HR, 02-03-2001, nr. R00/080HR

Rekestnummer R00/080

Mr Bakels

Parket, 15 december 2000

Conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

[De man]

(niet verschenen)

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak betreft de afwikkeling na echtscheiding van een tijdens het huwelijk niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding. In het bijzonder is aan de orde de vraag op welke wijze de waarde van de aandelen van een tijdens het huwelijk opgebouwd bedrijf in de afrekening moet worden betrokken. Voorts komt de vraag aan bod of de wettelijke rente over een verschuldigde geldsom mag worden gematigd.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(a) Partijen zijn op 31 mei 1974 met elkaar getrouwd in uitsluiting van iedere gemeenschap.

(b) In hun huwelijksvoorwaarden(1) (artikel 9) is een zogenaamd Amsterdams verrekenbeding opgenomen. Dit beding luidt als volgt, voorzover in cassatie van belang:

"Per het einde van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten bijeen hetgeen van hun inkomen (waaronder begrepen inkomsten uit vermogen) over dat kalenderjaar nog onverdeeld is, zulks ter verdeling tussen hen bij helften ter voeging van deze helften bij hun respectievelijke vermogens.

(...)"

Aan dit beding is door partijen gedurende hun huwelijk geen uitvoering gegeven.

(c) In 1982 is de man een zeevisserijbedrijf begonnen, aanvankelijk in de vorm van een eenmansbedrijf. Dit bedrijf is medio 1995 geruisloos ingebracht in een BV.

(d) De samenleving van partijen is geëindigd op 1 april 1996.

1.3 Zowel de man als de vrouw heeft bij de rechtbank te Middelburg een verzoek tot echtscheiding ingediend. De vrouw heeft tevens primair verzocht de verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap te gelasten en subsidiair de verdeling van het onverteerd gebleven inkomen op basis van huwelijkse voorwaarden, met als peildatum 1 april 1996. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat haar aandeel in het onverteerde inkomen naar redelijkheid en billijkheid gesteld dient te worden op f 2.902.302,=. De man heeft tegen deze nevenvorderingen verweer gevoerd.

1.4 De rechtbank heeft op 25 juni 1997 op beide verzoeken de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat aan de vrouw op basis van de tussen partijen opgemaakte huwelijkse voorwaarden tot 1 april 1996 een bedrag toekomt van f 343.238,= aan onverteerd gebleven inkomen.

1.5 Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het hof te 's-Gravenhage. De man heeft incidenteel geappelleerd. Na een mislukte poging tot bemiddeling en verder processueel debat tussen partijen, heeft het hof op 21 mei 1999 een tussenbeschikking gewezen. Het heeft daarin met het oog op de berekening van het onverteerd gebleven inkomen van partijen, een onderzoek door een deskundige bevolen.

1.6 Aan deze beslissing lagen met name de volgende, samengevat weergegeven, overwegingen ten grondslag.

(a) Tot de onverteerde inkomsten behoren niet alleen die inkomsten zelf, maar ook hetgeen uit (her)belegging daarvan is voortgekomen. In de omstandigheden van dit geval - geen inbreng van vermogen bij of na de huwelijkssluiting (bijvoorbeeld uit erfenis) - is het hof van oordeel dat het gehele vermogen van partijen door hen samen is opgebouwd uit onverteerd inkomen en (her)belegging daarvan (rov. 6).

(b) "Omdat de broodwinning van de man afhankelijk is van het voortbestaan van het bedrijf, brengen de eisen van redelijkheid evenwel ook mee dat de vrouw uit dezen hoofde niet meer krijgt, naast (vergoeding voor) alle andere activa, dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren zonder het bedrijf buiten staat te stellen een eventuele matige tegenslag in de naaste toekomst te overleven. De man moet deze broodwinning kunnen behouden totdat hij een leeftijd bereikt waarop men zich uit zaken pleegt terug te trekken." (rov. 6)

(c) De (over)waarde van de echtelijke woning, de inboedelgoederen, de lijfrenten en de aandelen die de man houdt in [..] B.V., dient bij helfte te worden verdeeld tussen partijen (rov. 7-8).

1.7 Nadat de deskundige had gerapporteerd, heeft het hof bij eindbeschikking van 19 april 2000(2) de bestreden beschikking vernietigd en de man veroordeeld om aan de vrouw terzake het onverteerd gebleven inkomen te betalen een bedrag van f 551.155,= onder verrekening van het reeds door de vrouw ontvangen bedrag van f 220.000,= vermeerderd met een rente van 4 % over het gehele bedrag vanaf 1 april 1996. Het hof is, samengevat weergegeven, op de volgende gronden tot dit oordeel gekomen.

(a) De man heeft gesteld dat hij niet voornemens is zijn onderneming te staken. Het hof gaat daarvan uit en zal daarom bij de afrekening in het kader van de huwelijkse voorwaarden niet uitgaan van de liquidatiewaarde van de onderneming van de man.

(b) "Mede gelet op het feit dat de deskundige in zijn rapport tot de conclusie komt dat de BV van de man niet over een direct uitkeerbare winst beschikt, acht het hof het redelijk om in het kader van de afrekening tussen de partijen uit te gaan van de door de deskundige vastgestelde rentabiliteitswaarde van afgerond f 1.060.000,-. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de rentabiliteitswaarde het meest recht doet aan een redelijke verrekening en handhaving van de continuïteit van de in de BV gedreven onderneming, welk belang het hof, gelet op de leeftijd en de voornemens van de man, in billijkheid meeweegt.

