HR, 30-01-2015, nr. 14/00467

Zaaknr. 14/00467

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 7 november 2014

Conclusie inzake:

[de man]

(de man)

tegen

[de vrouw]

(de vrouw)

In deze echtscheidingszaak is voor de tweede maal cassatieberoep ingesteld. In het eerste cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij beschikking van 20 januari 20061.de tussen partijen gewezen beschikking van het gerechtshof Den Haag2.van 13 juli 2005 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat hof verwezen. Thans stellen het principale en het incidentele cassatieberoep diverse kwesties aan de orde die verband houden met de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

1. Feiten3. en procesverloop4.

1.1 De man en de vrouw zijn op 26 oktober 1966 met elkaar gehuwd. Zij hebben samen geen nog minderjarige kinderen.

1.2 Nadat de zaak na cassatie en verwijzing naar het gerechtshof Den Haag aldaar weer ter hand was genomen, heeft op 17 november 20065.een mondelinge behandeling plaatsgevonden, in aanwezigheid van de man, diens procureur, de vrouw en haar advocaat. Ter zitting is door de man toegelicht dat het geschil zich beperkt tot grief 3 van het beroepschrift, die uit drie onderdelen bestaat en heeft de man voorts betwist dat tijdens de zitting van de rechtbank van 5 juli 2004 tussen partijen is overeengekomen dat als peildatum voor de bepaling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap zal gelden: 1 januari 20046..

Vervolgens heeft het hof de man bij beschikking van 20 december 2006 toegelaten tot het leveren van bewijs.

1.3 Na de getuigenverhoren op 27 maart 2007 en 7 juni 2007 heeft het hof bij beschikking van 13 februari 2008 de man niet in dit bewijs geslaagd geacht (rov. 5) en heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een comparitie van partijen tot het verstrekken van nadere inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling gelast. Deze comparitie van partijen heeft op 26 juni 2008 plaatsgevonden.

1.4 Bij beschikking van 23 juli 2008 heeft het hof een deskundige benoemd en diens schadeloosstelling bij beschikking van 16 december 2009 vastgesteld op € 17.552,50 (inclusief omzetbelasting). Het hof heeft de deskundige voorts bij beschikking van 12 januari 2011 opgedragen een boedelbeschrijving te maken ter zake van de voormalige huwelijksgoederengemeenschap van partijen en bij beschikking van 10 augustus 2011 bepaald dat partijen ieder de helft van het door de deskundige verzochte voorschot ter griffie van het hof zullen deponeren. Hetzelfde heeft het hof bij beschikkingen van 20 juni 2012 en 10 oktober 2012 bepaald met betrekking tot de door de deskundige gevraagde aanvullende voorschotten. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 9 januari 2013 de schadeloosstelling van de deskundige over de periode november 2010 tot en met september 2012 voorlopig vastgesteld op € 18.147,50 (inclusief omzetbelasting) en de schadeloosstelling over de periode oktober 2012 tot en met februari 2013 bij beschikking van 31 juli 2013 op € 6.276,88 (inclusief omzetbelasting).

1.5 Tot slot heeft het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 16 oktober 2013 (hierna: de eindbeschikking) (i) de verdeling vastgesteld zoals bepaald in de rechtsoverwegingen 22 en 23 daarvan, (ii) geoordeeld dat in het kader van de afwikkeling drie posten voor verrekening in aanmerking komen (rov. 24) en (iii) geconcludeerd dat de vrouw op grond van de verdeling en na verrekening nog een bedrag van € 4.497,- van de man te vorderen heeft. Het hof heeft – voor zover thans van belang – in het dictum de beschikking van de rechtbank van 2 november 2004 vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende, de tussen partijen bestaand hebbende huwelijksgemeenschap verdeeld zoals in de beschikking bepaald, de man veroordeeld om aan de vrouw ter zake van overbedeling en na verrekening een bedrag van € 4.497,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.6 De man heeft tegen de beschikkingen van 20 december 2006, 13 februari 2008, 23 juli 2008, 16 december 2009, 12 januari 2011, 10 augustus 2011, 20 juni 2012, 10 oktober 2012, 31 juli 2013 en de eindbeschikking tijdig7.cassatieberoep ingesteld.

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en bij die gelegenheid tevens onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de eindbeschikking.

De man heeft daarop gereageerd bij verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep8..

Nu de man in zijn principale cassatieberoep alleen klachten richt tegen de beschikkingen van 20 december 2006, 13 februari 2008 en de eindbeschikking dient hij niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn beroep tegen de beschikkingen van 23 juli 2008, 16 december 2009, 12 januari 2011, 10 augustus 2011, 20 juni 2012, 10 oktober 2012 en 31 juli 2013.

Het principale cassatieberoep bestaat uit vijf middelen.

Middel 1, getiteld “VOF aandeel van de man, afspraak andersoortige verdeling, verdeling van de bewijslast”, richt zich volgens het cassatieverzoekschrift (p. 4) met een reeks klachten9.tegen de rechtsoverwegingen 5 en 6 en het dictum van de beschikking van 20 december 2006, rechtsoverweging 3, 4 en 5 van de beschikking van 13 februari 2008, en rechtsoverweging 2, 14, 22-25 en het dictum van de eindbeschikking.

Aan de hand van de toelichting onderscheid ik drie (hoofd)klachten (onderdelen 1.1-1.3).

Onderdeel 1.110.klaagt dat het hof een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan de grief van de man in rechtsoverweging 3 van de beschikking van 20 december 2006, die is herhaald in de einduitspraak, “waar” – ik citeer het onderdeel – “het Hof gelezen heeft dat de man betoogt dat het aandeel niet moet worden gewaardeerd, waar de man betoogd heeft dat het evenredig deel in het vermogen van de VOF niet zou moeten worden gewaardeerd, waar het niets anders was dan wat de zoon op grond van de VOF akte uitkeert.”

In de toelichting op dit onderdeel wordt gesteld dat de man tegen de “verdeling” als grief heeft aangevoerd dat de zoon de vennootschap onder firma mag tegenwerpen aan zijn ouders en de vordering op de zoon dan niet anders gewaardeerd moet worden dan op hetgeen de zoon volgens de VOF-akte moet uitbetalen; het komt aldus de toelichting, dus niet aan op waardering van de activa van de vennootschap onder firma, maar hoogstens van de vordering op de zoon. Voorts wordt in de toelichting gesteld dat de lezing dat de man alleen gegriefd zou hebben dat de vennootschap onder firma niet in de algehele huwelijksgoederengemeenschap valt, onbegrijpelijk is.

In onderdeel 1.211.wordt opgekomen tegen de door het hof aan de man verstrekte bewijsopdracht en de bewijswaardering met betrekking tot de peildatum voor het bepalen van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap. De daartegen geformuleerde klachten komen er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat de vrouw zich heeft beroepen op een uitzondering op de hoofdregel dat als peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking geldt, zodat op de vrouw de bewijslast rust.

Onderdeel 1.312.verwijt het hof de Haviltex-norm te hebben miskend bij het uitleg van “de litigieuze overeenkomst”.

Het hof heeft in zijn beschikking van 20 december 2006 de omvang van het geschil na verwijzing als volgt beschreven – en dat in zijn beschikking van 13 februari 200813.en de eindbeschikking14.in min of meer gelijke bewoordingen herhaald:

“1. Aan de orde is de verdeling van huwelijksgoederengemeenschap.

(…)

3. Ter zitting [van 17 november 2006, W-vG] is door de raadsman van de man nader toegelicht dat het geschil zich thans beperkt tot grief 3 van het beroepschrift, en dat grief 3 uit drie onderdelen bestaat:

a) het vaststellen van de peildatum voor de bepaling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap;

b) het vaststellen van de peildatum voor de bepaling van de waarde van de huwelijksgoederengemeenschap;

c) het aandeel van de man in de vennootschap onder firma dient niet te worden gewaardeerd.”

Nu geen klachten zijn gericht tegen de overweging dat in deze procedure de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan de orde is, vormt dat ook uitgangspunt in cassatie.

Ik zie het verband niet tussen (de titel van) middel 1 en onderdeel 1.1. Het middel klaagt blijkens het opschrift over de door het hof aan de man verstrekte bewijsopdracht en de bewijswaardering ter zake onderdeel a van het citaat, terwijl onderdeel 1.1 klaarblijkelijk op onderdeel c van het hiervoor weergegeven citaat ziet. In de klacht wordt ook niet nader toegelicht of en in hoeverre de kwestie aangaande onderdeel c van het citaat van invloed is op de kwestie aangaande onderdeel a van het citaat.

Verder is uitgangspunt dat de lezing van gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat de juistheid van die lezing in cassatie niet aan de orde kan komen15.. In de klacht wordt niet nader toegelicht op grond van welke passages uit de gedingstukken het hof van een andere lezing van de grief had dienen uit te gaan. Het enkele citeren en samenvatten van de door de man in eerdere feitelijke instanties ingenomen stellingen op de wijze zoals dat in de inleiding is gedaan – en waar in de klacht overigens niet naar wordt verwezen – volstaat daartoe niet16.. In zoverre voldoet de klacht ook niet aan de wettelijke vereisten (art. 426a lid 2 Rv.).

Slotsom is dat dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden.

Met betrekking tot de aan de man verstrekte bewijsopdracht heeft het hof in zijn beschikking van 20 december 2006 het volgende overwogen:

“5. In de laatste alinea van het door de raadsman van de vrouw overgelegde proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 5 juli 2004, is onder meer opgenomen dat “partijen zijn overeengekomen dat als peildatum voor de bepaling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap zal gelden: 1 januari 2004”.

De man heeft ter zitting betwist dat tussen partijen deze afspraak is gemaakt. Ter onderbouwing van zijn betwisting doet de man een uitdrukkelijk aanbod zijn stelling te bewijzen dat vorenbedoelde afspraak niet is gemaakt tussen partijen. Hij wenst hiertoe te horen de destijds bij de rechtbankzitting aanwezige personen, te weten de rechter, de griffier, de vrouw en haar toenmalige advocaat.

