HR, 24-09-2004, nr. C03/169HR

Eiseres tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 26 november 1964 te Deventer in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.

In 1997 heeft de arrondissementsrechtbank te Rotterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 16 december 1997 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Scheiding en deling van de daardoor ontbonden huwelijksgoederengemeenschap heeft nog niet (volledig) plaatsgevonden.

Tot de huwelijksgoederengemeenschap behoren onder meer een aan partijen in eigendom toebehorende sleepboot (de "Grada") en een rubber(motor)boot van het merk Zodiac (de "Calypso").

Met deze sleepboot verdient de man, die sleepbootkapitein is, zijn inkomen.

De tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten zullen worden verevend conform de Wet verevening pensioenrechten.

De vrouw heeft de man bij inleidende dagvaarding van 9 februari 1999 gedagvaard voor de rechtbank en heeft - na eiswijziging in eerste aanleg2. en voorzover in cassatie nog van belang - gevorderd te bepalen dat in het kader van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen onder andere (alsnog) aan de vrouw zal worden toegescheiden en toebedeeld een bedrag van ƒ 30.187,50 ter zake van de toescheiding aan de man van de door hem gedreven onderneming inclusief de "Grada" en de "Calypso3..

Daartoe heeft de vrouw gesteld dat partijen eigenaar zijn van de sleepboot de "Grada", die ten tijde van de echtscheiding hypotheekvrij was, alsmede van de speedboot de "Calypso". Partijen zijn overeengekomen dat de sleepboot en de rubberboot aan de man worden toebedeeld en dat deze voor bedragen van ƒ 80.000,-- onderscheidenlijk ƒ 1.000,-- in aanmerking zullen worden genomen4.. Daarnaast dient - aldus de vrouw - een te verwachten belastinglatentie van ƒ 20.125,-- in aanmerking te worden genomen omdat de sleepboot voor ƒ 500,-- op de balans staat. Volgens de vrouw dient de helft van de overwaarde aan haar te worden vergoed en komt haar uiteindelijk een bedrag toe van 1/2 x ƒ 60.375,-- oftewel ƒ 30.187,50.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Voorzover in cassatie van belang, heeft hij verzocht om toescheiding aan hem van de door hem gedreven onderneming. Volgens de man is er geen goodwill en dient voor de waardering van de onderneming te worden uitgegaan van de stand van het eigen vermogen per 16 december 1997 (negatief ƒ 58.758,--) gecorrigeerd met de stille reserve (ƒ 80.500,--)5.. Met inachtneming van een belastinglatentie van 25% over de stille reserve (ƒ 20.125,--) valt - aldus nog steeds de man - te verdelen: 1/2 x (ƒ 80.500,-- minus ƒ 20.125,-- minus ƒ 58.758,--) oftewel ƒ 808,50, welk bedrag hij bereid is aan de vrouw te betalen.

Na een (voortgezette) comparitie van partijen en stukkenwisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 18 oktober 2001 - voorzover in cassatie van belang - overwogen dat aan de man de sleepboot, de rubberboot en de door de man gedreven onderneming met alle schulden worden toebedeeld (rov. 5.7) en heeft de rechtbank de man veroordeeld om aan de vrouw in het kader van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap een bedrag van ƒ 30.187,50 te betalen.

De man is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering een tweetal grieven. De man heeft zich daarbij beperkt tot de kwestie van verdeling van zijn onderneming.

De vrouw heeft de grieven bestreden.

Bij arrest van 15 januari 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen door de man aan de vrouw dient te worden voldaan een bedrag van ƒ 809,50, d.w.z. € 367,34.

De vrouw heeft tijdig6. beroep in cassatie tegen het arrest van het hof ingesteld en haar standpunt schriftelijk toegelicht.

De man is in cassatie niet verschenen.

Het gaat in deze zaak in hoger beroep en in cassatie uitsluitend over de waardering van het sleepbootbedrijf van de man per de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand (16 december 1997).

Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of het per 31 december 1997 negatieve eigen vermogen van het sleepbootbedrijf van ƒ 58.758,-- bij de bepaling van de waarde van de huwelijksgoederengemeenschap in aanmerking dient te worden genomen.