Het hof zit hiertoe te meer reden, omdat de liquidatiewaarde grotendeels wordt beïnvloed door de geraamde dagwaarde van viscontingenten. Met de deskundige ziet het hof geen reden de waarde van de BV hoger te stellen, ook al zijn andere vakkundigen in het kader van de inbreng van de onderneming in de BV vrij kort voor de peildatum van de verdeling uitgegaan van een dubbele waarde. De waarde van een contingent hangt sterk af van Europees en nationaal visbeleid en is daardoor onzeker. De deskundige vermeldt dat er nauwelijks handel is in contingenten, zodat het gissen is naar de marktprijs. In deze situatie ziet het hof in de geschatte waarde van de contingenten op de peildatum geen reden om de rentabiliteitswaarde bij te stellen."

(c) Na aftrek van een latente vennootschapsbelastingclaim van 10% en een aanmerkelijk belangclaim van 25%, resulteert een te verrekenen waarde van f 715.500,-. De man dient aan de vrouw de helft daarvan uit te keren.

(d) Daarnaast is de man ten aanzien van de echtelijke woning f 140.000,= aan de vrouw verschuldigd, ten aanzien van de inboedel f 15.000,= en ten aanzien van de lijfrenten f 55.785,=.

(e) Ook de zich aan de zijde van de vrouw bevindende vermogensbestanddelen dienen te worden verrekend. Uit dien hoofde heeft de man een tegenvordering op de vrouw van f 17.380,=.

(f) Nu de onderhavige vordering berust op een verrekening op grond van huwelijkse voorwaarden, ziet het hof aanleiding de wettelijke rente te matigen tot 4%.

1.8 Tegen deze beschikkingen is de vrouw tijdig in cassatie gekomen.(3) Zij voerde daartoe zes middelen aan. Het vijfde middel is naderhand ingetrokken.(4) De man is in cassatie niet verschenen. De vrouw heeft haar standpunt niet nader schriftelijk doen toelichten.

2. Het Amsterdams verrekenbeding en de vaststelling van de waarde van een aan één van de echtelieden toebehorende onderneming

2.1 Voordat ik de middelen bespreek, maak ik enige opmerkingen over het Amsterdams verrekenbeding (AVB)(5) en de problematiek van de in dat verband te verrichten waardebepaling van een onderneming.

2.2 Het AVB strekt ertoe om de met overwegend huishoudelijke taken belaste echtgenoot - meestal, en zo ook in dit geval, de vrouw - te laten meeprofiteren van de vermogensopbouw tijdens het huwelijk, uit inkomen gegenereerd door de andere echtgenoot. Huwelijkse voorwaarden met een AVB nemen aldus (evenals andere verrekenstelsels en beperkte gemeenschappen) een positie in tussen de algehele gemeenschap van goederen en de "koude uitsluiting". De bedoeling is dat na elk kalenderjaar het bespaarde (onverteerd gebleven) inkomen wordt verdeeld en bij de privévermogens van de echtgenoten gevoegd.

2.3 In de praktijk - en zo ook in het onderhavige geval - blijkt dat vele echtgenoten staande het huwelijk niet tot verdeling overgaan. Bij het beëindigen van het huwelijk(6) dient dan alsnog het onverteerd gebleven vermogen te worden verdeeld. De Hoge Raad heeft beslist dat in een dergelijk geval ook hetgeen door (her)belegging van dit onverteerd gebleven inkomen is verworven, gedeeld dient te worden.(7) De achterliggende gedachte is dat als de verdeling jaarlijks had plaatsgevonden, het aldus gedeelde inkomen door beide echtgenoten privé had kunnen worden belegd.(8) Inkomen uit andere bron dan valt aan te merken als inkomen in de zin van het AVB - te denken valt aan een erfenis, een schenking of het winnen van een prijs in een loterij - hoeft echter niet te worden verrekend. Hetgeen door belegging of waardevermeerdering van dergelijke baten is verworven, evenmin. Hetzelfde geldt voor (waardestijging van) bij het aangaan van het huwelijk aan één der echtelieden privé toebehorende zaken. (9)

2.4 Luijten(10) heeft hetgeen moet worden verdeeld aldus samengevat, dat het gaat om (a) de nog onbelegd aanwezige netto-inkomsten, (b) de beleggingen van inkomsten uit vroeger jaren en (c) de revenuen van deze beleggingen.

2.5 Ten aanzien van een door een echtgenoot gevoerde onderneming (bijvoorbeeld in de vorm van een BV) geldt dat indien de aandelen daarvan zijn aangebracht ten huwelijk of tijdens het huwelijk zijn verworven met inkomensvreemde baten, de waardestijging van die aandelen niet in de verrekening hoeft te worden betrokken. Wel kan aanleiding bestaan om in de BV opgepotte winst te beschouwen als onverteerd inkomen. Hoe hiermee moet worden omgegaan, is nog niet door de Hoge Raad uitgemaakt.(11) Ik laat deze kwestie verder rusten aangezien het in het onderhavige geval gaat om tijdens de werking van het verrekenbeding verworven aandelen.

2.6 Indien de aandelen tijdens de werking van het verrekenbeding zijn verworven met overgespaard inkomen, moet binnen het geschetste systeem worden aangenomen dat de waardestijging daarvan wèl voor verdeling in aanmerking komt.(12)

2.7 Van belang is dus vast te stellen hoe de aandelen van de onderneming zijn gefinancierd. In het onderhavige geval kan uit de beschikking van de rechtbank van 25 juni 1997 worden afgeleid dat de onderneming - toen nog als eenmanszaak - bij de start daarvan met vreemd kapitaal is gefinancierd. Betoogd kan worden dat, indien een dergelijke lening vervolgens wordt afgelost met overgespaarde inkomsten, sprake is van een herbelegging van onverteerde inkomsten.(13)

2.8 Onder dergelijke omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat de totale waarde van de aandelen voor verdeling in aanmerking komt. Naar welke maatstaven die aandelen gewaardeerd moeten worden, is daarmee nog niet gezegd. Richtlijnen voor de waardebepaling van vermogensbestanddelen zijn noch in het Burgerlijk Wetboek, noch in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te vinden. De wet bepaalt alleen dat de rechter deskundigen kan aanwijzen ingeval partijen er niet uitkomen (artikel 679 lid 1 Rv).