6. Het hof ziet, gelet op het uitdrukkelijke en gespecificeerde bewijsaanbod van de man, alsmede het verhandelde ter terechtzitting, aanleiding om de man – door middel van het horen van getuigen – toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat tussen partijen niet is overeengekomen dat als peildatum voor de bepaling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap zal gelden 1 januari 2004. Het hof zal het bewijsaanbod van de man derhalve honoreren.”

Onderdeel 1.2 neemt met betrekking tot de bewijslastverdeling tot uitgangspunt dat de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap in beginsel dient te worden bepaald op het moment van ontbinding17., maar dat daarvan kan worden afgeweken bij andersluidende afspraken of indien dit voortvloeit uit de redelijkheid en billijkheid. Het onderdeel klaagt vervolgens dat nu de vrouw heeft gesteld dat van een dergelijk andersluidende afspraak sprake is, het in beginsel aan haar is om die stelling te bewijzen en dat het hof ten onrechte de man een bewijsopdracht heeft gegeven en hem niet heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.

De klachten zien eraan voorbij dat het hof bij het verstrekken van de bewijsopdracht aan de man bepalend heeft geacht dat de vrouw in hoger beroep het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voor de rechtbank van 5 juli 2004 heeft overgelegd waarin de afspraak over de peildatum is vastgelegd. Een proces-verbaal is een authentieke akte in de zin van art. 156 Rv. met als gevolg dat de daarin opgenomen waarnemingen van de rechter en de griffier op grond van art. 157 Rv. tussen een ieder en tussen partijen dwingend bewijs opleveren, behoudens tegenbewijs18.. Nu de man heeft betwist dat tussen partijen de afspraak is gemaakt dat voor het bepalen van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap als peildatum 1 januari 2004 is overeengekomen – en hij dus in zoverre de inhoud van het proces-verbaal weerspreekt – en heeft aangeboden bewijs te leveren van die stelling, heeft het hof de man terecht daartoe toegelaten. Voor zover de klachten uitgaan van een andere rechtsopvatting zijn zij tevergeefs voorgesteld. Voor zover de klachten uitgaan van een andere lezing van de overwegingen van het hof falen zij wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 5 van zijn beschikking van 13 februari 2008 gemotiveerd geoordeeld dat de man niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht.

In dat verband klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat voor het leveren van tegenbewijs voldoende is dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd en voorts dat het hof heeft miskend dat de vrouw als partijgetuige heeft te gelden.

Juist is dat voor het leveren van tegenbewijs het ontzenuwen van het (door de akte) geleverde bewijs voldoende is19.. Dit bewijs mag volgens art. 152 lid 1 Rv. door alle middelen worden geleverd, tenzij de wet anders bepaalt.

Voor de waardering van het door de man geleverde tegenbewijs geldt evenwel de in art. 152 lid 2 Rv. geformuleerde regel dat dit aan het oordeel van de rechter is overgelaten (de zgn. vrije bewijsleer). De rechter heeft bij de bewijswaardering een grote mate van vrijheid en een beperkte motiveringsplicht20.. Daaruit volgt al dat de bewijswaardering in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst21.. Het staat de rechter vrij het tegenbewijs geleverd te achten indien hij op grond van de in het geding gebleken feiten bewezen acht dat de in de akte opgenomen verklaring onjuist is. De rechter mag daarbij aan ieder gebleken feitelijk gegeven in het geding de bewijskracht hechten die hem goed dunkt22.. De klachten falen voor zover zij van een andere rechtsopvatting uitgaan.

Dat het hof de man niet in zijn bewijsopdracht geslaagd heeft geoordeeld, acht ik overigens niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De verklaringen van de vrouw en haar advocaat onderschrijven de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 5 juli 2004. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk voor het ontzenuwen daarvan de enkele omstandigheid dat de verklaringen van de man en zijn advocaat daarmee niet overeenstemmen, onvoldoende geoordeeld23.. Ook in zoverre falen de klachten.

De klacht dat het hof de vrouw niet en de man wel als partijgetuige heeft bestempeld mist feitelijke grondslag, nog daargelaten dat niet wordt toegelicht in welk opzicht dit tot een andere bewijswaardering had moeten en kunnen leiden.

Onderdeel 1.3 faalt op grond van het vorenstaande. Het onderdeel verzuimt bovendien de vindplaatsen te vermelden van de gedingstukken waar de onder 32 en 39 aan de klacht ten grondslag gelegde gedachtegang kan worden teruggevonden, zodat de klacht in zoverre ook niet voldoet aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv.

Hetzelfde geldt voor de overige klachten (cassatieverzoekschrift onder 31, 33 en 34). Deze falen, hetzij op dezelfde grond als onderdeel 1.2, hetzij omdat zij niet voldoen aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv.

Middel 1 faalt mitsdien in zijn geheel.

Middel 2 draagt de titel “Geen goodwill in het aandeel van de man in de VOF gebaseerd op aandeel in activa van de VOF”, en komt op tegen de rechtsoverwegingen 6-9 van de beschikking van 13 februari 2008 en de rechtsoverwegingen 5, 14, 21-25 alsmede het dictum van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen:

Beschikking van 13 februari 2008

“Aandeel vennootschap onder firma

6. De man heeft gesteld dat de vennootschap onder firma een afgescheiden vermogen heeft en derhalve niet in de huwelijksgemeenschap valt. De vrouw stelt dat de stelling van de man geen enkele steun in de wet vindt. Zij betoogt dat het feit dat het een afgescheiden vermogen betreft niet afdoet aan het feit dat het in de algehele gemeenschap van goederen valt en dat het aandeel van de man gewaardeerd en verdeeld kan worden.

7. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat het aandeel van de man in de tussen hem en der partijen zoon bestaande vennootschap onder firma niet in de tussen partijen bestaan hebbende huwelijksgoederengemeenschap valt, doch dat bij ontbinding van die gemeenschap de vrouw – als echtgenote van de man die vennoot was op dat moment – een persoonlijk recht tot verrekening van de waarde van dat vennootschapsaandeel heeft.”

Eindbeschikking

“5. De conclusie van de deskundige wordt in het rapport [dat door het hof in zijn beschikking van 12 januari 2011 is bevolen en een boedelbeschrijving ter zake van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen bevat, W-vG] weergegeven in de vorm van een recapitulatie standpunten deskundige inzake omvang van de huwelijksgoederengemeenschap per 1 januari 2004 met zover mogelijk de relevante waarde, alsmede de meest bekende actuele situatie per onderdeel. Het hof ziet geen aanleiding het rapport van de deskundige niet integraal te volgen, met uitzondering van [] hetgeen in het rapport wordt geadviseerd ter zake van de gelden in het depot met betrekking tot het overige onroerend goed, 50% terreinen [a-straat], Pijnacker.

(…)

Nog te verdelen vermogensbestanddelen

(…)

Aandeel van de man in de VOF en de latentie FOR

14. Het hof ziet geen aanleiding (de waarde van) het aandeel van de man in de VOF niet in de verdeling te betrekken. De waarde van het aandeel van de man in de VOF heeft de deskundige bepaald op € 147.474. Rekening houdende met de latentie FOR ten bedrage van € 30.028,- resteert per 1 januari 2004 een waarde van € 117.446,-. Per saldo bedraagt het aandeel van de vrouw in de waarde van het Vof-aandeel van de man per 1 januari 2004 € 58.723, -. De man heeft de waarde van zijn aandeel inmiddels geheel verteerd. Per 1 januari 2012 is de man ter zake aan de vrouw in hoofdsom nog verschuldigd € 45.773,- en aan rente € 8.056, - . Over de periode na 1 januari 2012 is door partijen geen informatie over aflossingen en rente verstrekt.

(…)

21. Het hof zal de verdeling vaststellen met inachtneming van het vorenstaande.

(…)

Verdeling

22. Het hof deelt toe aan de man

a. het aandeel van de man in de VOF

ter waarde van € 117.446,--

b. de postzegelverzameling van de man

ter waarde van € nihil

c. de polis [001]

ter waarde van € 45.949,-

d. de op zijn naam staande bankrekeningen

ter waarde van € 1.878,-

totaal van de verkrijging € 165.273,--

onder de verplichtingen om voor eigen rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen wegens overbedeling aan de vrouw een bedrag - € 8.559,-

zodat het hem toekomende bedraagt € 156.614,--

23. Het hof deelt vervolgens toe aan de vrouw

a. de opbrengst ter zake de verkoop terreinen [a-straat] Pijnacker

ter waarde van € 122.109,--

b. de sieraden van de vrouw

ter waarde van € nihil

c. inventaris flat A. [b-straat]

ter waarde van € 4.500,--

d. de op haar naam staande bankrekeningen

ter waarde van € 21.346,--

e. de vordering van de vrouw op de man

wegens onderbedeling ten bedrage van € 8.659,--

totaal van haar verkrijging € 156.614,--

Verrekening

24. In het kader van de afwikkeling komen nog drie posten voor verrekening in aanmerking;

- door de man na de peildatum betaalde premie op Polis [001], in totaal € 4.324,-.

- door de man ten onrechte aan de vrouw betaalde € 2.770,- ter zake nalatenschap.

- de helft van de door de vrouw betaalde aanslag Inkomstenbelasting 2002 van € 1.540,-.

Derhalve dient de vrouw de man nog te voldoen (€ 2.162,- + € 2.770,- - € 770,- =) € 4.162,-.

Conclusie

25. De conclusie is dat de vrouw op grond van genoemde verdeling en na verrekening nog van de man te vorderen heeft € 8.659,-- minus € 4.162,- ofwel € 4.497,-.

(…)”

Het middel, dat naar eigen zeggen de waardering door het hof bestrijdt van het aandeel van de man in de vennootschap onder firma24., bevat, na een inleiding25., diverse klachten26..

Ik bespreek de diverse rechts- en motiveringsklachten tegen de waardebepaling van het aandeel van de man in de vennootschap onder firma als onderdeel 2.1. De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden komt aan de orde als onderdeel 2.2. De resterende klachten worden gezamenlijk besproken in 3.31.

Bij de bespreking van onderdeel 2.127.stel ik het volgende voorop.

Ik lees in de klachten geen (rechts)klacht tegen rechtsoverweging 7 van de beschikking van 13 februari 2008, ook niet in de klacht onder 60 van het cassatieverzoekschrift dat het hof heeft miskend dat een deelgenoot in een gebonden gemeenschap niet over zijn aandeel in de goederen in die gemeenschap kan beschikken gedurende het bestaan van die gemeenschap. Deze klacht wordt namelijk in de toelichting erop (onder 74) in de sleutel geplaatst van de waardering van dat aandeel.

In cassatie moet er dan ook van worden uitgegaan dat bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap de vrouw een persoonlijk recht heeft tot verrekening van de waarde van het aandeel van de man in de vennootschap onder firma.

Voorts staat door het falen van het eerste onderdeel vast dat de peildatum voor de bepaling van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap 1 januari 2004 is, terwijl als peildatum voor de waardering door het hof, in cassatie niet bestreden, is vastgesteld het moment van de feitelijke verdeling, tenzij partijen anders met elkaar zijn overeengekomen of op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid daarvan moet worden afgeweken (rov. 4 van de beschikking van 12 januari 2011).

Daarnaast is uitgangspunt dat noch het Burgerlijk Wetboek noch het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering richtlijnen bevat voor de waardebepaling van vermogensbestanddelen28.en er evenmin een eenduidige waarderingsmethode bestaat voor de bepaling van de waarde van een onderneming29.. In de literatuur worden verschillende waarderingsmethodes van ondernemingsvermogen genoemd30..

Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de waarderingsmaatstaf zal de rechter de uitgangspunten bij waardering moeten bepalen31.. De maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling plaats vindt, berust in beginsel op een keuze en waardering van de feitenrechter en kan derhalve in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Wel kunnen keuze en toepassing van de gekozen maatstaf in cassatie met motiveringsklachten worden bestreden32..

Waar de rechter voor de waardering(smaatstaf) gebruik maakt van de bevindingen van een door hem in dat verband benoemde deskundige geldt dat hij wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige te volgen een beperkte motiveringsplicht heeft; hij dient in beginsel zijn oordeel van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken33..

Op grond van wat is vermeld in 3.22 falen de rechtsklachten van onderdeel 2.1.

3.25 De motiveringsklachten van het onderdeel bestrijden de door het hof overgenomen visie van de deskundige op de waardebepaling van het aandeel van de man in de vennootschap onder firma, meer in het bijzonder op het punt van de goodwill en de waardering van het wagenpark.

Na de beschikking van 13 februari 2008 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarna het hof het noodzakelijk heeft geacht een deskundige te benoemen ter beantwoording van acht vragen over onder meer de vaststelling van de beëindigingssom (zie rov. 3 van de beschikking van 23 juli 2008) en tot het opmaken van een boedelbeschrijving ter zake van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen (rov. 3 van de beschikking van 12 januari 2011). In beide gevallen is de heer Los benoemd. Deze deskundige heeft op 27 oktober 2009 en 28 februari 2013 rapporten (hierna resp.: het eerste en tweede deskundigenrapport) uitgebracht. Vervolgens heeft het hof in de eindbeschikking de bevindingen van de deskundige over de vennootschap onder firma overgenomen en is het – conform rechtsoverweging 7 in de beschikking van 13 februari 2008 – overgegaan tot verrekening van de waarde van dat aandeel.

Niet geklaagd wordt dat het hof, doordat het de bevindingen van de deskundige overneemt, zijn motiveringsplicht zou hebben geschonden.

Uit het door het hof beschreven procesverloop blijkt dat partijen zijn gekend in de bevindingen van de deskundige en dat de deskundige bij het opstellen van zijn definitieve rapporten rekening heeft gehouden met de visie van partijen. Een en ander volgt meer in detail uit de deskundigenrapporten34..

De motiveringsklachten zijn ingekleed als inhoudelijke klachten tegen het deskundigenoordeel.

Dergelijke klachten kunnen niet worden behandeld zonder waardering van omstandigheden van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is. Daarnaast biedt de cassatieprocedure geen ruimte voor een voortzetting van het inhoudelijk debat tussen partijen35..

Onderdeel 2.1 stuit op het voorgaande af.

3.30 Onderdeel 2.236.voert aan dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Deze klacht richt zich in de kern tegen de visie van de deskundige zoals die door het hof is gevolgd en deelt daarom het lot van onderdeel 2.1.

De overige klachten – cassatieverzoekschrift onder 70-72 – falen omdat zij niet voldoen aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv.

Middel 337., met het opschrift “Verdeling algehele huwelijksgoederengemeenschap bij helfte, VOF aandeel”, is gericht tegen rechtsoverweging 5, 14 en 21-25 en het dictum van de eindbeschikking. Het middel klaagt in de eerste plaats (onderdeel 3.1) dat het hof met betrekking tot de vennootschap onder firma heeft miskend dat de algehele huwelijksgoederengemeenschap bij helfte verdeeld dient te worden38.. Daarnaast wordt geklaagd (onderdeel 3.2) dat het hof ten onrechte de vordering op de zoon aan de man heeft toebedeeld39.. Tot slot bevat het middel overige klachten40..

Onderdeel 3.1 stuit af op het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof in de hiervoor onder 3.17 geciteerde rechtsoverweging 7 van de beschikking van 13 februari 2008, waarin het hof heeft geoordeeld dat het aandeel van de man in de tussen hem en der partijen zoon bestaande vennootschap onder firma niet in de tussen partijen bestaan hebbende huwelijksgoederengemeenschap valt, doch dat bij ontbinding van die gemeenschap de vrouw – als echtgenote van de man die vennoot was op dat moment – een persoonlijk recht tot verrekening van de waarde van dat vennootschapsaandeel heeft. Ik verwijs mede naar 3.19 hiervoor.

Nu de rechtsoverwegingen 5 en 22 onder a van de eindbeschikking op dat oordeel voortbouwen, kan onderdeel 3.2 op grond van het voorgaande evenmin tot cassatie leiden.

De overige klachten falen hetzij op grond van hetgeen ik onder 3.33 heb opgemerkt, hetzij omdat zij niet voldoen aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv.

Middel 4, dat is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5-25, met name 17 en 21-25, en het dictum van de eindbeschikking, handelt blijkens de titel over de “Schulden op naam van de man terzake inkomstenbelasting en WAZ 2003 en rente over het VOF aandeel”.

Het middel klaagt41.dat het hof ten onrechte de schulden van de man ter zake van de inkomstenbelasting 200342.ten bedrage van € 15.019,- en van de WAZ 2003 (Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen43.) van € 452,- niet in de verdeling heeft betrokken, waardoor het hof in zoverre niet de algehele huwelijksgoederengemeenschap bij helfte heeft verdeeld.

Bijzondere gevallen daargelaten is bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap overeenkomstig art. 1:100 BW uitgangspunt dat gemeenschappelijke schulden bij helfte worden betrokken44.. Dat in dit geval sprake is van een uitzonderingsgeval is niet gesteld of gebleken en volgt ook niet uit de eindbeschikking.

De man heeft de door hem gestelde belastingschulden opgevoerd bij de deskundige45.en deze zijn door de deskundige – naar aanleiding van een door het hof gestelde vraag in de beschikking van 23 juli 2008 – ook in het eerste deskundigenrapport betrokken46.:

“8. Wat was in materiële zin de belastingschuld van partijen per 1 januari 2004 en welke teruggaven hadden partijen te verwachten?

(…)

Eigen beschouwing

Onder materiële belastingschulden versta ik óf reeds voor 1 januari 2004 opgelegde nog niet betaalde, óf over jaren voor die datum nog op te leggen, aanslagen. Latente belastingen, zoals over de FOR, blijven buiten beschouwing.

De definitieve aanslagen 2003 voor [de man] sluiten aan met de gedane aangiften over dat jaar. In de brief van Bloemendaal-Ruigrok [de in voetnoot 45 bedoelde brief, W-vG] wordt ingegaan op mijn herhaald verzoek over de belastingschulden/teruggave per 1 januari 2004. De verschuldigde bedragen over 2003 ten name van [de man] stemmen overeen met de andere in mijn bezit zijnde documentatie.

Antwoord op de vraag

In materiële zin (zie hiervoor) is door [de man] per 1 januari 2004 te voldoen:

Inkomstenbelasting 2003, exclusief heffingsrente € 15.019

WAZ 2003, exclusief heffingsrente € 451.

In materiële zin (zie hiervoor) is door [de vrouw] per 1 januari 2004 te voldoen:

Inkomstenbelasting 2002, exclusief heffingsrente € 1.540. (…)”

Partijen hebben zich daarmee akkoord verklaard47..

In het tweede deskundigenrapport komen deze schulden terug onder 6.2148.en in de uiteindelijke recapitulatie, zoals door het hof bedoeld in rechtsoverweging 5 van de eindbeschikking, onder 6.1949.. Het hof heeft de belastingschulden ter zake van de inkomstenbelasting 2003 en van de WAZ 2003 echter niet in de verdeling betrokken, terwijl het hof dat wel heeft gedaan met een schuld van de vrouw aan inkomstenbelasting over het jaar 2002 zoals die volgt uit de in het vorige punt aangehaalde passage van het deskundigenrapport. Uit de eindbeschikking is in het geheel niet af te leiden waarom het hof de belastingschulden van de man niet in de verdeling heeft betrokken. Het niet meenemen van die schulden is bovendien strijdig met de overweging van het hof in rechtsoverweging 5 van de eindbeschikking dat er geen reden is om het (tweede) deskundigenrapport niet te volgen.

Dit leidt ertoe dat het middel terecht is voorgesteld en dat de eindbeschikking van het hof op dit punt moet worden vernietigd.

M.i. kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de schulden van de man ter zake van de inkomstenbelasting 2003 ten bedrage van € 15.019,- en van de WAZ 2003 ten bedrage van € 451,-50.bij helfte te verdelen (= € 15.470,- : 2 = € 7.735,-).

In de toelichting op het vierde middel wordt nog geklaagd dat “vergelijkbaar hetzelfde geldt voor de rente over het VOF aandeel, welke het hof niet toekent aan de man.”

Voor zover de klacht aan de eisen van art. 426a Rv. voldoet, mist deze feitelijke grondslag nu het hof het aandeel in de vennootschap onder firma in rechtsoverweging 22 onder a van de eindbeschikking heeft toegedeeld aan de man en met betrekking tot de verrekening in rechtsoverweging 7 van de beschikking van 13 februari 2008 heeft geoordeeld dat bij ontbinding van die gemeenschap de vrouw – als echtgenote van de man die vennoot was op dat moment – een persoonlijk recht tot verrekening van de waarde van dat vennootschapsaandeel heeft.

3.43 Middel 5 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 18 en 19 (en het dictum) van de eindbeschikking, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Kosten deskundige

18. De man stelt zich op het standpunt [dat] de kosten van de deskundige voor 50% ten laste van iedere partij moeten komen. De vrouw is van mening dat het hof zich hierover moet uitlaten.

19. Het hof overweegt als volgt. In deze zaak is sprake van een zeer langdurig en tijdrovend deskundigenonderzoek. De totale kosten inclusief omzetbelasting bedragen € 41.976,88. Niet alleen de onderscheiden uitlatingen van de deskundige, maar ook diens rapport en het dossier geven er blijk van dat dit alles in belangrijke mate is te wijten aan de wijze van procederen van (de zijde van) de man. Zo is door de deskundige bij herhaling aan[ge]geven dat de man de door hem gevraagde gegevens niet aanleverde, maar de deskundige in plaats daarvan voorzag van gegevens waarvan na bestudering bleek dat het niet om de door [] de deskundige (op dat moment) verzochte gegevens ging. Het hof is van oordeel dat het niet aangaat de kosten van de deskundige die het gevolg zijn van deze wijze van procederen voor 50% ten laste van de vrouw te laten komen. Het hof acht het tegen die achtergrond redelijk dat de man in overwegende mate de kosten van de deskundige draagt, namelijk 75% en de vrouw 25%. Derhalve dient de man een bedrag van € 31.482,66 voor zijn rekening te nemen en de vrouw € 10.494,22.”

Het middel klaagt in de eerste plaats51.dat het hof heeft nagelaten de totale kosten van het deskundigenonderzoek vast te stellen.

Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het hof in de derde volzin van rechtsoverweging 19 de totale kosten heeft vastgesteld op een bedrag van € 41.976,88.

Het middel klaagt voorts52.dat het oordeel van het hof dat het redelijk is om 75% van de kosten ten laste van de man te brengen rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat het hof niet in aanmerking heeft genomen dat het twee aparte onderzoeken betrof, waarvan één onderzoek al was afgerond.

Het hof heeft de kosten van het eerste, reeds afgeronde onderzoek, nog op geen ander moment in de procedure ten laste van (een van) partijen gebracht, zodat het hof dat in zijn eindbeschikking voor beide deskundigenberichten diende te doen. Dat het hof daarbij de kosten van beide onderzoeken tezamen neemt acht ik niet onbegrijpelijk. Voor zover wordt beoogd te klagen dat het onredelijk is dat de man 75% van de totale kosten dient te dragen, faalt de klacht, omdat de daaraan door het hof ten grondslag gelegde gedachtegang – die klaarblijkelijk voor de kosten van beide deskundigenberichten opgaat – niet onbegrijpelijk is.

De overige klachten53.falen omdat zij niet voldoen aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv.

4.1 Het (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep bevat twee middelen, die zijn gericht tegen de eindbeschikking.

Middel I klaagt dat het dictum van het hof niet aansluit op de beslissing van het hof in de rechtsoverwegingen 14 en 17 en derhalve onjuist is, nu het hof in die rechtsoverwegingen heeft geoordeeld dat de man over de periode vanaf 1 januari 2004 tot 1 januari 2012 rente aan de vrouw is verschuldigd ten bedrage van € 8.056,-, maar deze veroordeling niet in het dictum is overgenomen. Volgens het middel berust het dictum op een kennelijke vergissing in de zin van art. 31 Rv., maar staat art. 399 Rv. niet aan de ontvankelijkheid van deze klacht in de weg omdat in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn54..

Het middel slaagt. Blijkens de rechtsoverwegingen 14 en 17 heeft het hof aan de vrouw € 8.056,- aan rente toegewezen in het kader van de verrekening van het aandeel van de man in de vennootschap onder firma. Dit bedrag ontbreekt in de door het hof gemaakte berekening van de verdeling en het dictum, waar enkel een bedrag aan rente in het kader van de overbedelingsvordering van de vrouw wordt toegekend.

Het slagen van deze klacht leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt. M.i. kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door genoemd bedrag toe te voegen aan de veroordeling van de man tot vergoeding van het bedrag van € 4.497,- ter zake van overbedeling en na verrekening.

Middel II55.komt op tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 24 dat de door de man na 1 januari 2004 betaalde premies op de levensverzekeringspolis [001] ten bedrage van € 4.324,- (hierna: de polis) dienen te worden verrekend en dat de vrouw dientengevolge een bedrag van € 2.162,- aan de man dient te voldoen.

Het middel klaagt dat het hof hiermee de leer van de bindende eindbeslissing heeft miskend alsmede een met zijn eerdere eindbeslissingen innerlijk tegenstrijdig oordeel heeft gegeven nu het hof in rechtsoverweging 22 van de eindbeschikking de polis aan de man heeft toebedeeld en voorts in rechtsoverweging 5 van de beschikking van 13 februari 2008 de datum van 1 januari 2004 als peildatum voor de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap heeft genomen. Het middel voegt daaraan de klacht toe dat als het hof een en ander niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Zoals hiervoor geciteerd onder 3.17 heeft het hof in rechtsoverweging 5 van zijn eindbeschikking tot uitgangspunt genomen dat het bij de verdeling en verrekening van de huwelijksgoederengemeenschap het rapport van de deskundige integraal zou volgen, met één – hier niet ter zake doende uitzondering, derhalve ook met betrekking tot de polis. Deze polis wordt in rechtsoverweging 22 onder c van de eindbeschikking (voor het eerst) verdeeld en aan de man toegedeeld.

Met betrekking tot de waarde van deze polis overweegt het hof in rechtsoverweging 12 als volgt:

“Polis [001].

12. De deskundige bepaalt de waarde per 1 januari 2004 op € 45.949, - De waarde per heden is € 39.130,-. De deskundige merkt daarbij op dat op deze polis door de man na 1 januari 2004 nog twee premiebetalingen ad ieder € 2.157, - zijn gedaan, derhalve in totaal € 4.324, -. Deze zijn begrepen in de waarde en behoeven derhalve verrekening met de man, aldus de deskundige.”

In zijn tweede deskundigenrapport merkt de deskundige over de polis onder meer het volgende op56.:

“Conclusie deskundige

(…)

2. Het saldo ter zake van polis [001] bedraagt thans bij Nationale Nederlanden € 39.130. Dit saldo komt, met rentevergoeding, voor 50% aan beide partijen toe. Tussen de man en vrouw dienen de na 1 januari 2004 door de man betaalde premies in 2004 en 2005 nog verrekend te worden: 2 x € 2.157 , verhoogd met rente.

Recapitulatie standpunten deskundige (…)57.

per 1-1 2004 Recent

Polissen

[001] € 45.949,- € 39.130

excl. rente.

Op deze polis zijn door de man na 1-1-2004 nog twee premiebetalingen ad € 2.157 gedaan. Deze zijn begrepen in de genoemde waarde en behoeven derhalve geheel verrekening tgv. hem.”

Uit de door de deskundige gemaakte opmerking dat het saldo van de polis voor 50% aan partijen toekomt, maak ik op dat in zijn optiek de polis niet aan de man dient te worden toegedeeld, maar dat de waarde van de polis bij helfte verdeeld moet worden. Alleen in dat geval is de opmerking van de deskundige begrijpelijk over het verrekenen van de door de man na 1 januari 2004 op de polis betaalde premies, die zijn inbegrepen in de waarde van de polis.

Het middel bevat niet de klacht dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof – in afwijking van hetgeen in rechtsoverweging 5 van de eindbeschikking met betrekking tot het volgen van het deskundigenrapport is overwogen – in rechtsoverweging 22 onder c is overgegaan tot toedeling van de polis aan de man. Deze toedeling van de polis aan de man vormt derhalve in cassatie het uitgangspunt.

In dat geval is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 24 van de eindbeschikking – en m.i. ook in rechtsoverweging 12 van de eindbeschikking – dat moet worden overgegaan tot verrekening van de na 1 januari 2004 door de man op de polis betaalde premies, dan onbegrijpelijk. Als de polis per 1 januari 2004 aan de man wordt toebedeeld, dient hij daarover per die datum ook (volledig) de premies te voldoen.

Middel II is mitsdien terecht voorgesteld, zodat de bestreden beschikking ook in zoverre dient te worden vernietigd.

Nu de hoogte van de premies vaststaan, kan de Hoge Raad de zaak op dit punt eveneens zelf afdoen door het bedrag van € 2.162,- op te tellen bij het bedrag van € 4.497,- dat de man ter zake van overbedeling en na verrekening aan de vrouw moet betalen.

Recapitulerend is het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen ter zake van overbedeling en na verrekening: € 4.497,- + € 8.056,- (zie hiervoor onder 4.3) + € 2.162,- (zie hiervoor onder 4.10) minus € 7.735,- (zie hiervoor onder 3.41) = € 6.980,-.

De conclusie in zowel het principale cassatieberoep als in het incidentele cassatieberoep strekt tot:

De conclusie in het principale cassatieberoep strekt voorts tot:

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G