In deze procedure zijn partijen het erover eens (geworden) dat de sleepboot Grada en de rubberboot Calypso, die deel uitmaken van de door de man gedreven onderneming, aan de man worden toebedeeld. Partijen zijn het er voorts over eens dat de vaststelling van de waarde van het sleepbootbedrijf van de man per peildatum niet aan de hand van de balanswaarde van de sleepboot Grada van ƒ 500,-- plaatsvindt maar op basis van de later vastgestelde taxatiewaarde van ƒ 80.000,-- (per 24 februari 2000) geschiedt7.. Uitgaande van de bedongen waarde van de rubberboot Calypso van ƒ 1.000,-- zijn de man en de vrouw vervolgens op grond van de gegevens uit de balans in de jaarstukken voor het boekjaar 1997 (winst- en verliesrekening en balans)8. tot de slotsom gekomen dat de stille reserve van het sleepbootbedrijf ƒ 80.500,-- bedroeg en dat de belastinglatentie daarover kan worden gesteld op 25% wat neerkomt op een bedrag van ƒ 20.125,--.

De rechtbank is van voormelde cijfers uitgegaan, maar heeft - kort gezegd - bij de waardering van het ondernemingsvermogen het negatief eigen vermogen van de onderneming van ƒ 58.758,-- per peildatum verdisconteerd in het niet toekennen aan de vrouw van een aanspraak op uitkering aan haar of verrekening met haar van een levensverzekering, omdat die nagenoeg is opgegaan in afdoening van schulden in de onderneming. De rechtbank heeft daarnaast in aanmerking genomen dat met de destijds slechtere positie waarin het sleepbootbedrijf verkeerde, in ieder geval ten dele rekening is gehouden bij de bepaling van het door de man aan de vrouw te betalen levensonderhoud.

Het hof is voor de waardebepaling van de onderneming van de man eveneens uitgegaan van de hiervoor genoemde gegevens, maar heeft daarentegen wel acht geslagen op het gestelde negatief vermogen van het sleepbootbedrijf van ƒ 58.758,--.

Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:

Middel I richt in onderdeel 1.1 tegen de rechtsoverwegingen 5, 6 en 8 en de daarop gegeven beslissing een algemene rechts- en motiveringsklacht die in de middelonderdelen 1.2 tot en met 1.7 verder worden uitgewerkt.

Zakelijk weergegeven betoogt onderdeel 1.2 dat het hof heeft miskend dat de man voor eigen rekening en risico de "eenpersoonshandelsonderneming" dreef en dat de vrouw niet betrokken was bij het eigen vermogen in dit bedrijf. Het hof had dan ook bij de waardebepaling behoren te oordelen aan de hand van "de norm van wat die onderneming bij ongewijzigde voortzetting zou opleveren, dus als bedrijf als zodanig en bij wege van vrije markt- cq handelswaarde". Onderdeel 1.7 voegt hieraan toe dat het hof heeft miskend dat de man na ontbinding van het huwelijk de onderneming "als het ware vanuit die eerdere gemeenschap van goederen heeft overgenomen als ware het definitief zijn eigen bedrijf geworden" en de eisen van de redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat de "going concern"-waarde in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap wordt betrokken, hetgeen betekent dat de waarde van het sleepbootbedrijf in het economisch verkeer had moeten worden vastgesteld en niet uitsluitend de balanswaarde dan wel het fiscaal resultaat uit de balans of winst- en verliesrekening.

Volgens onderdeel 1.3 heeft het hof in rechtsoverweging 5 van het bestreden arrest dan ook miskend dat niet de balans bepalend is, maar moet worden gekeken naar de aanwezige stille reserves en de winst- en verliesrekening die een "fiscaal resultaat laat zien over 1996 en 1997 van respectievelijk ƒ 36.669 en ƒ 22.883 positief". Onderdeel 1.4 voegt hieraan toe dat het hof niet heeft onderkend dat in de balans een negatieve post "liquide middelen" niet mogelijk is en dus niet bepalend kan zijn voor de balanswaarde. Verder heeft het hof, aldus onderdeel 1.5, eraan voorbij gezien dat de balanswaarde niet overeen komt met de daadwerkelijke bedrijfswaarde van de onderneming nu in de balans geen rekening is gehouden met de aanwezige stille reserve. Onderdeel 1.6 betoogt tot slot dat het hof in de rechtsoverwegingen 6 tot en met 10 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "bedrijfswaarde" door het eigen (negatieve) vermogen van de man in de verdeling te betrekken.

De rechter die in een geval als het onderhavige - waarin de voormalige echtelieden / deelgenoten geen overeenstemming over de verdeling van de algehele gemeenschap van goederen hebben kunnen bereiken - de verdeling daarvan op de voet van art. 3:185 lid 1 BW vaststelt, dient daarbij op de voet van dat artikel naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen en het algemeen belang.

Voorts is de rechter die de verdeling vaststelt bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd en behoeft hij niet - expliciet - in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd9.. Bij verdeling van tot de gemeenschap behorende goederen moet, ter bepaling van hun waarde, worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling, tenzij uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de rechtsbetrekking tussen voormalige echtelieden beheersen (art. 3:166 lid 3 BW), voortvloeit dat hiervan wordt afgeweken10.

.

Beslissingen tot waardebepaling zijn blijkens de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad steeds toegesneden op de (bijzondere) omstandigheden van het geval.

Zoals de Hoge Raad oordeelde in zijn beschikking van 2 maart 2001, NJ 2001, 584 m.nt. SW, betekent dit voor de beoordeling in cassatie dat de maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling van incourante aandelen in een door (één van) de voormalige echtelieden gehouden bedrijf in feitelijke instanties heeft plaatsgevonden, in beginsel als berustende op de keuze en waardering van de (appel)rechter, die over de feiten oordeelt, niet op juistheid kan worden getoetst. Wel kunnen de keuze en de toepassing van de gekozen maatstaf in cassatie met motiveringsklachten worden bestreden11.. Met annotator Sylvia Wortmann12. meen ik dat dit meer algemeen kan worden gezegd voor de waardering van ondernemingsvermogen en dat deze beslissing ook van belang kan zijn voor gevallen van verdeling van een gemeenschap van goederen waarbij het bedrijf aan de voortzettende echtgenoot wordt toegedeeld13..

De waardering van een onderneming(svermogen) vindt in de praktijk op verschillende wijzen plaats, waarbij de keuze voor een waarderingsmethode mede door boekhoudkundige en fiscaalrechtelijke overwegingen wordt bepaald.

In het kader van de verdeling na echtscheiding wordt bij de waardebepaling doorgaans ervan uitgegaan dat de onderneming als een zelfstandig bedrijf zal worden voortgezet door één van de voormalige echtelieden (going concern)14.. In de literatuur worden de volgende drie wijzen van waardering van ondernemingsvermogen onderscheiden15.:

Het hof heeft aan zijn oordeel om ook het negatieve eigen vermogen van het sleepbootbedrijf van ƒ 58.758,-- in zijn beoordeling te betrekken de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd:

Hierin lig het oordeel van het hof besloten dat in de gegeven omstandigheden de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat, nu het sleepbootbedrijf op het tijdstip van de verdeling nog steeds "niet uit de rode cijfers" was, bij de vaststelling van de prijs voor het ondernemingsvermogen de passiva niet buiten beschouwing kunnen worden gelaten en moet worden uitgegaan van de "werkelijke waarde van het bedrijf" door ook het negatieve eigen vermogen in die verdeling te betrekken. Door aldus te oordelen heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting18., nu de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het algemeen in de weg staan aan een waardering die voortzetting van een (nog juist) lonend bedrijf onmogelijk maakt19.. Voor het overige behelst het oordeel van het hof een waardering van omstandigheden van feitelijke aard waarvan - zoals gezegd - in cassatie de juistheid niet kan worden getoetst.

Hierop stuit middel I in al zijn onderdelen reeds af.

In het licht van de gedingstukken en de rechtsstrijd van partijen in feitelijke instanties is het oordeel van het hof ook niet onbegrijpelijk.

Met betrekking tot de resterende klachten in de middelonderdelen 1.2 tot en met 1.7 merk ik - ten overvloede - het volgende op.

In de middelonderdelen 1.2 en 1.7 wordt betoogd dat de man binnen de algehele gemeenschap van goederen de "eenpersoonshandelsonderneming" voor eigen rekening en risico voerde en de vrouw niet in het bedrijf meedraaide en dan ook niet betrokken was bij het door de man opgebouwde (of afgebouwde) eigen vermogen.

Deze stellingname bevat een ontoelaatbaar feitelijk novum nu de vrouw een betoog van deze strekking niet in de feitelijke instanties heeft gehouden. Een dergelijke stelling kan niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen aangezien beoordeling ervan een onderzoek van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie geen plaats is.

Hetzelfde geldt voor het standpunt in deze middelonderdelen dat bij de bepaling van de waarde van de "eenpersoonshandelsonderneming" dient te worden uitgegaan van de "vrije markt- cq handelswaarde" als de "going concern"-waarde in het economische verkeer bij ongewijzigde voortzetting van het bedrijf.

Waar in de middelonderdelen 1.3 en 1.5 ervan wordt uitgegaan dat het hof geen rekening heeft gehouden met de stille reserves in het sleepbootbedrijf van de man, missen deze onderdelen feitelijke grondslag nu het hof, in navolging van partijen, de belastinglatentie van ƒ 20.125,-- als 25% van de vaststaande stille reserve in zijn beoordeling heeft betrokken.

Op grond van de "snelle vermindering van de schulden" in het bijzonder aan de bank en de winstgevendheid van de onderneming gedurende de drie voorafgaande (boek)jaren, heeft de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep gesteld dat het negatieve eigen vermogen van ƒ 58.758,-- redelijkerwijs niet kan meetellen bij de bepaling van de waarde van de huwelijksgoederengemeenschap omdat de man dan "van twee walletjes eet" nu hij voor de vaststelling van zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw bij de berekening van de draagkracht - uitgaande van de gemiddelde winst over de jaren 1994 (ƒ 107.266,74), 1995 (ƒ 57.401,94) en 1996 (ƒ 36.669,30) - een aantal aflossingen op het bedrijfskrediet ten laste van zijn draagkrachtruimte heeft gebracht20..

De klacht in onderdeel 1.5 dat het hof een en ander heeft miskend faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 7 geoordeeld dat bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap geen rekening dient te worden gehouden met de door de man te betalen alimentatie tenzij anders zou zijn overeengekomen.

Dit oordeel van het hof wordt in cassatie onbestreden gelaten.

Voorzover middelonderdeel 1.5 nog betoogt dat het hof heeft miskend dat het te gelde maken van de levensverzekeringspolis ertoe heeft geleid dat de man zakelijke schulden heeft ingelost zonder de vrouw daaromtrent te compenseren zodat een schuld zijnerzijds jegens de vrouw is blijven voortbestaan, kan dit onderdeel niet tot cassatie leiden omdat de rechtbank in rechtsoverweging 5.2 van het eindvonnis al had beslist dat het redelijk is dat de vrouw geen aanspraak kan maken op (alsnog) uitkering aan haar of verrekening met haar van die levensverzekering die nagenoeg is opgegaan in afdoening van schulden van de onderneming en dit oordeel van de rechtbank door de vrouw in appel onbestreden is gelaten.

Voorzover in de middelonderdelen 1.2 tot en met 1.7 erover wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de balans in de jaarstukken voor het boekjaar 1997 hier niet (uitsluitend) bepalend is, falen deze onderdelen nu de vrouw in feitelijke instanties voor de vaststelling van de waarde van de onderneming van de man, die bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap moet worden betrokken, ook zelf steeds van de gegevens uit deze balans is uitgegaan.

Middel I is mitsdien in al zijn onderdelen tevergeefs voorgesteld.

Nu middel II uitgaat van de gegrondbevinding van middel I, heeft dit cassatiemiddel geen zelfstandige betekenis en kan het om die reden onbesproken blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G