2.9 Dezelfde vraag komt aan de orde bij o.m. bij het opstellen van een schadeberekening in geval van een vordering gegrond op wanprestatie, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking, bij een management buy-out(14), bij de verdeling van een nalatenschap, bij de belastingheffing en in de accountancy. In het burgerlijk recht geldt niet één alomvattende maatstaf voor het bepalen van een zodanige waarde, wegens de grote diversiteit van de in aanmerking komende rechtsverhoudingen, belangen en invalshoeken. En in andere vakgebieden is dit niet anders.

2.10 Voor de vermogensbelasting gaat het om de bepaling van de waarde van de aandelen in het economisch verkeer, waaronder - volgens art. 9 lid 1 van de wet VB 1964 - in beginsel is te begrijpen: de verkoopwaarde van de aandelen.(15) Maar dit brengt ons niet veel verder, want hoe stelt men die waarde vast als de aandelen incourant zijn en niet daadwerkelijk worden verkocht, zoals bij een verrekening ingevolge een AVB? De accountancy weet hierop het antwoord:

"Door accountants wordt in de regel op basis van historische gegevens, veelal jaarrekeningen, een waarde bepaald die een mix is van intrinsieke waarde en rentabiliteitswaarde."(16)

Volgens Aardema is het vooral op het niveau van de familiebedrijven - het gros van de incourante aandelenpakketten - dat de "traditionele rekentechnieken" (hij bedoelt kennelijk: de traditionele maatstaven, namelijk de intrinsieke waarde en de rentabiliteitswaarde) nog in zwang zijn. Elders stelt hij dat bij de waardering van een volledig pakket incourante aandelen in een BV, in fiscale zin

"gebruikelijk is de waardering van de onderneming naar de intrinsieke waarde, gecorrigeerd naar een eventuele over- of onderrentabiliteit van onderneming."

"Een voorhoede in de accountantswereld", aldus nog steeds Aardema, bedient zich echter in de adviessfeer, met name bij overnames van grote ondernemingen, van de zogenaamde discounted cash flow-methode.(17) Kortom: het beeld is in beweging, divers en in hoge mate afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.

2.11 Er is nauwelijks rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent. Recent besliste hij ten aanzien van de waarderingsmaatstaf van de aandelen in een vennootschap, dat in beginsel aansluiting kan worden gezocht bij de prijs die daarvoor door derden wordt geboden.(18) Een voorzichtiger of algemener oordeel is nauwelijks mogelijk.

Onlangs deed het hof Den Bosch een feitelijke uitspraak in de zaak Bal/Keller II(19), waarin na verwijzing nog de vraag openstond of en zo ja in hoeverre de stijging van de waarde van een aandelenpakket dat de man tijdens zijn huwelijk heeft geërfd, in de verrekening betrokken dient te worden. Volgens het hof wordt de waarde van de aandelen in een BV in de meeste gevallen niet bepaald door de intrinsieke waarde van de activa, maar door de winstgevendheid van de onderneming over een reeks van jaren.

2.12 In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat in beginsel als uitgangspunt dient te gelden de waarde van de aandelen in het economisch verkeer.(20) Maar opnieuw rijst dan de vraag hoe die waarde moet worden bepaald als het gaat om incourante aandelen die niet daadwerkelijk worden verkocht, zoals in de onderhavige zaak. Ter uitwerking daarvan zijn geluiden te herkennen die wij ook zojuist al tegenkwamen:

"Het lijkt mij echter redelijk de (intrinsieke) waarde van de aandelen bij het einde van het verrekenbeding (...) als voor verrekening in aanmerking komend bespaard vermogen te beschouwen (...).(21)

En wat betreft de bepaling van de waarde van een agrarisch bedrijf is wel betoogd(22):

"In het geval tussen twee ex-echtelieden de waarde van ondernemingsvermogen moet worden vastgesteld, en de onderneming voor een van de deelgenoten een bron van inkomsten is, moet bij de prijsbepaling van de onderneming worden uitgegaan van een zodanige prijs dat een lonende exploitatie nog tot de mogelijkheden behoort. Door vaststelling van de discounted-cash-flow-waarde van de onderneming, kan de prijs worden bepaald, waarvoor de onderneming in de verdeling moet worden betrokken. Bij de discounted-cash-flow-methode wordt de waarde van de onderneming berekend aan de hand van de financieringscapaciteiten van de onderneming".

2.13 Het uitgangspunt van de waarde van de aandelen in het economisch verkeer geldt echter niet over de hele linie. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere maatstaf dient te worden gehanteerd. Daarbij kan een groot aantal factoren een rol spelen, zoals de bijzondere verhouding waarin partijen tot elkaar staan, het algemeen belang (zoals ook volgt uit artikel 3:185 lid 1 BW), het vennootschappelijk belang, waaronder mede valt het belang van de werknemers bij het voortbestaan van de onderneming, de leencapaciteit en de toekomstverwachting van de onderneming en de intrinsieke waarde van het bedrijf.(23) Wat betreft de verhouding tussen ex-echtgenoten valt bovendien nog op te merken dat deze wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid(24), die onder omstandigheden kunnen meebrengen dat van een andere waarde van de aandelen moet worden uitgegaan dan de prijs die daarvoor door derden wordt geboden.

2.14 Er is vrij veel lagere rechtspraak over de waardebepaling van een agrarisch bedrijf in het kader van een boedelscheiding tussen ex-echtelieden. Daarover is enkele malen gepubliceerd door A.N. Labohm.(25) Uit de door hem aangehaalde rechtspraak valt af te leiden dat het belang van de continuïteit van de onderneming zwaar kan meewegen en ten gevolge kan hebben dat een waardering plaatsvindt aan de hand van de zogenaamde "agrarische waarde", d.w.z. een zodanige waarde dat een lonende exploitatie van het bedrijf nog tot de mogelijkheden behoort. Deze maatstaf leidt over het algemeen tot verrekening van betrekkelijk lage bedragen, hetgeen in de praktijk nogal eens wordt gecompenseerd door daaraan de voorwaarde te verbinden dat, als de man binnen een door de rechter te bepalen periode overgaat tot verkoop of liquidatie van de onderneming, hij (een gedeelte van) de overwinst met de vrouw moet delen.(26)

2.15 Samenvattend kan worden opgemerkt dat in het vermogensrecht, het belastingrecht en de accountancy niet één onder alle omstandigheden geldige maatstaf is ontwikkeld voor het bepalen van de waarde van incourante aandelen. De toepasselijke maatstaf is telkens afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voor de toetsing in cassatie betekent dit, dat de maatstaf waarnaar de waardebepaling dient plaats te vinden, in beginsel heeft te gelden als een feitelijke kwestie en dus niet op juistheid kan worden beoordeeld. Wel kan in cassatie worden getoetst of de keuze van de toegepaste maatstaf met begrijpelijke argumenten is gemotiveerd en voorts of die maatstaf op begrijpelijke wijze is toegepast.

3. Bespreking van de middelen

3.1 Het eerste middel, dat uit drie onderdelen bestaat, keert zich kennelijk tegen de door het hof in het kader van de verdeling van het onverteerde inkomen gehanteerde maatstaf, zoals neergelegd in respectievelijk rov. 4 en rov. 2 van de beschikkingen van 21 mei 1998 en 19 april 2000.

3.2 Opmerking verdient dat het eerste cassatiemiddel consequent maar m.i. ten onrechte spreekt van "boedelscheiding" in plaats van "verdeling van het onverteerde inkomen". Van een boedelmenging en/of een gemeenschap is echter nooit sprake geweest, nu partijen buiten iedere gemeenschap gehuwd waren, zodat een boedelscheiding evenmin aan de orde kan komen. Daarom moet het middel aldus gelezen worden, dat in plaats van boedelscheiding, kennelijk "verdeling van onverteerd gebleven inkomen" bedoeld is.

3.3 Onderdeel a klaagt - aldus opgevat - erover dat onduidelijk is welke maatstaf het hof ter verdeling van het onverteerd gebleven inkomen heeft gehanteerd. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn eindbeschikking, gelezen tegen de achtergrond van rov. 6 van zijn tussenbeschikking, tot uitdrukking gebracht dat het gehele vermogen van partijen moet worden beschouwd als te zijn voortgekomen uit overgespaarde inkomsten, zodat ook dat gehele vermogen in beginsel voor verdeling in aanmerking komt. Vervolgens oordeelde het hof in het kader van de waardering van de aldus te verdelen vermogensbestanddelen, dat de vrouw wat betreft de waarde van de aandelen niet méér dient te krijgen, dan de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren.(27) Daarbij nam het hof tot uitgangspunt dat van de man niet kan worden gevergd dat hij zijn bedrijf liquideert, omdat hij daarvan voor zijn broodwinning afhankelijk is. Het hof heeft zijn uitgangspunten aldus duidelijk verwoord.

3.4 Onderdeel b strekt ten betoge dat het hof, welke van de in onderdeel a genoemde maatstaven het ook heeft gekozen, ten onrechte niet is uitgegaan van "het onverteerd gebleven inkomen" (waaronder begrepen inkomsten uit vermogen) in de zin van art. 9 van de huwelijkse voorwaarden.

Ook dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat het hof blijkens het vorenstaande, wel degelijk het gehele onverteerd gebleven inkomen in de verdeling heeft betrokken.

Voorzover dit onderdeel bovendien erover klaagt dat het hof bij de waardering van de aandelen in de onderneming van de man, ten onrechte betekenis heeft toegekend aan 's mans beslissing om de onderneming (voorlopig) voort te zetten, kan het evenmin doel treffen. Het hof diende bij zijn waardering immers rekening te houden met alle omstandigheden van het gegeven geval, terwijl de eisen van redelijkheid en billijkheid, die de verhouding tussen (ex-) echtelieden beheersen, om de onder 3.3 genoemde reden meebrengen dat de vrouw deze beslissing in beginsel dient te respecteren.

3.5 In onderdeel c wordt door de vrouw het onderscheid gemaakt tussen "haar volledige recht op grond van artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden" en het "daarvan (nu) aan haar uit te keren deel daarvan".

Het onderdeel berust daarmee op het uitgangspunt dat het hof de vrouw geen recht op verrekening van haar volledige aandeel in het onverteerd gebleven inkomen van de man heeft toegekend. Zoals gezien bij de bespreking van onderdeel a berust dit uitgangspunt op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, zodat het in zoverre feitelijke grondslag mist.

3.6 Aan het slot van het onderdeel kan mede de klacht worden gelezen dat het onbegrijpelijk is dat het hof onder deze omstandigheden niet heeft beslist dat de man de overwinst die hij eventueel zal realiseren tegen de tijd dat hij tot verkoop en/of liquidatie van zijn bedrijf overgaat, met de vrouw moet delen. Zoals gezien onder 2.14 van deze conclusie, is een dergelijk compromis (enerzijds de keuze van een zodanige waarderingsmaatstaf, dat het bedrijf voorlopig kan worden voortgezet, anderzijds het opleggen van een plicht tot verrekening van naderhand gerealiseerde overwaarde) in de agrarische wereld niet ongebruikelijk. Naar mijn mening is er in zoverre geen ter zake dienend onderscheid te maken tussen een agrarisch bedrijf en een vissersbedrijf.

3.7 Het is echter de vraag of het ontbreken van een dergelijke compenserende maatregel, als daarom zou zijn gevraagd, de keuze van de rentabiliteitswaarde als maatstaf voor de verrekening inderdaad onbegrijpelijk zou maken. Men kán verdedigen dat dit in de specifieke omstandigheden van het gegeven geval, waarin de gehele onderneming met overgespaard inkomen is opgebouwd, inderdaad zo zou zijn. Van belang zijn dan met name het feit (i) dat de liquidatiewaarde van de onderneming door de deskundige - op zichzelf onbestreden - op een bedrag is gesteld dat, afgerond, twee keer zo hoog is als de rentabiliteitswaarde daarvan (omdat de waarde van het vissersschip en de viscontingenten hoog is in vergelijking met het rendement van de onderneming), in samenhang met de omstandigheid (ii) dat de man overweegt binnen de (betrekkelijk korte) termijn van vijf tot zes jaren met zijn werkzaamheden te stoppen(28), waarna verkoop en/of liquidatie van de onderneming onvermijdelijk zal zijn.

3.8 Toch meen ik dat de klacht geen doel kan treffen. In haar pleitaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd nadat de deskundige zijn rapport had uitgebracht, heeft de vrouw zich immers ertoe beperkt de rentabiliteitswaarde als toepasselijke norm te bestrijden. Het zwaartepunt van haar betoog lag bij de stelling dat de man onder de gegeven omstandigheden als "rationeel handelende ondernemer" maar één ding kan doen, namelijk zijn onderneming staken en de liquidatiewaarde van zijn aandelenpakket realiseren. De vrouw heeft niet, ook niet subsidiair, gevraagd om een voorziening zoals thans door het middel bepleit. Onder deze omstandigheden meen ik dat het onderdeel te hoge eisen stelt aan de motiveringsplicht van het hof, door te verlangen dat dit college de thans naar voren geschoven tussenoplossing uit eigen beweging zou bespreken.

3.9 Middel II herhaalt dat de vrouw in hoger beroep gemotiveerd heeft aangevoerd dat de man zijn onderneming thans behoort te staken. In dit licht klaagt het middel dat 's hofs overweging, dat de man niet voornemens is zijn onderneming te staken, "kennelijk onredelijk" is, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen.

3.10 Het is twijfelachtig of het middel voldoet aan de daaraan ingevolge art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen. Het geeft immers geen vindplaatsen met betrekking tot de door de vrouw in hoger beroep verdedigde standpunten, hoewel het middel op deze standpunten is gebaseerd.

Al aangenomen dat het middel deze horde passeert, struikelt het vervolgens op inhoudelijke gronden. 's Hofs overweging, dat de man niet voornemens is zijn onderneming te staken, is immers niet onverenigbaar met de door de vrouw verdedigde stelling, dat de man dit behoort te doen. De bestreden overweging betreft de door het hof aannemelijk geachte stand van zaken; de door de vrouw verdedigde gedragslijn de door haar wenselijk geachte handelwijze van de man. Onder deze omstandigheden rustte op het hof geen bijzondere motiveringsplicht met betrekking tot zijn uitgangspunt, dat de man niet voornemens is zijn onderneming te staken.

3.11 Voorzover het middel mede ertoe strekt dat het op deze gronden onbegrijpelijk is dat het hof is uitgegaan van een andere maatstaf voor de verrekening dan de liquidatiewaarde van de onderneming, stuit het af op het feit dat de beslissing, dat de man voor zijn broodwinning afhankelijk is van zijn bedrijf en dat daarom van hem niet kan worden gevergd dat hij dit liquideert, zeer wel te begrijpen is. Zoals onder 3.8 opgemerkt, heeft de vrouw geen aanvullende voorziening gevraagd voor het geval het hof op deze grond een verrekening op andere voet dan de liquidatiewaarde zou gelasten.

3.12 Middel III bestaat uit vier onderdelen. Onderdeel a berust op de veronderstelling dat het hof de rentabiliteitswaarde van de onderneming van de man tot uitgangspunt heeft gekozen omdat het een zo laag mogelijk te verrekenen bedrag wenste te bereiken.

3.13 Dit uitgangspunt mist feitelijke grondslag, zodat het middel geen succes kan hebben. Een redelijke uitleg van 's hofs beschikking biedt immers geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof voor de rentabiliteitswaarde als maatstaf voor verrekening heeft gekozen om een andere reden, dan dat aldus de continuïteit van de onderneming van de man zoveel mogelijk was verzekerd, mede gelet op het feit dat de BV waarin die onderneming wordt gedreven, niet over een direct uitkeerbare winst beschikt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarin komt geen verandering indien de deskundige in zijn rapport zou hebben gesteld - hetgeen ik daarin echter niet kan lezen - dat waarderingsdeskundigen een voorkeur hebben voor een waardering van een onderneming op basis van de discounted cash flow-methode, omdat het hof aan het oordeel van deskundige(n) niet is gebonden en het voldoende duidelijk heeft gemaakt welke overwegingen voor hem van beslissende betekenis zijn geweest.

Voorzover het onderdeel daarnaast voortbouwt op hetgeen door middel II naar voren is gebracht, mislukt het omdat dit middel geen doel kan treffen.

3.14 Onderdeel b kiest als uitgangspunt dat het hof wél heeft gemotiveerd waarom het de rentabiliteitswaarde tot uitgangspunt van de verrekening koos, maar acht de daarvoor gegeven motivering onbegrijpelijk. Het voert daartoe aan dat ook de discounted cash flow-methode de continuïteit van de onderneming verzekert, zodat de wenselijkheid dat die continuïteit gewaarborgd blijft, geen argument kan opleveren voor een keuze tussen de rentabiliteitswaarde en de laatstgenoemde methode.

3.15 Ik meen dat dit onderdeel doel treft. In zijn tussenbeschikking heeft het hof door de deskundige een drietal waarden laten berekenen, maar de deskundige niet om een uitspraak gevraagd omtrent de te prefereren waarde. Daarom moest het hof niet alleen die keuze zelf maken, maar deze ook behoorlijk en voor de rechtzoekende begrijpelijk motiveren. Daarin is het tekortgeschoten.

Zoals eerder opgemerkt ligt deze motivering mijns inziens niet besloten in een (immers niet aanwezig) streven van het hof om een zo laag mogelijke te verrekenen waarde te bereiken. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, zou deze wens inderdaad - zoals de vrouw terecht stelt - onbegrijpelijk zijn.

3.16 Onderdeel c kiest tot uitgangspunt dat het hof de voorkeur heeft gegeven aan een waardering waarbij de waarde van het viscontingent zo laag mogelijk wordt gesteld omdat "het gissen is naar de marktprijs". Het leidt daaruit af dat het hof zich heeft gebaseerd op een niet-bestaande regel die zou inhouden dat bij onzekerheid over de marktprijs van het (enige substantiële) activum van een onderneming, de waarde daarvan zo laag mogelijk moet worden gesteld.

3.17 Het onderdeel mist feitelijke grondslag en faalt dus. Het hof heeft het viscontingent immers niet gewaardeerd, maar heeft onderzocht of het feit dat dit ongeveer een half jaar voor de peildatum voor de onderhavige verrekening in de BV van de man is ingebracht voor een waarde van f 3.893.580,- een goede reden is om de - op voormelde gronden tot uitgangspunt gekozen - rentabiliteitswaarde (naar boven) bij te stellen. Het hof heeft in dat verband niet voor een maatstaf gekozen die een zo laag mogelijk resultaat zou opleveren, maar heeft in de kern overwogen dat de marktprijs van dit viscontingent niet goed is vast te stellen, zodat voor een correctie als vorenbedoeld geen aanleiding is.

3.18 Ook onderdeel d klaagt over de waardering van de viscontingenten. In het kader van de geruisloze inbreng van het eenmansbedrijf van de man in diens BV, diende hetgeen werd ingebracht op de voet van artikel 2:204a BW te worden gewaardeerd. Volgens dat artikel moet daarbij de waarderingsmethode vermeld worden; die methode dient te voldoen aan normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De inbreng heeft plaatsgevonden op 25 augustus 1995. De peildatum voor de waardering in het kader van de onderhavige verdeling is 1 april 1996. De viscontingenten zijn - zoals gezegd - in het kader van de geruisloze inbreng gewaardeerd op f 3.893.580,=. De deskundige is uitgegaan van een waarde van f 1.946.790, =, zijnde 50 % van de in het kader van de inbreng vastgesteld waarde.

3.19 Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom geen correctie heeft plaatsgevonden op de door de deskundige vastgestelde waarde van de viscontingenten, nu sprake is van een groot verschil tussen de relatief kort voor de peildatum op voet van artikel 2:204a BW vastgestelde waarde van de viscontingenten en de door de deskundige gehanteerde waarde.

3.20 Mijns inziens faalt het onderdeel, nu de deskundige op bladzijde 10 in § 3.1 van zijn rapport uitgebreid heeft gemotiveerd waarom van de inbrengwaarde ex artikel 2:204a lid 1 BW is afgeweken en het hof deze redenering heeft gevolgd. Het oordeel van het hof is aldus voldoende gemotiveerd en kan als verweven met oordelen van feitelijke aard, in cassatie niet verder ten toets komen. Dit klemt temeer omdat het onderdeel niet vermeldt waarom de door de deskundige (en dus ook door het hof) gevolgde redenering onjuist zou zijn.

Daarnaast merk ik nog op dat het oordeel van het hof niet inhoudt dat de in het kader van 2:204a lid 1 BW vastgestelde waarde niet relevant zou zijn, zoals het onderdeel stelt. De redenering van de deskundige, waarnaar het hof verwijst, neemt deze waarde immers als uitgangspunt, maar past daarop een gemotiveerde correctie toe van 50%.

3.21 Middel IV bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel a betoogt dat het hof een verrassingsbeslissing heeft gewezen, althans art. 48 Rv heeft geschonden, door de rentabiliteitswaarde van de onderneming van de man te verminderen met een latente vennootschapsbelastingsclaim van 10 % en een aanmerkelijk-belang-claim van 25 %.

3.22 Door partijen is uitgebreid gedebatteerd omtrent de waardebepaling van de onderneming en welke maatstaf daarbij gehanteerd zou moeten worden. Dat de door de deskundige vastgestelde waarde nog met latente belastingclaims verminderd zouden kunnen of moeten worden, is daarbij niet aan de orde gekomen. Uitsluitend in het kader van de vaststelling van de liquidatiewaarde heeft de man (verstopt in een op het laatste moment overgelegde productie(29)) betoogd, dat bij het vaststellen van die waarde nog rekening moet worden gehouden met een vennootschapsbelastingsclaim. Het hof is echter juist uitgegaan van een waarde die is gebaseerd op de continuïteit van de onderneming. De man heeft geen aanpassing van de rentabiliteitswaarde en/of de discounted cashflow-waarde in verband met latente belastingclaims verlangd; een eventuele aanmerkelijk-belang-claim is, als ik het goed zie, in het geheel niet aan de orde gekomen, dus ook niet in het kader van de liquidatiewaarde.

3.23 Ook in het rapport van de deskundige is voor het bestaan van latente claims geen aanwijzing te vinden. Evenmin kan uit het rapport worden afgeleid dat de deskundige dergelijke claims bij de waardebepaling buiten beschouwing heeft gelaten.

Daarbij komt dat het hof niet duidelijk maakt op welke gronden en met gebruikmaking van welke uitgangspunten het de latente claims heeft vastgesteld.

3.24 Ik meen dan ook dat het onderdeel slaagt. Het hof had, indien het van oordeel was dat de deskundige ten onrechte geen rekening had gehouden met deze latente claims, partijen de gelegenheid moeten bieden hun stellingen op dit punt aan te vullen (na eventueel advies van een fiscaal adviseur te hebben ingewonnen).

3.25 De onderdelen b (dat feitelijke grondslag mist) en c (dat ongegrond is) behoeven daarom geen behandeling.

Ten overvloede teken ik nog aan dat, gezien het oordeel van de deskundige omtrent de waarde van de onderneming, niet vaststaat dat op het moment van het staken van de onderneming daadwerkelijk een aanmerkelijk-belang-claim zal ontstaan.

3.26 Middel V is inmiddels ingetrokken(30) en behoeft dus geen behandeling.

3.27 Middel VI klaagt over de door het hof toegepaste matiging van de wettelijke rente. Het beroept zich op een tweetal uitspraken(31) waarin naar oude recht is uitgemaakt dat artikel 1286 BW (oud) geen matiging van de wettelijke rente toeliet.

3.28 Deze verwijzing mist echter in beginsel goede zin omdat naar huidig recht de wettelijke rente heeft te gelden als een gefixeerde schadeloosstelling, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom (art. 6:119 BW) en de rechter een algemeen matigingsrecht heeft ten aanzien van de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding (art. 6:109 BW). Zowel de A-G Spier(32) als de A-G Hartkamp(33) heeft inmiddels in die zin geconcludeerd, onder verwijzing naar toepasselijke literatuur.

Het is echter de vraag of de Hoge Raad deze stap wel wil zetten of dat hij de wettelijke rente van de matigingsrecht wil uitsluiten. Onlangs kreeg hij ter berechting voorgelegd een geval waarin de koper van een appartementencomplex zijn verplichtingen niet tijdig nakwam. De verkoper vorderde daarom onder meer betaling van de wettelijke rente over de koopsom gedurende de periode van verzuim. De koper deed als verweer o.m. een beroep op voordeelstoerekening omdat de verkoper gedurende de periode van verzuim inkomsten uit het appartementencomplex had ontvangen. Het hof achter dit verweer gegrond, maar de Hoge Raad casseerde(34):

"Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Deze strekking verzet zich ertegen dat die gefixeerde schadevergoeding wordt verminderd met het bedrag van een voordeel dat aan de schuldeiser toevalt als gevolg van de gebeurtenis die de schuldenaar tot schadevergoeding verplicht."

Het gaat hier weliswaar om een andere rechtsvraag dan thans in geding is, maar het arrest is toch zodanig geformuleerd dat men kan betwijfelen of de Hoge Raad van de mogelijkheid van matiging van wettelijke rente wil weten. Inderdaad valt tegen matiging van de wettelijke rente in te brengen dat art. 6:119 BW

"beoogt de schade wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom op een naar een vaste maatstaf te berekenen bedrag aan wettelijke rente te stellen (fixum). De schuldeiser behoeft aldus enerzijds niet te bewijzen enig renteverlies te hebben geleden(35) en anderzijds kan hij in beginsel geen hogere rente vorderen, wanneer hij bewijst een groter renteverlies dan het fixum te hebben geleden (...)."(36)

Ook de omstandigheid dat de wettelijke rente door de wetgever is bedoeld als

"de rente waartegen hij bij uitblijven van de betaling elders vervangend geld kan opnemen (...) de vervangingwaarde, men zou kunnen zeggen de 'marktprijs', van de betreffende geldsom (...)".(37)

kan worden ingeroepen als argument tegen matiging daarvan.

2.29 Hoewel ik mij (dus) zou kunnen voorstellen dat de Hoge Raad inderdaad deze koers wil varen, meen ik bij afweging van de over en weer aan te voeren argumenten toch dat in het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2000 teveel zou worden gelezen, ook tegen de achtergrond van de boven weergegeven citaten uit de wetsgeschiedenis, door daarin een van de hoofdregel (dat elke wettelijke verplichting tot schadevergoeding voor matiging vatbaar is) afwijkende bijzondere regel besloten te achten. In die procedure was deze kwestie immers niet aan de orde en het arrest bevat hierover geen expliciete beslissing of motivering.

Het middel bevat geen klacht over de mate waarin of de wijze waarop het hof van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik heeft gemaakt.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Overgelegd bij het inleidend verzoek tot echtscheiding (in het procesdossier ongedateerd) van de vrouw.

2 De beschikking is op wederzijds verzoek in verband met een kennelijke verschrijving hersteld op 19 juni 2000. In cassatie kan van de herstelde beschikking worden uitgegaan. In verband daarmee is het vijfde middel door verzoekster ingetrokken.

3 Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op 19 juni 2000.

4 Zie noot 2.

5 Zie daaromtrent A.R.de Bruijn, Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, Deventer, 1999, nr. 283 e.v.; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen en Erfrecht, eerste gedeelte (Huwelijksgoederenrecht) blz. 286 e.v.; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht, Deventer, 1998, blz. 171 e.v..

6 In dit geval is de peildatum het einde van de samenwoning, zulks op grond van artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden.

7 HR 15 februari 1985, NJ 1985, 885 m.nt. EAAL; HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK; HR 31 mei 1996, NJ 1996, 686 m.nt. WMK, HR 28 maart 1997 . De "beleggingsleer" is bekritiseerd door Luijten en Meijer, "Verrekeningsvorderingen tussen (ex-)echtgenoten, nominaliteitsleer of beleggingsleer?", gepubliceerd in WPNR 1999, blz. 608 e.v..

8 De Hoge Raad baseerde dit uitgangspunt in HR 7 april 1995, NJ 1996, 486 op de toepasselijkheid van de artikelen 1:129 e.v. BW (wettelijke deelgenootschap) maar heeft dat in latere uitspraken niet herhaald. Hij baseerde zich in HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK op een redelijke uitleg van het verrekenbeding.

9 HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK.

10 Klaassen-Eggens-Luijten, a.w. blz. 289 en 290.

11 Zie hierover C.A. Kraan" Het Amsterdams verrekenbeding in de wet", EB april 2000 blz. 5 e.v.; dezelfde "Een uitspraak en een vraag over het Amsterdams verrekenbeding", EB oktober 1999 blz. 3 e.v.,

12 Zo ook Kraan in EB oktober 1999, blz. 4, tweede kolom sub a (zie de vorige noot). Kritisch hierover naar aanleiding van een arrest van hof Amsterdam van 31 december 1998 is P. Blokland in "Nieuwe jurisprudentie over het Amsterdams verrekenbeding", JBN juni 1999 blz. 4 e.v.. Hij acht het billijk dat alleen de autonome waardestijging van tijdens het huwelijk met overgespaarde inkomsten verworven aandelen in de verdeling wordt betrokken en niet de waardestijging die wordt veroorzaakt door de wijze waarop de man zijn onderneming drijft.

13 De Hoge Raad lijkt hiervan ten aanzien van de waarde van de echtelijke woning uit te gaan in het arrest van 28 maart 1997, NJ 1997, 581.

14 Oostwouder, diss. 1996, blz. 232 e.v..

15 E. Aardema, Waardering van incourante aandelen voor de belastingheffing, 1998, blz. 24.

16 Aardema, a.w. blz. 14 (die op zijn beurt een registeraccountant citeert). Het zou hier overigens gaan om een in de praktijk gegroeide gewoonte, waarvoor geen theoretische fundering kan worden gegeven (a.w. blz. 86).

17 Deze methode benadert de waarde van een onderneming vanuit de netto kasstroom die deze in de toekomst voor de ondernemer zal opleveren, daarbij inbegrepen de waarde van de onderneming aan het einde van de calculatieperiode. Zie hierover ook Aardema, a.w. blz. 75.

18 HR 19 mei 2000, NJ 2000, 441, rov. 3.2. .Zie ook M.J.A. van Mourik, Gemeenschap, Mon. Nieuw BW, B 1997, nr. 27 en 29.

19 Te kennen uit L. Zonnenberg, Echtscheidingsbulletin 1999, mei, blz. 3 en P. Blokland, JBN juni 1999, blz. 6.

20 Zie noot 18.

21 Kraan, Het huwelijk vermogensrecht, 1998, blz. 187.

22 Labohm in AR 1995 blz. 7 (zie verder noot 25 hierna).

23 Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, Deventer 1997, blz. 311 e.v..

24 HR 1 juni 1984, NJ 1985, 351 en HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617.

25 De Advocaat en ondernemingswaardering, EB augustus 1996, blz. 6 e.v.; De waardering en verdeling van een landbouwonderneming in familierechtelijk perspectief, Agrarisch recht (AR) januari 1995, blz. 2 e.v; Einde van een partnership. Tegen welke prijs?, AR december 1996, blz. 599 e.v.

26 Zie met name Labohms laatstgenoemde artikel in AR 1996, blz. 607-608.

27 Rov. 6 tussenbeschikking, blz. 4, tweede helft regel 20-26, aangehaald onder 1.6(b) van deze conclusie.

28 Proces-verbaal van mondelinge behandeling in eerste instantie op 28 mei 1997, blz. 2.

29 Zie de brief van 2 maart 2000 van PriceWaterhouseCoopers (de accountant van de man) aan Mr Schieman (de advocaat van de man), blz. 2, overgelegd als productie VI bij Akte Producties van 3 maart 2000 van de man.

30 Zie noot 2.

31 HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 240 en HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268.

32 In zijn conclusie vóór HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268. Zie voorts Losbl. Verbintenissenrecht (Rank), aant. 21 op artikel 6:119 BW en Knijp, Wettelijke rente, boetebeding en matiging van schadevergoeding, NbBW 1994, blz. 115 e.v. Ook beide laatstgenoemde auteurs gaan van de mogelijkheid van matiging op de voet van artikel 6:109 BW uit.

33 In zijn conclusie vóór HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275.

34 In zijn in de vorige noot aangehaalde arrest.

35 Curs. toegevoegd - FBB.

36 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 473.

37 Zie de vorige noot.