HR, 18-10-2019, nr. 18/03168

Feiten

Het hof heeft geen feiten vastgesteld. De hierna vermelde feiten zijn ontleend aan het vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 december 2016.1.

Verweerder in cassatie (hierna: de man) en eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: de vrouw) zijn op 15 april 1997 te Wassenaar met elkaar gehuwd, in algehele gemeenschap van goederen.

Per 16 januari 2008 is de man samen met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) het horecabedrijf [het strandpaviljoen] , gedreven aan [a-straat 1] te [vestigingsplaats] (hierna: het strandpaviljoen) gaan exploiteren. Tevens is hij met [betrokkene 1] gaan samenwerken in een vennootschap onder firma. Deze samenwerking met [betrokkene 1] is per 1 januari 2010 beëindigd.

De man en de vrouw hebben de exploitatie van het strandpaviljoen op 1 januari 2010 met elkaar voortgezet in de vorm van een vennootschap onder firma (hierna: de man-vrouw vof). Zij hebben daartoe een schriftelijke overeenkomst gesloten genaamd “akte van vennootschap onder firma”.

De jaarrekening van 2010 van de man-vrouw vof houdt onder meer het volgende in:

“ (...) Niet in de balans opgenomen verplichtingen

Huurovereenkomst strandpaviljoen

Er is een overeenkomst aangegaan voor de duur van 6 jaar voor het huren van een strandpaviljoen aan de [a-straat] , te [vestigingsplaats] . Deze huurovereenkomst loopt van 2 januari 2009 tot en met 2 januari 2015. Na de huurperiode van 6 jaar wordt de verhuur zonder opzegging doorgezet voor wederom een periode van 6 jaar, en zo ver volgend.

De jaarlijkse huurverplichting bedraagt ultimo 2010 € 51.000. (…)”

De jaarrekening van 2011 van de man-vrouw vof houdt onder meer het volgende in:

“(…)

Niet ui[t] de balans blijkende verplichtingen

(…)

Huurovereenkomst [a-straat]

V.o.f. [A] heeft een huurovereenkomst gesloten met V.o.f. [het strandpaviljoen] . De overeenkomst is ingegaan op 02-01-2009. De verplichting voor 2012 bedraagt circa € 51.000. Na deze datum wordt de verhuur zonder opzegging wederom voortgezet voor een periode van 6 jaar. De overeenkomst heeft een tijdelijke looptijd en een optierecht van koop.

(...)”

De jaarrekeningen van 2012 en 2013 bevatten een vergelijkbare passage als de jaarrekening van 2011.

Medio augustus 2014 is op naam van de man en de vrouw, handelend als vennoten van de man-vrouw vof alsmede voor zichzelf, bij Rabobank ten behoeve van de aankoop van het strandpaviljoen alsmede voor werkkapitaal een geldlening van € 100.000 en een krediet van € 30.000 afgesloten.

Op verzoek van de vrouw heeft het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau B.V. onderzocht of de namens haar geplaatste handtekeningen onder de overeenkomst van geldlening met Rabobank van haar afkomstig zijn. Na forensisch schriftonderzoek heeft de deskundige in zijn rapport van 22 maart 2016 geconcludeerd dat de handtekeningen die namens de vrouw onder de overeenkomst met Rabobank staan geen echte handtekeningen van de vrouw zijn.

Op 15 januari 2015 heeft de levering van het strandpaviljoen aan de man en de vrouw, voor zich in privé en als vennoten van de man-vrouw vof, plaatsgevonden. De akte van levering houdt onder meer in:

“ AKTE VAN LEVERING

Heden, vijftien januari tweeduizend vijftien, verschenen voor mij, mr. Jeannine Antoinette Cecile Geurts, notaris te Wassenaar:

b. [betrokkene 3] (...)

ten dezen handelend:

a. voor zich in privé; en

b. als enige vennoten van de vennootschap onder firma: V.O.F. [het strandpaviljoen] : gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende aan [a-straat 1] te [vestigingsplaats] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken, onder nummer [001] , hierna allen tezamen genoemd: verkoper;

b. [de vrouw] (...)

met elkaar gehuwd (...)

ten deze handelend:

a. voor zich in privé, en

b. als enige vennoten van de vennootschap onder firma: [A] , gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende aan [a-straat 1] te [vestigingsplaats] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken Haag, onder nummer [002] , hierna allen tezamen genoemd: koper.

De verschenen personen verklaarden:

LEVERING en GEBRUIK

Verkoper, heeft blijkens een met [de man] , voornoemd, en [betrokkene 1] , destijds samen vormende de vennootschap onder firma: [A] , op zestien januari tweeduizend acht gesloten koopovereenkomst verkocht na te melden onderneming met toebehoren.

[betrokkene 1] , voornoemd, is uit de vennootschap onder firma: [A] , getreden, waarna [de vrouw] mede vennote werd van laatstbedoelde vennootschap onder firma.

Blijkens de aan deze akte gehechte verklaring heeft [betrokkene 1] , voornoemd, OM NIET afstand gedaan van zijn recht tot het mede kopen van na te melden onderneming.

Vervolgens zijn de comparanten, handelend voor zich en in kwaliteit als gemeld overeengekomen, dat [de vrouw] , voornoemd, als mede-koper van na te melden onderneming zal optreden.

Op grond van het vorenstaande levert de verkoper bij deze aan de koper, die blijkens voormelde overeenkomsten van verkoper heeft gekocht en bij deze aanvaardt, ten behoeve van de vennootschap onder firma: [A] :

het bedrijf met het afbreekbare strandpaviljoen, inventaris en alle verdere toebehoren genaamd Paviljoen [het strandpaviljoen] ( [A] ), gelegen te [vestigingsplaats] , [a-straat 1],

alles zoals aan partijen ten volle bekend en zoals nader omschreven in de eerder gesloten huurovereenkomst, waarvan eveneens een kopie aan deze akte is gehecht, hierna ook te noemen het verkochte, door koper te gebruiken als strandpaviljoen.

De verkoper verklaart dat onder de verkoop uitdrukkelijk is begrepen:

a. de vergunning van de gemeente Wassenaar tot het ter plaatse hebben en exploiteren van het strandpaviljoen. De rechten uit die vergunning worden bij deze door de verkoper aan de koper overgedragen en door de koper aanvaardt;

b. de rechten voortvloeiende uit de overeenkomst met de Staat der Nederlanden tot het huren of gebruiken van het deel van het strand waarop het paviljoen is gebouwd. (...)

KOOPPRIJS, VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN

De koopprijs bedraagt tweehonderdvierennegentigduizend euro (€ 294,000,00), welk bedrag door koper is voldaan door storting op een kwaliteitsrekening ten name van Willebois Notariaat (voorheen notariskantoor Geurts & Partners).

Verkoper verleent koper kwitantie voor de betaling van de koopprijs. (...)

BEPALINGEN

kosten en belastingen

Artikel 1

1. Alle kosten van de overdracht, zijn voor rekening van koper.

2. Wegens de levering van het verkochte is geen omzetbelasting verschuldigd (...) tijdstip feitelijke levering, baten en lasten, risico

Artikel 2

1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte vindt plaats terstond na de ondertekening van deze akte.

2. Vanaf dat tijdstip komen de baten de koper ten goede, zijn de lasten voor zijn rekening en draagt hij het risico van het verkochte.

3. De koper is als huurder van het gekochte volkomen bekend met de onderneming en met de conditie van het strandpaviljoen, zodat door verkoper ter zake geen nadere garanties worden gegeven. (…)”

Eiser tot cassatie onder 2 is een neef van de vrouw (hierna aangeduid als: de neef). In 2008 en 2009 heeft de neef incidenteel bij het strandpaviljoen gewerkt. Sinds 2010 heeft hij daar fulltime gewerkt.

Sinds 2009/2010 hebben de man, de vrouw en de neef gesproken over een mogelijke toetreding van de neef tot de man-vrouw vof. De man, de vrouw en de neef zijn ook met elkaar gaan samenwerken en zij hebben op enig moment afgesproken dat de neef per 1 januari 2015 25% van het kapitaal in de man-vrouw vof zou verwerven. Hij zou daarvoor in elk geval een bedrag van € 100.000 betalen. De neef heeft ten tijde van het vonnis van de rechtbank in elk geval € 35.000 voldaan.

In de loop van 2015 is er een concept vof-contract (hierna: het concept) opgesteld. Het concept, opgesteld door de boekhouder van de man, houdt onder meer het volgende in:

“ AKTE VAN VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA

De ondergetekenden:

1. [de vrouw] (...), hierna te noemen vennoot sub 1

en

2. [de man] (...), hierna te noemen vennoot sub 2

3. [de neef] (...), hierna te noemen vennoot sub 3

in aanmerking nemende:

dat

• de ondergetekenden, hierna te noemen “vennoten” met ingang van 1 januari 2015 met elkander een vennootschap onder firma zijn aangegaan teneinde voor gezamenlijke rekening en onder gemeenschappelijke naam de exploitatie van een Strandpaviljoen. (...)

NAAM EN ZETEL

Artikel 1

De vennootschap draagt de naam: [A] V.O.F.” met Kvk nr. [002] en is gevestigd te [vestigingsplaats] en kan ook elders vestigingen hebben.

DOEL

Artikel 2

De vennootschap heeft ten doel:

1. De exploitatie van een strandpaviljoen; (...)

DUUR

1. De vennootschap is aangegaan per 1 januari 2015 en duurt voort voor onbepaalde tijd. (...)

INBRENG

Artikel 3

1. Door de vennoot sub 1, sub2 en sub 3 wordt ingebracht:

Arbeid, kennis en vlijt.

2. In onderling overleg kunnen de vennoten ieder meer geld en/of goederen in de vennootschap brengen.

3. Iedere vennoot wordt voor het bedrag of de waarde van zijn inbreng (andere dan arbeid, kennis en vlijt) in de boeken der vennootschap gecrediteerd op kapitaalrekening. (...)”

Het concept wijkt op diverse punten inhoudelijk af van de akte van de man-vrouw vof Het meest in het oog springende verschil is de bepaling opgenomen in lid 3 van artikel 13 van het concept:

“3. De vennoten komen overeen dat bij ontbinding van de vennootschap vennoot sub 2 het 1e recht heeft de onderneming voort te zetten conform de bepalingen genoemd in deze akte.”

Voorts houdt het concept in:

“Aldus opgemaakt in drievoud en ondertekend te Wassenaar in de maand Januari 2015”

waarna de namen van de man, de vrouw en van de neef zijn vermeld.

Tussen de man en de vrouw en de neef zijn in de loop van het jaar 2015 diverse allonges op het concept besproken. Geen van die allonges is door de man en de vrouw (en de neef) ondertekend. Eén allonge2.is uitsluitend door de man ondertekend en houdt het volgende in:

“Allonge / Bijlage aansluitend op VOF contract [A] VOF 1-1-2015

De ondergetekenden:

1. [de vrouw] (...) hierna vennoot sub 1

en

2. [de man] (...). hierna te noemen vennoot sub 2

Zijn het volgende overeengekomen:

AFSPRAAK

De vennoten [de man] (sub2) en [de vrouw] (sub1) hebben de afspraak gemaakt dat wanneer er sprake is van een relatie scheiding uit gemeenschap van goederen er een andere verdeling wordt toegekend namelijk: 25% de heer A [de neef] , 25% [de vrouw] en 50% [de man] .

[de vrouw] verkoopt 12,5% van haar eigendom/aandeelrecht aan [de man] . (...)

Dat [de vrouw] direct binnen 3 maanden na de wettige relatie beëindiging een bedrag van 20.000,00 euro (...) ontvangt van het totaal te betalen bedrag. Dit is een voorschot van de definitieve afrekening. Het restant bedrag wordt voldaan in 5 jaarlijkse termijnen. (...)

Voor wat betreft de resterende 25% van het aandeel van voornoemde comp. Sub l ( [de vrouw] ) wordt ten overvloede opgemerkt dat dit aandeel in ieder geval, haar het recht geeft op 25% van de winst en verlies rekening van [A] VOF.

Ten overvloede wordt bij deze gesteld dat voornoemde [de vrouw] maandelijks een zelfde bedrag zal ontvangen als de vennoot [de neef] thans groot 2.500 euro per maand, zijnde een voorschot op de definitieve jaarlijkse afrekening van de winst en verlies rekening van [A] V.O.F.

Indien mogelijk zal sub 1 ( [de vrouw] ) haar huidige werkzaamheden voortzetten.

Het gestelde in art. 3 sub 1 van de akte van vennootschap onder de Firma opgesteld in de maand Januari 2015 is bij deze niet meer van toepassing, [hierbij heeft de man handgeschreven: ZOZ]

Indien [de man] zich niet houd of kan houden aan deze gemaakte afspraak, vervalt het recht van aankoop, door [de man] . Tevens zal er dan een nieuw Vennootschapscontract moeten worden opgesteld.

Aldus opgemaakt in drievoud in de maand Januari 2015

En ondertekend te Wassenaar dd... [niet ingevuld].”

De man heeft voorts op de achterzijde van de allonge met de hand nog geschreven:

“Deze regeling wil ik ook wel.

Dit gaat eruit. Ieder dient te werken.

[de vrouw] gaat ±4500€ p. maand ontvangen gedurende de eerste 5 jaar.

Ook wanneer je eist dat je niet kan of wil werken?

- voorschot 2500,-

- [de neef] ] 270,-

- [onleesbaar] koop 1666,-

€ 4436,-

2500,-

Na deze 5 jaar wordt het € 4436,00

Maar goed als ik niet teken gaan we zeker scheiden !”

Verder is in de loop van 2015 een contract opgesteld, dat alleen door de man is ondertekend, en dat onder meer het volgende inhoudt:

“VENNOOTSCHAP ONDER FIRMA AANKOOP

De ondergetekenden:

1. VERKOPER: [de vrouw] (...), hierna te noemen vennoot sub 1

en

2. VERKOPER: [de man] (...), hierna te noemen vennoot sub 2

3. KOPER: [de neef] (...), hierna te noemen vennoot sub 3

in aanmerking nemende:

dat

• de ondergetekenden, hierna te noemen “vennoten” met ingang van 1 januari 2015 met elkander een aankoop / inkoop vennootschap onder firma zijn aangegaan teneinde voor gezamenlijke rekening en onder gemeenschappelijke naam de exploitatie van een Strandpaviljoen. (...)

• Dat partijen de voorwaarden van de door hen aangegane samenwerking in deze akte schriftelijk wensen vast te leggen in een vennootschapscontract.

• waarbij in dezen akte wordt gesproken over “vennootschap” wordt bedoeld “ [A] ”.

verklaren te zijn overeengekomen:

• De aankoop van een gedeelte van het bedrijf [A] VOF door [de neef] voor een totaal bedrag van € 100.000,00 (honderdduizendeuro).

• Directe inbreng van € 35.000,00 (vijfendertigduizendeuro) gestort per bank (...)

• De overige € 65.000,00 (vijfenzestigduizendeuro) te betalen in 10 gelijke jaartermijnen van€ 6500,00 (zesduizendvijfhonderdeuro), beginnend op december 2015 en eindigend op december 2024. (...)

• Het aankoopbedrag van totaal € 100.000,00 (honderdduizendeuro) wordt toegekend aan het privé vermogen van de verkopers (...)

• De aankoop van [de neef] geeft hem het recht op 25% van de winst en verlies rekening van [A] VOF vanaf 1 januari 2015. De verkopende vennoten behouden het recht op 75% van [A] VOF. (...)

Aldus opgemaakt in drievoud in de maand januari 2015

en ondertekend te Wassenaar op 19-7-2015 (...)”

In de loop van 2015 zijn de verhoudingen tussen de man, de vrouw en de neef ernstig verstoord geraakt.

Op enig moment heeft de man aan de neef medegedeeld alleen met hem de vennootschap onder firma te willen voortzetten. De neef heeft, na beraad, medegedeeld niet met de man maar met de vrouw de vennootschap onder firma te willen continueren.

Op 3 november 2015 heeft de vrouw een echtscheidingsverzoek ingediend bij de rechtbank Den Haag. Bij beschikking van 15 juli 2016 heeft de rechtbank, Team Familie, de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken. Op verzoek van de man en de vrouw heeft de rechtbank in verband met de onderhavige procedure, voor zover van belang, iedere verdere beslissing ten aanzien van de verdeling van de algehele gemeenschap van goederen aangehouden.

De echtscheidingsbeschikking is op 29 juli 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:99 lid l onder b BW is de gemeenschap van goederen van de man en de vrouw op 3 november 2015 ontbonden.

Op 29 februari 2016 heeft de advocaat van de vrouw en de neef schriftelijk aan de man bericht:

“Inzake: [A]

(...) Cliënten maken hierbij gebruik van hun recht de vennootschap aan u op te zeggen, dit op grond van de wettelijke regeling daaromtrent en, indien van toepassing, de contractuele, dit op grond van de feiten vermeld in mijn conclusie houdende incidentele eis tot het treffen van voorlopige voorzieningen d.d. 9 december jl. sub 8, zulks tegen 1 maart 2016, althans tegen de rechtens vroegstmogelijke datum. Bij bedoelde feiten komt inmiddels overigens ook nog eens uw werkwijze sinds de onderhavige geschillen gerezen zijn, zoals het pertinent weigeren cliënten enige inzage in de boekhouding en in de computer waarop die (deels) werd bijgehouden te geven.

Het eindigen van de VOF dient in het Handelsregister ingeschreven te worden. (...)

Als ik het goed zie was cliënt [de neef] nog niet als vennoot ingeschreven in het Handelsregister. Extern zal dus volstaan kunnen worden met ondertekening door cliënte [de vrouw] en u. Aan deze en dergelijke externe uitingen mogen tussen partijen onderling uiteraard geen conclusies verbonden en/of rechten ontleend worden.

Rechtens zijn (uitsluitend) mijn cliënten bevoegd de (zaken van de) vennootschap na haar einde voort te zetten; hetzelfde geldt overigens indien de vennootschap eindigt doordat deze door de rechter ontbonden wordt. (...)”

Op een later moment die dag, 29 februari 2016, heeft de advocaat van de man schriftelijk bericht:

aan de vrouw:

“(...) Als bekend bestaat tussen u en cliënt een vennootschapsovereenkomst c.q. akte van vennootschap onder firma d.d. 1 januari 2010.

Door middel van deze brief zegt cliënt, voor zover de vennootschap [A] v.o.f. niet in rechte wordt ontbonden, de vennootschapsovereenkomst ex artikel 3 lid 2 per 1 maart dezer op tegen de eerst mogelijke datum dan wel tegen 31 december 2016. Voor de gronden van deze opzegging verwijst cliënt naar al hetgeen in de dagvaarding d.d. 25 november 2015 en de conclusie van antwoord in het incident tevens houdende eis in reconventie in het incident d.d. 23 december 2015 is opgemerkt/aangevoerd.

Ex artikel 15 lid 1 van de vennootschapsovereenkomst heeft cliënt na ontbinding van de vennootschap als overblijvende vennoot het recht de vennootschap c.q. de zaken van de vennootschap alleen (of met anderen) voort te zetten. (...)”

en aan de neef:

“(...) Als bekend bestaat tussen u en cliënt een vennootschapsovereenkomst.

Met deze brief zegt cliënt, voor zover de vennootschap [A] v.o.f. niet in rechte wordt ontbonden, de vennootschapsovereenkomst per 1 maart dezer op tegen 1 april 2016 dan wel tegen de eerst mogelijke datum. Voor de gronden van deze opzegging verwijst cliënt naar al hetgeen in de dagvaarding d.d. 25 november 2015 en de conclusie van antwoord in het incident tevens houdende eis in reconventie in het incident d.d. 23 december 2015 is opgemerkt/aangevoerd.

Cliënt stelt zich op het standpunt dat hij na ontbinding van de vennootschap als overblijvende vennoot het recht heeft de vennootschap c.q. de zaken van de vennootschap alleen (of met anderen) voort te zetten. (...)”

De concept-jaarrekening 2015 van vennootschap onder firma [A] , gedateerd 17 augustus 2016, houdt onder meer in:

“Niet uit de balans blijkende verplichtingen

(...)

Toetreding nieuwe vennoot

De huidige vennoten van v.o.f. [A] , [de man] en [de vrouw] zijn met [de neef] overeengekomen dat hij een aandeel van 25% kan kopen voor een bedrag van € 100.000.

Ieder der vennoten verkoopt een percentage van 25% van zijn aandeel.

Deze waarde voor de gehele onderneming werd door de huidige vennoten in onderling overleg vastgesteld op € 400.000.

De betaling door [de neef] zal plaatsvinden middels een directe kapitaal injectie van € 35.000 en de resterende € 65.000 wordt betaald in 10 jaarlijkse termijnen.

De verwerking van de betaling van [de neef] is op voorhand verwerkt als kapitaal storting bij het vermogen van [de man] voor 50% en bij [de vrouw] voor 50%. Het resterende bedrag is niet opgenomen op de balans in verband met de procedure tot ontbinding van de vennootschap (...)

Ontbinding vennootschap

Op dit moment is er een dagvaarding betekend door [de man] aan de vennoten [de vrouw] en [de neef] tot ontbinding van de vennootschap. (...)”

Op 16 december 2015 heeft Adhoc horecamakelaars een taxatierapport opgesteld in opdracht van vennootschap onder firma [A] . Dit rapport houdt onder meer in:

“1.3 Objectomschrijving

De in de opstal aan [a-straat 1] aanwezige bedrijfsinventaris, alsmede betimmeringen, verfraaiingen en vaste inventaris en bouwkundige voorzieningen, alsmede de immateriële zaken als handelsnaam en goodwill met inbegrip van het huurdersbelang ter zake van het horecabedrijf genaamd “ [het strandpaviljoen] ”.

Opdracht

Het uitbrengen van een taxatierapport, vermeldende de marktwaarde.

(Uitgangspunt hierbij is: bij soortgelijk doorlopend gebruik.)

Doel

De taxatie dient ter informatie van opdrachtgever ter ondersteuning van te nemen beslissingen inzake de financiële afwikkeling van de ontbinding van de vennootschap onder firma c.q. het uittreden van één der firmanten.

.6 Opname

De opname heeft plaatsgevonden op 30 september 2015 door taxateur F.J. Merk, in het bijzijn van [de vrouw] en [de man] , beiden namens opdrachtgever V.O.F. [A] . (...)

Vastgestelde waarde

Marktwaarde: € 325.000,-- (k.k.)

Zegge: driehonderdvijfentwintigduizend euro. (...)”

Procesverloop3.

De man heeft bij inleidende dagvaarding van 25 november 2015 de vrouw en de neef gedagvaard voor de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Den Haag. Hij heeft, na wijziging van eis, voor zover thans van belang, gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:

I. de vennootschap onder firma [A] Vof met onmiddellijke ingang ontbindt, wegens gewichtige redenen;

II. bepaalt dat de man gerechtigd is de exploitatie van strandtent [het strandpaviljoen] , al dan niet in de vorm van een eenmanszaak of vennootschap, voort te zetten met uitsluiting van de vrouw en de neef, alsmede te bepalen dat de vennootschappelijke activa ex artikel 16 lid 2 van de vennootschaps-overeenkomst aan de man verblijven;

III. de vrouw en de neef veroordeelt om binnen een week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, mee te werken aan de overdracht van de activa en passiva van de ontbonden vennootschap aan de man, op straffe van een dwangsom;

IV. het bedrag bepaalt dat de man ex artikel 14 e.v. van de vennootschaps-overeenkomst aan de vrouw verschuldigd is voor haar deel van 25% in de vennootschap onder firma, althans een door de rechtbank vast te stellen aandeel, te betalen in zes jaarlijkse termijnen zoals in de vennootschaps-overeenkomst is bepaald en

V. bepaalt dat de vennootschap onder firma een bedrag van € 35.000 verschuldigd is aan de neef.4.

Aan deze vorderingen heeft de man, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.5.De man heeft begin 2008 samen met [betrokkene 1] het strandpaviljoen gekocht. [betrokkene 1] heeft met ingang van 1 januari 2010 zijn werkzaamheden neergelegd. Op advies van zijn toenmalige accountant heeft de man een vennootschap onder firma, [A] vof, opgericht welke vennootschap onder firma het strandpaviljoen exploiteert en waaraan de man voor 75% en de vrouw voor 25% deelnemen. Op 1 januari 2010 hebben de man en de vrouw hiertoe een overeenkomst getekend. Per 1 januari 2015 is de neef toegetreden tot de vennootschap onder firma (voor 25%). De neef heeft voor zijn aandeel van 25% een bedrag van € 100.000 betaald, waarvan hij € 35.000 direct heeft betaald en het resterende bedrag van € 65.000 zal voldoen in tienjaarlijkse termijnen van € 6.500 per jaar. De voorwaarden waaronder de neef is toegetreden tot de vennootschap onder firma zijn niet duidelijk in die zin dat partijen daarover van mening verschillen. Er is een niet-ondertekende conceptversie van een vof-overeenkomst met de vrouw en de neef met een niet door alle partijen ondertekende allonge waarmee de man zich niet kan verenigen. De verhouding tussen de man en de vrouw is zodanig verstoord dat het onmogelijk is om nog samen te werken. De man wenst als de meest gerede partij de vennootschap onder firma voort te zetten.

De vrouw en de neef hebben daarop een conclusie houdende incidentele eis tot het treffen van voorlopige voorzieningen (art. 223 Rv) genomen en daarbij, zakelijk en verkort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de man gebiedt om de vrouw en de neef voor de duur van het geding onmiddellijk in staat te stellen de opbouw en exploitatie van [het strandpaviljoen] ter hand te nemen en hen daartoe alle benodigde medewerking te verlenen, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de man.

De man heeft in dit incident in reconventie, verkort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat voor de duur van het geding, de vof zal worden voortgezet door de man, daaronder begrepen de opbouw en exploitatie van [het strandpaviljoen] met uitsluiting van de vrouw en de neef, dat de vrouw en de neef vanaf de datum van het vonnis in het incident niet langer bevoegd zijn om de vof en [het strandpaviljoen] te vertegenwoordigen en hen wordt bevolen zich te onthouden van elke actie of rechtshandeling aangaande de vof.

De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 17 februari 2016, zakelijk weergegeven, de conventionele vordering van de vrouw en de neef afgewezen en in reconventie bij wijze van ordemaatregel voor de duur van het geding bepaald dat [het strandpaviljoen] zal worden opgebouwd en geëxploiteerd door de man met uitsluiting van de vrouw en de neef. De rechtbank heeft de reconventionele vordering die ertoe strekt dat de vrouw en de neef niet bevoegd zijn om de vof te vertegenwoordigen, afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord.

De rechtbank heeft daartoe overwogen dat niet in geschil is dat een vruchtbare samenwerking tussen de man en de vrouw niet meer mogelijk is. Zij waren in gemeenschap van goederen gehuwd en zijn recent van elkaar gescheiden. Op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld is de verhouding tussen de man en de vrouw zelfs zodanig slecht dat ook samenwerking in afwachting van de uitkomst in de hoofdzaak niet mogelijk is. De neef heeft te kennen gegeven slechts met de vrouw [het strandpaviljoen] te willen voortzetten. Bij de beantwoording van de vraag welke partij, met uitsluiting van de andere, het best is toegerust om met de opbouw en verdere exploitatie van [het strandpaviljoen] te worden belast, heeft de rechtbank doorslaggevende betekenis toegekend aan de aannemelijk geworden omstandigheid dat de man het langst bij [het strandpaviljoen] betrokken is. Van dit vonnis is hoger beroep ingesteld.6.

Vervolgens hebben de vrouw en de neef in de hoofdzaak in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie, zakelijk en verkort weergegeven, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:7.

A. voor recht verklaart dat de vennootschap onder firma, gevormd door de man, de vrouw en de neef, per 1 maart 2016, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, door opzegging is geëindigd;

B. voorwaardelijk, voor het geval de vennootschap onder firma niet reeds door opzegging is geëindigd, de vennootschap onder firma op de kortst mogelijke termijn ontbindt;

C. de verdeling van de gemeenschap van de geëindigde vennootschap onder firma beveelt, met dien verstande dat

i. de man wordt bevolen een boedelbeschrijving aan de vrouw en de neef te doen toekomen, binnen de in de eis in reconventie genoemde termijn en op straffe van een dwangsom,

ii. de rechtbank bepaalt dat de vrouw en de neef het strandpaviljoen toegescheiden krijgen, tegen inbreng in de boedel van de waarde daarvan, waarbij zij het hen conform het navolgende uit de verdeling toekomende meteen mogen verrekenen, welke waarde is vast te stellen in onderling overleg of indien dat geen oplossing biedt door drie deskundigen per datum toescheiding;

iii. partijen tot het vermogen van de vennootschap onder firma na inbreng van de waarde van het strandpaviljoen als volgt gerechtigd zijn:

ieder van partijen ontvangt zijn inbreng terug;

de waarde van de inbreng door de man en de vrouw in de nieuwe vennootschap onder firma per 1 januari 2015 wordt in onderling overleg vastgesteld of, indien dat geen oplossing biedt, door drie deskundigen per datum toescheiding; elk van beiden heeft recht op terugbetaling van de helft van die waarde; de inbreng van de neef wordt gesteld op € 85.000;

iv. hetgeen resteert wordt door de man en de vrouw ieder voor 37,5% genoten c.q. gedragen en door de neef voor 25%;

D. de man gebiedt:

i. de vrouw en de neef per 1 januari van het jaar na het jaar van het vonnis onmiddellijk in staat te stellen zonder zijn bemoeienis de exploitatie van het strandpaviljoen ter hand te nemen en hen daartoe alle benodigde medewerking te verlenen en

ii. tot 1 januari van het jaar na het jaar van het vonnis de exploitatie van het strandpaviljoen aangevangen op basis van de voorlopige voorziening naar beste kunnen te continueren op straffe van een dwangsom.

De vrouw en de neef hebben hiertoe – zakelijk weergegeven – het volgende gesteld.8.Er is sprake van een onderneming, een strandtent, gedreven door een vennootschap onder firma van twee in algehele gemeenschap van goederen gehuwde personen samen met een derde. Ten aanzien van die vennootschap onder firma was ten tijde van de breuk tussen partijen nog geen contract tot stand gekomen, er was een vennootschap onder firma maar over de precieze (bovenwettelijke) regels was men nog in onderhandeling. Wel heeft altijd overeenstemming bestaan over het aandeel van de neef in de vennootschap onder firma van 25%. De vrouw en de neef hebben de vennootschap onder firma jegens de man opgezegd bij brief van 29 februari 2016 tegen 1 maart 2016, althans de vroegst mogelijke datum wegens verwijtbaar gedrag van de man. Voor het geval de vennootschap onder firma nog niet geëindigd mocht zijn, wensen ook de vrouw en de neef dat de vennootschap onder firma wordt ontbonden en dat zij de exploitatie van het strandpaviljoen mogen voortzetten, zonder de man. Zij zijn daartoe ook geëquipeerd.

De man heeft tegen de reconventionele vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.9.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 13 april 2016 een comparitie van partijen heeft bevolen, die op 25 oktober 2016 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 december 2016 (hierna: het eindvonnis), voor zover thans van belang,

- voor recht verklaard dat de vennootschap onder firma [A] vof, gevormd door de man, de vrouw en de neef, per 1 maart 2016 door opzegging is ontbonden;

- de wijze van verdeling van de ontbonden vennootschap onder firma als volgt vastgesteld: toedeling van het strandpaviljoen (het horecabedrijf [het strandpaviljoen] , met alle toebehoren en vergunningen, gedreven aan de [a-straat] te [vestigingsplaats] ) aan de man, onder de verplichting van de man om aan de vrouw en aan de neef het hun van de waarde van de ontbonden vennootschap onder firma toekomende te voldoen, op de wijze zoals hierna is bepaald;

- bepaald dat de man, ten behoeve van de afrekening van de waarde van de vennootschap onder firma, de waarde van het strandpaviljoen in de boedel moet inbrengen en dat hij het hem toekomende meteen mag verrekenen;

- bepaald dat de man en de vrouw bij wijze van inbreng ieder een bedrag van

€ 157.000 dienen terug te ontvangen, en dat de neef een bedrag € 35.000 dient terug te ontvangen; en

- bepaald dat de daarna van de waarde van de ontbonden vennootschap onder firma resterende waarde door de man en de vrouw elk voor 37,5% wordt ontvangen, dan wel gedragen, en door de neef voor 25% wordt ontvangen, dan wel gedragen;

- bepaald dat partijen gehouden zijn mee te werken aan een spoedige opstelling van de slotbalans van de ontbonden vennootschap onder firma per 1 maart 2016;

- de man veroordeeld om aan de vrouw en aan de neef het aan ieder van hen van de waarde van de ontbonden vennootschap onder firma toekomende te voldoen, zulks binnen twee maanden nadat de slotbalans van de ontbonden vennootschap onder firma (per 1 maart 2016) is vastgesteld;

- de vrouw en de neef veroordeeld mee te werken aan de overdracht van de activa en de passiva van de ontbonden vennootschap onder firma aan de man binnen een maand na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van€ 500,- per persoon per dag of per dagdeel dat zij hieraan niet voldoen, met een maximum van € 50.000 per persoon en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

De vrouw en de neef zijn bij exploot van 27 maart 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag van het vonnis van de rechtbank in het incident van 17 februari 2016.

De man heeft daarop een incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw en de neef ingesteld, waarin hij heeft aangevoerd dat de vrouw en de neef al bij exploot van 3 maart 2016 van dat vonnis in hoger beroep zijn gekomen.

De vrouw en de neef hebben daarop gesteld dat het exploot van 27 maart 2017 een evidente vergissing bevat en dat zij hebben bedoeld te appelleren van het eindvonnis van de rechtbank van 28 december 2016.

Het hof heeft bij arrest in het incident van 18 juli 2017 de incidentele vordering afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor het nemen van grieven.

De vrouw en de neef hebben vervolgens een memorie van grieven genomen, daarin zes grieven geformuleerd en hun eis gewijzigd. Zij hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 28 december 2016, voor zover daarbij:

1. de in de verdeling tussen partijen te hanteren, door de man in te brengen waarde van het door de ontbonden vof geëxploiteerde strandpaviljoen is bepaald op

€ 325.000,-;

2. als datum per welke de te hanteren slotbalans moet worden opgemaakt 1 maart 2016 is bepaald;

3. in het dictum sub 6.410.verwarring wordt mogelijk gemaakt,

en opnieuw rechtdoende, alsnog bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

1. de in de verdeling tussen partijen te hanteren, door de man op basis van punt 6.4 van het vonnis van de rechtbank in te brengen waarde van het door de ontbonden vof geëxploiteerde strandpaviljoen te bepalen op € 1.400.000,- althans een door het hof in goede justitie, op basis van ingewonnen deskundigenbericht, te bepalen bedrag en voorts te bepalen dat het deel dat de vrouw en de neef van deze waarde door de man uitbetaald moet worden (37,5% respectievelijk 25%) verhoogd zal worden met € 50.000,- althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, het totaal vervolgens te vermeerderen met een rente van 5% althans een door het hof in goede justitie te bepalen percentage, over de periode vanaf de bepaalde slotbalans tot de dag der algehele voldoening;

2. als datum per welke de te hanteren slotbalans moet worden opgemaakt 31 december 2015 te bepalen althans, bij handhaving van 1 maart 2016, te bepalen dat daarbij het resultaat over de maanden januari en februari 2016 geacht moet worden 1/6 van het resultaat over het gehele jaar 2016 te zijn;

3. te bepalen dat de punten 6.4, 6.6 en 6.8 van het dictum van het eindvonnis zo gelezen moeten worden dat door de man aan de vrouw en de neef:

a. van de conform punt 1 hierboven te bepalen waarde 37,5% resp. 25%;

b. en van de kapitaalrekeningen van de vrouw en de neef, vermeldende ten eerste hun inbreng conform punt 6.5 van het dictum en ten tweede hun aandelen van 37,5% respectievelijk 25% van de winst over de periode na 31 december 2014 en ten derde ieders stortingen en/of onttrekkingen in de loop van die periode,

betaald moet worden,

en het vonnis van de rechtbank voor het overige te bekrachtigen.11.

De man heeft de grieven bestreden en daarbij geconcludeerd, verkort weergegeven, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing van de vorderingen van de vrouw en de neef.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten op 6 april 2018.

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 24 april 2018 (hierna: het eindarrest) bekrachtigd.

De vrouw en de neef hebben tegen het eindarrest tijdig12.beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De vrouw en de neef hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna de vrouw en de neef nog hebben gerepliceerd.13.

Het principale cassatieberoep bevat een middel met zes onderdelen en diverse subonderdelen.

Alvorens op de onderdelen in te gaan, stel ik het volgende voorop.

Vennootschap onder firma (vof)

Een personenvennootschap, zoals een vennootschap onder firma, is een samenwerkingsverband met een zekere mate van juridische identiteit en met een losse structuur waarbij de deelnemers in het samenwerkingsverband een grote vrijheid hebben om hun rechtsbetrekking zo in te richten als zij zelf wensen.14.Zoals onlangs door de Hoge Raad getypeerd15., is een vof een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband (vgl. art. 16 WvK16.in verbinding met art. 7A:1655 BW17.). Volgens vaste rechtspraak heeft de vof, al is daarbij sprake van een afgescheiden vermogen, geen rechtspersoonlijkheid.18.Een vof kent zes kenmerken: een overeenkomst, samenwerking (op voet van een min of meer gelijkwaardige positie19.), gericht op het behalen van gemeenschappelijk vermogensrechtelijk voordeel, inbreng, uitoefening van een bedrijf en een gemeenschappelijke naam.20.

De overeenkomst van vennootschap kan vormvrij en dus door enkele wilsovereenstemming ontstaan. Weliswaar schrijft art. 22 WvK21.voor dat een authentieke of onderhandse akte is vereist, maar dat is slechts een bewijsregel tussen partijen.22.Ook zonder akte kan een vof ontstaan en bestaan.23.Veelal zullen partijen – al is het maar in verband met de bewijspositie – de partijafspraken in een akte neerleggen. Vanwege het ontbreken van een vormvereiste, kan een vennootschap ook feitelijk ontstaan en kan het voorkomen dat partijen samenwerken in vennootschapsverband zonder dat zij zich daarvan bewust zijn.24.

Van oudsher wordt de personenvennootschap gezien als een hoogstpersoonlijke rechtsbetrekking die met het oog op de personen van de medevennoten en diens kwaliteiten (intuitu personae) is aangegaan. Een vennoot verbindt zich met deze persoon/personen en met geen ander(e) tot een duurzame, op wederzijds vertrouwen gebaseerde vennootschappelijke samenwerking, zodat uit- en toetredingen, tenzij anders overeengekomen, tot ontbinding van rechtswege van de vennootschap leiden.25.

Op deze consequentie is de nodige kritiek. Volgens Mohr en Meijers is het lang niet altijd zinvol of gewenst dat elk toetreden en/of uittreden van vennoten tot ontbinding leidt en is het zeker niet voor de hand liggend om in het enkele toetreden tot een bestaande vennootschap door een nieuwe vennoot daarin ontbinding van de bestaande en de oprichting van een nieuwe vennootschap te zien.26.

Raaijmakers merkt op dat de ontbinding en vereffening van de vennootschap en haar onderneming als going concern tot het onpraktische en in beginsel ook ongewenste gevolg van vernietiging van opgebouwde waarde en het einde van de onderneming leidt, welke ongewenste en nadelige gevolgen in de praktijk worden voorkomen door (onder meer) het aangaan van voortzettingsbedingen.27.

Ook in het op 21 februari 2019 gepubliceerde ambtelijk voorontwerp ‘Wet modernisering personenvennootschappen’ wordt geconstateerd dat als gevolg van de huidige wettelijke regel dat bij toetreding van een vennoot een overeenkomst van de vennootschap van rechtswege wordt ontbonden en opnieuw moet worden gesloten, in de praktijk de toetreding van vennoten in de vennootschapsovereenkomst wordt geregeld, vaak in een (ingewikkeld) wijzigings-of voortzettingsbeding, gecombineerd met volmachten. In het concept art. 7:812 BW wordt daarom een regeling voorgesteld die het eenvoudiger moet maken om toe- en uit te treden, op basis van de bestaande vennootschapsovereenkomst. In dat voorgestelde wetsartikel wordt bepaald dat de vennoten besluiten over de toetreding van een nieuwe vennoot tot vennootschap.28.

Indien in het geval van toetreding van een nieuwe vennoot tot een bestaande vennootschap niet uitdrukkelijk blijkt van de bedoeling tot ontbinding van de oorspronkelijke vennootschap en oprichting van een nieuwe vennootschap29., dan mogen derden, zo menen Mohr en Meijers, ervan uitgaan dat de vennootschap is blijven voortbestaan.30.

Tervoort acht uitdrukkelijke voortzettingsbedingen niet nodig om te voorkomen dat de vennootschap door het toetreden wordt ontbonden. Z.i. zal in het algemeen moeten worden aangenomen dat “de intentie om de vennootschap in de nieuwe samenstelling voort te zetten geacht moet worden te zijn begrepen in de toetredingsovereenkomst die zal worden gesloten met de toetredende vennoot: de toetreding van een nieuwe vennoot is immers zinledig indien de intentie om de vennootschap voort te zetten zou ontbreken. Wel dient aan de toetreder een aandeel te worden geleverd in de goederen die deel uitmaken van de vennootschappelijke goederengemeenschap.”31.

Verdeling door de rechter

In de onderhavige zaak is sprake van de verdeling van een ontbonden bijzondere gemeenschap in de zin van art. 3:189 lid 2 BW (te weten: de ontbonden gemeenschap van een vennootschap32.). Titel 7 van Boek 3 BW is hierop van toepassing, waaronder art. 3:185 BW.

Ingevolge art. 3:185 lid 1 BW gelast de rechter, voor zover de deelgenoten en zij wier medewerking is vereist over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling of stelt de rechter zelf de verdeling vast, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang.

De leden 2 en 3 van art. 3:185 BW bevatten de mogelijke wijzen van verdeling. Daarbij heeft de wetgever de vrijheid van de rechter zo min mogelijk beperkt.33.

Met betrekking tot de bepaling in het eerste lid dat met de belangen van partijen rekening moet worden gehouden, is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat dit impliceert dat de rechter er op let of een goed een bijzondere waarde voor een deelgenoot heeft. In zo’n geval is het aan het oordeel van de rechter overgelaten of het billijk zou zijn om deze deelgenoot de toedeling van het goed voor een hogere waarde in rekening te brengen dan het, afgezien van deze omstandigheid, in het economisch verkeer heeft.34.Volgens Perrick is de rechter dan “evenzo” bevoegd aan een deelgenoot een lagere waarde in rekening te brengen indien het goed voor die deelgenoot een lagere waarde heeft.35.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt tevens dat art. 3:185 lid 1 BW buiten twijfel stelt dat de rechter ook zelf de verdeling kan vaststellen indien een der partijen daarom heeft verzocht. In geval van een dergelijk verzoek is de rechter bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan wat door partijen over en weer is gevorderd.36.De rechter die de verdeling vaststelt, behoeft bij de vaststelling van de verdeling verder niet – expliciet – in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd.37.

De vrijheid die de wet de rechter heeft toegekend, betekent voorts dat aan de motivering van diens vaststelling van de verdeling van een gemeenschap geen hoge eisen kunnen worden gesteld.38.

In art. 3:185 lid 2 BW worden vervolgens drie mogelijke wijzen van verdeling genoemd, te weten: a. toedeling van een gedeelte van het goed aan ieder der deelgenoten; b. overbedeling van een of meer deelgenoten tegen vergoeding van de overwaarde en c. verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht. Deze opsomming is niet uitputtend.39.

Het in lid 2 onder a. en c. bepaalde is in de onderhavige zaak niet van toepassing. Tussen partijen staat vast dat de onderneming door de man wordt voortgezet en dat de vrouw en de neef hierin berusten.40.Het gaat daarmee in cassatie over (onder meer) de overbedeling van de man (door toedeling aan hem van de onderneming) en de door de man aan de vrouw en de neef te vergoeden overwaarde in de zin van art. 3:185 lid 2 aanhef en onder b BW.41.

Bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen moet, ter bepaling van hun waarde, in beginsel worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken.42.

Wat betreft de waardebepaling van vermogensbestanddelen is uitgangspunt dat noch het Burgerlijk Wetboek noch het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering richtlijnen bevat. Evenmin bestaat er een eenduidige waarderingsmethode voor de bepaling van de waarde van een onderneming. In de literatuur worden verschillende waarderingsmethodes van ondernemingsvermogen genoemd.43.

Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de waarderingsmaatstaf, zal de rechter de uitgangspunten bij waardering moeten bepalen. Beslissingen tot waardebepaling zijn steeds toegesneden op (bijzondere) omstandigheden van het geval. De maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling plaatsvindt, berust in beginsel op een keuze en waardering van de feitenrechter en kan derhalve in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Wel kunnen keuze en toepassing van de gekozen maatstaf in cassatie met motiveringsklachten worden bestreden.44.

De waarderingsmethode in de door partijen in het geding gebrachte rapporten

In het door de man in het geding gebrachte taxatierapport van Adhoc horecamakelaars van 16 december 201545., dat in opdracht van de man en de vrouw is uitgebracht, is de marktwaarde van de onderneming vastgesteld op € 325.000,-, waarbij onder marktwaarde wordt verstaan: het geschatte bedrag waarvoor een object met handelspotentieel op de taxatiedatum zou kunnen worden overgedragen door een bereidwillige verkoper aan een bereidwillige koper in een marktconforme transactie, na behoorlijke marketing, waarbij de partijen geïnformeerd, zorgvuldig en zonder dwang hebben gehandeld.46.

De vrouw en de neef hebben in hoger beroep het in hun opdracht opgestelde taxatierapport van Goldbaum van 1 juni 2017 in het geding gebracht.47.In dit rapport, waarin is uitgegaan van de door de vrouw en de neef verstrekte gegevens, is de bedrijfswaarde vastgesteld op basis van de contante waarde methode (dcf). Onder bedrijfswaarde wordt verstaan de going-concernwaarde (zijnde de waarde van de onderneming als geheel inclusief eventuele goodwill, ervan uitgaande dat de onderneming op de huidige wijze wordt voortgezet).48.

Behandeling onderdelen

Onderdeel I richt verschillende klachten tegen rov. 23 en klaagt voorts over de slotzin van rov. 19. In deze rechtsoverwegingen (ik citeer rov. 19 volledig) heeft het hof als volgt geoordeeld:

“19 Uit de voormalige man/vrouw v.o.f. akte volgt dat bij ontbinding van de v.o.f. uit wordt gegaan van een balansgeoriënteerde methode, zij het dat met goodwill op de balans wel rekening wordt gehouden. Het hof verwijst naar artikel 14 van het v.o.f. contract. In het concept v.o.f. contract is eveneens gekozen voor een balansgeoriënteerde waarderingsmethode, het hof verwijst naar artikel 12.”

23. De gronden die appellanten [de vrouw en de neef, toev. A-G] naar voren brengen op basis waarvan zij zich niet gebonden achten aan het rapport van Adhoc acht het hof niet valide. Uit het rapport van Adhoc volgt dat de opdracht is gegeven door de v.o.f. en dat bij de bezichtiging door de taxateurs aanwezig waren appellant sub 1 [de vrouw, toev. A-G] en geïntimeerde [de man, toev. A-G]. Uit 1.4 en 1.5 van het rapport volgt dat de marktwaarde moest worden vastgesteld alsmede dat het doel was waarderen in het kader van de financiële afwikkeling van de v.o.f. In 4.1 van het rapport is een deugdelijke beschrijving gegeven van het getaxeerde object. Uit 7.6 van het rapport volgt dat ook rekening is gehouden met een bedrag aan goodwill. De waarderingsmethode komt dus overeen met hetgeen appellant sub 1 [de vrouw, toev. A-G] en geïntimeerde [de man, toev. A-G] in het kader van de man/vrouw v.o.f. met elkaar zijn overeengekomen alsmede met hetgeen partijen in de conceptovereenkomst van v.o.f. met elkaar zijn overeengekomen.”

Subonderdeel 1.149.klaagt allereerst dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in rov. 23 heeft overwogen dat het de gronden van de vrouw en de neef om zich niet gebonden te achten aan het rapport van Adhoc niet valide acht, welk oordeel het hof heeft gebaseerd op de overweging dat de waarderingsmethode van dat rapport overeenkomt met hetgeen partijen in de conceptovereenkomst van vof met elkaar zijn overeengekomen. Het subonderdeel betoogt daartoe dat de rechtbank in appel onbestreden heeft vastgesteld (rov. 4.8, 4.11-4.12) dat over die door het hof aangehaalde conceptovereenkomst juist geen overeenstemming van partijen heeft bestaan, zodat ook niet valt in te zien dat zij daarin enigerlei waarderingsmethode zijn overeengekomen, laat helemaal staan één die overeenkomt met de waarderingsmethode van het rapport van Adhoc.

Volgens subonderdeel 1.250.is rov. 23 te meer onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk, “nu voor partijen over en weer vaststaat51.dat het rapport van Adhoc voor geen van hen bindend is, zodat – zeker als uitgangspunt in cassatie – ook (daarom) niet valt in te zien waarom het niet valide is dat [de vrouw en de man52.] zich net zo min als aan (de uitkomst van) dat rapport zelf, ook niet gebonden achten aan de waarderingsmethode daarvan. Die methode is immers conditio sine qua non voor (de uitkomst van) dat rapport en derhalve evenzomin bindend voor [de vrouw en de man].”

Subonderdeel 1.353.voert aan dat “de slotzin van rov. 19 aan een gelijksoortig motiveringseuvel lijdt als de voorgaande subonderdelen omdat, gegeven dat dat concept geen overeenstemming van partijen weergeeft ter zake van de drie-partijen-v.o.f., niet valt in te zien dat en/of door (wie van) hen is ‘gekozen’ voor zo’n waarderingsmethode, laat staan dat zij daar ter zake op enigerlei wijze aan zijn gebonden.”

Het weer tegen rov. 23 gerichte subonderdeel 1.454.klaagt dat het hof zijn oordeel dat het de gronden van de vrouw en de neef om zich niet gebonden te achten aan het rapport van Adhoc niet valide acht, ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (mede) heeft gebaseerd op zijn overweging dat uit het rapport van Adhoc volgt dat de opdracht daartoe “is gegeven door de v.o.f.” Indien het hof met die woorden doelt op de driepartijen vof, is die overweging volgens het subonderdeel niet – zo zonder meer – navolgbaar in het licht van de vaststelling door het hof (rov. 9) dat uit dat rapport volgt dat de opdrachtgevers daarvan (alleen maar) de vrouw en de man waren, noch in het licht van de vermelding in dat rapport zelf dat opdrachtgever ‘V.O.F. [A] ’ was. Mede gegeven ook dat bij de opname op 30 september 2015 (alleen) aanwezig waren de vrouw en de man (en dus niet [ook] de neef), maken die omstandigheden volgens het subonderdeel niet (voldoende) duidelijk dat opdrachtgever van het rapport de driepartijen vof zou zijn, en niet slechts de (gelijknamige voormalige) man-vrouw vof die sinds 1 januari 2015 in staat van vereffening verkeerde en/of de vrouw en de man in het kader van hun echtscheiding.

In subonderdeel 1.555.tot slot wordt geklaagd dat het hof zijn oordeel in rov. 23 ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, heeft gebaseerd op de overweging dat het doel van het rapport van Adhoc was “waarderen in het kader van de financiële afwikkeling van de v.o.f.” Hiertoe wordt kort gezegd opgemerkt dat niet valt in te zien dat of hoe het rapport van Adhoc in het teken kan hebben gestaan van financiële afwikkeling van de driepartijen vof (die immers ten tijde van het rapport nog gewoon bestond) en dus evenzomin waarom de gronden van de vrouw en de neef om zich niet gebonden te achten aan dat rapport (daarom) niet valide zouden zijn.

Het hof heeft met betrekking tot de waardering(smethode) van de onderneming in de – in cassatie niet bestreden – rov. 5 tot en met 18 (i) de door partijen in het geding gebrachte taxatierapporten van Goldbaum en Adhoc horecamakelaars besproken, alsmede de argumenten van partijen voor dan wel bezwaren tegen elk van beide rapporten; (ii) overwogen dat een onderneming kan worden gewaardeerd (a) op basis van kasstromen, (b) balans georiënteerd en (c) een combinatie van waarderingsmethoden en (iii) geconstateerd dat de waardering van de onderneming in het rapport van Goldbaum heeft plaatsgevonden op basis van kasstromen, terwijl het rapport van Adhoc horecamakelaars de marktwaarde tot uitgangspunt neemt, waarbij rekening moet worden gehouden met goodwill.

Vervolgens heeft het hof zelf een keuze gemaakt door aan het slot van rov. 22 te overwegen dat het hof in het onderhavige geval het een goed uitgangspunt acht dat het strandpaviljoen wordt gewaardeerd conform de grondslag zoals opgenomen in het rapport van Adhoc. Aldus heeft het hof gebruik gemaakt van de hem toekomende vrijheid om te beslissen welke waarderingsmethode gebruikt wordt bij de waardering van de onderneming in het kader van de verdeling door de rechter.56.

Ik lees in de laatste zin van rov. 23 uitsluitend een constatering van het hof, te weten dat de waarderingsmaatstaf van het rapport van Adhoc overeenkomt met hetgeen de man en vrouw in het kader van de man-vrouw vof met elkaar zijn overeengekomen als ook met hetgeen in de conceptovereenkomst van vof is opgenomen. Daarmee heeft het hof bij zijn eigen keuze voor de waarderingsmethode toch zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de bedoeling en gezichtspunten van partijen. In dat licht dient naar mijn mening ook rov. 19 te worden gelezen.

Het onderdeel stuit in zijn geheel op het voorgaande af.

Onderdeel II57.ziet op de ‘toetreding’ van de neef en richt zich tegen rov. 20 waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“In het kader van de toetreding van appellant sub 2 [de neef, toev. A-G] tot de v.o.f. heeft hij een aandeel van 25% in de v.o.f. verworven tegen een bedrag van

€ 100.000,-. Gezien de hoogte van dit bedrag is niet uitgegaan van een waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen.”

Het onderdeel klaagt dat de overweging in de eerste volzin onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat volgens (in appel onbestreden) vaststellingen van de rechtbank (rov. 4.8, 4.11-4.12) de man-vrouw vof is ontbonden per 1 januari 2015 en de driepartijen vof toen pas is aangegaan, zodat niet – zonder meer – valt in te zien op welke vof het hof hier doelt, en dus ook niet wat het hof heeft bedoeld met die toetreding. Volgens het onderdeel betekent ‘toetreding’ in dit verband dat iemand gaat behoren tot een reeds bestaand verband van andere personen. De ontbinding van de man-vrouw vof bracht echter mee dat toetreden daartoe onmogelijk was geworden, ook voor de neef. De driepartijen vof daarentegen is tegelijkertijd door partijen gezamenlijk overeengekomen, zodat de neef ook daartoe niet nog eens heeft kunnen toetreden, aldus nog steeds het onderdeel.

De door het onderdeel genoemde rechtsoverwegingen in het eindvonnis van de rechtbank luiden als volgt:

“4.8. Vast staat dat de man, de vrouw en [de neef] [de neef, toev. A-G] al in 2009/2010 hebben gesproken over toetreding van [de neef] tot de vennootschap onder firma, dat [de neef] een aandeel van 25% zou verwerven tegen betaling van € 100.000 en dat hij van dat bedrag in elk geval € 35.000 heeft voldaan. Partijen zijn ook daadwerkelijk met elkaar gaan samenwerken met, naar de rechtbank begrijpt, het doel daarmee gezamenlijk vermogensrechtelijk voordeel te behalen, en er is een overeenkomst voor de vennootschap onder firma opgesteld. Ter comparitie is gebleken dat partijen over het concept meermalen gesproken hebben. Zij hebben bovendien meerdere allonges opgesteld, maar zij hebben over de precieze, verdere, voorwaarden geen overeenstemming kunnen bereiken. De man heeft aan [de neef] aangeboden met hem de vennootschap onder firma voort te zetten. Bovendien is in de, door de man in het geding gebrachte en op zijn instigatie opgestelde, concept jaarrekening van de vennootschap onder firma van 2015 opgenomen dat [de neef] als vennoot is toegetreden. Hieruit volgt genoegzaam dat een vennootschap onder firma tussen de man, de vrouw en [de neef] tot stand is gekomen. Partijen behoefden het nog niet over alle precieze voorwaarden eens te zijn. In de tekst van een uitsluitend door de man ondertekend contract (…) is expliciet vermeld dat de man, de vrouw en [de neef] per 1 januari 2015 een vennootschap onder firma zijn aangegaan. (...)

De rechtbank houdt het er dus op dat tussen de man, de vrouw en [de neef] een vennootschap onder firma tot stand gekomen is, handelend onder dezelfde naam als de man-vrouw vof, te weten [A] .

Vof-overeenkomsten worden beheerst door de wettelijke regels zoals neergelegd in boek 7A van het Burgerlijk Wetboek (art. 7A:1655 tot en met 7A:1688 BW), het Wetboek van Koophandel (art. 1 en artt. 15 tot en met 34 WvK), het algemene verbintenissenrecht en door hetgeen tussen partijen zelf is overeengekomen.

Niet in geschil is dat [de neef] een aandeel van 25% in de vennootschap onder firma heeft verworven voor (ten minste) € 100.000. Over de overige voorwaarden zijn partijen het niet eens geworden. Het concept is door geen van de vennoten ondertekend. Er zijn diverse allonges gewisseld en slechts de onder (…) geciteerde allonge bevat een handtekening van één van de drie vennoten, te weten van de man. Ook over de inhoud van die allonge hebben partijen geen overeenstemming bereikt. Het concept en de allonge weken verder af van het oorspronkelijk tussen de man en de vrouw gesloten contract. Naast daarin opgenomen andere percentages en bedragen bevatte het concept de bepaling dat de man gerechtigd is de vennootschap onder firma voort te zetten in het geval deze eindigt. Vooral deze bepaling was voor [de neef] en de vrouw niet bespreekbaar.

Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden vastgesteld dat [de neef] zich heeft verbonden aan de overeenkomst van de man-vrouw vof, zodat de man en de vrouw zich daarop jegens [de neef] niet kunnen beroepen. Nu het ging om een voortgezette samenwerking van de man en de vrouw met [de neef] en partijen het over de voorwaarden waaronder zij gedrieën wilden samenwerken niet eens zijn geworden, geldt evenzeer dat de man en de vrouw zich thans in redelijkheid ook jegens elkaar niet meer op de overeenkomst van de man-vrouw vof kunnen beroepen. Zou hieromtrent anders worden geoordeeld, dan zou de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw enerzijds en de verhoudingen tussen de man en [de neef] en de vrouw en [de neef] anderzijds door andere regels worden beheerst, hetgeen in redelijkheid niet kan worden aanvaard. Tussen de drie vennoten gelden dus slechts de wettelijke regels. Aan de hand daarvan zal de zaak verder worden beoordeeld.”

De rechtbank heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat tussen de man, de vrouw en de neef een vennootschap onder firma tot stand is gekomen, handelend onder dezelfde naam als de man-vrouw vof, te weten [A] .

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord of sprake is van de start van een nieuwe vof met drie partijen handelende onder dezelfde naam dan wel of de neef tot de bestaande man-vrouw vof is toegetreden.

M.i. kan uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen worden afgeleid dat het laatste het geval was en dat de neef is toegetreden tot de bestaande vof, zij het dat partijen het over de voorwaarden waaronder zij gedrieën wilden samenwerken, uiteindelijk niet eens zijn geworden. In de eerste plaats volgt uit rov. 4.8 dat vanaf 2009/2010 is gesproken over toetreding van de neef tot de vennootschap onder firma. Dat toetreding tot de bestaande vof mogelijk is, volgt uit de man-vrouw vennootschapsovereenkomst. De op 1 januari 2010 door de man en vrouw ondertekende ‘akte van vennootschap onder firma’58.in artikel 20 voorziet namelijk in de volgende bepaling over toetreding:

“Toetreding van nieuwe vennoten zal alleen zijn toegestaan met schriftelijke toestemming van alle vennoten.”

Een nieuwe vennoot kan dus met schriftelijke toestemming van alle vennoten toetreden tot [A] vof, zonder dat de vennootschap van rechtswege zou worden ontbonden (zie hiervoor onder 2.5).

In de tweede plaats volgt uit rov. 4.8 dat met die toetreding ook daadwerkelijk een begin is gemaakt: de neef zou een aandeel van 25% verwerven tegen betaling van € 100.000 en heeft van dat bedrag in elk geval € 35.000 voldaan en er is in de, door de man in het geding gebrachte en op zijn instigatie opgestelde, concept jaarrekening van de vennootschap onder firma van 2015 opgenomen dat de neef als vennoot is toegetreden. Dit betreft dus de jaarrekening van de bestaande vof.

Tot slot constateert de rechtbank in de hiervoor geciteerde rov. 4.12 dat het ging om een “voorgezette samenwerking van de man en de vrouw met [de neef]”. Weliswaar overweegt de rechtbank in de eerste volzin van die rechtsoverweging dat niet kan worden vastgesteld dat de neef zich heeft verbonden aan de overeenkomst van de man-vrouw vof, maar dat betreft m.i. de precieze toetredingsvoorwaarden.

In ieder geval heeft de rechtbank, anders dan onderdeel II betoogt, niet (expliciet) vastgesteld dat sprake is van een per 1 januari 2015 ontbonden man-vrouw vof.

De overweging van het hof in rov. 20 van zijn eindarrest met betrekking tot de ‘toetreding’ van de neef is gelet op het voorgaande niet onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het onderdeel faalt mitsdien.

Onderdeel III richt zich allereerst59.tegen de tweede volzin van de hiervoor geciteerde rov. 20 met de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft overwogen dat gezien de hoogte van het bedrag van € 100.000 waarvoor de neef zijn aandeel “van 25% in de v.o.f.” heeft verworven, niet is uitgegaan van een waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen.

Volgens de klacht is het hof, voor zover deze overweging zou slaan op het aandeel van de neef in de driepartijen vof, daarmee ten onrechte voorbijgegaan aan de (in appel onbestreden) vaststelling van de rechtbank (rov. 4.26) dat de koopsom voor dat aandeel is verlaagd met € 50.000 in ruil voor de vele eerder door de neef voor de man-vrouw vof verrichte werkzaamheden, zodat de toenmalige waarde van diens aandeel volgens partijen zelf kennelijk € 150.000 bedroeg en die van de gehele onderneming dus€ 600.000 in totaal, alzo een twee keer hogere waardering dan het hof heeft aangenomen. In het licht daarvan valt volgens het subonderdeel – zo zonder nadere redengeving – niet (meer) in te zien waarom daarbij niet zou zijn uitgegaan van een waardering op basis van toekomstige kasstromen.

Uit het partijdebat in hoger beroep blijkt dat de vrouw en de neef hebben gesteld dat de waarde van de onderneming € 1.400.000,- bedraagt, waarvoor zij naar het rapport van Goldbaum verwijzen.

De man heeft in de memorie van antwoord, onder 37, gesteld dat de taxatie van Goldbaum irreëel is. Hij heeft in dat verband in herinnering gebracht dat de neef per 1 januari 2015 voor 25% eigenaar is geworden van de vof voor een bedrag van € 100.000,-, hetgeen neerkomt op een waarde van de vof van € 400.000,-. Wanneer uitgegaan wordt van een waarde van € 1.400.000,- zou dat volgens de man neerkomen op een waardestijging van € 1.000.000,- in één jaar tijd.60.

In het licht van bovengenoemde door partijen genoemde bedragen, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geconstateerd dat bij het verwerven van een aandeel van 25% in de vof tegen een bedrag van € 100.000,- de waarde van de onderneming niet volgens de kasstromenmethode is berekend omdat volgens die laatste methode de waarde van de gehele onderneming € 1.400.000,- zou bedragen (in de rapportage van Goldbaum). Daaraan doet de volgens het subonderdeel gedane (in appel onbestreden) vaststelling van de rechtbank (rov. 4.26) dat de koopsom voor dat aandeel is verlaagd met € 50.000,- niet af. Het eindbedrag waartoe het onderdeel in dat verband komt (€ 100.000,- + € 50.000,- = 25%, dus de waarde van de gehele onderneming = € 600.000,-) wijkt nog steeds dermate af van het bedrag van de waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen van € 1.400.000, dat het hof begrijpelijkerwijs heeft kunnen overwegen dat bij de koopsom van het aandeel van de neef niet zal zijn uitgegaan van een waardering van de onderneming op basis van toekomstige kasstromen.

De eerste klacht faalt derhalve.

Het onderdeel richt zich vervolgens tegen rov. 2261.met een voortbouwklacht. Deze deelt in het lot van de eerste klacht.

Onderdeel III faalt mitsdien in zijn geheel.

Onderdeel IV richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 22, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook de daaraan voorafgaande rov. 21):

“21. Uit de rapportage van Goldbaum en Adhoc horecamakelaars (hierna: Adhoc) volgt dat het perceel strand van de gemeente Wassenaar wordt gehuurd. Uit het rapport van Adhoc volgt verder dat sprake is van een houten demontabele opstal met aan twee zijden terras. De onderneming wordt geëxploiteerd in de periode van maart tot oktober van ieder jaar. Als zwak punt wordt in het rapport Goldbaum aangegeven dat de omzet van de onderneming afhankelijk is van het weer.

22. Gezien de aard en omvang van de onderneming alsmede de uitgangspunten die partijen zelf voor ogen hebben gehad bij de totstandkoming van de overeenkomst van v.o.f. acht het hof een waardering van de onderneming op basis van kasstromen (dcf) geen geschikte waarderingsmethode. Het hof acht in het onderhavige geval een goed uitgangspunt dat het strandpaviljoen wordt gewaardeerd conform de grondslag zoals opgenomen in het rapport van Adhoc.”

Het onderdeel klaagt – zakelijk weergegeven – dat voor zover het hof dit oordeel baseert op de aard en omvang van de onderneming als (kennelijk) bedoeld in rov. 21, dat oordeel evenmin voldoende begrijpelijk is, aangezien niet valt in te zien waarom een waardering van de onderneming op basis van kasstromen geen geschikte waarderingsmethode zou kunnen zijn gelet op de in rov. 21 genoemde omstandigheden (ieder voor zich dan wel tezamen).62.

Zoals hiervoor in het juridisch kader is opgemerkt (zie 2.15) zal de rechter de uitgangspunten bij waardering moeten bepalen indien partijen – zoals in het onderhavige geval – geen overeenstemming bereiken over de waarderingsmaatstaf.

In dit geval heeft het hof zijn oordeel dat het een waardering van de onderneming op basis van kasstromen (dcf) geen geschikte waarderingsmethode acht, op twee gronden gebaseerd, te weten (i) de aard en de omvang van de onderneming en (ii) de uitgangspunten die partijen zelf voor ogen hebben gehad bij de totstandkoming van de overeenkomst van vof. Met deze tweede grond, die niet door onderdeel IV wordt bestreden, heeft het hof evenals in rov. 23, zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de bedoeling en gezichtspunten van partijen door acht te slaan op de ooit door de man en de vrouw gesloten vof-overeenkomst (in het kader van de man-vrouw vof) en de opgestelde conceptovereenkomst voor de driepartijen vof (zie ook de bespreking van onderdeel I).

Met betrekking tot de eerste grond (aard en omvang van de onderneming) put het hof uit beide door partijen overgelegde rapporten: de onderneming wordt geëxploiteerd in de periode van maart tot oktober van ieder jaar en de omzet van de onderneming is afhankelijk van het weer. Met andere woorden, de omzet moet in een beperkte tijd worden behaald maar dan moet het weer wel meewerken. In het noemen van deze argumenten ligt besloten dat het hof de (op prognoses gebaseerde63.) waardering van de onderneming op basis van kasstromen gezien de aard en omvang van de onderneming geen geschikte waarderingsmethode acht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

Kern van de vervolgklachten van onderdeel IV64.is dat het oordeel van het hof “te meer althans hoe dan ook onbegrijpelijk is” omdat het hof “in één adem door” over twee verschillende waarderingsobjecten (de onderneming en zijn strandpaviljoen) spreekt zonder duidelijk te maken waarom de onderneming niet als zodanig voor waardering in aanmerking komt en zijn strandpaviljoen wel.

Hoewel het woordgebruik ‘strandpaviljoen’ in de laatste volzin van rov. 22 wellicht een vraagteken oproept, blijkt uit het geheel van die rechtsoverweging dat het hof daarin heeft geoordeeld dat het de waardering op basis van kasstromen geen geschikte methode vindt voor de waardering van de onderneming. De klachten missen derhalve feitelijke grondslag.

Ook onderdeel IV kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Onderdeel V richt zich tegen rov. 29 waarin het hof heeft geoordeeld over de slotbalans per 1 maart 2016. In de daaraan voorafgaande rov. 26-28 heeft het hof het partijdebat over dit punt weergegeven. Ik citeer daarom alle genoemde rechtsoverwegingen:

“26. Appellanten [de vrouw en de neef, toev. A-G] zijn het niet eens met de overweging van de rechtbank dat per 1 maart 2016 een slotbalans moet worden opgesteld.

27. Uit randnummer 24 volgt dat zij wensen uit te gaan van een slotbalans per 31 december 2015. In randnummer 22 stellen appellanten dat het onaanvaardbaar is dat zij moeten meebetalen aan alle buitenseizoense aanloopkosten.

28. Door geïntimeerde [de man, toev. A-G] is gemotiveerd verweer gevoerd. Geïntimeerde is van mening dat nu de v.o.f per 1 maart 2016 is ontbonden, per die datum ook een slotbalans zal moeten worden opgesteld. Na ontbinding van de v.o.f moeten de zaken van de gewezen vennootschap op grond van artikel 32 WvK immers worden vereffend. Voor de vereffening is het noodzakelijk dat een slotbalans wordt opgesteld. In randnummer 47 gaat geïntimeerde nader in op de buitenseizoense aanloopkosten. Hij stelt onder meer dat de kosten slechts pro rata zijn geboekt.

29. Het hof overweegt als volgt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op de datum van de ontbinding van de v.o.f een slotbalans dient te worden opgesteld. Het hof neemt daartoe de gronden van de rechtbank over. Voor de vaststelling van het vermogen van de v.o.f. zijn niet alleen gemoeid de belangen van de vennoten maar eveneens de belangen van de crediteuren van de v.o.f. Dat in het kader van de afwikkeling van de v.o.f. de kosten die drukken op de maanden januari en februari 2016 zijn meegenomen, acht het hof correct mede gezien het feit dat de balans en de winst en verlies rekening vastgesteld dienen te worden conform de beginselen van goedkoopmansgebruik. Het feit dat in de desbetreffende maanden – gelet op de aard van de onderneming – geen omzet is gerealiseerd doet aan het voorgaande niet af.”

Samengevat weergegeven klaagt het onderdeel65.dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is gemotiveerd (i) de overweging dat een slotbalans op de datum van ontbinding van de driepartijen vof (1 maart 2016) dient te worden opgesteld, (ii) de overweging dat de balans en de winst-en-verliesrekening dienen te worden vastgesteld conform de beginselen van goed koopmansgebruik, en (iii) dat de belangen van vennoten en crediteuren in de weg staan aan een slotbalans per 31 december 2015.

Volgens het onderdeel doelt het hof met zijn overweging onder (ii) kennelijk op de bepalingen in (art. 12 lid 1 in verbinding met art. 8 lid 2 en slot van) de conceptovereenkomst van de driepartijen vof dat een slotbalans opgesteld dient te worden met inachtneming van die beginselen van goed koopmansgebruik. Die conceptovereenkomst heeft echter volgens (in appel onbestreden) vaststellingen van de rechtbank (rov. 4.8, 4.11-4.12), nimmer tot overeenstemming van partijen geleid, noch volgt anderszins uit wet en/of recht dat de slotbalans van de driepartijen vof vastgesteld dient te worden conform die beginselen, zodat ook niet valt in te zien waarom op grond daarvan de op de maanden januari en februari 2016 drukkende kosten meegenomen dienen te worden ondanks dat daar geen omzet tegenover heeft gestaan.

De vrouw en de neef hebben in eerste aanleg in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de vof die wordt gevormd door de man, de vrouw en de neef per 1 maart 2016 door opzegging is geëindigd (ontbonden), hetgeen de rechtbank heeft toegewezen. Door die ontbinding is de gemeenschap van een vennootschap pas voor verdeling vatbaar (art. 3:189 lid 2 BW).66.De rechtbank heeft overeenkomstig art. 3:185 BW de wijze van verdeling vastgesteld door – sterk samengevat – het strandpaviljoen aan de man toe te delen en de man te veroordelen om aan de vrouw en de neef het aan ieder van hen van de waarde van de ontbonden vof toekomende te voldoen binnen twee maanden nadat de slotbalans van de ontbonden vof is vastgesteld. In hoger beroep staat vast dat de onderneming door de man wordt voortgezet en dat de vrouw en de neef hierin berusten.67.De in dit onderdeel aan de orde zijnde slotbalans is van belang ter vaststelling van de door de man aan de vrouw en aan de neef te vergoeden overwaarde in de zin van art. 3:185 lid 2 aanhef en onder b BW wegens toedeling van de onderneming aan de man. Aangezien sprake is van overbedelingsvorderingen van de vrouw en de neef op de man uit hoofde van verdeling en de gemeenschap van de vof pas door de ontbinding op 1 maart 2016 voor verdeling vatbaar was, is het niet onbegrijpelijk dat het hof (in navolging van de rechtbank) uitgaat van een slotbalans per datum van ontbinding.

De klacht tegen het vaststellen van de datum van het opmaken van de slotbalans faalt derhalve.

De veronderstelling van de klacht dat het hof zijn oordeel onder (ii) over de wijze van vaststelling van de winst-en-verliesrekening vanwege de term ‘goed koopmansgebruik’ kennelijk heeft geënt op de conceptovereenkomst van de driepartijen vof, faalt.

Genoemd begrip speelt als norm in de fiscale jaarwinstbepaling68., maar ook daarbuiten.69.Zo wijzen de vrouw en de neef70.op de opvatting van Assink dat de participanten in personenvennootschappen in de praktijk hun winstbepaling op elkaar proberen af te stemmen, door uit te gaan van een op basis van goed koopmansgebruik opgestelde balans en winst-en-verliesrekening van het samenwerkingsverband.71.

Het oordeel van het hof dat de kosten die op de maanden januari en februari 2016 drukken, worden meegenomen ook al wordt in die maanden geen omzet gerealiseerd, is een niet onbegrijpelijke consequentie van het feit dat het hof in navolging van de rechtbank het opmaken van de slotbalans heeft bepaald op 1 maart 2016. Uit het woord “mede” in de vijfde volzin van rov. 29 blijkt dat het hof de beginselen van goed koopmansgebruik niet als enig dragende grond voor die overweging heeft gebruikt.

De klacht met betrekking tot de overweging onder (iii) mist feitelijke grondslag nu het hof niet heeft overwogen dat de belangen van vennoten en crediteuren in de weg staan aan een slotbalans per 31 december 2015.

De slotsom is dat de in onderdeel V aangevoerde klachten falen.

Onderdeel VI tot slot is gericht tegen rov. 24 en 30, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“24. Het hof is voorts van oordeel dat geen rechtsgrond aanwezig [is, toev. A-G] om appellanten [de vrouw en de neef, toev. A-G] – op basis van emotie – een extra bedrag toe te kennen in het kader van de verdeling van het ondernemingsvermogen. De vorm van samenwerking waarvoor partijen hebben gekozen brengt met zich mee dat als de persoonlijke verhoudingen ernstig verstoord raken dit aanleiding kan zijn tot ontbinding van de v.of. De ontbinding van de v.o.f. is met name veroorzaakt door het echtelijke conflict tussen appellant sub 1 [de vrouw, toev. A-G] en geïntimeerde [de man, toev. A-G].

30. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is grief 3 niet relevant voor het onderhavige oordeel in het kader van de waardering van de onderneming en de financiële afwikkeling tussen de partijen. Het hof zal de grief dus niet verder bespreken.”

Het onderdeel klaagt72.dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, heeft overwogen dat geen rechtsgrond aanwezig is om de vrouw en de neef een extra bedrag toe te kennen in het kader van de verdeling van het ondernemingsvermogen, en daarom ook grief III van de vrouw en de neef buiten beschouwing heeft gelaten als irrelevant voor de waardering van de onderneming en de financiële afwikkeling tussen partijen (rov. 30). Volgens het onderdeel heeft het hof – verkort weergegeven – miskend dat (ook) in de onderhavige rechtssfeer van verdeling van een vennootschapsvermogen dat is ontbonden ten gevolge van een echtelijk conflict tussen twee van de drie vennoten en (mede) daaruit voortvloeiende verstoringen van de persoonlijke verhoudingen met ook die derde vennoot, de billijkheid als rechtsgrond medebepalend is, althans kan zijn voor de prijs dan wel verdelingswaarde waarvoor dat vermogen in de verdeling wordt betrokken.

Zoals hiervoor vermeld (2.9), dient de rechter indien hij zelf de (wijze van) verdeling vaststelt, ingevolge art. 3:185 lid 1 BW rekening te houden naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang. De door de feitenrechter gekozen wijze van verdeling betreft dus een billijkheidsoordeel, waaraan geen hoge motiveringseisen worden gesteld (zie ook 2.11 en 2.15).

In de in de procesinleiding genoemde paragrafen 15-20 en 26-28 van de memorie van grieven is door de vrouw en de neef betoogd dat aan ieder van hen een extra bedrag van € 50.000 toekomt ter compensatie van de emotionele gevolgen van de toedeling door de rechtbank van de onderneming aan de man. Daartoe hebben zij aangevoerd, samengevat, dat zij beiden jarenlang keihard hebben gewerkt in een populair strandpaviljoen – de neef voor een laag loon en de vrouw zogenaamd parttime – , terwijl de man in de jaarstukken 2016 “astronomische bedragen” opvoert voor vervangend personeel en de man voorts de rechtbank op het verkeerde been heeft gezet door te doen voorkomen dat het strandpaviljoen zo goed draaide, zodat de gronden van de rechtbank voor de toedeling van de onderneming aan de man achteraf onjuist zijn gebleken en daarom eens te meer emotioneel schadelijk voor hen zijn.73.

Afgezien van de verwijzing naar de in acht te nemen billijkheid bij de verdeling74.is de vordering van de vrouw en de neef van een extra bedrag van € 50.000 niet nader onderbouwd en wordt niet inzichtelijk gemaakt hoe zij dit bedrag hebben begroot. In dat licht is het oordeel van het hof dat geen rechtsgrond aanwezig is om de vrouw en de neef – op basis van emotie – een extra bedrag toe te kennen in het kader van de verdeling van het ondernemingsvermogen, niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Bovendien heeft het hof kort gezegd overwogen dat bij de door partijen gekozen vorm van een personenvennootschap het risico bestaat dat bij ernstige verstoring van de persoonlijke verhoudingen (in dit geval met name tussen de man en de vrouw als echtgenoten), dit tot ontbinding van de personenvennootschap leidt. De hiermee eventueel gepaard gaande emoties rechtvaardigen echter niet zonder meer de toekenning van een extra bedrag in het kader van de verdeling van het ondernemingsvermogen. Hiermee heeft het hof niet miskend dat de billijkheid als rechtsgrond medebepalend is.

Nu alle onderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

Als gevolg hiervan is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, te weten dat het principale cassatieberoep tot cassatie leidt, niet vervuld. Daarom blijft behandeling van dat beroep achterwege.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G