijze inzichtelijk heeft weten te maken hoe de hoogte van de feitelijke bevoorschotting werd berekend, volgt reeds uit rov. 3.8. Daarin oordeelt het hof dat niet is gebleken dat aan de door TGB gehanteerde methode een sluitende en juiste methode ten grondslag lag waarop de margin werd berekend bij het aangaan van [verweerder] posities en gedurende de looptijd van de posities (rekening houdend met de door [verweerder] bij TGB gehouden middelen die tot zekerheid konden en mochten dienen).

Subonderdeel 3.7 bevat een op de voorgaande falende subonderdelen voortbouwende klacht die geen bespreking behoeft.

Subonderdeel 3.8 klaagt ten slotte dat het hof in strijd met art. 24 Rv ten onrechte niet is ingegaan op het betoog van TGB dat, als al geen sprake is van een krediet, in ieder geval sprake was van een sui generis-afspraak dat [verweerder] geen margin hoefde aan te houden.35.

De klacht faalt omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Op TGB rustten als zodanig verplichtingen in verband met de margin (rov. 3.5 en 3.8) en [verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat de door TGB gevolgde handelwijze met een SPAN faciliteit en een flow in overeenstemming was met de geldende marginverplichtingen (o.a. mvg randnr. 91 e.v.), waarop TGB haar stelling dat de door haar gehanteerde handelwijze in overeenstemming was met de op haar rustende marginverplichtingen niet, althans onvoldoende, heeft onderbouwd (rov. 3.8). Hierin ligt een verwerping besloten van het subsidiaire standpunt van TGB.

Onderdeel 4 (kredietwaardigheidstoets)

Volgens subonderdeel 4.1 is het oordeel in rov. 3.9, dat TGB niet zonder nader onderzoek mocht vertrouwen op het balanstotaal van Nikra, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de niet (kenbaar) door het hof bij de beoordeling betrokken essentiële stellingen van TGB en KBL dat [verweerder] daarbij een (naar achteraf blijkt gefalsificeerde) accountantsverklaring heeft overgelegd (mede gelet op art. 80c lid 3 Bgfo).36.

Deze klacht faalt naar mijn mening omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het oordeel moet aldus worden begrepen dat TGB in verband met de vereiste kredietwaardigheidstoets nader onderzoek had moeten doen naar de kredietwaardigheid van [verweerder] en daartoe niet enkel mocht vertrouwen op het balanstotaal van Nikra. Anders dan de klacht nog veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat een accountantsverklaring niet relevant is voor het antwoord op de vraag of vertrouwd mag worden op een balanstotaal.

Het voorgaande geldt ook voor subonderdeel 4.2, dat opnieuw wijst naar de gestelde valsheid in geschrifte en in zoverre de klacht van subonderdeel 4.1 herhaalt, maar nu is gericht tegen het hof oordeel in rov. 3.10 dat TGB zich onvoldoende heeft verdiept in de kredietwaardigheid van [verweerder] . De conclusie in rov. 3.10 is gebaseerd op het oordeel in rov. 3.9. Subonderdeel 4.2 faalt daarom om de eerder aangegeven reden.

Onderdeel 5 (grondslag aansprakelijkheid)

Volgens dit onderdeel heeft het hof in rov. 3.8 onvoldoende duidelijkheid gegeven over de grondslag van de aansprakelijkheid. Volgens subonderdeel 5.1 stelt het hof in rov. 3.8 ten onrechte niet (voldoende) concreet vast in hoeverre TGB is tekortgeschoten met betrekking tot de waarschuwings- en de sluitverplichting. Voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure moet de grondslag voor de aansprakelijkheid voldoende vaststaan, waarvoor nodig is dat is vastgesteld wanneer (en op dat moment: waarvoor) had moeten worden gewaarschuwd en wanneer aan de sluitverplichting had moeten zijn voldaan. Subonderdeel 5.2 stelt dit punt in de vorm van een motiveringsklacht aan de orde.

Volgens vaste rechtspraak dient de hoofdprocedure ertoe om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding vast te stellen.37.Het hof heeft dit niet miskend, maar voldoende duidelijk gemaakt waarop de aansprakelijkheid van TGB berust, zodat beide subonderdelen falen. Ik licht dit toe.

Het hof oordeelt in rov. 3.8 dat niet is gebleken dat TGB heeft voldaan aan haar verplichtingen om (i) bij onvoldoende saldi of margin een belegger daarvoor te waarschuwen en (ii) in het geval van onvoldoende margin zijn posities binnen vijf werkdagen te sluiten als onvoldoende (aanvullende) zekerheden worden gesteld.

Hieraan legt het hof in rov. 3.8 ten grondslag dat niet is gebleken (a) dat aan de door TGB gehanteerde methode een sluitende en juiste methode ten grondslag lag waarop margin werd berekend bij het aangaan van zijn posities en gedurende de looptijd van de posities, (b) dat TGB überhaupt margin doorlopend berekende en handhaafde en (c) van enig aan [verweerder] verstrekt marginoverzicht in de periode 31 december 2007 - 20 juni 2008 waarin de grote tekorten waarover partijen twisten zijn ontstaan. Het hof vat dit samen in rov. 3.10 met de overweging dat niet is gebleken dat TGB actief en op juiste wijze de op haar rustende marginverplichtingen nakwam.

Wat de waarschuwing betreft, oordeelt het hof in rov. 3.8 nader (d) dat niet is gebleken van enige waarschuwing dat de tekorten aan het oplopen waren of dat er sprake zou zijn van onderdekking of onvoldoende saldi tot aan de margin call van 13 augustus 2008, terwijl (e) ook de overzichten die [verweerder] tot 31 december 2007 ontvangen heeft geen, althans onvoldoende inzicht gaven in de risico's verbonden aan de posities en de daarbij gestelde zekerheden.

Wat de sluitplicht bij onvoldoende margin betreft, wijst het hof in rov. 3.11 op wat TGB wel had moeten doen, namelijk (f) zich onthouden van het aangaan van transacties waarvoor onvoldoende middelen aanwezig waren, (g) (aanvullende) zekerheden verlangen van [verweerder] toen er sprake was van onderdekking en (h) [verweerder] posities - indien die zekerheden waren uitgebleven - uiterlijk binnen vijf werkdagen sluiten.

Het hof heeft dus wel aangegeven wanneer TGB wat moest doen, met name: waarschuwen dat de tekorten aan het oplopen waren of dat er sprake zou zijn van onderdekking of onvoldoende saldi, zich onthouden van het aangaan van transacties waarvoor onvoldoende middelen aanwezig waren, (aanvullende) zekerheden verlangen bij onderdekking en, indien die zekerheden uitbleven, binnen vijf werkdagen posities sluiten. TGB moest dit doen, telkens als de betreffende situatie zich voordeed.

Het hof specificeert niet op welke data de betreffende situaties zich voordeden. Het subonderdeel verwijst niet naar stellingen in de processtukken waaruit volgt dat het hof dergelijke concrete data had kunnen noemen. Dat ligt ook niet voor de hand gezien de aard van de door het hof aan TGB gemaakte verwijten, die erop neerkomen dat TGB (in ieder geval tot het moment van de margin call) in het duister tastte omtrent de risico’s van de posities en de omvang daarvan in de portefeuille van [verweerder] (rov. 3.10).

Daarmee staat de grondslag van de aansprakelijkheid in voldoende mate vast en kan in de schadestaatprocedure, afhankelijk van het daarin te voeren debat, zo nodig nader worden ingegaan op de vraag op welke momenten de door het hof bedoelde situaties zich voordeden.38.

Onderdeel 6 (causaliteit)

Dit onderdeel richt drie subonderdelen tegen het causaliteitsoordeel in rov. 3.11 en 3.17. In rov. 3.11 overweegt het hof in de eerste plaats dat er causaal verband is tussen de zorgplichtschending en de schade (restschuld) en voorts dat [verweerder] , indien dat hem zou zijn gevraagd, geen aanvullende zekerheden zou hebben gesteld:

“Weliswaar mag een beleggingsonderneming onder bepaalde omstandigheden rekening houden met toezeggingen door de belegger tot het stellen van aanvullende zekerheden, echter van een dergelijke toezegging is in onderhavige zaak niet gebleken. Het enkele feit dat [verweerder] de verlangde zekerheden had kunnen verstrekken vanwege zijn (omvangrijke) vermogenspositie is niet voldoende. Dat [verweerder] bereid zou zijn geweest zekerheden te stellen tot de omvang van de opgelopen dekkingstekorten is gemotiveerd weersproken door hem. Hij heeft gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat hij weliswaar veel transacties verrichtte, maar dat hij zijn verlies gemiddeld niet hoger op liet lopen dan tot ongeveer € 17.000 per transactie. Het enkele feit dat [verweerder] - toen de margin call eenmaal gedaan werd - daartegen protesteerde en wenste door te handelen, maakt dat niet anders. Immers, de bijzondere zorgplicht strekt er juist ook toe om de lichtzinnige en eigengereide particuliere belegger te beschermen in het geval van snel oplopende grote verliezen. Bovendien had TGB - zoals overwogen - [verweerder] in niet mis te verstane bewoordingen dienen te wijzen op de bijzonder risico volle beleggingswijze, waarvan niet is gebleken.”

Volgens subonderdeel 6.1 is dit oordeel om vier redenen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Hoewel het hof meer aan zijn causaliteitsoordeel ten grondslag heeft gelegd dan de door subonderdeel 6.1 bestreden overweging, dient de klacht wel besproken te worden.39.Zou deze klacht slagen, dan is denkbaar dat een deel van de restschuld zou zijn ontstaan doordat [verweerder] zekerheden had gesteld zodat TGB, in zoverre zonder (verdere) zorgplichtschending, had mogen doorgaan met de uitvoering van de orders van [verweerder] .

Ik meen dat de klacht faalt. (1) De stelling over verliesbeperking bij € 17.000 was, zoals het hof overwoog, onderbouwd.40.(2 en 3) Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in het licht van de strekking van de bijzondere zorgplicht onvoldoende acht het enkele feit dat [verweerder] protesteerde tegen de margin call en wenste door te handelen, omdat op dat moment TGB [verweerder] had moeten waarschuwen over de daaraan verbonden risico’s en informeren over de noodzaak om (aanvullende) zekerheden te stellen. (4) Het hof is wel ingegaan op de stellingen van TGB dat [verweerder] niet anders zou hebben gehandeld dan hij heeft gedaan. Aan het slot van rov. 3.11 overweegt het hof immers dat enige door de rechtbank genoemde omstandigheden (weliswaar niet het causale verband doorbreken, maar) eventueel een rol kunnen spelen in het kader van art. 6:101 BW. Dit betreft de in rov. 5.6.3 van het vonnis genoemde omstandigheden die, kort gezegd, betrekking hebben op de kennis en ervaring, het vermogen en de omvang en ‘professionaliteit’ van het handelen van [verweerder] .

Volgens subonderdeel 6.2, samengevat, had het hof in rov. 3.11 (en rov. 3.17) het condicio sine qua non-verband tussen zorgplichtschending en de restschuld slechts kunnen vaststellen na onderzoek in hoeverre (en wanneer) sprake is geweest van transacties die zijn aangegaan die zouden zijn uitgebleven als de door het hof aangenomen zorgplichtschending achterwege was gebleven.

Het subonderdeel faalt, omdat het miskent dat causaal verband zowel van belang kan zijn voor het vaststellen van de aansprakelijkheid als voor het bestaan en de omvang van de schade.41.Zoals eerder opgemerkt (in 4.34.3), kan in de schadestaatprocedure zo nodig worden ingegaan op de door het subonderdeel bedoelde kwesties.

De klacht van subonderdeel 6.3 komt erop neer dat het hof niet heeft gereageerd op stellingen van TGB die relevant kunnen zijn in het kader van de toerekening van de schade aan TGB op de voet van art. 6:98 BW. Zij faalt omdat dit in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen.

Onderdeel 7 (beroep op exoneratie)

Onderdeel 7 bestrijdt met drie subonderdelen het oordeel dat het beroep van TGB op de exoneratiebepaling(en) uit haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is:

“3.16. (…). Voor zover TGB zich op de exoneratiebepaling(en) uit de door haar gehanteerde algemene voorwaarden beroept (artikel 13 van de voorwaarden uit 2007), gaat dat beroep reeds niet op omdat het gaat om schending van de bijzondere zorgplicht jegens [verweerder] die naar zijn aard tot strekking heeft hem te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en die voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. Deze aard van de zorgplicht en de contractuele verhouding waarin partijen tot elkaar staan (adviesrelatie) in combinatie met de ernst van de verweten gedragingen zoals hiervoor vastgesteld door het hof, maakt een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.”

Subonderdeel 7.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van rov. 3.16. Het gebruik van het woord ‘reeds’ betekent niet dat het oordeel alleen berust op de omstandigheid dat de bijzondere zorgplicht is geschonden. Het hof baseert zijn oordeel op (i) de aard van de zorgplicht en (ii) de contractuele verhouding waarin partijen tot elkaar staan en (iii) met de ernst van de verweten gedragingen.

Volgens subonderdeel 7.2 had het hof in concreto moeten vaststellen of en in hoeverre de door hem genoemde omstandigheden een rol spelen, dat wil zeggen: in hoeverre sprake is geweest van lichtvaardigheid of een gebrek aan inzicht en van een adviesrelatie terwijl het hof evenmin iets vaststelt over de ernst van de verweten gedragingen.

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. Uit rov. 3.16 blijkt met welke omstandigheden het hof rekening heeft gehouden. Over deze omstandigheden heeft het hof zijn oordeel gegeven in de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen. In rov. 3.6 heeft het hof overwogen dat de zorgplicht naar zijn aard de strekking heeft de particuliere cliënt te beschermen. In rov. 3.7 heeft het hof overwogen dat partijen mede in een adviesrelatie tot elkaar stonden, waarop nader is ingegaan in rov. 3.10 in verband met de zorgplicht42.en in rov. 3.14 in verband met de aankoop van aandelen Artilium.43.Uit met name rov. 3.8 en 3.10 blijkt de ernst van de door het hof geconstateerde zorgplichtschendingen. Tegen de achtergrond van een en ander is voldoende duidelijk dat het hof aan de betreffende omstandigheden doorslaggevende betekenis heeft toegekend bij zijn oordeel over de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratiebepaling.

Subonderdeel 7.3 klaagt dat het hof ten onrechte en met miskenning van de devolutieve werking van het appel, niet de volgende stellingen van TGB en KBL bij zijn oordeel heeft betrokken:44.(i) de vordering van [verweerder] betreft uitsluitend vermogensschade, (ii) de schade is het gevolg van de execution only-orders van [verweerder] , (iii) [verweerder] heeft zelf een onjuiste indruk gewekt, zodat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid zijdens TGB, (iv) de vergoedingen die TGB heeft ontvangen staan niet in verhouding tot de schade, (v) TGB is niet verzekerd tegen aansprakelijkheid. Aldus heeft het hof miskend dat deze omstandigheden bij een oordeel over de aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratiebeding relevant zijn en meegewogen hadden moeten worden, omdat het betreffende oordeel afhangt van de omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder relevant is hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt. In ieder geval is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar op de ingeroepen omstandigheden is ingegaan en onduidelijk blijft of het hof deze in ogenschuw heeft genomen, althans welk gewicht het hof daaraan heeft toegekend.

Naar mijn mening slaagt deze klacht niet. Het hof heeft de genoemde omstandigheden voldoende verdisconteerd en behoefde zijn oordeel in het licht van de bedoelde stellingen van TGB niet nader te motiveren. Omstandigheid (i) is verdisconteerd, omdat in de aard van zorgplichtschendingen besloten ligt dat het gaat om zuivere vermogensschade. Omstandigheid (ii) heeft het hof verworpen, want er was ook een adviesrelatie (zie 4.48.2) en voorts leidde de warehouseconstructie zoals deze in de praktijk werd toegepast tot grote risico’s waarin lange tijd geen inzicht bestond (rov. 3.10). Omstandigheid (iii) heeft het hof verworpen, omdat TGB meer onderzoek had moeten doen om de kredietwaardigheid van [verweerder] te bepalen (rov. 3.9) terwijl het hof voorts rekening heeft gehouden met de ernst van de geconstateerde zorgplichtschendingen (zie 4.48.2). Het hof behoefde niet nader in te gaan op omstandigheden (iv) en (v), omdat verder niet is toegelicht welke betekenis deze omstandigheden hebben voor de mogelijkheid voor TGB om de betreffende bedrijfsactiviteiten te kunnen (blijven) uitvoeren en de repercussies voor haar van een eventuele veroordeling tot schadevergoeding.

Onderdeel 8 (proceskostenveroordeling)

Met twee subonderdelen wordt de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling bestreden. Het (door het herstelarrest) verbeterde dictum luidt, voor zover thans van belang:

“vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van geïntimeerden TGB en KBL behalve voor zover in reconventie gewezen (…)

en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat TGB tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerder] ;

- veroordeelt TGB en KBL hoofdelijk, met inachtneming van r.o. 3.19, tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat;

- veroordeelt TGB en KBL in de kosten van het geding in beide instanties (…)”.

Ingeval het hof heeft miskend dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de proceskosten wordt veroordeeld, getuigt dit volgens subonderdeel 8.1 van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof van oordeel is dat TGB in zodanige mate in het ongelijk is gesteld dat dit haar volledige proceskostenveroordeling rechtvaardigt, is dit oordeel volgens subonderdeel 8.2 onbegrijpelijk, omdat zonder motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat TGB in weerwil van het in stand blijven van de toewijzing van haar reconventionele vordering van ruim € 4,5 miljoen plus rente, in zodanige mate in het ongelijk is gesteld dat dit haar volledige proceskostenveroordeling rechtvaardigt.

M.i. dienen deze klachten te falen. Het hof heeft voor recht verklaard dat TGB tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerder] en TGB en KBL hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, nader op te maken bij staat. Uit het herstelarrest blijkt dat het hof de reconventionele vordering van TGB, tot betaling door [verweerder] van de restschuld in stand heeft willen laten. Uit rov. 3.1745.en 3.1946.van het eindarrest blijkt echter al dat in de schadestaatprocedure nog nader zal moeten worden bezien in hoeverre TGB uiteindelijk aanspraak zal kunnen maken op betaling door [verweerder] van een bedrag ter hoogte van de debetstand, waarop de reconventionele vordering van TGB is gebaseerd. Tegen deze achtergrond heeft hof heeft kennelijk gemeend dat TGB en KBL grotendeels in het ongelijk zijn gesteld en dat dit rechtvaardigt dat zij volledig in de proceskosten worden veroordeeld. Dit oordeel is niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk

Slotsom

De slotsom is dat het principale beroep moet worden verworpen.

Het middel in het incidentele beroep bestaat uit vijf subonderdelen, waarvan de eerste drie geen klacht bevatten. Het middel vermeldt dat [verweerder] de in subonderdeel 1.1 genoemde zorgplichtschendingen/tekortkomingen aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd en dat het hof de in de subonderdelen 1.2 en 1.3 genoemde schendingen/tekortkomingen heeft vastgesteld. Indien het oordeel van het hof respectievelijk het dictum zo moet worden begrepen dat het hof heeft bedoeld om het beroep van [verweerder] op de niet door het hof geadresseerde punten te verwerpen dan is dat oordeel rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof dan niet heeft gerespondeerd op deze gemotiveerde stellingen van [verweerder] , aldus de subonderdelen 1.4 en 1.5.

Het incidentele cassatieberoep is niet ingesteld onder een voorwaarde. Het incidentele middel legt wel een verband met onderdeel 5 van het principale middel,47.maar naar mijn mening betekent verwerping van onderdeel 5 van het principale middel niet noodzakelijkerwijs dat het hof alle in subonderdeel 1.1 van het incidentele middel aangevoerde gronden aan zijn oordelen over de zorgplichtschendingen/tekortkomingen ten grondslag heeft gelegd. Ook met het oog op de door partijen nog te voeren discussie over de schade lijkt het nuttig om dat nader te bezien. Ik inventariseer daartoe welke zorgplichtschendingen/tekortkomingen het hof heeft vastgesteld en of daarbij alle in subonderdeel 1.1. bedoelde punten aan de orde zijn gekomen.

Zoals bleek bij de bespreking van onderdeel 5 van het principale middel (4.41.2-4.41.3), heeft het hof vastgesteld, kort gezegd:

(1) schending van de verplichting om bij onvoldoende saldi of margin een belegger daarvoor te waarschuwen (rov. 3.8);

(2) schending van de verplichting om in het geval van onvoldoende margin de posities binnen vijf werkdagen te sluiten als onvoldoende (aanvullende) zekerheden worden gesteld (rov. 3.8);

 onder (1) en (2) vallen, uitgesplitst, de verwijten:

(a) niet gebleken van gebruik van een sluitende en juiste methode waarop margin werd berekend;

(b) niet gebleken dat TGB überhaupt margin doorlopend berekende en handhaafde;

(c) niet gebleken van enig aan [verweerder] verstrekt marginoverzicht in de periode 31 december 2007 - 20 juni 2008,;

(d) niet gebleken van enige waarschuwing dat de tekorten aan het oplopen waren of dat er sprake zou zijn van onderdekking of onvoldoende saldi tot aan de margin call van 13 augustus 2008,;

(e) overzichten tot 31 december 2007 gaven geen/onvoldoende inzicht in de risico's verbonden aan de posities en de daarbij gestelde zekerheden;

(f) had zich moeten onthouden van het aangaan van transacties waarvoor onvoldoende middelen aanwezig waren;

(g) had (aanvullende) zekerheden moeten verlangen van [verweerder] toen er sprake was van onderdekking;

(h) had [verweerder] posities - indien die zekerheden waren uitgebleven, wat het geval zou zijn geweest (rov. 3.11) - uiterlijk binnen vijf werkdagen sluiten.

 samengevat: niet is gebleken dat TGB actief en op juiste wijze de op haar rustende marginverplichtingen nakwam (rov. 3.10 en 3.11).

(3) schending van de verplichting(ook als adviseur, rov. 3.11) om te waarschuwen voor de aan de warehouseconstructie en de derivatenhandel op basis van bevoorschotting verboden grote risico’s;

 onder (2) en (3) vallen, uitgesplitst, ook de in rov. 3.9 en 3.10 nog genoemde kritiekpunten:

(i) geen inzicht hebben in hoe de SPAN faciliteit en de flow (de feitelijke bevoorschotting) zich verhielden met de voor [verweerder] aangegane posities, de daaruit voortvloeiden verplichtingen, de zekerheid en tot welk bedrag het risico gelimiteerd was (rov. 3.9);

(j) kredietwaardigheid onvoldoende onderzocht (rov. 3.10);

 samengevat: geen zicht hebben op de risico’s (rov. 3.10).

(4) het in rekening brengen van commissies zonder daaraan ten grondslag liggende afspraak (rov. 3.12); en

(5) het onjuist adviseren tot het kopen van aandelen Artilium (rov. 3.14).

Deze inventarisatie strookt met de in subonderdeel 1.2 onder a, c, d, e, g en h genoemde punten en met de in subonderdeel 1.3 genoemde punten. De in subonderdeel 1.2 onder b en f genoemde punten komen hierna nog aan bod.

Ik bezie nu of het hof met de in 5.3.1 bedoelde vaststellingen alle verwijten van [verweerder] , zoals die worden opgesomd in subonderdeel 1.1, afdoende heeft behandeld. Ik stel voorop dat de uitleg van gedingstukken voorbehouden is aan het hof, dat het hof stellingen gezamenlijk mag behandelen en dat het hof niet op elke stelling hoeft in te gaan, maar alleen op essentiële stellingen.

Subonderdeel 1.1 somt elf verwijten op. In een bijlage bij de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] worden nog 59 normschendingen opgesomd, maar die laat ik buiten beschouwing omdat daarin niet specifiek wordt verwezen naar, of anderszins een verband wordt gelegd met de in het middel genoemde verwijten die [verweerder] stelt aan TGB te hebben gemaakt.

1. Onjuiste cliëntenclassificatie. In de vindplaatsen waarnaar het middel op dit punt verwijst, heeft [verweerder] gesteld dat TGB [verweerder] in strijd met de toenmalige regelgeving bij de aanvang van de relatie heeft geclassificeerd als een professionele belegger en dat een onjuiste classificatie in de financiële toezichtwetgeving een relevante normschending is: beleggers komt een mate van bescherming toe die mede afhankelijk is van hun classificatie. [verweerder] is door TGB nooit gewaarschuwd over de risico’s van de futurehandel en, voor zover sprake was van een krediet, over de risico’s van beleggen met geleend geld. TGB heeft na 2003 ook nooit meer met [verweerder] gesproken over zijn risicobereidheid.48.

Het hof heeft dit punt geadresseerd in rov. 3.6, 3.7 en 3.10. Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof ook een zorgplichtschending of tekortkoming vastgesteld ten aanzien van (b) de kwalificatie van [verweerder] als particuliere belegger (rov. 3.7). Het hof is er bij zijn beoordeling van uitgegaan dat [verweerder] moet worden aangemerkt als consument (rov. 3.7), zodat punt (b) is verdisconteerd in de in 5.3 geïnventariseerde punten en geen afzonderlijke behandeling behoeft.

2. Schending regels voor cliëntenacceptatie. [verweerder] heeft in de vindplaatsen waarnaar het middel verwijst, kort gezegd, aangevoerd dat TGB heeft nagelaten om op bepaalde verschillende momenten een hertoetsing van [verweerder] en zijn portefeuille uit te voeren. TGB had [verweerder] moeten informeren, meerdere toetsen moeten uitvoeren en ten minste moeten waarschuwen voor de risico’s.49.

Het hof heeft op deze stellingen m.i. gerespondeerd door in rov. 3.10 te overwegen dat TGB zich onvoldoende in de kredietwaardigheid van [verweerder] had verdiept, terwijl niet gebleken is dat TGB voldoende zicht had op de risico’s die [verweerder] liep. Voorts heeft het hof overwogen dat niet is gebleken dat TGB [verweerder] heeft gewaarschuwd voor de grote risico’s verbonden aan de constructie als zodanig, en dat in wezen zowel TGB als [verweerder] in ieder geval tot het moment waarop de margin call kwam in het duister tastten omtrent de risico’s van de posities en de omvang daarvan in de portefeuille van [verweerder] .

3. Schending know-your-customerbeginsel. In de relevante vindplaatsen heeft [verweerder] , samengevat weergegeven, gesteld dat TGB heeft nagelaten informatie in te winnen over [verweerder] kredietwaardigheid, zich niet ervan heeft vergewist of [verweerder] de risico’s overzag en of hij bereid en in staat was een restschuld te aanvaarden, en evenmin of [verweerder] de gewijzigde afspraken en de potentiële gevolgen daarvan overzag.50.

Op deze stellingen heeft het hof m.i. gereageerd met de overwegingen die hierboven in nr. 5.6.2 zijn weergegeven.

4. Schending regels vermogensscheiding. [verweerder] heeft in de genoemde vindplaatsen, samengevat weergegeven, gesteld dat de financiële instrumenten aan [verweerder] geleverd hadden moeten worden en dat, zoals overeengekomen, [verweerder] ten behoeve van de margins voldoende saldo had moeten aanhouden, terwijl TGB steeds alle posities en schulden doorrolde zodat de variabele margin niet werd bewaakt noch in rekening werd gebracht. Hierdoor belegde [verweerder] in een uitermate speculatieve portefeuille (CfD) met een zeer grote hefboom tussen inleg en potentiële opbrengt of verlies. Gezien de risico’s van doorrollen hadden afspraken en beperkingen moeten zijn overeengekomen. Die afspraken hadden moeten worden voorafgegaan door waarschuwingen.51.

Op deze stellingen heeft het hof m.i. gereageerd met de overwegingen die hierboven in nr. 5.6.2 zijn weergegeven. Aanvullend merk ik op dat het hof in rov. 3.8 heeft overwogen dat TGB haar zorgplicht heeft geschonden door niet de hand te houden aan de marginverplichtingen.

5. Omzeiling interne alarmeringssystemen door gefingeerde bankgarantie. In essentie heeft [verweerder] zich in de vermelde vindplaatsen op het volgende standpunt gesteld. TGB heeft een bankgarantie gecreëerd om [verweerder] saldi met een gelijk bedrag kunstmatig op te hogen en de interne alarmerings- en meldingssystemen inzake saldi- en marginbewaking uit te kunnen schakelen. TGB heeft toegestaan dat [betrokkene 1] zowel de front-officefuncties als de back-officefuncties verrichte, waardoor TGB onvoldoende was aangesloten op de portefeuille van [verweerder] .52.

Ook op deze stellingen heeft het hof m.i. voldoende gereageerd. Het hof heeft in rov. 3.8 verwezen naar de waarschuwings- en sluitplicht; in rov. 3.9 overwogen dat het voorbij gaat aan het refereren door TGB aan door [verweerder] zekerheden gesteld in de vorm van borgstellingen, omdat [verweerder] heeft aangevoerd dat de borgstellingen niet door hem zijn ondertekend, dat zij voor hem onbekend waren en dat zij kennelijk alleen intern bij TGB gebruikt zijn om de interne controlesystemen te omzeilen; en in rov. 3.10 overwogen dat TGB en [verweerder] in wezen in het duister tastten omtrent risico’s van de posities en de omvang daarvan in de portefeuille van [verweerder] .

Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof ook een zorgplichtschending of tekortkoming vastgesteld ten aanzien van (f) het omzeilen van interne controlesystemen (rov. 3.8). Hierover heeft het hof zich blijkens rov. 3.9 niet uitgelaten. Dat behoefde het hof ook niet te doen, gezien zijn oordelen in rov. 3.8 en 3.10.

6. Te hoge bevoorschotting. [verweerder] heeft in de door het middel genoemde vindplaatsen, samengevat weergegeven, aangevoerd dat TGB de geldende regels van aanvang af geschonden heeft door [verweerder] te bevoorschotten tot 100% en zelfs tot meer dan 2900%. De regels aangaande effectenbevoorschotting beschermen niet alleen de markt maar ook de belegger tegen het risico van koersdalingen en maken het mogelijk dat de belegger tijdig een beslissing kan nemen over hoe de onderdekking kan worden opgeheven. Over de effectenbevoorschotting en het bevoorschottingspercentage moet duidelijkheid bestaan in de cliëntenovereenkomst.53.

In rov. 3.9 heeft het hof overwogen dat TGB op geen enkele wijze inzichtelijk heeft kunnen maken hoe de hoogte van de feitelijke bevoorschotting werd berekend en wat het maximum is. Sprake was van feitelijke bevoorschotting zonder dat op enige wijze duidelijk was hoe de SPAN faciliteit en de flow (de feitelijke bevoorschotting) zich verhielden met de voor rekening en risico van [verweerder] aangegane posities, de daaruit voortvloeiende verplichtingen en in hoeverre voldoende zekerheid aanwezig was, noch of, en zo ja tot welk bedrag, bij gebreke van een overeengekomen limiet, het risico van [verweerder] gelimiteerd was, terwijl, aldus het hof in rov. 3.10, niet is gebleken dat TGB [verweerder] op enig moment heeft gewaarschuwd voor de aan de constructie verbonden risico’s en de oplopende verliezen in de periode voorafgaande aan de margin call. Het hof heeft daarmee gerespondeerd op de betreffende stellingen van [verweerder] .

7. Schending afspraken, o.m. over de warehouseconstructie; creëren van een CfD zonder passendheidstoets, inlichting en waarschuwing van [verweerder] . Op dit punt heeft [verweerder] blijkens de door het middel genoemde vindplaatsen, samengevat weergegeven, aangevoerd dat geen sprake was van een kredietovereenkomst, dat de margin niet werd bewaakt en nooit in rekening werd gebracht, dat de dekkingslimieten niet bewaakt werden, dat de toegepaste CfD een zeer risicovol product opleverde en dat [verweerder] niet over (de risico’s van) de CfD is geïnformeerd, terwijl TGB ook niet heeft beoordeeld of de CfD passend was.54.

Ook op deze stellingen heeft het hof gereageerd. In rov. 3.5 heeft het hof overwogen dat bij de CfD sprake was van een risico op een hefboomwerking en dat juist met het oog op deze risico’s TGB gehouden was om de saldibewakings- en marginverplichting toe te passen. In rov. 3.8 heeft het hof overwogen dat als sprake is van onvoldoende saldi of margin de beleggingsonderneming de belegger daarvoor dient te waarschuwen en dat, in geval van onvoldoende margin, zijn posities binnen vijf werkdagen gesloten moeten worden als onvoldoende (aanvullende) zekerheden worden gesteld. Bestaande posities mogen niet worden doorgerold en nieuwe posities mogen niet geopend worden in geval van onvoldoende saldi of onderdekking. Niet gebleken is volgens het hof dat TGB aan deze verplichtingen heeft voldaan. In rov. 3.9 heeft het hof overwogen dat van een kredietovereenkomst tussen partijen geen sprake was. In rov. 3.10 heeft het hof voorts overwogen dat door de warehouseconstructie, de derivatenposities en de feitelijke bevoorschotting van posities door TGB zonder inzichtelijke en gefixeerde limiet, sprake was van een dubbele hefboomwerking in de portefeuille van [verweerder] zonder dat TGB zich afdoende verdiept had in de kredietwaardigheid van [verweerder] , terwijl niet gebleken is dat er voldoende zicht was bij TGB op de risico’s die [verweerder] liep, laat staan dat TGB actief en op de juiste wijze de op haar rustende marginverplichtingen nakwam. Ook is niet gebleken dat TGB [verweerder] gewaarschuwd heeft voor de grote risico’s verbonden aan de constructie als zodanig en de oplopende verliezen in de periode voor de margin call. In rov. 3.11 oordeelt het hof ten slotte dat gezien het voorgaande TGB in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht.

8. Margin niet bewaken en daarover rapporteren; onvolledige en onjuiste verschaffing van informatie over de margin. [verweerder] heeft op deze punten in de door het middel aangehaalde vindplaatsen, verkort weergegeven, aangevoerd dat TGB marginverplichtingen heeft geschonden, dat geen sprake was van een kredietovereenkomst, en dat TGB niet adequaat informeerde en rapporteerde, waardoor [verweerder] onvoldoende zicht had op de risico’s in zijn portefeuille en hij niet in staat was om tijdig maatregelen te nemen.55.

Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen, is het hof in rov. 3.8 ingegaan op de door TGB geschonden marginverplichtingen en in rov. 3.9 op de stellingen aangaande de vraag of sprake was van een kredietovereenkomst. In rov. 3.8 heeft het hof voorts overwogen dat niet is gebleken aan [verweerder] verstrekte marginoverzichten in de periode van 31 december 2007 - 20 juni 2008 en ook niet van waarschuwingen dat de tekorten opliepen of dat er sprake zou zijn van onderdekking of onvoldoende saldi tot aan de margin call. De overzichten die [verweerder] tot 31 december 2007 wel heeft ontvangen gaven volgens het hof geen, althans volstrekt onvoldoende, inzicht in de risico’s verbonden aan de posities en de daarbij gestelde zekerheden.

9. Geen enkele limiet bewaken en daarover niet rapporteren. [verweerder] heeft in de door het middel aangehaalde vindplaatsen, samengevat, aangevoerd dat TGB marginverplichtingen heeft geschonden en over geen enkele andere geldende limiet rapporteerde en deze limieten ook niet bewaakte, dat de risico’s vergroot werden doordat de CfD een lange looptijd had, en dat de SPAN-limiet door TGB eenzijdig werd verhoogd.56.

M.i. is het hof ook op deze stellingen ingegaan. Het hof heeft in rov. 3.8 geoordeeld dat TGB de marginverplichtingen niet is nagekomen, dat TGB [verweerder] niet heeft gewaarschuwd voor onderdekking of onvoldoende saldi tot aan de margin call, niet en onvoldoende rapporteerde over de risico’s, en dat de SPAN € 500.000 bedroeg. In rov. 3.9 heeft het hof ook overwogen dat sprake was van feitelijke bevoorschotting zonder dat duidelijk was hoe de SPAN en de feitelijke bevoorschotting in verhouding stonden tot de posities van [verweerder] , de daaruit voortvloeiende verplichtingen en in hoeverre voldoende zekerheid aanwezig was. Onduidelijk was ook of, en zo ja, tot welk bedrag het risico van [verweerder] gelimiteerd was. Voorts heeft het hof in rov. 3.10 overwogen dat grote risico’s waren verbonden aan de CfD.

9. Geen (relevante) rapportages en onjuist vermogensadvies verschaffen. In de door het middel aangehaalde vindplaatsen heeft [verweerder] in essentie gesteld dat TGB niet adequaat dan wel in het geheel niet rapporteerde en informeerde over risico’s en onjuist vermogensadvies gaf in maart 2008.57.

Uit het voorgaande blijkt reeds dat het hof ook op deze punten is ingegaan. Aanvullend merk ik op dat het hof in rov. 3.10 erop heeft gewezen dat [verweerder] in het voorjaar van 2008 het advies ontving zijn posities te handhaven en dat daaruit volgens het hof is gebleken dat TGB [verweerder] niet heeft gewaarschuwd voor de grote risico’s verbonden aan de constructie als zodanig en de oplopende verliezen voorafgaand aan de margin call, en dat TGB geen zicht had op de risico’s die [verweerder] liep.

10. Zonder rechtsgeldige grondslag en rauwelijks de effectenportefeuille liquideren. Verkort weergegeven heeft [verweerder] in dit verband aangevoerd dat TGB de portefeuille van [verweerder] , waaronder ook aandelen, zonder rechtsgeldige grondslag heeft geliquideerd, dat deze liquidatie rauwelijks en op een verkeerd moment heeft plaatsgevonden, en dat de door TGB verschafte liquidatieoverzichten onjuist zijn.58.

Het hof heeft m.i. in dit verband in rov. 3.17 overwogen dat de schending door TGB van haar zorgplicht zich ook uitstrekt tot de (gevolgen van de) liquidatie van de portefeuille, en dat de schade die daaruit voortvloeit, waaronder mede uit de liquidatie van de aandelen, in de schadestaatprocedure kan plaatsvinden. Ik verwijs hiervoor naar de behandeling van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel van [verweerder] in zaak 18/01158.

10. Eigen verliezen ten detrimente van [verweerder] beperken door [verweerder] de aankoop van aandelen in Artilium te adviseren. In de vindplaatsen waarnaar het middel wijst heeft [verweerder] aangevoerd dat TGB hem onterecht geadviseerd heeft aandelen in Artilium te kopen, en dat TGB daarbij een belangenconflict had omdat de aandelen toebehoorden aan een andere cliënt van TGB die TGB bevoorschot had en dat TGB haar verlies trachtte te beperken door een deel van de aandelen in Artilium buiten de beurs om aan andere cliënten te verkopen. Als TGB had advies niet had gegeven had [verweerder] de aandelen nooit gekocht.59.

Deze stellingen heeft het hof in zijn oordeel betrokken in rov. 3.14.

11. Provisiejagen. [verweerder] heeft in de genoemde vindplaatsen gesteld dat TGB zelf trades afwikkelde waarbij werd doorgerold, en daarvoor commissies in rekening bracht terwijl [verweerder] daarmee niet had ingestemd.60.

Het hof heeft hierop gerespondeerd in rov. 3.12.

Het hof heeft dus afdoende gereageerd op de stellingen van [verweerder] . Het hof behoefde niet meer op de hierboven besproken stellingen van [verweerder] in te gaan dan het hof heeft gedaan. Voor zover het hof heeft gereageerd op de stellingen van [verweerder] , falen de subonderdelen 1.4 en 1.5 bij gebrek aan feitelijke grondslag waar zij veronderstellen dat het hof daarop niet zou hebben gereageerd. Voor het overige falen de subonderdelen 1.4 en 1.5 omdat het hof niet gehouden was om nader op deze stellingen in te gaan.

Slotsom

De slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden.