HR, 02-02-2018, nr. 16/04437

16/04437

mr. G.R.B. van Peursem

29 september 2017

Conclus in de zaak van:

Goglio S.P.A.,

(hierna: Goglio),

eiseres tot cassatie in het principaal beroep,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

adv. mr. B.T.M. van der Wiel,

tegen

SMQ Group B.V.,

(hierna: SMQ),

verweerster in cassatie,

eiseres tot cassatie in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

adv. mr. M.E. Bruning.

Dit is een geschil tussen professionele partijen over opzegging van een duurovereenkomst en de gevolgen daarvan.

Tussen SMQ, Goglio en Qbig is een (opvolgende) licentieovereenkomst gesloten (na heronderhandeling, toen bleek dat de aanvankelijk voorziene minimum-afname niet gehaald werd door Goglio). Tussen Goglio en Qbig (dochter van SMQ) bestond daarnaast een leveringsrelatie. Na te late betaling van de licentievergoeding heeft SMQ de licentieovereenkomst in haar optiek conform het contract met Goglio opgezegd en aanspraak gemaakt op de overeengekomen beëindigingsvergoeding. SMQ vordert in deze bodemzaak onder meer betaling van die break-up fee begroot op € 650.000,-. De rechtbank wijst dat toe. De kerngrief in hoger beroep is dat de opzegging niet rechtsgeldig is, zodat de beëindigingsvergoeding niet verschuldigd is. Dat slaagt niet bij het hof; het rechtbankvonnis wordt bekrachtigd. Goglio komt hier in cassatie tegen op met een waaier aan klachten en SMQ stelt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in. In het principale cassatieberoep gaat het om de vraag of sprake was van een gedekt verweer (onderdeel 1), om de samenhang tussen de rechtsverhoudingen SMQ-Goglio en Qbig-Goglio (onderdeel 2), om de maatstaf voor beëindiging van duurovereenkomsten (onderdeel 3), (boete)matiging (onderdeel 4), schending van hoor en wederhoor (onderdeel 5) en de interpretatie door het hof van een Memorandum of Understanding tussen Goglio en een derde (onderdeel 6). In het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep speelt ook de vraag naar de samenhang tussen de rechtsverhoudingen SMQ-Goglio en Qbig-Goglio (onderdeel 1). Verder komt daar aan de orde of Goglio op een te laat moment een nieuwe grief heeft opgeworpen (onderdeel 2), of SMQ zich in bedoeld Memorandum of Understanding verplicht heeft tot opzegging (onderdeel 3) en of het hof ten onrechte art. 1019h Rv heeft toegepast (onderdeel 4).

Volgens mij zijn enkele klachten uit het principaal cassatieberoep (subonderdelen 1.3 en 1.4) terecht voorgesteld.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 SMQ is houdster van een aantal octrooien op het gebied van grootverpakkingen voor vloeibare voedingsmiddelen. SMQ moet periodiek aanzienlijke betalingen doen in verband met de kosten van het (wereldwijd) in stand houden van die octrooien.

1.2 SMQ is aandeelhoudster en sinds december 2011 bestuurder van de besloten vennootschap Qbig Packaging B.V. (hierna: Qbig). De feitelijk bestuurder/beleidsbepaler bij zowel SMQ als Qbig is Oostveen. Qbig houdt zich bezig met in- en verkoop van verpakkingsmateriaal. Qbig is licentieneemster van SMQ met betrekking tot een aantal octrooien.

1.3 Tussen Goglio en SMQ heeft eerder een licentieovereenkomst bestaan, gesloten in 2008. SMQ, Goglio en Qbig zijn op 25 juni 2010 een nieuwe licentieovereenkomst (hierna: de licentieovereenkomst) aangegaan voor de duur van 15 jaar. Die overeenkomst2.houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“(...)

3.b. Royalty fee and Minimum Royalty. From the Effective Date [25 juni 2010, A-G] and during the continuance of this Agreement until the termination (…) the Parties agree that the Licensee [Goglio, A-G] shall pay to SMQ, before the 30th of January of the year following each and all relevant calendar years: (1) a Royalty-fee based on an 8% royalty-rate (…) (2) a Minimum Royalty of 50.000 Euros for the prior calendar year. This Minimum Royalty to be paid after the end of each specific calendar year shall be non-refundable, however, it may be set off or deducted against the Royalty-fees due after that specific calendar year by the Licensee according to Article 3.b (1) of this Agreement: if and insofar the Royalty-fees exceeds 50.000 Euros. All amounts payable by the Licensee to SMQ shall be paid by wire transfer of Euros in immediately available funds to such financial institution and account number as SMQ may designate in writing to the Licensee. The Parties shall be entitled, upon prior agreement in writing duly signed by representatives of all the Parties for each specific case, to exceptionally define a royalty-rate, in punctual cases, different from the fixed royalty rate (8%) set forth in this Article 3.b in connection with the Royalty-fee to be paid by the Licensee to SMQ.

3.c. The Parties agree that the fulfilment of the provisions set forth in Article 3.a and Article 3.b shall be substantial to this Agreement.

(…)

6. Purchase Commitments for Licensed Products. Within the licensed market segments as mentioned in Article 2 of this Agreement, QBIG shall purchase its requirements of Licensed Products items from the Licensee, requesting competitive pricing, quality, service and technical capability. The Licensee will discuss and agree with QBIG by means of an agreement, separately from the present Agreement, the terms and conditions of the business relationship of these Parties, defining, among other provisions, the price list to be applied upon the sales of the Licensed Products from the Licensee to QBIG.

(…)

26. Termination.

In the event either Party considers that any other Party to be in default of any provision of this Agreement, such Party shall provide notice in writing to the other specifically identifying the relevant part of the Agreement which has caused the breach or non-fulfilment of the Agreement, and the specific acts of the other Party which are believed to create a default. The Party to whom such notice is given shall have a term of sixty (60) days, from receiving the notice, to correct the matters or causes specified in the notice or otherwise correct such default. In the event such default cannot be corrected within the mentioned period of sixty (60) days, the notified Party shall inform the notifying Party to that effect and to immediately commence activity directed towards correction of such default and to diligently pursue the same until correction has occurred, unless the notifying Party has notified the defaulting Party in writing that the proposed cure or schedule is unacceptable. In the event such default is not cured, or such action taken and diligently pursued within said sixty-(60)-days period, or within such additional time as the notifying Party in its reasonable discretion may provide, does not succeed, the Party which has been aggrieved by such default may, without prejudice to any other legal or equitable right such Party may have with respect to the relevant default, terminate this Agreement by giving notice of termination, effective thirty (30) days after the expiration of the initial sixty-(60)-days cure period.

27. Break-up fee.

The Parties agree that in the event this Agreement is terminated as a consequence of an attributable breach of contract by Licensee, or by unilateral decision of the Licensee, or by any other cause, the Licensee will be due and shall immediately pay to SMQ a Break-up Fee of seven-hundred fifty-thousand Euros (750,000)3.Euros, non-refundable and directly executable by SMQ, being accepted by SMQ as Break-up Fee for the termination of this Agreement and being the full and only compensation by the Licensee for any and all claims for damages suffered by SMQ and/or QBIG caused by such termination, expressly, except for (a) any payments or obligations of the Licensee towards QBIG and/or SMQ that the Parties have explicitly agreed in writing, upon signature by the representatives of the Parties, beyond the scope of this Agreement; (b) relevant Royalty-fees as set forth in Article 3 of this Agreement, whose payment has not been executed at the date of termination; and (c) all claims for damages relating to any right or interest in any of the Patents. The Royalty-fees and Minimum Royalties, effectively paid and executed, by the Licensee to SMQ with respect to the calendar year 2011 and subsequent years shall be deductible from the Break-up Fee set forth in this Article, being each deduction effective upon the date of receipt of the relevant sum(s) by SMQ (...)”

1.4 Goglio kocht kunststof kranen van Qbig. Qbig kocht vervolgens van Goglio complete “liners”4.voorzien van die kranen. Tussen Qbig en Goglio bestond een rekening-courant verhouding. Naast de licentieovereenkomst bestond tussen Qbig en Goglio ook nog een separate overeenkomst, eveneens gesloten op 25 juni 2010 (hierna: de leveringsovereenkomst).

1.5 De minimumlicentievergoeding over 2010 en 2011 tezamen bedroeg € 100.000,—. Voor de betaling van de licentievergoeding over 2011 was tussen SMQ en Goglio een betalingsregeling overeengekomen.

1.6 Op 31 januari 2013 heeft SMQ met betrekking tot de licentiebetaling over 2012 een betalingsverzoek aan Goglio gezonden. Op 6 februari 2013 is daarop een ingebrekestelling gevolgd, waarin het volgende is opgenomen:

“(…) I kindly remind you and request you again the payment by Goglio to SMQ of the relevant Royalty-Fee relating to the calendar year 2012 in accordance with the License Agreement, among other terms and conditions, as set forth in Clauses 3, 13 and 26. (…) in the event that SMQ does not receive any reply or payment from Goglio within the terms as mentioned in the License Agreement, SMQ shall proceed with the appropriate steps in accordance with the License Agreement in order to protect its interests and rights (…)”

1.7 Bij e-mail van 7 februari 2013 heeft Goglio aan SMQ teruggeschreven:

“(…) your email surprised me. We’re looking forward to meet you in order to define the outstanding issues. Why are you sending me such communication? Please do not forget that a third part[y] of the agreement is QBIG Packaging BV, let me refresh also to you that we’ve an overdue of euro 98.307,00. (…)”

In februari, maar ook in april/mei 2013 had Qbig een schuld bij Goglio.

1.8 Op 26 maart 2013 heeft SMQ een aangetekende brief aan Goglio gezonden, die voor zover van belang, inhield:

“(…) Further to my official notices dated 31th of january 2013 and the 6th of February 2013, (…) request you again the payment by Goglio to SMQ of the relevant Royalty-Fee relating to the calenderyear 2012 (…)

Goglio is, and remains, in breach of the License Agreement by not paying its overdue Royalty Payment in full according the referred License Agreement. Pursuant to Clause 26 of our License Agreement, Goglio had 60 days to cure its attributable breach of contract. After said 60 day period, and in the event Goglio remains in breach of the License Agreement by not paying its overdue Royalty Payment, SMQ will consider to act according its rights to terminate the License Agreement (…)

For the avoidance of doubt we hereby clearly state and remind you that upon such possible termination, SMQ shall be entitled to enforce its rights as set forth in Clause 27 of the License Agreement (…)”

1.9 Bij brief van 19 april 2013 heeft SMQ de licentieovereenkomst met Goglio opgezegd.

1.10 Op 23 april 2013 heeft Goglio aan SMQ de licentievergoeding over het jaar 2012 betaald.

1.11 Bij brief van 3 mei 2013 heeft SMQ Goglio in gebreke gesteld en een termijn tot 10 mei 2013 gegund voor – onder meer – betaling van de Break-up Fee.

1.12 SMQ heeft de octrooien op 4 maart 2014 verkocht aan een niet gelieerde partij ([A] Corporation, hierna: [A]). In de verkoopovereenkomst wordt vermeld dat SMQ de licentieovereenkomst volgens de regels heeft opgezegd, dat aan Goglio gelegenheid is gegeven haar koopoptie uit te oefenen en wordt [A] gevrijwaard voor enige vordering die Goglio zou kunnen ontlenen aan de beëindiging van de licentieovereenkomst. Aan deze overeenkomst is een Memorandum of Understanding van 13 februari 2013 (hierna ook: MoU) voorafgegaan.

1.13 Bij de Amsterdamse rechtbank heeft SMQ van Goglio gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, betaling van € 650.000,- (break up fee volgens art. 27 van de licentieovereenkomst van € 750.000,- verminderd met de door Goglio betaalde minimum licentievergoedingen over 2010 en 2011 van twee keer € 50.000,-) en € 16.666,66 (minimum licentievergoeding teruggerekend over het tijdvak januari-april 2013), beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente.

1.14 Bij vonnis van 20 augustus 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van SMQ toegewezen, waartegen Goglio hoger beroep heeft ingesteld.

1.15 Het hof heeft bij arrest van 31 mei 2016 het vonnis in eerste aanleg bekrachtigd met onder meer de volgende overwegingen:

“3.3 (…) De stellingen die Goglio heeft ingenomen in de akte van 7 december 2015 (die is toegelaten en genomen op de datum van het pleidooi) zijn, voor zover zij een eis in reconventie inhouden, buiten beschouwing gelaten nu niet voor het eerst in appel een eis in reconventie kan worden ingesteld. Voor zover zij nieuwe grieven inhouden zijn zij tardief en in strijd met de twee-conclusieregel. Het verweer van SMQ op dat punt is dus gegrond. De inhoud van die akte wordt uitsluitend in de beoordeling betrokken voor zover deze voorziet in een nadere toelichting van de reeds eerder betrokken stellingen en geformuleerde grieven.

3.4 Goglio voert in feite maar één grief aan, te weten dat de opzegging van de licentie-overeenkomst niet rechtsgeldig is en de break-up fee dus niet is verschuldigd. Zij heeft subgrieven geformuleerd en deze voorzien van de letters A-I. Het hof zal daarvan eerst de subgrieven C en H bespreken, die zien op het moment waarop de 60-dagen termijn van art. 26 van de licentie-overeenkomst is begonnen te lopen en de tijdigheid van de betaling op 23 april 2013. Daarbij zal het hof ook betrekken hetgeen door Goglio is gesteld in de akte van 24 maart 2015 onder 3, te weten dat Goglio het standpunt dat de 60-dagen termijn al op 10 april 2013 was geëindigd niet ondubbelzinnig heeft prijsgegeven. Dat is immers, anders dan SMQ aanvoert, geen nieuwe grief, maar een toelichting op en uitwerking van de grieven op dat punt.

3.5 Het meest verstrekkende verweer van SMQ tegen deze subgrieven is, dat het hier een gedekt verweer betreft. Goglio (in de persoon van haar toenmalige advocaat mr. Van Agteren) heeft immers ter zitting (comparitie in eerste aanleg op 2 juli 2014) verklaard: “Het is duidelijk dat Goglio de licentievergoeding te laat heeft betaald. Er is sprake van een tekortkoming aan de kant van Goglio. De zaak is misgelopen doordat binnen Goglio een informatieachterstand bestond na het vertrek van…”. SMQ wijst er voorts op dat de rechtbank aan partijen de gelegenheid heeft geboden binnen een door haar vastgestelde termijn onjuistheden of onvolkomenheden in het proces-verbaal (dat buiten aanwezigheid van partijen was opgemaakt) aan de orde te stellen. Goglio heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Goglio kan nu op die erkenning in rechte, die de rechtbank ook tot uitgangspunt heeft genomen voor de feitelijke vaststelling in het vonnis en de daaraan in de overwegingen te verbinden conclusies, niet in appel terugkomen.

3.6 Dat betoog slaagt. Art. 348 Rv bepaalt dat de oorspronkelijke verweerder, in dit geval Goglio, in appel nieuwe weren kan inbrengen, tenzij deze in het geding in eerste aanleg zijn gedekt. Het is vaste jurisprudentie dat de strekking van het appel meebrengt dat deze bepaling restrictief moet worden uitgelegd. Zoals de Hoge Raad het verwoordt in HR 19 januari 1996, NJ 1996/709: daarvoor is uitsluitend plaats indien uit deze proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Of, in de iets recentere bewoordingen van de procureur-generaal in zijn door de Hoge Raad gevolgde conclusie voor het arrest van 22 februari 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD9328): Alleen als verweerder, oorspronkelijk gedaagde, bewust, willens en wetens, (uitdrukkelijk of stilzwijgend) afstand heeft gedaan van het recht om een bepaald verweer te voeren, is het verweer gedekt.

Aan die eis is hier voldaan omdat Goglio ter zitting ondubbelzinnig en expliciet erkende dat zij te laat had betaald en dus het verweer dat de 60 dagen termijn pas op 26 maart was aangevangen zodat zij niet te laat had betaald, onmiskenbaar prijsgaf. Als Goglio dit niet zo had bedoeld, had het op haar weg gelegen om aanpassing van het proces-verbaal op dat punt te verlangen. Nu zij dat, zonder deugdelijke verklaring, niet heeft gedaan mocht SMQ (en mocht de rechtbank en mag nu het hof) ervan uitgaan dat dit verweer (dat Goglio overigens ook bij het eerdere kort geding niet gevoerd had) werd prijsgegeven. Hoewel het appel gebruikt kan worden om eigen misslagen in eerste aanleg te herstellen, gaat die mogelijkheid niet zo ver dat ook hierop teruggekomen kan worden.

Voor zover Goglio heeft bedoeld zich op een processuele variant van dwaling te beroepen met de opmerking dat deze mededeling is gedaan omdat Goglio toen de werkelijke situatie niet goed voor ogen had, voldoet dat beroep niet aan de daaraan te stellen eisen op het punt van onderbouwing. Van Goglio mocht immers verwacht worden dat zij zich voor de comparitie behoorlijk op de hoogte stelde van de feiten. Waarom zij in dit geval toch verschoonbaar dwaalde, is niet toegelicht.

Daarmee valt het doek voor deze grieven. Zij falen.

3.7 De subgrieven A en B lenen zich voor gezamenlijke behandeling, nu deze zien op het beroep op de drie-partijen verhouding tussen Goglio, SMQ en Qbig.

Goglio heeft zich neergelegd bij de beëindiging van de licentie-overeenkomst. De inzet van dit geding is het gevolg daarvan, met name de break-up fee. Dat sprake is van samenhang tussen haar verhouding met SMQ en haar verhouding met Qbig, zoals Goglio betoogt, staat op zichzelf vast, nu de licentie-overeenkomst een drie partijen-overeenkomst is. Voorts staat niet ter discussie dat Goglio in februari/maart 2013 een betalingsverplichting had jegens SMQ en dat Qbig toen, tegelijk, een betalingsverplichting had jegens Goglio (slechts de omvang van die laatste is in geschil). Dat alles kan Goglio echter niet baten. Uit de licentie-overeenkomst blijkt immers duidelijk dat die betalingsverplichtingen los van elkaar moeten worden gezien. De toelichting van SMQ op dat punt, te weten dat onder een eerdere overeenkomst ook reeds problemen rond de betaling van de licentievergoeding waren ontstaan, dat SMQ liquiditeiten nodig had om de octrooien in stand te houden, dat tussen SMQ5.en Qbig ook een andere overeenkomst gold waar SMQ niets mee van doen had en dat partijen daarom bewust de afspraak hadden gemaakt om de betalingsverplichtingen van Goglio aan SMQ los te koppelen van die van Qbig aan Goglio, heeft Goglio niet deugdelijk weersproken. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij SMQ niet kon betalen als Qbig haar niet betaalde, maar dat heeft zij tegenover de stelling van SMQ dat Goglio deel uitmaakt van een groot internationaal opererend concern en dat uit de betaling op 23 april 2013 blijkt dat zij kennelijk wel over voldoende middelen beschikte, niet met enig relevant bewijsstuk onderbouwd. Daarbij komt dat, in beginsel, het niet beschikken over liquide middelen geen geldige reden is om af te zien van betaling. Dat Goglio het onwenselijk vond om SMQ te betalen zonder dat zij zeker wist of Qbig haar, Goglio, wel zou betalen is gelet op de wijze waarop de overeenkomst is ingericht onvoldoende voor een te honoreren beroep op opschorting. Het verband tussen haar verplichting jegens SMQ en de verplichting van Qbig jegens haar was daarvoor niet nauw genoeg.

Ook deze grieven falen.

3.8 De subgrieven onder D en F stellen aan de orde dat opzegging van de licentieovereenkomst, die een duurovereenkomst was, in alle redelijkheid en billijkheid moet plaatsvinden, hetgeen inhoudt dat voor een dergelijke opzegging een zwaarwegende grond nodig is, alsmede een redelijke belangenafweging waarin alle omstandigheden een rol spelen.

Het hof stelt voorop dat het professionele partijen als hier aan de orde vrij staat om zelf uit te maken wat zij afspreken over de mogelijkheid tot opzegging. Die afspraken binden hen in beginsel. Zoals SMQ terecht aanvoert, zijn de contactuele bepalingen op het punt van de opzegging waarop SMQ zich beroept als zodanig alleszins redelijk. Er dient eerst een concrete kennisgeving uit te gaan, waarin de tekortkoming duidelijk wordt aangegeven, en dan heeft de wederpartij 60 dagen de tijd om die tekortkoming te herstellen. Dan volgt er een opzegging, die pas na 30 dagen in werking treedt. Zeker als het, zoals hier, een eenvoudig te herstellen tekortkoming betreft – het niet betalen – is een termijn van 60 dagen in redelijkheid ruim genoeg. Een periode van drie maanden tussen de kennisgeving en het daadwerkelijke einde van de overeenkomst, geeft Goglio ook voldoende tijd om maatregelen te nemen. Dat Goglio er, bij aanvang, van uit mocht gaan dat de samenwerking veel langer – 15 jaar – zou duren doet daaraan niet af. Dat wanbetaling een zwaarwegende grond voor opzegging is, hebben partijen immers bij het sluiten van de overeenkomst afgesproken (3c- naleving van 3b, het betalen van Royalty-Fee, is substantial).

Anders dan Goglio stelt is het, bij een dergelijke tevoren afgesproken opzegmogelijkheid, niet zo dat SMQ pas tot opzegging mag overgaan na een redelijke afweging van de belangen. De toets is die van art. 6:248 BW: een dergelijke opzegging is pas ontoelaatbaar als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daaromtrent heeft Goglio onvoldoende gesteld. Dat zij de tevoren gefixeerde schadevergoeding moet betalen en enige bijkomende schade zal lijden (die slechts zeer beperkt geconcretiseerd is) is daartoe niet genoeg.

De grieven falen.

(…)

3.10 Subgrief G, het beroep op matiging ex art. 6:94 BW, faalt evenzeer. Matiging van een boetebeding als het onderhavige, dat beoogt enerzijds Goglio te prikkelen tot ordentelijke betaling en anderzijds de schadevergoeding te fixeren, tussen professionele partijen overeengekomen, kan slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden gelast. Dat een dergelijk geval zich voordoet, omdat de billijkheid dat eist, is niet behoorlijk met feiten, omstandigheden en bewijsstukken waaruit die feiten en omstandigheden blijken, toegelicht en onderbouwd.

Daarbij is meegewogen dat het geheel aan de door Goglio gemaakte keuze om niet te betalen zolang Qbig haar niet betaalde te wijten is geweest dat de overeenkomst is opgezegd. Bovendien moet, op basis van de door SMQ ingenomen en door Goglio onvoldoende gemotiveerd weersproken stellingen omtrent de koopoptie, worden aangenomen dat Goglio ook nog de mogelijkheid had om de schadevergoeding te ontgaan door de rechten te kopen. Ten slotte geldt ook hier dat de ernstige gevolgen van de opzegging waarop Goglio zich beroept door haar niet feitelijk, met bewijsstukken, zijn onderbouwd.

3.11 Subgrief I moet het lot van de overige grieven delen. Ook als er, met Goglio, vanuit gegaan wordt dat Goglio mocht vertrouwen op herstel van het vertrouwen tussen haar en SMQ (in de geplande bespreking), brengt dat nog niet met zich dat zij er ook gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij haar verplichtingen tot betaling van de Royalty-Fee niet zou hoeven nakomen tot na die bespreking. Waarom dat wel zo zou zijn is niet behoorlijk toegelicht.

Het in de laatste stukken en ter zitting uitvoerig toegelichte complot dat SMQ gesmeed zou hebben om de overeenkomst met Goglio op te kunnen zeggen en zo de octrooien te kunnen verkopen, berust op speculaties. Uit het ter zitting verstrekte MoU blijkt niet dat de verkoop van de IE-rechten aan [A] al voor de ingebrekestelling van 6 februari 2013 werd voorbereid en dat opzegging van de licentie-overeenkomst daarin enige rol gespeeld zou hebben. Dat SMQ Goglio op het verkeerde been heeft gezet in die zin dat zij, met het oog op de voorgenomen verkoop, Goglio bewust heeft misleid en aldus een mogelijkheid heeft gecreëerd om tot de opzegging van de licentie-overeenkomst te komen is evenmin feitelijk onderbouwd. De kennisgevingen die SMQ heeft gestuurd ondersteunen dat ook niet, nu zij expliciet naar art. 26 van de licentie-overeenkomst verwijzen. Voorts had Goglio het uiteraard zelf in de hand om wel (desnoods onder protest) binnen de termijn van 60 dagen te betalen.

3.12 Dat SMQ bij het opzeggen van de licentie-overeenkomst met Goglio geen daadwerkelijk belang zou hebben omdat de octrooien ook bij instandblijven van de licentie-overeenkomst verkocht hadden kunnen worden, doet er, naar Goglio op zich terecht stelt, niet aan af dat SMQ bij die opzegging belang had omdat zij zich jegens de koper tot opzegging had verplicht. Dat gaat echter langs de kern van de zaak heen. Het uitgangspunt is immers, dat SMQ de licentie-overeenkomst mocht opzeggen als de contractueel voorgeschreven voorwaarden vervuld waren. Wellicht zou zij niet hebben opgezegd als de verkoop niet zou zijn voorbereid, omdat zij dan coulancehalve zou hebben afgezien van die opzegging. Dat wil echter niet zeggen dat Goglio rechtens aanspraak kan maken op die coulance. Deze subgrief is gebaseerd op onrechtmatige misleiding, en die is niet deugdelijk onderbouwd.

3.13 De bewijsaanbiedingen van Goglio zijn niet voldoende concreet en/of zien niet op feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden en worden daarom gepasseerd. (…)”

1.16 Goglio is tijding in cassatie gekomen. SMQ heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna SMQ heeft gedupliceerd.

Gedekt verweer

Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.5 en 3.6 waarin het hof heeft geoordeeld dat het verweer van Goglio dat de 60-dagentermijn pas op 26 maart 2013 was aangevangen zodat zij niet te laat had betaald een gedekt verweer is. Het hof baseert zich daarbij op ter comparitie gedane uitlatingen zijdens Goglio, die zo in het proces-verbaal zijn verwoord:

“Het is duidelijk dat Goglio de licentievergoeding te laat heeft betaald. Er is sprake van een tekortkoming aan de kant van Goglio. De zaak is misgelopen doordat binnen Goglio een informatieachterstand bestond na het vertrek van [betrokkene 1].”

Een gedekt verweer is een uitzondering op de regel in hoger beroep dat de oorspronkelijke gedaagde in appel nieuwe verweren kan aanvoeren (art. 348 Rv). Een verweer is gedekt wanneer uit de proceshouding van de oorspronkelijke gedaagde ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven6.. De vraag of sprake is van een gedekt verweer moet worden beantwoord aan de hand van de uitleg van stellingen van de desbetreffende partij7.. Het enkele feit dat een verweer in eerste aanleg niet is gevoerd, betekent nog niet dat sprake is van een gedekt verweer. Evenmin brengt de omstandigheid dat in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweren onverenigbaar zijn (steeds) mee dat een gedekt verweer moet worden aangenomen8.. Wanneer in eerste aanleg met zoveel woorden een bepaald feit of een bepaalde omstandigheid wordt erkend, kan wel sprake zijn van een gedekt verweer9..

Subonderdeel 1.1 beklaagt het oordeel van het hof dat sprake is van een gedekt verweer als onjuist, omdat het hof heeft miskend dat een verweer alleen gedekt is als uit de proceshouding van gedaagde ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Dat hier niet aan deze maatstaf is voldaan, blijkt volgens het onderdeel uit de daaropvolgende subonderdelen, zodat dit subonderdeel geen afzonderlijk uitgewerkte klacht bevat die bespreking behoeft.

De rechtsklacht uit subonderdeel 1.2 is dat de rechtbank de uitlatingen van Goglio ter zitting zo heeft uitgelegd dat zij heeft laten varen haar standpunt dat geen sprake zou zijn van een tekortkoming, dan wel dat de tekortkoming tijdig zou zijn hersteld. Nu het enkele laten varen van een standpunt nog geen prijsgave van een op dat standpunt gebaseerd verweer behelst, heeft het hof de hiervoor bedoelde maatstaf volgens deze klacht miskend. De motiveringsklacht van het subonderdeel is dat indien het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat dit niet kan worden gedragen door de enkele vaststelling dat Goglio een met dit verweer corresponderend standpunt heeft laten varen.

Deze klachten vertrekken vanaf een verkeerd spoor, omdat zij zijn gebaseerd op de stelling dat de rechtbank de uitlatingen van Goglio op de comparitie zo heeft uitgelegd dat Goglio haar standpunt dat geen sprake zou zijn van een tekortkoming of dat de tekortkoming tijdig zou zijn hersteld ‘heeft laten varen’. Daarmee miskent het subonderdeel dat het hof (door feitelijke uitleg) in rov. 3.6 heeft vastgesteld dat Goglio ter zitting ‘ondubbelzinnig en expliciet erkende dat zij te laat had betaald en dus het verweer dat de 60-dagentermijn pas op 26 maart was aangevangen zodat zij niet te laat had betaald, onmiskenbaar prijsgaf’ [cursivering A-G]. Het oordeel van het hof is er dus niet op gebaseerd dat Goglio haar standpunt heeft laten varen, maar op de hiervoor in 2.2 genoemde maatstaf voor een gedekt verweer. Daarmee is de grond aan de klachten komen te ontvallen, die zodoende niet tot cassatie kunnen leiden.

Subonderdeel 1.3 bevat de motiveringsklacht dat het hof op basis van de ter comparitie gegeven verklaring van de toenmalige advocaat van Goglio niet kon concluderen dat uit de proceshouding van Goglio ondubbelzinnig voortvloeide dat zij het verweer dat de 60-dagentermijn pas op 26 maart was aangevangen heeft prijsgegeven, want (zo begrijp ik deze klacht, mede gelet op de s.t. zijdens Goglio onder 4.8) de erkenning dat te laat is betaald is voor tweeërlei uitleg vatbaar:

a. de erkenning dat te laat is betaald kan betrekking hebben op de 60-dagentermijn, maar ook op het feit dat na 30 januari is betaald. Dat laatste ligt zelfs meer voor de hand, omdat door het enkele feit dat na 30 januari is betaald een tekortkoming is ontstaan en de erkenning van Goglio betrekking heeft op het feit dat sprake is van een tekortkoming;

b. de erkenning dat te laat is betaald kan ook betrekking hebben op het feit dat Goglio de licentievergoeding na afloop van de 60-dagentermijn heeft betaald, indien tot uitgangspunt zou worden genomen dat deze termijn op 10 april 2013 is verstreken. Daaruit volgt evenwel geen erkenning van dit uitgangspunt (dat, zo wordt hier kennelijk bedoeld, die termijn op 10 april 2013 is geëindigd).

Ik denk dat deze klacht slaagt. Er zijn volgens mij twee manieren om hier tegen aan te kijken. Òf je zegt: wat het hof hier doet – uit de processuele erkenning dat te laat is betaald afleiden dat daarmee bedoeld is: ook te laat in de zin van ná de contractuele hersteltermijn van 60 dagen – is een aan de feitenrechter voorbehouden feitelijke waardering waar in cassatie niet met succes over kan worden geklaagd en het is een mogelijke en navolgbare uitleg van de erkenning, zodat geen sprake is van onbegrijpelijkheid in cassatie-technisch opzicht. Maar je kan ook zeggen: dit is één van de mogelijke en niet de meest voor de hand liggende uitleg van die erkenning (die daar gekoppeld is aan tekortkoming, zodat, zoals onder a) van dit subonderdeel wordt betoogd, meer voor de hand ligt dat bedoeld is: te laat in de zin van na 30 januari van het betreffende jaar, hetgeen immers de tekortkoming oplevert die de sommatie kan ‘triggeren’, die vervolgens de hersteltermijn weer kan inschakelen) en dan is niet voldaan aan het vereiste dat ondubbelzinnig moet blijken dat een verweer is prijsgegeven (namelijk: doordat die erkenning voor meer uitleg vatbaar is). Gelet op de geboden terughoudendheid bij het aannemen van een gedekt verweer, geeft dat laatste voor mij hier toch de doorslag: niet ondubbelzinnig (genoeg), is dan het eindoordeel. Het is maar hoe strak de cassatierechter hier de controleteugel wil hanteren – denkelijk streng vanwege het ondubbelzinnigheidsvereiste – ook al zie ik Goglio’s standpunt dat de 60 dagen termijn pas op 26 maart 2013 in plaats van 7 februari 2017 is gaan lopen, gelet op de bewoordingen van de sommatie van 6 februari 2013 (waarop daags erna is gereageerd door Goglio) en de tekst van de ingeroepen contractuele bepalingen, als niet in redelijkheid vol te houden (de rechtbank kwam tot hetzelfde oordeel in rov. 4.4). Dat vergt evenwel een feitelijke beoordeling waarvoor mij verwijzing nodig lijkt; het hof is daar immers niet aan toegekomen, omdat het dit als een gedekt verweer beschouwde. Het gaat te ver om op grond van deze inschatting te komen tot het oordeel dat belang bij cassatie op dit punt ontbreekt, omdat de rechter naar wie verwezen wordt dit standpunt vermoedelijk zal afwijzen. Die rechter zal dit nog feitelijk-inhoudelijk dienen te beoordelen.

Volgens subonderdeel 1.4 heeft het hof miskend dat het achterwege blijven van een verzoek van Goglio tot aanpassing van het proces-verbaal niet afdoet aan het feit dat het hof om de in de voorgaande subonderdelen genoemde redenen niet tot de conclusie had kunnen komen dat Goglio het verweer heeft prijsgegeven dat de 60-dagentermijn pas op 26 maart was aangevangen. Ditzelfde geldt, aldus het onderdeel, voor de opmerking van het hof dat Goglio dit verweer bij het eerdere kort geding niet heeft gevoerd.

In wezen taxeer ik deze klacht als een non sequitur en bij slagen van subonderdeel 1.3 slaagt deze klacht dan ook. Dat behoeft geen nadere bespreking.

In de s.t. zijdens Goglio wordt onder 4.8 (slot) nog betoogd dat de omstandigheid dat Goglio geen aanpassing van het proces-verbaal heeft verzocht niet betrokken mag worden bij de vraag of een verweer gedekt is, nu een verweer alleen als prijsgegeven mag worden beschouwd op basis van de uitleg van stellingen van de desbetreffende partij. Dat lijkt mij een nieuwe klacht die niet in de cassatiedagvaarding voorkomt, zodat deze als tardief buiten beschouwing moet blijven.

De eerste rechtsklacht van subonderdeel 1.5 klaagt dat voor zover het hof, met de overweging dat de mogelijkheid om in appel eigen misslagen in eerste aanleg te herstellen niet zo ver gaat dat ‘hierop’ teruggekomen kan worden, een lichtere maatstaf voor ogen heeft gehad dan die in de voorafgaande subonderdelen is ingeroepen, dit onjuist is. Verder bevat het subonderdeel de klacht dat voor zover het hof zijn oordeel (ook) op (processuele) rechtsverwerking of strijd met de goede procesorde heeft willen baseren, de juiste maatstaf is miskend, of de enkele verwijzing naar de verklaring van Goglio ter comparitie dat oordeel niet kan dragen.

Deze klachten missen feitelijke grondslag, nu niet blijkt dat het hof (mede) een andere maatstaf aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dan de juiste maatstaf voor een gedekt verweer in de zin van art. 348 Rv. Het hof noemt uitdrukkelijk deze (en geen andere) maatstaf en toetst ook (alleen) aan deze maatstaf. Daarop ketsen deze klachten af.

In de s.t. van Goglio wordt onder 4.9 nog aangedragen dat de houding van Goglio in hoger beroep pleit tegen de conclusie van het hof dat het verweer is gedekt. Nu dit niet in de cassatiedagvaarding is terug te vinden, dient dit aspect buiten beschouwing te blijven.

Onderlinge contractuele relaties

Het tweede onderdeel ziet op het oordeel van het hof over de driepartijenverhouding van Goglio, SMQ en Qbig in rov. 3.7. Het hof oordeelt hier dat er sprake is van samenhang tussen de verhouding Goglio-SMQ en Goglio-Qbig, maar dat de betalingsverplichtingen van Goglio jegens SMQ en van Qbig jegens Goglio los van elkaar moeten worden gezien en dat de toelichting op dat laatste punt van de kant van SMQ door Goglio niet deugdelijk is weersproken.

Subonderdeel 2.1 begint met de rechtsklacht dat het hof zou hebben miskend dat de door Goglio ingeroepen samenhang tussen rechtsverhoudingen is gebaseerd op de samenhang tussen de tripartiete licentieovereenkomst enerzijds en de afzonderlijk tussen Goglio en Qbig gesloten leveringsovereenkomst op grond waarvan Goglio ‘liners’ leverde aan Qbig anderzijds. Daartoe is volgens de klacht door Goglio in feitelijke instanties het nodige gesteld.

Ik zie dit niet slagen, omdat het hof in rov. 3.7 overduidelijk het oog heeft gehad op de licentievergoedingsbetalingsplicht van Goglio jegens SMQ en de betalingsplicht van SMQ’s dochter Qbig jegens Goglio uit de leveringsrelatie. Dit is zo evident (dit deel van het geschil gáát over de vraag of een uitblijven van presteren in de leveringsrelatie Goglio-Qbig door wanbetaling van Qbig opschorting rechtvaardigt van Goglio’s licentiebetalingsplicht onder de licentieovereenkomst en bovendien bevat de tripartiete licentieovereenkomst geen betaalplicht van Qbig aan Goglio) dat het hof dit gelet op het partijdebat op dit punt niet nader behoefde te expliciteren. Van belang is dat het hof in zijn beoordeling heeft betrokken dat sprake was van een openstaande betalingsverplichting van Qbig jegens Goglio en dat kan gelet op de contractuele constellatie tussen partijen alleen maar zijn: op grond van de leveringsovereenkomst Goglio-Qbig, zoals verderop in rov. 3.7 ook wordt aangegeven, zij het met de kennelijke verschrijving die we al in het citaat van rov. 3.7 tegenkwamen (vgl. voetnoot 5); de passage ‘dat tussen SMQ en QBig ook een andere overeenkomst gold’ moet natuurlijk luiden: ‘dat tussen Goglio en QBig ook een andere overeenkomst gold’. [cursivering A-G]. Alleen al taalkundig struikelt de lezer als het ware meteen over die verschrijving. Zo begrepen lijkt mij door het hof helemaal niet miskend wat door Goglio aan haar stellingen ten grondslag is gelegd. De inhoudelijke beoordeling dat door Goglio niet deugdelijk is weersproken SMQ’s toelichting dat en waarom de respectieve betalingsverplichtingen uit die wederzijdse relaties los van elkaar moeten worden gezien, is feitelijk van karakter en de vervolgklachten zijn in wezen een poging de gemaakte feitelijke afweging over en anders te doen, maar daarvoor is in cassatie geen plaats.

Ik nam hier net al een voorschot op: het subonderdeel vervolgt dat door Goglio is gesteld dat tussen de licentieovereenkomst en de leveringsovereenkomst dusdanige samenhang bestaat dat de tekortkoming van Qbig in haar betalingsverplichting jegens Goglio uit de leveringsovereenkomst rechtvaardigt dat Goglio haar betalingsverplichting jegens SMQ uit de licentieovereenkomst opschort. Volgens Goglio heeft zij hiertoe dit gesteld:

a. Goglio en Qbig zijn zowel partij bij de leveringsovereenkomst als bij de tripartiete licentieovereenkomst waarbij ook SMQ partij is (cva 12-13 en 15, MvG 4 en 9);

b. er is samenhang tussen de over en weer verschuldigde prestaties uit deze overeenkomsten, nu zonder de afname van de licenties niet kan worden geleverd aan Qbig. Het geheel van relaties tussen de drie partijen kwalificeert als een samenwerking (MvG 4-6);

c. SMQ is 100% aandeelhouder van Qbig en beide zijn nauw verweven, de (indirect) bestuurder van beide vennootschappen heeft in de hand dat Qbig wanpresteert jegens Goglio in de leveringsovereenkomst en SMQ incasseert van Goglio in de licentieverhouding (cva 3, 15, MvG 7, 9, 16);

d. beide overeenkomsten zijn financieel met elkaar verweven. Partijen overlegden jaarlijks over de wijze waarop de over en weer bestaande betalingsverplichtingen in onderlinge samenhang moesten plaatsvinden. Voor 2011 spraken Goglio, SMQ en Qbig af dat Goglio SMQ in tranches zou betalen en dat SMQ dezelfde dag doorbetalingen aan Qbig zou doen, zodat Qbig Goglio zou betalen. Voor Goglio was de noodzaak voor die afspraak de constante schuldpositie van Qbig en SMQ en Qbig stelden voor 2012 hetzelfde voor (cva 16-17, 20, 24, MvG 9, 17 en 24, akte Goglio 24 maart 2015 16-18, plta h.b. 32-38).

Een zelfstandige klacht ligt hier niet in besloten; dat is wel het geval in de nadere subonderdelen.

Subonderdeel 2.2 klaagt namelijk dat het hof heeft miskend dat moest worden beoordeeld of de ingeroepen rechtsverhoudingen (de licentieovereenkomst en de leveringsovereenkomst) zodanige samenhang vertonen dat de tekortkoming van Qbig jegens Goglio de opschorting van de betalingsverplichting van Goglio jegens SMQ rechtvaardigde. Daartoe is volgens het subonderdeel niet (alleen) relevant of het verband tussen de betreffende verbintenissen nauw genoeg is. Bovendien is het oordeel van het hof onjuist of onvoldoende begrijpelijk op grond van het volgende:

a. niet valt in te zien waarom uit de licentieovereenkomst duidelijk blijkt dat de beide verbintenissen los van elkaar moeten worden gezien. Bovendien is dit niet beslissend voor het antwoord op de vraag wat de consequenties zijn van de samenhang tussen de rechtsverhoudingen waaruit de verbintenissen voortvloeien;

b. het hof heeft de in subonderdeel 2.1 onder b, c en d aangehaalde stellingen niet kenbaar bij zijn oordeel betrokken, terwijl deze stellingen tot de conclusie kunnen leiden dat de ingeroepen rechtsverhoudingen zodanige samenhang vertonen dat de tekortkoming van Qbig jegens Goglio de opschorting van Goglio jegens SMQ rechtvaardigde.

Ook deze klachten moeten volgens mij stranden. Een hier bepleite uitleg was mogelijk geweest, maar is niet gegeven door het hof. Het hof heeft daarbij de door het subonderdeel aangegeven uit te voeren beoordeling niet miskend, maar juist uitgevoerd – alleen is die in het nadeel van Goglio uitgevallen10.. Dat niet zou zijn in te zien waarom uit de licentieovereenkomst blijkt dat de respectieve betalingsverbintenissen los van elkaar moeten worden gezien, miskent dat dit aan de hand van de contractshistorie is toegelicht door SMQ11.. Die toelichting ‘op dit punt’ is naar het feitelijke oordeel van het hof niet deugdelijk weersproken. Die toelichting had volgens het hof de elementen a) dat onder de eerdere licentieovereenkomst betalingsproblemen waren gerezen rond licentievergoedingsbetalingen b) SMQ liquide middelen nodig had ter instandhouding van haar octrooien en c) dat tussen Goglio en Qbig een andere overeenkomst van kracht was waar SMQ niets mee van doen had en partijen daarom bewust hebben afgesproken de respectieve betalingsplichten los te koppelen. Dat het hof daarmee niet kenbaar de in 2.18 onder b. bedoelde stellingen zou hebben betrokken, lijkt mij onjuist: die zijn in de feitelijke weging kennelijk impliciet verworpen en het hof was niet gehouden op alle stellingen van Goglio expliciet in te gaan. De feitelijk vastgestelde afspraak dat bewust de respectieve betalingsplichten los van elkaar moeten worden gezien is voor het hof doorslaggevend en al dan niet nauwe samenhang tussen deze verhoudingen speelt dan geen duidende rol meer. Anders gezegd: of er tussen de overeenkomsten in algemene zin voldoende samenhang bestaat is dan niet beslissend.

Subonderdeel 2.3 bevat een motiveringsklacht tegen dit feitelijke oordeel in rov. 3.7 dat de hiervoor in 2.19 bedoelde toelichting met de elementen a), b) en c) niet deugdelijk door Goglio zou zijn weersproken. Daarmee is het hof volgens de klacht ten onrechte niet in gegaan op de in subonderdeel 2.1 onder b, c en d genoemde stellingen (hiervoor weergegeven in 2.17).

Ook deze klacht wil in wezen een andere feitelijke afweging ingang doen vinden, waarvoor in cassatie geen plaats is. De in subonderdeel 2.1 onder b en c genoemde stellingen zien op de samenhang tussen de leveringsovereenkomst enerzijds en de licentieovereenkomst anderzijds. Over de vraag of (partijen bewust zijn overeengekomen dat) de betalingsverplichtingen uit deze overeenkomsten los van elkaar moeten worden gezien, zeggen deze stellingen niets.

De stelling onder d heeft wel betrekking op de over en weer bestaande betalingsverplichtingen. Uit de ter onderbouwing van deze stelling in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen blijkt dat tussen partijen (op verzoek van Goglio) is afgesproken dat na betaling aan SMQ door Goglio, SMQ deze betaling zou doorstorten naar Qbig, zodat Qbig Goglio kon betalen. Hiermee is echter nog geen sprake van financiële verwevenheid tussen de betalingsverplichting van Goglio aan SMQ en die van Qbig aan Goglio in de door Goglio betoogde zin. De strekking van die afspraak is immers dat Goglio éérst betaalt aan SMQ en dat pas daarna (na doorgeleiding van de betaling door SMQ aan Qbig) Qbig aan Goglio betaalt. Bovendien is in de in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen ook een e-mail van SMQ aan Goglio te vinden waarin onder meer is opgenomen: ‘Het is voor ons echt essentieel dat er geen betalingen aan SMQ worden gebruikt om Qbig rechtstreeks te vereffenen’ (MvG onder 9). Dat het hof de stelling onder d niet uitdrukkelijk bij de beoordeling heeft betrokken, kan het hof dan ook niet met recht worden tegengeworpen.

Onder 2.4 is een louter voortbouwende klacht geformuleerd die stoelt op het slagen van vorige subonderdelen, zodat ook dat niet tot cassatie kan leiden.

Maatstaf beëindiging duurovereenkomst

Het derde onderdeel ziet op de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of SMQ de licentieovereenkomst kon opzeggen en richt zich daarmee tegen rov. 3.8.

De licentieovereenkomst is een duurovereenkomst die voor bepaalde tijd – 15 jaar – is aangegaan. In de licentieovereenkomst is voorzien in een opzegmogelijkheid. Bepalend voor de vraag of en, zo ja, onder welke omstandigheden de overeenkomst kan worden opgezegd, is dan in beginsel wat daarover is overeengekomen. Dat betekent echter niet dat steeds wanneer de contractuele bepalingen over de opzegging zijn nageleefd ook daadwerkelijk (rechtsgeldig) kan worden opgezegd. De opzegging kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn12.. Maar ook op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid kan opzegging conform de contractuele bepalingen in bepaalde gevallen niet zonder meer mogelijk zijn, zo is de meest recente leer van Uw Raad13.:

“Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.”

Het is niet helemaal zeker of dit ook geldt voor overeenkomsten voor bepaalde tijd (de casuïstiek heeft zich begrijpelijkerwijs vooral ontwikkeld bij duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd), maar niet goed valt in te zien waarom hier in de situatie van ons geval een onderscheid gemaakt zou moeten worden met duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd14..

Subonderdeel 3.1 beklaagt als onjuist het oordeel in de derde alinea van rov. 3.8 dat bij een tevoren afgesproken opzegmogelijkheid opzegging pas ontoelaatbaar is in geval sprake is van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Immers ook als wel in een opzegregeling is voorzien, kan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aan opzegging (zonder zwaarwegende grond, of op een bepaald moment of zonder aanbod tot betalingen van (schade)vergoeding) in de weg staan. Indien het oordeel van het hof is gebaseerd op het beroep van Goglio op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dan heeft het hof miskend dat het verplicht was de rechtsgronden aan te vullen, zo besluit dit subonderdeel.

Daar zit iets in. Bezien wij de door het hof uitgevoerde toets nader. Het hof stelt voorop in rov. 3.8 dat het professionele partijen vrij staat zelf afspraken te maken over opzeggingsmodaliteiten, die in beginsel bindend zijn. Het hof constateert dat de opzeggingsmodaliteiten uit het licentiecontract ‘alleszins redelijk’ zijn: na een concrete sommatie met een duidelijke omschrijving van de tekortkoming heeft de wederpartij 60 dagen de tijd die tekortkoming te herstellen, bij gebreke waarvan opzegging kan volgen die 30 dagen later pas intreedt. Het hof acht 60 dagen hersteltermijn voor achterstallige betaling ruim genoeg en een periode van drie maanden tussen sommatie en daadwerkelijk einde van de overeenkomst ook voldoende voor de opgezegde partij om maatregelen te nemen. Dat een duur van 15 jaar voor ogen stond doet daar niet aan af, nu wanbetaling van royalties bij sluiting van de overeenkomst is geduid als een zwaarwegende grond voor opzegging (rov. 3.8, 2e alinea).

Dan overweegt het hof dat het niet zo is dat SMQ pas tot opzegging mag overgaan na een redelijke afweging van belangen, zoals Giglio aanvoert, omdat de aan te leggen toets die van art. 6:248 lid 2 BW is: zo’n opzegging conform de opzeggingsmodaliteiten is pas ontoelaatbaar als deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 3.8, derde alinea).

Dat laatste is inderdaad te beperkt, zo zagen we hiervoor in 2.24: opzegging conform de contractuele opzeggingsmodaliteiten kan ook op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden niet zonder meer mogelijk zijn. Het hof lijkt dus formeel uit te zijn gegaan van een onvolledige maatstaf15..

De rechtsklacht van subonderdeel 3.1 is zodoende op zich terecht voorgesteld. Maar of deze onvolledige maatstaf hier ook tot cassatie moet leiden, hangt er dunkt mij van af of het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op door Goglio aangevoerde feiten en omstandigheden die maken dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet kon worden opgezegd volgens de opzeggingsmodaliteiten. Anders gezegd is de vraag of het hof materieel wel van de juiste maatstaf is uitgegaan.

Daartoe draagt subonderdeel 3.2 aan dat Goglio zich op het volgende heeft beroepen:

a. het gaat hier om een overeenkomst die voor 15 jaar is gesloten en waarvan nog 12 jaar resteren. In de omstandigheden van het geval, met name het continue overleg tussen partijen en de bevestiging van Goglio dat zij zou betalen, mocht Goglio er op vertrouwen dat een minnelijke oplossing zou volgen en dat de overeenkomst zou worden voortgezet (cva 42-43, MvG 41-49/20 en 76-85, akte Goglio 7 december 2015 10 sub b, plta h.b. 17-19);

b. er is sprake van een geringe tekortkoming (cva 44-46);

c. partijen en Qbig hebben in de loop der jaren veelvuldig overleg gehad over hun meer omvattende handelsrelatie en hebben discussiepunten altijd in onderling overleg opgelost (cva 47/22, MvG 43-44, 49);

d. SMQ ondervond slechts gering nadeel van de tekortkoming van Goglio en wilde voordeel uit de beëindiging trekken, terwijl de beëindiging voor Goglio ingrijpende schadelijke gevolgen heeft (cva 48-50, MvG 42, 46, 48-49, 51-52, 57-68, akte Goglio 24 maart 2015 14-15);

e. de overige omstandigheden van het geval verzetten zich tegen de door SMQ beoogde beëindiging, waaronder met name de openstaande betalingsverplichtingen van Qbig aan Goglio (cva 51, MvG 46-47, 52).

Wanneer wij deze stellingen tegen het licht houden van de door het hof uitgevoerde toets, dan zie ik deze klacht niet slagen. Het hof heeft immers getoetst of de opzegmodaliteiten ‘redelijk’ zijn en daarbij uitdrukkelijk meegewogen dat de overeenkomst voor 15 jaar is gesloten (stelling onder a) en geoordeeld dat de wanbetaling in dit geval als een zwaarwegende grond voor opzegging kwalificeert (stelling onder b). De stellingen van Goglio dat zij mocht vertrouwen op het tussen partijen gevoerde en te voeren overleg en de stellingen van Goglio over de beweegredenen van SMQ voor de opzegging (stelling onder a en onder d) heeft het hof in rov. 3.11 besproken en verworpen. Dat de openstaande betalingsverplichting van Qbig aan Goglio los moest worden gezien van de betalingsverplichting van Goglio aan SMQ, heeft het hof in rov. 3.7 vastgesteld (stelling onder e). In wezen zijn de hier besproken stellingen door het hof – ook al is het zich dat kennelijk niet bewust geweest – feitelijk gehouden langs de meetlat van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zou je kunnen zeggen. Ik zie daar subonderdeel 3.2 op stranden – anders dan Goglio bij s.t. onder 6.9 aandraagt.

Subonderdeel 3.3 bouwt hierop voort met het betoog dat het oordeel van het hof dat de contractuele afspraken op het punt van de opzegging alleszins redelijk zijn, niet afdoet aan de voorgaande klachten. Het oordeel van het hof staat immers in de sleutel van de in subonderdeel 3.1 bestreden onjuiste rechtsopvatting. Bovendien doen de contractuele kwalificatie van een bepaalde tekortkoming als substantial en contractuele termijnen als zodanig niet af aan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de overige ingeroepen omstandigheden van het geval.

Dit komt neer op een herhaling van zetten en uit de behandeling van subonderdelen 3.1 en 3.2 volgt dat ik ook deze klacht niet zie opgaan, nu – hoezeer wellicht naar de letter anders – in wezen door het hof is getoetst langs de maatlat van (ook) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Subonderdeel 3.4 bevat een louter voortbouwende klacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

Matiging

Het vierde onderdeel is gericht tegen rov. 3.10, waarin het hof het beroep van Goglio op matiging van de boete (de break-up fee) heeft afgewezen.

Een contractuele boete kan op grond van art. 6:94 BW worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Het toetsingsmoment is daarbij gelegen na de tekortkoming16.. De rechter dient terughoudend om te gaan met deze matigingsbevoegdheid17.en kan pas tot matiging overgaan als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt18.. Bij de matigingstoets moet een belangenafweging plaatsvinden. Daarbij gaat het niet alleen om het vermogensrechtelijke belang van de schuldeiser, maar kan ook het belang van de schuldeiser bij nakoming meewegen19.. De verhouding tussen de daadwerkelijk geleden schade en de boete is van belang, maar niet beslissend om tot matiging over te gaan20.. Eveneens van belang zijn de aard van de overeenkomst, de inhoud van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen21.. Het oordeel over de vraag of een overeengekomen boete gematigd moet worden, kan in cassatie vanwege het feitelijke karakter ervan maar in beperkte mate worden getoetst. De afwijzing van een verzoek tot matiging zal in de regel minder uitvoerig gemotiveerd hoeven te worden dan de toewijzing van dat verzoek22..

Subonderdeel 4.1 vangt aan met de rechtsklacht dat het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat Goglio haar beroep op matiging niet voldoende heeft onderbouwd met feiten, omstandigheden en bewijsstukken onjuist is, voor zover het hof heeft miskend dat Goglio diverse relevante omstandigheden heeft ingeroepen, zoals de werkelijke schade, de hoogte van de boete en de omstandigheden waaronder de boete is ingeroepen (cva 55-57, MvG 71-72, plta h.b. 4, 24, 39).

Althans is volgens de motiveringsklacht van subonderdeel 4.2 het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd doordat het hof deze omstandigheden niet (kenbaar) bij de beoordeling heeft betrokken. Dat het beroep op deze omstandigheden op zichzelf onvoldoende is onderbouwd, valt volgens de klacht niet in te zien.

Deze klachten zijn volgens mij tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft (terecht) voorop gesteld dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een boetebeding kan worden gematigd. In dat licht heeft het hof vervolgens geoordeeld dat door Goglio niet behoorlijk met feiten, omstandigheden en bewijsstukken waaruit die feiten en omstandigheden blijken is toegelicht en onderbouwd dat zo’n zeer uitzonderlijk geval zich hier voordoet. Dát door Goglio feiten en omstandigheden zijn ingeroepen waaruit volgens Goglio de matiging van de boete zou moeten volgen, heeft het hof niet miskend. Wel heeft het hof die feiten en omstandigheden te licht bevonden. Dat oordeel is feitelijk, rechtens niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk, als we dat nader onder de loep nemen.

Ter onderbouwing van haar beroep op matiging heeft Goglio bij antwoord in eerste aanleg (cva 55-57) alleen aangegeven dat de boete buitensporig en niet proportioneel is gelet op de door de te late betaling geleden schade, die SMQ ook niet heeft onderbouwd, en dat bij matiging alle omstandigheden van het geval in acht moeten worden genomen. Dat zijn algemeenheden (herhaald bij grieven onder 72). Bij grieven onder 71 is een loutere opsomming van veertien stellingen gegeven ter adstructie van haar matigingsberoep23.. Dat dit niet voldoende is geoordeeld, verbaast niet. Een deel van deze stellingen is door het hof in aan rov. 3.10 voorafgaande overwegingen al verworpen of van relevantie ontdaan (stellingen a, b, c, d, e, h, j en l). Dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 september 2013 in het voordeel van Goglio was (stelling f) kan, zonder nadere toelichting, niet als essentiële stelling worden aangemerkt. De stelling dat SMQ geen schade heeft geleden (stelling g) is niet onderbouwd. De stelling dat de schade moet worden gematigd tot het bedrag van verkoop van het Intellectueel Eigendom (stelling i), heeft geen zelfstandige betekenis. Dat er op 21 februari 2013 een betalingstoezegging was (stelling k) is evenmin essentieel, alleen al omdat door het hof is overwogen dat het geheel te wijten is aan de keuze van Goglio om niet te betalen dat de overeenkomst is opgezegd (en de boete verschuldigd werd). Waarom zou helpen dat de licentievergoeding op 23 april 2013 alsnog is voldaan (stelling m) valt evenmin in te zien. Dat was immers te laat, terwijl Goglio bovendien ruimschoots gelegenheid heeft gehad om te betalen vóór kon worden opgezegd. Dat SMQ ‘jarenlang niet heeft voldaan aan haar verplichtingen aan Goglio’ (stelling n), is niet onderbouwd, terwijl ook hiervan de relevantie niet valt in te zien.

Bij pleidooi in appel (plta h.b. 39) is, kort gezegd, naar voren gebracht dat SMQ van ‘twee walletjes’ heeft willen eten en dat zij contractueel werd aangespoord om de licentieovereenkomst op te zeggen. Deze stelling heeft het hof in rov. 3.11 verworpen. In die pleitnota onder 4 en 24 staat niets over matiging, zodat het hof niet verweten kan worden dat het deze stellingen niet bij de beoordeling heeft betrokken.

Ik meen dat het hof zijn verwerping van het beroep op matiging bij die stand van zaken niet nader of anders had behoeven te motiveren, zodat dit subonderdeel faalt.

In subonderdeel 4.3 klaagt Goglio dat zij zich bij pleidooi in hoger beroep24.er op heeft beroepen dat SMQ met de ‘koper van de licenties’ [A] is overeengekomen dat zij de boete zouden verdelen en dat SMQ haar geheimhoudingsplicht uit de licentieovereenkomst heeft geschonden (onder verwijzing naar het zittingsp-v van 7 december 2015, p. 2). Omdat Goglio pas ter zitting kennis heeft kunnen nemen van het MoU (tussen SMQ en [A]) waaruit deze feiten blijken, mocht het hof op dit punt geen verdere onderbouwing van de stellingen van Goglio vergen, zodat het oordeel van het hof dat Goglio haar beroep op de billijkheid onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd, onjuist of onbegrijpelijk is, aldus deze klacht.

Ik zie deze klacht evenmin opgaan, nu het hofoordeel ook anders kan worden begrepen. Het hof heeft dit een en ander kennelijk te speculatief geoordeeld. Zelfs als hetgeen Goglio uit het MoU destilleert feitelijk juist zou zijn, wil dat nog niet zeggen dat dat enkele gegeven zou maken dat het hof op grond van die stellingen tot het oordeel had moeten komen dat hier zich het zeer uitzonderlijke geval voordoet dat de billijkheid matiging van de boete eist. Het is opnieuw een element dat het hof heeft meegewogen, maar kennelijk te licht bevonden en dat is feitelijk en niet onbegrijpelijk (en al helemaal niet onjuist).

Subonderdeel 4.4 klaagt over het ten onrechte passeren van een bewijsaanbod van Goglio ten aanzien van de door haar als gevolg van de opzegging geleden schade. Het oordeel van het hof in rov. 3.10 dat ook hier de ernstige gevolgen van de opzegging waarop Goglio zich beroept door haar niet feitelijk, met bewijsstukken zijn onderbouwd, is volgens de klacht onbegrijpelijk (gemotiveerd). Het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat het bewijsaanbod van Goglio op dit punt niet voldoende concreet of relevant is, is eveneens onbegrijpelijk, nu het bewijsaanbod onmiskenbaar de schade betreft.

Door Goglio is ten aanzien van de gevolgen van de opzegging in hoger beroep gesteld dat zij voor een bedrag van € 309.710,- aan directe schade heeft geleden door betaling aan drie (in het processtuk met naam genoemde) Italiaanse afnemers (akte van 24 maart 2015 onder 14). Vervolgens heeft Goglio aangeboden deze directe schade nader te onderbouwen ‘evenals de indirecte schade (bijvoorbeeld door omzetverlies)’ (diezelfde akte onder 15). In eerste aanleg was door Goglio weinig concreet gesteld dat de omzet van Goglio van € 324 miljoen per jaar mede is gebaseerd op de van SMQ in licentie verkregen technologie, dat deze technologie haar met de opzegging van de licentieovereenkomst is komen te ontvallen en dat om die reden de gevolgen van de opzegging ingrijpend zijn (vgl. cva 49). SMQ heeft het bestaan van deze schade bij gebrek aan wetenschap betwist en daarnaast aangevoerd dat Goglio de schade aan zichzelf heeft te wijten én dat de schade voor SMQ niet voorzienbaar was. Het oordeel van het hof dat Goglio de ernstige gevolgen van de opzegging niet feitelijk, met bewijsstukken, heeft onderbouwd (en dus het beroep op matiging onvoldoende is onderbouwd), is in dat licht bezien niet onbegrijpelijk.

Waar het vervolgens om gaat is of het hof Goglio had moeten toelaten tot bewijslevering op dit punt. In rov. 3.13 heeft het hof het bewijsaanbod van Goglio gepasseerd omdat het niet voldoende concreet is en/of niet ziet op feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het door Goglio gedane bewijsaanbod is, in ieder geval ten aanzien van de directe schade, voldoende concreet. Wanneer deze overweging wordt bezien in samenhang met rov. 3.10, moet echter worden aangenomen dat het hof van oordeel was dat de door Goglio gestelde gevolgen van de opzegging niet tot matiging van de boete zouden kunnen leiden. Anders gezegd, zelfs als Goglio de door haar gestelde directe schade van € 309.710,- en de (niet nader geconcretiseerde) indirecte schade zou hebben geleden, zou dat onvoldoende zijn om het beroep op matiging toe te wijzen.

Daartoe is van belang dat Goglio voor het overige haar beroep op matiging volgens het hof niet behoorlijk had toegelicht en onderbouwd. De matiging zou dan volledig gebaseerd moeten zijn op de gestelde ernstige gevolgen van de opzegging, terwijl daarbij ook moet worden meegewogen i) dat het geheel aan de door Goglio gemaakte keuze om niet te betalen te wijten is geweest dat de overeenkomst is opgezegd en ii) dat Goglio de mogelijkheid had om de schadevergoeding te ontlopen door de rechten te kopen (zie rov. 3.10). Dat het hof onder die omstandigheden het bewijsaanbod dat alleen betrekking had op de door Goglio geleden schade als niet ter zake dienend heeft gepasseerd, is niet onbegrijpelijk.

Het laatste subonderdeel 4.5 klaagt dat het hof de bewijslast verkeerd heeft verdeeld blijkens rov. 3.13. Het hof heeft miskend dat SMQ zich in deze procedure beroept op de rechtsgevolgen van haar opzegging, zodat op haar stelplicht en bewijslast rusten ter zake van de rechtsgeldigheid van de opzegging. Nu de stelling van Goglio dat de opzegging voor haar ernstige gevolgen heeft in dat kader een motivering vormt van haar betwisting van de stelling van SMQ dat de opzegging rechtsgevolg heeft, mocht het hof op haar hooguit de last leggen om tegenbewijs te leveren.

Dit lijkt mij onjuist. Het bewijsaanbod van Goglio waar het hier om gaat ziet op de schade die Goglio zou hebben geleden als gevolg van de opzegging van de licentieovereenkomst. Die schade is relevant i) bij de beoordeling van de vraag of op grond van art. 6:248 BW opzegging in de gegeven omstandigheden mogelijk was en ii) bij het beroep van Goglio op matiging. In beide gevallen rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omvang van die schade op Goglio. Bij dat laatste punt is dit evident. Bij het eerste punt is het SMQ die zich beroept op de rechtsgevolgen van de overeengekomen opzegmogelijkheid, maar Goglio beroept zich op art. 6:248 BW (in aanvullende of beperkende zin) en moet dus in dit verband omstandigheden stellen, onderbouwen en bij betwisting bewijzen die maken dat op grond van art. 6:248 BW opzegging niet mogelijk is25.. Deze klacht gaat zodoende niet op.

Schending hoor en wederhoor

Het vijfde onderdeel ziet op het eerst bij pleidooi in appel door SMQ op bevel van het hof overgelegde MoU.

Het onderdeel klaagt onder 5.1 over schending van hoor en wederhoor: het hof heeft miskend dat de rechter slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Goglio heeft pas ter zitting van dit stuk kennis kunnen nemen en gelegenheid gekregen zich hierover uit te laten, waarna de behandeling is gesloten.

Voor zover het hof van oordeel is geweest dat Goglio voldoende gelegenheid heeft gekregen tot kennisneming van en uitlating over het MoU, is dit oordeel onjuist en onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zo klaagt het onderdeel onder 5.2. Het gaat om een stuk in het Engels van meerdere pagina’s met een juridisch-technisch karakter, terwijl van de Italiaanse vertegenwoordigers van Goglio moest worden verondersteld dat zij het Engels beperkt machtig waren en er naar de aard beperkte kennisname en overleg mogelijk was.

Tot slot betoogt het onderdeel onder 5.3 dat het hof heeft miskend dat uit het arrest of proces-verbaal moet blijken dat het er op heeft gelet dat voldaan is aan de eis dat Goglio voldoende kennis heeft kunnen nemen van het MoU en zich daarover heeft kunnen uitlaten. In het bijzonder blijkt niet hoe lang de schorsing heeft geduurd, onder welke omstandigheden de schorsing heeft plaatsgevonden en of aan Goglio is gevraagd of zij op deze wijze voldoende op het stuk heeft kunnen reageren.

Ik bespreek deze klachten gezamenlijk.

In het proces-verbaal van de zitting van 7 december 2015 is over het MoU het volgende opgenomen:

“Het hof gelast SMQ het Memorandum of Understanding over te leggen. Dit Memorandum of Understanding is, tezamen met de daaraangehechte e-mail van Gijs Geerlings aan Elmar Oostveen en Jaap Sondaar van 13 februari 2013 en het antwoord daarop van 14 februari 2013, aan het onderhavige proces verbaal gehecht.

Het hof gelast SMQ toe te laten dat mr. Vink en de verschenen personen aan de zijde van Goglio het Memorandum of Understanding inzien.

De voorzitter schorst de zitting om mr. Vink en de verschenen personen aan de zijde van Goglio de gelegenheid te geven het Memorandum of Understanding door te nemen.

Na hervatting van de zitting, maakt mr. Vink de volgende opmerkingen met betrekking tot het Memorandum of Understanding:

(….)”

Hieruit blijkt duidelijk dat het hof de advocaat (mr. Vink) en vertegenwoordigers van Goglio de gelegenheid heeft geboden het MoU in te zien en de zitting heeft geschorst zodat zij het stuk konden doornemen. Na hervatting van de zitting zijn door de advocaat van Goglio (acht) inhoudelijke opmerkingen over het MoU gemaakt, die zijn neergelegd in het proces-verbaal van de zitting. Dat Goglio hiermee onvoldoende gelegenheid heeft gehad om van het MoU kennis te nemen en zich daarover uit te laten, valt niet zonder meer in te zien. Er blijkt ook niet dat partij Goglio, die door een advocaat werd bijgestaan, tegen deze gang van zaken heeft geprotesteerd of te kennen heeft gegeven nog gelegenheid te willen zich hier nader over uit te laten. Dat stelt het cassatiemiddel ook niet26..

Daarbij teken ik aan dat het MoU een stuk is van ongeveer twee en een halve pagina en daarmee niet van een dusdanige lengte is dat bij voorbaat duidelijk is dat een voldoende kennisname daarvan in een schorsing ter zitting niet mogelijk is. Het stuk is weliswaar in het Engels opgesteld, maar dit is niet een zodanig vreemde taal dat het hof ervan uit had moeten gaan dat de vertegenwoordigers noch de advocaat van een internationaal opererend concern als Goglio deze taal (voldoende) machtig waren. Dit laatste geldt te meer omdat het onderhavige geschil gaat om een in het Engels opgestelde licentieovereenkomst. Bovendien had van de advocaat van Goglio verwacht mogen worden dat, als het een probleem was dat het stuk in het Engels was opgesteld, hij dat op zitting aan het hof kenbaar zou hebben gemaakt en ook hiervan is niet gebleken.

Het vijfde onderdeel faalt daarmee in al zijn subonderdelen.

Uitleg MoU

Het zesde onderdeel klaagt over het oordeel van het hof over de inhoud van het MoU en richt zich daarmee tegen rov. 3.11 en 3.12.

Onder 6.1 zijn daartoe alleen klachten opgenomen die voortbouwen op het vijfde onderdeel: niet stand zou kunnen houden op grond van de klachten van onderdeel 5 dat het hof in rov. 3.11 oordeelt dat uit het MoU niet blijkt dat de verkoop van de IE-rechten aan [A] al voor de ingebrekestelling van 6 februari 2013 werd voorbereid en dat de opzegging van de licentieovereenkomst daarin enige rol zou hebben gespeeld. Deze klachten behoeven hier geen afzonderlijke bespreking. Zij falen op dezelfde gronden als aangegeven bij onderdeel 5.

Het onderdeel klaagt verder onder 6.2 allereerst dat het oordeel van het hof in rov. 3.11 dat uit het MoU niet blijkt dat de verkoop van IE-rechten aan [A] al voor de ingebrekestelling van 6 februari 2013 werd voorbereid onbegrijpelijk is, nu de e-mailwisseling waarvan het MoU een bijlage is dateert van 13/14 februari 2013 en daarin is opgenomen dat ‘het even heeft geduurd’ voordat het stuk is getekend, dat sprake is geweest van ‘obstakels’ en dat in deze e-mailswisseling wordt verwezen naar een eerdere ‘handshake’.

Deze klacht kan niet slagen. Allereerst geldt dat het hof overweegt dat uit het Memorandum of Understanding niet blijkt dat de verkoop van IE-rechten aan [A] al voor de ingebrekestelling van 6 februari 2013 werd voorbereid. Dat oordeel is feitelijk niet onjuist en daarmee ook niet onbegrijpelijk. In de e-mailwisseling waarnaar het onderdeel refereert is inderdaad opgenomen wat de klacht aanhaalt. Dat baat Goglio echter niet, reeds omdat niet blijkt dat door Goglio ter onderbouwing van haar standpunt dat de verkoop van de IE-rechten al voor de ingebrekestelling werd voorbereid naar deze e-mailwisseling is verwezen. De cassatiedagvaarding noemt in ieder geval geen vindplaatsen van een dergelijke stellingname. Het hof hoefde derhalve geen acht te slaan op de inhoud van de e-mailwisseling. Bovendien is het oordeel van het hof ook niet onbegrijpelijk als de inhoud van de e-mailwisseling wél bij de beoordeling wordt betrokken. Tussen de ingebrekestelling van 6 februari 2013 en de e-mailwisseling van 13 en 14 februari 2013 zit immers een week, zodat niet valt uit te sluiten dat de eerdere ‘handshake’ (daags) na de ingebrekestelling heeft plaatsgevonden en het daarna ‘even heeft geduurd’ door ‘obstakels’, zodat het MoU zelf niet eerder dan een week nadien is getekend.

Verder klaagt subonderdeel 6.2 dat het oordeel in rov. 3.11 dat uit het MoU niet blijkt dat de opzegging van de licentieovereenkomst enige rol heeft gespeeld bij de verkoop van de IE-rechten onbegrijpelijk is. Dit omdat het MoU op verschillende plaatsen melding maakt van de contractuele rechtspositie van Goglio ten aanzien van de octrooien en de relevantie daarvan voor een transactie tussen SMQ en [A].

Dat het MoU op verschillende plaatsing melding maakt van de contractuele rechtspositie van Goglio ten aanzien van de octrooien en de relevantie daarvan voor een tussen SMQ en [A] te sluiten overeenkomst over de verkoop van deze octrooien, is natuurlijk niet vreemd. Dit dwingt in het bijzonder niet tot de conclusie dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de opzegging van de licentieovereenkomst enige rol heeft gespeeld bij de verkoop van de IE-rechten. Dat zou pas zo kunnen zijn indien het MoU op een of andere wijze (al dan niet indirect) refereert naar de opzegging van de licentieovereenkomst. De in de cassatiedagvaarding aangehaalde punten van het MoU waar Goglio wordt genoemd zien echter helemaal niet op de opzegging van de licentieovereenkomst. De punten gaan over het ‘right of first refusal’ van Goglio (eerste alinea en onder 12) of het bestaan van de licentieovereenkomst (eerste alinea en onder 4). Daarnaast wordt gesproken over de minimum fee die Goglio op grond van de licentieovereenkomst verschuldigd is (in de zin dat Goglio die na overdracht van de IE-rechten aan [A] in plaats van aan SMQ aan Scholte verschuldigd zou zijn) en wordt de break-up fee aangehaald voor het geval Goglio gebruik maakt van haar recht om de licentieovereenkomst op te zeggen (onder 6). Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.

Onder 6.3 klaagt het onderdeel dat de in rov. 3.12 door het hof gegeven uitleg aan grief I, te weten dat deze (alleen) ziet op onrechtmatige misleiding, onbegrijpelijk is. Eveneens onbegrijpelijk is het kennelijke oordeel van het hof in rov. 3.11 dat het beroep van Goglio op de verkoop van de IE-rechten en het MoU (louter) in het kader van die grief moet worden geplaatst. Dit beroep van Goglio ondersteunt namelijk ook haar betoog dat SMQ zich niet zonder meer op de overeengekomen opzeggingsmogelijkheid kan beroepen, zoals met name blijkt uit grief F.

Onduidelijk is welk belang Goglio heeft bij deze klachten. Het hof heeft immers het standpunt van Goglio dat, kort gezegd, door SMQ een complot is gesmeed om de licentieovereenkomst met Goglio op te kunnen zeggen en zo de IE-rechten te kunnen te verkopen, in algemene zin verworpen. Dat het hof dit standpunt dan wel van doorslaggevend belang zou hebben geacht in het kader van het betoog van Goglio dat SMQ zich niet zonder meer op de overeengekomen opzeggingsmogelijkheid kan beroepen, ligt geheel niet in de rede. De klachten kunnen daarmee niet tot cassatie leiden.

De voorwaarde waaronder het incidentele cassatiemiddel is ingesteld, is in mijn optiek vervuld, nu ik subonderdelen 1.3 en 1.4 terecht acht voorgedragen. Het voorwaardelijk incidenteel beroep omvat vier onderdelen.

Samenhang rechtsverhoudingen

Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel in rov. 3.7 dat vaststaat dat sprake is van samenhang tussen de verhouding van Goglio met SMQ en de verhouding van Goglio met Qbig, nu de licentieovereenkomst een driepartijenovereenkomst is. Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het onderdeel werkt dit uit in diverse subonderdelen.

Onder 1.1 betoogt het onderdeel dat de licentieovereenkomst door Qbig uitsluitend en alleen in de hoedanigheid van mede-licentiehouder is ondertekend en om te waarborgen dat de tussen SMQ [bedoeld zal zijn Qbig] en Goglio gemaakte afspraken zouden worden vastgelegd in een separate overeenkomst, zoals bepaald in art. 6 van de licentieovereenkomst. Bij de uitvoering van de licentieovereenkomst was er een strikte scheiding in de rechtsverhouding tussen SMQ en Goglio, Qbig en Goglio en SMQ en Qbig, hetgeen ook door partijen was beoogd. Goglio was zich er steeds ook terdege van bewust dat zij met SMQ en Qbig afzonderlijk zaken deed en dat dit twee van elkaar te onderscheiden partijen waren. In het licht van de stellingen van SMQ en de door haar aangehaalde producties, heeft het hof ten onrechte en in strijd met art. 149 Rv vastgesteld dat sprake is van samenhang tussen de rechtsverhouding van Goglio met SMQ enerzijds en van Goglio met Qbig anderzijds nu de licentieovereenkomst een driepartijenovereenkomst is.

Het hier bestreden oordeel houdt niet meer in dan dat er samenhang bestaat tussen de verhouding van Goglio met SMQ en de verhouding van Goglio met Qbig, nu de licentieovereenkomst een driepartijenovereenkomst is. Het hof laat zich met dit oordeel nog niet uit over hoe nauw die samenhang is en wat daarvan de gevolgen zijn. Dát er enige samenhang bestaat tussen de genoemde verhoudingen laat zich moeilijk ontkennen, gelet op de – door het hof terecht aangehaalde – omstandigheid dat de licentieovereenkomst tussen deze drie partijen is gesloten (de drie partijen worden ieder als partij bij de overeenkomst aangeduid en hebben ieder de overeenkomst ondertekend). De door Goglio in de cassatiedagvaarding aangehaalde stellingen en omstandigheden zien hoofdzakelijk op hóe nauw de samenhang is tussen de licentieovereenkomst enerzijds en de tussen Goglio en Qbig gesloten leveringsovereenkomst anderzijds. Daar gaat het hier bestreden oordeel van het hof echter niet over, terwijl het hof in het vervolg van rov. 3.7 SMQ op het punt van de samenhang tussen de betalingsverplichtingen uit de licentieovereenkomst en de betalingsverplichtingen uit de leveringsovereenkomst gelijk heeft gegeven (zie ook de bespreking van onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel). De klacht kan dan ook niet slagen.

De klachten onder 1.2 delen het lot van het voorgaande subonderdeel, nu dit in feite dezelfde klachten betreffen, maar dan verpakt als motiveringsklachten.

Onder 1.3 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het enkele feit dat Qbig als derde de licentieovereenkomst heeft mede ondertekend, niet zonder meer meebrengt dat de overeenkomst een driepartijenovereenkomst is en dat er samenhang tussen de verhouding van Goglio met SMQ en van Goglio met Qbig bestaat.

Gelet op de omstandigheid dat Qbig de licentieovereenkomst heeft ondertekend en in de licentieovereenkomst als partij bij die overeenkomst wordt genoemd, had door SMQ nader moeten worden toegelicht waarom het hof desondanks niet tot de slotsom had mogen komen dat de overeenkomst een driepartijenovereenkomst is en dat er dus (enige) samenhang tussen de verhouding van Goglio met SMQ en van Goglio met Qbig bestaat. Een dergelijke toelichting ontbreekt, zodat de klacht niet kan slagen.

Onder 1.4 klaagt het onderdeel dat het voorgaande te meer klemt in het licht van het oordeel van het hof dat Goglio niet deugdelijk heeft weersproken dat de betalingsverplichtingen over en weer los van elkaar moeten worden gezien. Dit maakt het rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat sprake is van samenhang tussen de verhouding van Goglio met SMQ en van Goglio met Qbig. Laatsgenoemd oordeel is, in het licht van de in subonderdeel 1.1 bedoelde stellingen, onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig volgens deze klacht.

Het subonderdeel gaat er ook hier van uit dat het hof consequenties heeft verbonden aan het oordeel dat er samenhang bestaat tussen de verhouding Goglio-SMQ en Goglio-Qbig. Als gezegd is dat niet het geval en heeft het hof alleen willen vaststellen dat er enige samenhang bestaat tussen deze rechtsverhoudingen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat partijen de over en weer geldende betalingsverplichtingen uitdrukkelijk los van elkaar hebben willen zien en dat om die reden het verweer van Goglio dat zij niet hoefde (of kon) betalen aan SMQ zolang Qbig niet aan haar had betaald, niet opging. Deze oordelen van het hof zijn geenszins onbegrijpelijk en ook niet innerlijk tegenstrijdig (en bovendien in het voordeel van SMQ).

MoU

Het tweede onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte de (inhoud van het) MoU bij de beoordeling heeft betrokken, althans dat dit onbegrijpelijk is. Het onderdeel werkt dit uit in diverse subonderdelen.

Onder 2.1.a voert het onderdeel aan dat Goglio eerst in haar akte ten behoeve van het pleidooi op 7 december 2015 een beroep heeft gedaan op het MoU. Het hof had dan ook het verzoek van Goglio27.om het MoU te mogen overleggen als tardief moeten weigeren, nu het strekte ter onderbouwing van een nieuw aan te voeren grief. Voor zover het hof van oordeel was dat SMQ haar primaire verweer dat dit verzoek tardief was had prijsgegeven, is dat oordeel rechtens onjuist en onbegrijpelijk volgens subonderdeel 2.1.b.

In rov. 3.3 geeft het hof duidelijk aan wat wel en niet tardief wordt geacht in Goglio’s akte van 7 december 2015: geen eis in reconventie en nieuwe grieven, maar wel wat kan gelden als ‘een nadere toelichting van de reeds eerder betrokken stellingen en geformuleerde grieven’. Daar valt volgens het hof kennelijk ook onder wat in die akte (voor het eerst) naar voren is gebracht ten aanzien van het MoU. Dat feitelijk oordeel van het hof (uitleg gedingstukken) is niet onjuist of onbegrijpelijk. In de akte is door Goglio een beroep gedaan op het MoU ter toelichting van haar betoog dat SMQ welbewust en met voorbedachte rade de licentieovereenkomst heeft willen opzeggen (zie onder 3 en 4 van die akte). Dat betoog heeft Goglio met grief F ook al bij grieven gevoerd (zie bijv. MvG 60). Van een als tardief aan te merken nieuwe grief is dan ook geen sprake.

De klacht dat het hof van oordeel was dat SMQ haar primaire verweer dat het verzoek om het MoU over te leggen tardief was gedaan had prijsgegeven, mist feitelijke grondslag (vgl. in dat verband ook rov. 3.3), zodat ook subonderdeel 2.1.b moet sneuvelen.

Het onderdeel klaagt vervolgens onder 2.2.a, kort gezegd, dat het oordeel van het hof in strijd is met de twee conclusie-regel (de onder 2.1 bedoelde stellingen zijn ten onrechte niet als nieuwe groef aangemerkt) en dat voor zover het hof van oordeel was dat SMQ kon worden geacht zich niet te verzetten tegen de nieuwe grief bij pleidooi (een erkende uitzondering op de twee-conclusieregel), dat oordeel onbegrijpelijk is, subonderdeel 2.2.b.

Dit mist feitelijke grondslag, nu, zoals bij de bespreking van subonderdeel 2.1 aan de orde kwam, het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat hetgeen Goglio naar voren heeft gebracht ten aanzien van het MoU een toelichting betrof op reeds eerder betrokken stellingen en geformuleerde grieven, zodat van nieuwe grieven of het aannemen van een uitzondering met betrekking tot het toelaten van een nieuwe grieven geen sprake is.

Onder 2.3 klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte aan het voorgaande voorbij heeft gezien, althans zijn arrest niet naar de eisen der wet met reden heeft omkleed. Dit nu uit het arrest niet kan worden opgemaakt of, dat en op grond waarvan het hof van oordeel is geweest dat deze stellingname van Goglio niet als nieuwe grief kwalificeert.

Voor zover deze klacht voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, deelt zij dat lot. Het hof heeft verder in rov. 3.3 gemotiveerd hoe met de akte van 7 december 2015 van Goglio zal worden omgegaan. Daarbij heeft het hof inderdaad niet per stellingname van Goglio in die akte uitgewerkt of dit al dan niet een nieuwe grief inhield. Uit het feit dat het hof het MoU in rov. 3.11 betrekt bij de bespreking van de stellingen van Goglio dat SMQ een complot gesmeed zou hebben om de overeenkomst met Goglio op te zeggen en zo de octrooien te kunnen verkopen, blijkt voldoende duidelijk dat het hof van oordeel was dat hetgeen Goglio in de akte van 7 december 2015 over het MoU naar voren bracht een toelichting was op die stellingname (die als gezegd al aan de orde was gekomen bij grief F). Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden.

Verplichting tot opzegging?

Het derde onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12 in passing dat SMQ op zichzelf belang had bij de opzegging omdat zij zich jegens [A] als koper van de octrooien tot opzegging had verplicht. Volgens het onderdeel is dit oordeel ten onrechte gegeven en bovendien onbegrijpelijk.

Daartoe brengt SMQ in subonderdeel 3.1 naar voren dat zij bij herhaling heeft gesteld (MvA 79, 88, 99 e.v., 121 e.v., antwoordakte 7 december 2015 17 t/m 36, 38 t/m 41, plta h.b. 24 t/m 28) dat zij zich op grond van het MoU niet had verplicht om de licentieovereenkomst met Goglio op te zeggen, maar dat SMQ en [A] deze juist wilden voortzetten (en zij inkomsten zou mislopen du moment [A] de licentie zou overnemen en Goglio de licentie zou opzeggen). Dit strookt ook met de inhoud van het MoU. Het oordeel van het hof is bovendien innerlijk tegenstrijdig met de vaststelling dat de verkoop aan [A] ten tijde van de ingebrekestelling nog niet was voorbereid en dat opzegging van de licentieovereenkomst daarbij geen rol heeft gespeeld.

Dat het hof zijn oordeel dat SMQ zich jegens [A] had verplicht om de licentieovereenkomst op te zeggen heeft gebaseerd op het MoU, blijkt niet uit het arrest. Het partijdebat in hoger beroep is er over gegaan of de Assignment Agreement (de uiteindelijk tussen SMQ en [A] gesloten overeenkomst tot overdracht van de octrooien c.a., gedateerd op 4 maart 2014 – bijna een jaar na de opzegging van de licentieovereenkomst) een dergelijke verplichting voor SMQ in het leven riep. Zie p. 5 van de akte van Goglio van 7 december 2015, waar deze stelling wordt geponeerd en de akte van SMQ van 7 december 2015 onder 32, waar dit wordt betwist (moeilijk valt in te zien hoe een overeenkomst tot een opzegging kan verplichten die al een jaar eerder heeft plaatsgevonden). Voor zover het onderdeel aanneemt dat het oordeel van het hof is gebaseerd op het MoU, mist het dan ook feitelijke grondslag.

Voor zover het oordeel is gebaseerd op de hiervoor bedoelde stellingname van Goglio bij akte van 7 december 2015 en de klachten zo begrepen moeten worden dat ze hierop zien, is op zichzelf terecht geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat SMQ bij de opzegging belang had omdat zij zich jegens [A] tot opzegging had verplicht. Een dergelijke verplichting tot opzegging kan, zoals SMQ terecht naar voren heeft gebracht, niet gebaseerd zijn op de bijna een jaar ná de gedane opzegging tot stand gekomen Assignment Agreement. In het MoU is een dergelijke verplichting niet terug te vinden. Door SMQ is juist bij herhaling gesteld dat octrooien mét een licentieovereenkomst meer waard zijn dan zonder een dergelijke licentieovereenkomst en dat zij dus nadeel heeft ondervonden van het opzeggen van de licentieovereenkomst28.. Dit alles maakt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, het oordeel van het hof op zich niet begrijpelijk is op dit punt.

Wat evenwel het belang van SMQ bij deze klacht is, vermag ik niet in te zien. Het hof overweegt ook dat dit langs de kern van de zaak heen gaat en heeft geoordeeld in rov. 3.12 dat ook waar SMQ belang had bij de opzegging omdat zij zich jegens [A] tot opzegging had verplicht, uitgangspunt is dat SMQ de licentieovereenkomst mocht opzeggen als de contractueel voorgeschreven voorwaarden vervuld waren. Deze klacht kan zodoende voor zover ik deze begrijp niet tot cassatie leiden.

Onder 3.2 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat het MoU een voorovereenkomst is, die niet is bedoeld om juridische binding te creëren.

Deze klacht kan al niet slagen omdat uit het middel niet blijkt dat ten overstaan van het hof is gesteld dat het MoU een voorovereenkomst zonder juridische binding betrof. Het is niet zo dat in zijn algemeenheid kan worden volgehouden dat een MoU nooit juridisch kan binden, omdat dat in ons consensuele stelsel een kwestie van uitleg is29..

Subonderdeel 3.3 klaagt dat het hof SMQ ten onrechte niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het (klaarblijkelijke) voorshands gegeven oordeel dat SMQ bij de opzegging met Goglio belang had omdat zij zich zich jegens koper [A] tot opzegging had verplicht.

Nu door het hof is geoordeeld dat ook als SMQ zich jegens de koper tot opzegging had verplicht, SMQ de licentieovereenkomst mocht opzeggen als de contractueel voorgeschreven voorwaarden waren vervuld, bestond er voor het hof geen aanleiding om SMQ toe te laten tot het bedoelde tegenbewijs. Dergelijk tegenbewijs zou immers niet ter zake dienend zijn. Bij deze klacht heeft SMQ dan ook opnieuw geen belang.

Proceskosten

Het vierde onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte ambtshalve toepassing heeft gegeven aan art. 1019h Rv en de indicatietarieven in IE-zaken door in het dictum een bedrag van € 15.580,- voor salaris advocaat te bepalen (onder a). Het hof heeft hiermee volgens het onderdeel miskend dat art. 1019h Rv hier toepassing mist (onder b).

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag, nu uit niets blijkt dat het hof art. 1019h Rv zou hebben toegepast. Het door het hof toegekende bedrag aan salaris strookt, zoals de s.t. van de zijde van Goglio terecht voorrekent in 13.2, met een toekenning van vier punten salaris tegen het reguliere liquidatietarief van € 3.895,- per punt (tarief VII)30..

Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal