HR, 27-01-2017, nr. 15/02617

Op vordering van verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) heeft de rechtbank Utrecht bij vonnis van 29 juni 2011 bij vervroeging de onteigening uitgesproken ten algemene nutte en ten name van de Gemeente van een gedeelte groot 02.35.80 hectare van het perceel kadastraal bekend gemeente Catharijne, sectie [A], nummer [001], ter grootte van 02.57.65 hectare (grondplannummer 1), waarvan eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) als eigenaar was aangewezen.

In hetzelfde vonnis bepaalde de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling op € 2.346.857,10. De rechtbank bepaalde voorts dat de Gemeente ten behoeve van [eiser] zekerheid dient te stellen voor een bedrag van € 260.761,90 en benoemde drie deskundigen en een rechter-commissaris.

Het onteigeningsvonnis is op 18 augustus 2011 in de openbare registers ingeschreven.1.

De deskundigen hebben op 26 juni 2013 hun advies uitgebracht. Zij adviseerden aan [eiser] een schadeloosstelling toe te kennen van € 1.735.000, zijnde de waarde van het onteigende.

Nadat partijen de zaak ter zitting van de rechtbank Midden-Nederland van 25 november 2013 in aanwezigheid van de deskundigen hadden bepleit, heeft die rechtbank op 29 januari 2014 een tussenvonnis gewezen. Daarin kwam zij tot het oordeel dat zij het advies van de deskundigen volgt, met dien verstande dat zij nog behoefte heeft aan nadere voorlichting omtrent de door [eiser] gestelde belastingschade (rov. 3.9). De rechtbank heeft de deskundigen opgedragen om haar daaromtrent nader te adviseren en heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij eindvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland de aan [eiser] verschuldigde schadeloosstelling bepaald op € 1.735.000. Zij heeft [eiser] veroordeeld om het verschil tussen het door de Gemeente betaalde voorschot van € 2.346.857,10 en het bedrag van € 1.735.000 aan de Gemeente terug te betalen, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over € 611.857,10 vanaf het moment dat het voorschot door de Gemeente is betaald tot aan de dag dat het verschil door [eiser] zal zijn terugbetaald.

Bij akte ter griffie van de rechtbank Midden-Nederland van 20 april 2015 heeft [eiser] (tijdig)2.cassatieberoep ingesteld tegen de vonnissen van 29 januari 2014 en 8 april 2015. De cassatieverklaring heeft hij bij exploot van 1 juni 2015 (tijdig)3.aan de Gemeente laten betekenen met dagvaarding in cassatie. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. De zaak is vervolgens schriftelijk toegelicht door de advocaten van de partijen. Partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen het tussenvonnis van 29 januari 2014

De Gemeente kan niet in haar cassatieberoep worden ontvangen voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 29 januari 2014 (hierna: het tussenvonnis). Bij dit tussenvonnis is niet de onteigening uitgesproken, nadien een voorschot bepaald of uitspraak gedaan over de toe te kennen schadeloosstelling, zodat daartegen ingevolge art. 54l lid 1 en 54t lid 1 jo art. 52 lid 2 Ow geen cassatieberoep openstaat. Dat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk is staat echter niet in de weg aan een beoordeling van cassatieklachten tegen in het tussenvonnis vervatte oordelen die de rechtbank in het eindvonnis heeft overgenomen en aan de daarin gegeven uitspraak ten grondslag heeft gelegd.4.

3. Inleiding en kernpunten van de bestreden beslissing, voor zover in cassatie van belang

De onderhavige onteigening is geschied uit kracht van het Koninklijk Besluit van 5 maart 2009, nr. 09.000597, gepubliceerd in de Staatscourant van 17 april 2009, nr. 73.5.Het gaat blijkens dit Koninklijk Besluit om een onteigening op grond van art. 77 van Titel IV (oud) van de Onteigeningswet en wel ten behoeve van de realisatie van het bestemmingsplan ‘Leidse Rijn Utrecht 1999’, dat op 27 februari 2002 onherroepelijk is geworden. Dit plan is een globaal plan dat uitwerking behoeft middels uitwerkingsplannen. Het onteigende perceelsgedeelte ligt in het gebied van het uitwerkingsplan ‘Terwijde Winkelcentrum’ (vastgesteld door burgemeester en wethouders van Utrecht bij besluit van 10 juli 2007) en is bestemd voor ‘Woondoeleinden (W)’, Gemengde Doeleinden (GD)’, ‘Gemengde Doeleinden (GD1)’ en ‘Verkeer- en verblijfsdoeleinden (VV)’.6.In het uitwerkingsplan zijn acht bouwblokken gepland met in het hart van het plangebied een winkelstraat en het centrale plein met de monumentale boerderij ‘Hof ter Weijde’. Onteigend zijn de gronden rondom deze boerderij. De daarop aanwezige schuren en loodsen zullen worden afgebroken. Op het onteigende zullen behalve winkels ongeveer 250 woningen worden gerealiseerd. Het overblijvende bestaat uit hetgeen na onteigening resteert van perceel A661 en meet 0.21.85 ha. Het betreft de hiervoor genoemde monumentale boerderij met ondergrond en erf. De boerderij zelf zal ingrijpend gerenoveerd worden ten behoeve van de functie ‘Gemengde Doeleinden (GD1)’.7.Het onteigende was bij [eiser] hoofdzakelijk in gebruik voor verhuur als overdekte caravanstalling.

De deskundigen zijn bij de waardering van het onteigende ervan uitgegaan dat de in het uitwerkingsplan ‘Terwijde Winkelcentrum’ liggende gronden onderdeel uitmaken van het complete VINEX-gebied ‘Leidsche Rijn’ dat, zij het gefaseerd, als één geheel in ontwikkeling wordt gebracht en dat dus het onteigende moet worden aangemerkt als deel uitmakende van dit (omvangrijke) complex.

[eiser] heeft het standpunt ingenomen dat de gronden begrepen in het uitwerkingsplan ‘Terwijde Winkelcentrum’ een afzonderlijk complex vormen. In het tussenvonnis heeft de rechtbank dit standpunt verworpen en de complexvisie van de deskundigen gevolgd. Daartoe overwoog zij als volgt:

“3.3. De rechtbank overweegt dat krachtens artikel 40d lid 2 Onteigeningswet onder een complex wordt verstaan de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken. Of hiervan sprake is, is een zuiver feitelijke beoordeling. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat geen functionele samenhang bestaat tussen het Uitwerkingsplan Winkelcentrum Terwijde en andere ontwikkelingen binnen Leidsche Rijn, maar is hier in de tweede termijn, nadat deskundigen ter zitting uitvoerig toegelicht hebben dat die functionele samenhang tussen de verschillende ontwikkelingen binnen Leidsche Rijn er bij uitstek juist wel is (waarbij deskundigen expliciet gewezen hebben op de samenhang tussen infrastructuur, woningbouw, groenvoorzieningen en winkelvoorzieningen) niet meer op teruggekomen. Evenmin heeft [eiser] concreet gemaakt hoe in zijn visie Winkelcentrum Terwijde als afzonderlijk complex ontwikkeld had kunnen worden zonder die infrastructuur, woningbouw en andere voorzieningen. De rechtbank heeft dan ook geen reden om te twijfelen aan het door deskundigen geformuleerde uitgangspunt dat de ontwikkeling van Winkelcentrum Terwijde niet denkbaar is los van de andere ontwikkelingen binnen Leidsche Rijn en dat de binnen Leidsche Rijn gelegen gronden een exploitabele eenheid vormen in die zin dat baten en lasten verevend worden. De rechtbank acht daarbij van belang dat het hele gebied Leidsche Rijn 15 jaar geleden nog uit weiland bestond en dit gehele gebied als het ware uit het “niets” is ontwikkeld. Reeds daarom kan Terwijde niet gezien worden als een zelfstandige ontwikkeling, nu deze niet tot stand had kunnen komen zonder de overige onderdelen van het geheel Leidsche Rijn.

Dat Leidsche Rijn gefaseerd door middel van diverse uitwerkingsplannen wordt uitgevoerd en dat er kennelijk meerdere gemeentelijke grondexploitaties zijn, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan voormelde functionele en financiële samenhang. De stelling van [eiser] (kennelijk gebaseerd op HR 11 juli 2008, NJ 2008/451) dat uitwerkingsplannen als afzonderlijke bestemmingsplannen hebben te gelden, die als apart complex zullen moeten worden beschouwd is in zijn algemeenheid niet juist. Zoals hiervoor reeds overwogen is dient de vraag of sprake is van een complex van geval tot geval feitelijk beoordeeld te worden, waarbij denkbaar is dat de binnen een uitwerkingsplan gelegen gronden tot een afzonderlijk complex behoren, maar evenzo denkbaar is dat meerdere bestemmingsplannen of delen daarvan tot een complex behoren. ( … )”

In het eindvonnis heeft de rechtbank verwezen naar het tussenvonnis en heeft zij het in het tussenvonnis overwogene ten grondslag gelegd aan haar uitspraak.

Het cassatiemiddel bevat twee klachten (A en B). Klacht A is gericht tegen rov. 3.3 van het tussenvonnis van 29 januari 2014, hiervoor weergegeven. Klacht B is voorwaardelijk voorgedragen en is gericht tegen de veroordeling van [eiser] (onder nr. 3.2 van het dictum in het eindvonnis) tot betaling van de wettelijke rente over het terug te betalen verschil tussen het uitgekeerde voorschot en de vastgestelde schadeloosstelling.

Klacht A: omvang van het complex

Klacht A is als gezegd gericht tegen rov. 3.3 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank het betoog van [eiser] dat de in het uitwerkingsplan ‘Terwijde Winkelcentrum’ gelegen gronden een afzonderlijk complex vormen en geen deel uitmaken van een complex dat het complete VINEX-gebied ‘Leidsche Rijn’ omvat heeft verworpen. Op dit oordeel heeft de rechtbank in haar eindvonnis voortgebouwd, zodat de klacht dient te worden behandeld.

In klacht A lees ik drie subklachten.

De eerste subklacht behelst dat de rechtbank haar in vaste rechtspraak van Uw Raad8.aangewezen taak om als onteigeningsrechter zelfstandig onderzoek te doen naar de aan de onteigende toekomende schadevergoeding zonder te zijn gebonden aan het deskundigenadvies heeft miskend, nu zij haar oordeel kennelijk (mede) heeft laten afhangen van de mate waarin [eiser] het deskundigenadvies heeft bestreden en zich aldus lijdelijk heeft opgesteld.

Het uitgangspunt van de subklacht is juist: de onteigeningsrechter bepaalt zelfstandig de schadeloosstelling en is niet gebonden aan het advies van de deskundigen.9.Echter in de bestreden rechtsoverweging lees ik geen aanwijzing ervoor dat de rechtbank dat heeft miskend. In hun schriftelijke toelichting onder nr. 20 willen de mrs. De Graaff en Sluysmans de gestelde miskenning eruit afleiden dat de rechtbank in rov. 3.3 belang eraan hecht dat [eiser] in de tweede termijn, na de toelichting ter zitting van de deskundigen met betrekking tot de functionele samenhang tussen de verschillende ontwikkelingen binnen Leidsche Rijn, niet is teruggekomen op het ontbreken van deze functionele samenhang en niet ‘concreet’ zou hebben gemaakt hoe het Winkelcentrum Terwijde als afzonderlijk complex ontwikkeld had kunnen worden zonder infrastructuur, woningbouw en andere voorzieningen. Die gevolgtrekking lijkt mij verkeerd. De rechtbank heeft de bezwaren van [eiser] tegen het advies van de deskundigen onderzocht, maar ongegrond geacht in het licht van de toelichting die de deskundigen ter zitting bij hun advies hebben gegeven. Dat de rechtbank bij haar keuze voor de opvatting van de deskundigen de omstandigheden meeweegt dat [eiser] in tweede termijn die toelichting niet heeft weersproken (laat staan weerlegd) en dat [eiser] niet duidelijk (‘concreet’) heeft gemaakt hoe het winkelcentrum volgens hem als afzonderlijk complex had kunnen worden ontwikkeld, wijst er naar mijn mening niet op dat zij haar zelfstandige taak als onteigeningsrechter heeft miskend.

Deze subklacht lijkt mij dus ongegrond.

De tweede subklacht bestempelt het oordeel van de rechtbank als onjuist, voor zover zij heeft miskend dat de omstandigheid dat een bestemmingsplan gefaseerd en door middel van (gedeeltelijke) uitwerkingsplannen wordt uitgevoerd een indicatie kan zijn dat geen sprake is van een complex. Ik versta de klacht aldus dat die (1) de opvatting huldigt dat de gefaseerde en door middel van (gedeeltelijke) uitwerkingsplannen gerealiseerde uitvoering van een bestemmingsplan een aanwijzing ervoor kan opleveren dat de gezamenlijke gronden die in het gebied van dat bestemmingsplan liggen geen zaken zijn die als één geheel in exploitatie worden gebracht in de zin van art. 40d lid 2 Ow, en (2) de rechtbank (kort gezegd) verwijt deze opvatting te hebben miskend.

Ik stel voorop10.dat de afbakening van een complex – dat wil zeggen (zie art. 40d lid 2 Ow) de afbakening van ‘de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken’ – in hoge mate afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval en dat die afbakening als een feitelijke vraag wordt aangemerkt.11.‘Hard and fast rules’ ontbreken.12.‘Exploitatie’ is een economisch begrip, zodat de beantwoording van de vraag of in een voorkomend geval sprake is van ‘als één geheel in exploitatie te brengen zaken’ in de regel zal moeten worden overgelaten aan de feitenrechter.13.Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt wel, onder meer, (a) dat een complex niet identiek behoeft te zijn aan een bestemmingsplangebied en zowel betrekking kan hebben op een gedeelte van een plangebied als zich kan uitstrekken over meerdere plangebieden of gedeelten daarvan en (b) dat ook een gebied met uitsluitend onrendabele bestemmingen als een complex kan worden aangemerkt.14.Fasering in de uitvoering van een bestemmingsplan hoeft niet eraan in de weg te staan dat het gaat om één complex, zolang maar sprake is van ‘kenbare continuïteit’.15.Aanknopingspunten om te beoordelen of sprake is van een complex kunnen mede worden gevonden in de functionele, geografische en/of financiële samenhang van de in exploitatie te brengen onroerende zaken.16.

Pogingen van de onteigende om door middel van een cassatieberoep grondstukken met een lucratiever bestemming binnen een complex met het onteigende te halen, plegen te mislukken.17.

Ook de aan deze subklacht ten grondslag liggende opvatting lijkt mij juist. Ik denk dat de gefaseerde en door middel van (gedeeltelijke) uitwerkingsplannen gerealiseerde uitvoering van een bestemmingsplan inderdaad een aanwijzing ervoor kan opleveren dat de gezamenlijke gronden die in het gebied van dat bestemmingsplan liggen niet als één geheel in exploitatie worden gebracht. Het (door de rechtbank gevolgde deskundigenadvies in de zaak van het) arrest van Uw Raad van 11 juli 2008 inzake [...]/Enschede (ECLI:NL:HR:2008:BD2407, NJ 2008/451) waarnaar [eiser] zowel bij de rechtbank als thans in cassatie heeft verwezen, illustreert dat. Als een bestemmingsplan niet in uitwerkingsplannen behoeft te worden geconcretiseerd en niet gefaseerd maar in één keer wordt gerealiseerd kan daarin inderdaad een aanwijzing liggen voor de conclusie dat de gronden die binnen het gebied van het bestemmingsplan liggen als één geheel in exploitatie worden gebracht, en dus een complex in de zin van art. 40d lid 2 Ow vormen. Het omgekeerde kan een aanwijzing vormen voor de tegengestelde conclusie dat binnen het bestemmingsplan liggende gronden niet als één geheel in exploitatie worden gebracht en dus niet in één en hetzelfde complex liggen. Het zijn echter slechts aanwijzingen, die niet de doorslag behoeven te geven; ook andere – en vooral economische – factoren zullen mede van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of bepaalde gronden al dan niet als één geheel in exploitatie worden gebracht.

De klacht faalt naar mijn mening evenwel omdat uit de bestreden rechtsoverweging niet valt op te maken dat de rechtbank de (volgens mij dus juiste) opvatting van de klacht heeft miskend. Wel heeft de rechtbank aan het slot van rov. 3.3 het standpunt van [eiser] (zoals de rechtbank dat verstaan heeft) dat uitwerkingsplannen als afzonderlijke bestemmingsplannen hebben te gelden die als aparte complexen zullen moeten worden beschouwd als ‘in zijn algemeenheid niet juist’ verworpen, maar dat radicale standpunt behelst iets anders dan de in de klacht gehuldigde meer genuanceerde opvatting.

De derde subklacht onder A is een motiveringsklacht. De klacht wijst op een aantal argumenten die [eiser] heeft aangevoerd ten betoge dat het winkelcentrum Terwijde wordt gerealiseerd als een afzonderlijk complex, en verwijt de rechtbank die argumenten onvoldoende te hebben betrokken bij haar oordeelsvorming, terwijl de gestelde omstandigheden wel degelijk erop wijzen dat geen sprake is van een functionele en/of financiële samenhang tussen het uitwerkingsplan ‘Terwijde Winkelcentrum’ en andere ontwikkelingen binnen Leidsche Rijn. Dat maakt volgens de klacht het oordeel van de rechtbank dat het onteigende moet worden beschouwd als deel van het Leidsche Rijn-complex, niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Zoals ik hierboven aan het eind van 4.6 al heb geschreven, plegen pogingen van de onteigende om door middel van een cassatieberoep gebieden met een lucratiever bestemming binnen een complex met het onteigende te halen, te mislukken.18.In deze zaak wil de onteigende het omgekeerde bereiken, namelijk dat grondstukken met een minder lucratieve bestemming dan die van het onteigende buiten het complex waarin het onteigende ligt, belanden. Ook dat lijkt, gezien het feitelijke karakter van het oordeel van de onteigeningsrechter over de omvang van een complex, een weinig kansrijke onderneming.

De subklacht wijst op de volgende, door [eiser] i.f.i. aangedragen argumenten ter onderbouwing van zijn standpunt dat ‘Winkelcentrum Terwijde’ moet worden aangemerkt als een afzonderlijk complex:

(a) de plangebieden in ‘Leidsche Rijn’ zijn successievelijk in ontwikkeling gebracht;

(b) het verzorgingsgebied van ‘Terwijde Winkelcentrum’ is aanmerkelijk kleiner dan ‘Leidsche Rijn’;

(c) niet goed denkbaar is dat heel ‘Leidsche Rijn’ (gelet op de grootte van dit gebied) afhankelijk is van het Winkelcentrum Terwijde;

(d) binnen ‘Leidsche Rijn’ zijn verschillende functies gerealiseerd of gepland, waarbij het uitwerkingsplan waarvoor is onteigend sterk afwijkt van het gemiddelde van ‘Leidsche Rijn’;

(e) een redelijk handelend koper heeft op basis van de bouwmogelijkheden uit het Uitwerkingsplan geen (financiële) (bouw)verplichtingen buiten het Uitwerkingsplan met betrekking tot andere planonderdelen van ‘Leidsche Rijn’;

(f) er is niet één financiële exploitatie voor het gehele plangebied ‘Leidsche Rijn’, maar er bestaan meerdere financiële exploitaties, zodat geen sprake is van een financieel geheel.

Ik loop die argumenten even stuk voor stuk na.

Argument (a) behelst een stelling die ook de rechtbank omhelst, maar die naar haar oordeel niet afdoet aan de door de rechtbank vastgestelde functionele en financiële samenhang, zie blz. 10, eerste volzin van het tussenvonnis.

De argumenten (b) en (c), die op hetzelfde neerkomen, zijn niet besproken door de rechtbank, maar ik houd het ervoor dat zij – naar mijn mening: begrijpelijk – heeft geoordeeld dat deze argumenten niet in de weg (kunnen) staan aan de aanname van een functionele samenhang tussen het op het onteigende te realiseren winkelcentrum en de rest van het gebied Leidsche Rijn. Er zijn, zoals valt af te leiden uit hetgeen de deskundigen op blz. 9 van hun advies schrijven, diverse winkelcentra verspreid over het hele plangebied Leidsche Rijn geprojecteerd, maar dat brengt uiteraard niet zonder meer met zich mee dat de gronden waarop die winkelcentra zijn verrezen of zullen verrijzen geen functionele samenhang met het gebied Leidsche Rijn vertonen en dus geen deel kunnen uitmaken van het complex.

Argument (d) wijst op een waarheid als een koe, maar die waarheid lijkt ongeschikt als argument voor de stelling dat het onteigende geen deel uitmaakt van een complex Leidsche Rijn. Zo is binnen Leidsche Rijn, naar ik begrijp, ook een stadspark Leidsche Rijn gerealiseerd. De daarvoor onteigende gronden maakten naar het oordeel van de onteigeningsrechter deel uit van het complex Leidsche Rijn.19.Dat de rechtbank over dit argument zweeg levert naar mijn mening geen tot vernietiging leidend motiveringsgebrek op.

Van argument (e) valt niet in te zien waarom dat de visie zou kunnen steunen dat het onteigende geen deel kan uitmaken van het complex Leidsche Rijn. De beantwoording van de vraag in hoeverre bij de waardebepaling van het onteigende als onderdeel van een complex op de voet van art. 40d Ow moet worden geëgaliseerd hangt uiteraard niet af van wat een redelijk handelend koper voor de onteigende gronden als zodanig zou willen bieden.

Argument (f) is onder ogen gezien door de rechtbank, die zich echter bij de deskundigen heeft aangesloten. Zie de visie van de deskundigen (als door de rechtbank verwoord in rov. 3.2:

“Ook exploitatietechnisch beschouwd kan het Winkelcentrum Terwijde niet als afzonderlijk complex worden aangemerkt, nu uit de voorhanden zijnde summiere exploitatiegegevens juist veeleer blijkt dat alle opbrengsten en kosten binnen het gebied Leidsche Rijn worden verevend.”

waarbij de rechtbank zich in rov. 3.3 heeft aangesloten terwijl zij geen reden zag te twijfelen aan de visie van de deskundigen dat de ontwikkeling van Winkelcentrum Terwijde niet denkbaar is los van de andere ontwikkelingen binnen Leidsche Rijn en dat de binnen Leidsche Rijn gelegen gronden een exploitabele eenheid vormen in die zin dat baten en lasten verevend worden.

De rechtbank behoefde naar mijn mening niet verder op de bedoelde argumenten in te gaan dan zij heeft gedaan. De derde subklacht lijkt mij dan ook eveneens ongegrond.

Klacht B: wettelijke rente over het door de onteigende terug te betalen bedrag (verschil tussen voorschot en toegekende schadeloosstelling)

Klacht B is aangevoerd voor het geval dat klacht A niet slaagt. De klacht keert zich tegen de in nr. 3.2 van het dictum van het eindvonnis neergelegde veroordeling van [eiser] om wettelijke rente te betalen over het door hem aan de Gemeente terug te betalen bedrag van € 611.857,10 waarmee het voorschot de vastgestelde schadeloosstelling te boven gaat, te rekenen vanaf het moment dat het voorschot is betaald20.tot aan de dag dat het teveel ontvangene zal zijn terugbetaald. In de rechtsoverwegingen heeft de rechtbank hierover niets gezegd.

Alvorens in te gaan op de klacht wil ik twee opmerkingen maken.

In de eerste plaats wijs ik erop dat de wettelijke rente voor de consumenttransactie vanaf 1 juli 2011 4% bedroeg, vanaf 1 juli 2012 3% en sedert 1 januari 2015 2%. Gezien het bedrag dat [eiser] moet terugbetalen en gezien het tijdsverloop sinds de uitbetaling van het voorschot heeft de renteveroordeling van de rechtbank betrekking op een fors rentebedrag.21.

In de tweede plaats vermeld ik dat hier naar mijn mening twee rentetijdvakken moeten worden onderscheiden, te weten het tijdvak vanaf het moment waarop het voorschot is betaald tot en met de dag van het vonnis waarin de schadeloosstelling is vastgesteld (het in art. 54t Ow bedoelde vonnis) en het tijdvak dat aanvangt op (of na verloop van een redelijke termijn na) de dag na die van dat vonnis tot de dag waarop het teveel ontvangene zal zijn terugbetaald. Tegen een gehoudenheid van de onteigende (of derde belanghebbende) om over dit tweede tijdvak wettelijke rente te betalen over het te retourneren bedrag zie ik niet veel bezwaar, en men zou voor die gehoudenheid een grondslag kunnen lezen in (spiegelbeeldige toepassing van) art. 55 lid 3 Ow. Het lijkt in ieder geval praktisch als er een prikkel is om het teveel ontvangene spoedig na het vonnis waarin de schadeloosstelling is vastgesteld, terug te betalen. De cassatieklacht maakt geen onderscheid tussen deze rentetijdvakken, maar voert, als ik goed zie, geen argumenten aan die zouden moeten leiden tot de conclusie dat óók de veroordeling tot betaling van wettelijke rente over de periode na het eindvonnis onjuist is.

In klacht B zijn twee subklachten aangevoerd, die beide een beroep doen op Uw uitspraak van 11 april 1984, NJ 1984/728 met noot MB (List/Staat).

De eerste subklacht betoogt, kort gezegd, dat een veroordeling van de onteigende tot betaling van rente in een geval (als het onderhavige) waarin de schadeloosstelling uitsluitend bestaat uit een vergoeding van de werkelijke waarde van het onteigende de volledige vergoeding van de werkelijke waarde van het onteigende aantast en daarom achterwege moet blijven.

Voordat ik de blik richt op het arrest List/Staat wil ik graag de essentie van het onteigeningsrechtelijke leerstuk van de verrekenbare voordelen in herinnering brengen. Dat leerstuk houdt kort gezegd in dat een onteigening behalve nadelen ook voordelen voor de onteigende ten gevolge kan hebben en dat die voordelen in mindering moeten worden gebracht op de vergoeding voor de nadelen, behalve voor zover daardoor de vergoeding van de werkelijke waarde zou worden verminderd.22.In het arrest van 12 december 1979, NJO 1980/1 met noot M.B. (Staat/Van der Wende) formuleerde Uw Raad het als volgt (NB: het bedoelde art. 40 Ow was een ouderwetse formulering van de regel van het huidige art. 40b lid 1 Ow):

”dat een juiste toepassing van de regel van onteigeningsrecht, dat de onteigende volledig schadeloos behoort te worden gesteld, verlangt dat de toe te kennen schadeloosstelling de onteigende in een financiële toestand zal brengen gelijkwaardig aan die waarin hij zich zou hebben bevonden indien de onteigening niet zou hebben plaatsgehad, hetgeen insluit dat de vergoeding niet beneden het bedrag der als gevolg van de onteigening te lijden schade mag blijven doch in beginsel ook niet boven dat bedrag mag uitgaan;

dat dit medebrengt, dat bij de berekening van de schade welke zal moeten worden vergoed, in beginsel de voor de onteigende uit de onteigening voortvloeiende voordelen met de daaruit voor hem voortvloeiende nadelen zullen moeten worden verrekend;

dat hierop slechts deze uitzondering dient te worden gemaakt, dat voordelen welke de onteigening medebrengt, niet in mindering mogen worden gebracht op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende, bedoeld in art. 40 Ow.”

Mr. C.H. Telders heeft in zijn Schadeloosstelling voor onteigening (1968), nr. 571 de ratio voor de regel dat voordelen niet op vergoeding van de werkelijke waarde mogen worden toegerekend (die volgens hem, nr. 447, ‘zonder twijfel juist’ is) gegeven, nl.:

“Onteigening is een eigendomsovergang, die te behandelen is als een niet-afgedwongene. Dit houdt in, dat overdracht om niet of voor minder dan de werkelijke waarde is uitgesloten. Door het voordeel op de werkelijke waarde toe te rekenen, zou de rechter de onteigende onder dwang stellen, nl. de dwang het te onteigenen goed voor minder dan de waarde af te staan. En dat mag niet.”

Zie voorts Telders, Nieuw voor oud (2006), nr. 574. De leer is principieel bekritiseerd door C.W. Claassen, Toerekening van voordelen (diss. 1982) blz. 93-117, maar Uw Raad is daardoor niet bewogen om om te gaan.23.

In het arrest List/Staat uit 1984 kwam een kwestie aan de orde die kon rijzen door de invoering in 1973 van de vervroegde onteigening, geregeld in hoofdstuk IIIa van de Onteigeningswet,24.nl. de vraag of het genot van een te hoog voorschot een voor verrekening vatbaar voordeel is. Uw Raad beantwoordde die vraag bevestigend, en wel in de navolgende bewoordingen:

“5.1. Bij de berekening van de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling behoren de voor hem uit de onteigening voortvloeiende voor- en nadelen met elkaar te worden verrekend, met dien verstande dat de voordelen niet in mindering mogen komen op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende. Wanneer het aan de onteigende toegekende voorschot de hem uiteindelijk toekomende schadeloosstelling te boven gaat, dan is in zoverre het genot van dat voorschot een voor verrekening in aanmerking komend voordeel. Daaraan doet niet af dat art. 54t, derde lid Ow slechts melding maakt van een verplichting tot terugbetaling van het te veel ontvangen bedrag zelf. ( … ).”

De woorden “met dien verstande dat de voordelen niet in mindering mogen komen op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende” maken duidelijk dat Uw Raad oordeelde dat ook voor dit voordeel geldt, dat het niet gekort mag worden op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde. Aldus ook Mörzer Bruins in zijn noot in de NJ onder het arrest. De voor List vastgestelde schadeloosstelling bevatte echter, zoals mr. De Groot in zijn schriftelijke toelichting (nr. 2.24) benadrukt, naast de vergoeding van de werkelijke waarde ook een vergoeding wegens inkomensschade, zodat bij die onteigening wel degelijk plaats was voor verrekening van het voordeel wegens genot van het te hoge voorschot.

Dat lag anders in de zaak van het arrest van Uw Raad in de zaak Sonder/Almelo uit 1996.25.Daar ging het – als in de onderhavige zaak – om een combinatie van een te hoog voorschot en een schadeloosstelling die uitsluitend bestond uit een vergoeding voor de werkelijke waarde. Uw Raad was (in overeenstemming met de conclusie van de advocaat-generaal Loeb) zeer duidelijk:

“3.16. Middel I in het incidenteel beroep houdt in dat de Rechtbank heeft miskend dat het genot van het bedrag waarmee het aan Sonder betaalde voorschot de vastgestelde schadeloosstelling overtreft een voor verrekening in aanmerking komend voordeel is. Het middel moet worden verworpen. De aan Sonder toegekende schadeloosstelling betreft uitsluitend de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende. Op een dergelijke vergoeding mogen geen voordelen in mindering worden gebracht.”

De zaak lijkt dus helder en de (hierboven in 4.15 bedoelde eerste sub-) klacht gegrond, ware het niet dat Uw Raad in 2011 de zaak [...]/Tynaarlo een cassatiemiddel dat toepassing verlangde van de in List/Staat en (onmiskenbaar) in Sonder/Almelo gehuldigde leer verwierp, en dat nog wel onder verwijzing naar art. 81 RO.26.Ik sluit echter niet uit dat deze verwerping (althans deze toepassing van art. 81 RO) als een bedrijfsongeval moet worden geclassificeerd;27.immers als Uw Raad een uitspraak doet waarin hij een in eerdere arresten gehuldigde rechtsopvatting (waarop een van de partijen een beroep heeft gedaan) verlaat, hebben we wel degelijk te maken met de beantwoording van een rechtsvraag in het belang van de rechtsontwikkeling.

Overigens meen ik dat de leer van List/Staat (en Sonder/Almelo) heroverweging verdient. De wetgever van 197228.heeft de mogelijkheid van een te hoog voorschot voorzien, en in art. 54t lid 3 Ow voorgeschreven dat de rechter degene die als voorschot meer heeft ontvangen dan hem als schadeloosstelling toekomt zal veroordelen tot terugbetaling. Zoals Uw Raad in de zaak List/Staat overwoog maakt art. 54t lid 3 Ow slechts melding van een verplichting tot terugbetaling van het te veel ontvangen bedrag zelf. Het oordeel van Uw Raad in het arrest inzake List/Staat dat het genot van het teveel ontvangen voorschotbedrag een voor verrekening vatbaar voordeel vormt, is conform de voorafgaande conclusie van de advocaat-generaal Moltmaker die (nr. 4.3 van de conclusie) de rechtspraak memoreerde over vervroegde onteigeningen waarbij het voorschot lager was dan de schadeloosstelling en waarin Uw Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis oordeelde dat de onteigenende partij rente verschuldigd is over het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot overtreft. Vanuit het principe, dat de werkelijke schade moet worden vergoed, lijkt, aldus mr. Moltmaker, “een rentevergoeding ( … ) ook in dit geval even vanzelfsprekend als blijkens de eerder bedoelde wetsgeschiedenis en bovenvermelde jurisprudentie in het geval dat de schadeloosstelling het voorschot overtreft.”

Mij lijkt dat helemaal niet zo vanzelfsprekend. Dat de onteigende die een te laag voorschot heeft gekregen een vergoeding moet krijgen voor het gemiste genot van het navenante deel van de hem toekomende schadeloosstelling acht ik inderdaad vanzelfsprekend, maar dat hij moet betalen voor het genot van een te hoog voorschot lijkt mij niet redelijk.

De onteigende mag doen met de schadeloosstelling wat hem goeddunkt. Dat geldt m.i. ook voor het voorschot, zij het dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat hij het voorschot zal moeten terugbetalen voor zover de schadeloosstelling op een lager bedrag zal worden vastgesteld. Het voorschot krijgt hij niet om dat liquide te houden (op een bankrekening met direct opeisbaar tegoed te laten staan) in afwachting van de definitieve vaststelling van de hem toekomende schadeloosstelling, maar om hem in staat te stellen daarmee dadelijk na het verlies van het onteigende zijn leven naar believen opnieuw in te richten, bijvoorbeeld door dat te besteden aan een verplaatsing van zijn bedrijf naar een andere locatie of aan de koop van een vervangend woonhuis, of aan een wereldreis met zijn hele gezin, of door het geld simpelweg (met hoop op koerswinst) in aandelen te beleggen. Anders zou het immers geen goede zin hebben om hem überhaupt een voorschot uit te keren. Men moet dus niet ervan uitgaan dat de onteigende bij de besteding van het voorschotbedrag rekening zal hebben te houden met een (al dan niet fictief of forfaitair) rendement dat hij wellicht, als het voorschot te hoog blijkt te zijn, weer zal moeten afstaan.

Bovendien: het antwoord op de vraag in hoeverre een onteigende voordeel ervan geniet dat het voorschot te hoog was, zal van geval tot geval verschillen. Een te hoog voorschot kan ook nadelig uitpakken als de onteigende moet desinvesteren, geld moet lenen om het teveel ontvangene terug te betalen of zijn beleggingen weer voor een deel moet liquideren.29.De onteigeningsprocedure leent zich niet goed ertoe om dat soort vragen te beantwoorden omdat die zich concentreert (en het deskundigenadvies dito) op de bepaling van de op de peildatum geleden en nog te verwachten schade. Ik vind dus dat de onteigenaar niet onbillijk gedupeerd en de onteigende niet onbillijk bevoordeeld wordt als de onteigeningsrechter geen rekening houdt met eventueel door de onteigende in verband met het ‘genot’ van een te hoog voorschot (dat zonder zijn toedoen door de rechter ambtshalve op de voet van art. 54i lid 2 op 90% van het aanbod pleegt te worden bepaald) genoten ‘voordeel’.

Kortom: de jurisprudentieregel dat het voordeel bestaande uit het genot van het geldbedrag waarmee het voorschot de schadeloosstelling te boven gaat een voor verrekening in aanmerking komend voordeel is, mag wat mij betreft worden geschrapt.

Het voorgaande brengt mij tot de opvatting dat de eerste subklacht onder B slaagt en dat de tweede subklacht, die subsidiair is voorgesteld, geen behandeling meer behoeft. Mocht Uw Raad volharden bij de in 2011 in [...]/Tynaarlo onder verwijzing naar art. 81 RO ingezette afwijkende koers, zal de praktijk gediend zijn met enige (verlate) uitleg.

De tweede subklacht lanceert een rechts- en een motiveringsklacht tegen het automatisme waarmee de rechtbank het te verrekenen voordeel dat [eiser] heeft genoten in verband met het te hoge voorschot waardeert op de wettelijke rente van het verschil tussen voorschot en schadeloosstelling. Ook deze klacht vindt steun in het arrest List/Staat. Uw Raad overwoog daarin niet alleen dat het voordeel van het genot van een te hoog voorschot voor verrekening in aanmerking komt, maar gaf ook een aanwijzing voor de bepaling van dat voordeel:

“5.2. In de r.o. 11.1 en 11.3 van het eindvonnis heeft de Rb. geoordeeld dat de schadeloosstellingen moeten worden verminderd met de rente die de Staat sedert 1 juli 1980 tot aan de dag van het vonnis heeft gederfd over de voorschotten minus de schadeloosstellingen en dat het de Rb. redelijk voorkomt die rente vast te stellen op het percentage van de wettelijke interest. Die oordelen zijn onjuist. Te verrekenen is immers niet de door de Staat gederfde rente, doch het voordeel dat voor de onteigende was verbonden aan het genot van een te hoog bepaald voorschot. Bij de bepaling van dat voordeel moet worden uitgegaan van de aanwending die een redelijk handelend onteigende aan het voorschot zal geven met inachtneming van de kans dat dit voor een deel zal moeten worden terugbetaald. ( … ).”

Uit hetgeen ik hierboven in 4.22 schreef zal Uw Raad al duidelijk zijn geworden dat ik meen dat de onteigende pechvogel die het aanbod verwerpt, en vervolgens moet ervaren dat de rechter voor hem een schadeloosstelling vaststelt die nog lager is dan het uitgekeerde voorschot,30.niet hard moet worden aangepakt, en dat het theoretische ‘voordeel’ dat hij geniet doordat hij een tijdlang het ‘genot’ heeft van het geldbedrag waarmee het voorschot de schadeloosstelling te boven gaat, (in het algemeen) te onzeker is om dat in te schalen als een te verrekenen voordeel.

Als dit ‘voordeel’ toch voor verrekening in aanmerking zou komen, moet bij de begroting daarvan, conform rov. 5.2 van het arrest List/Staat, worden uitgegaan van de aanwending die een redelijk handelend onteigende aan het voorschot zal geven met inachtneming van de kans dat dit voor een deel zal moeten worden terugbetaald.31.Men zou bijvoorbeeld kunnen uitgaan van de rente die de onteigende in het betrekkelijk korte tijdvak tussen de onteigening en de vaststelling van de schadeloosstelling bij een solide bankinstelling zou kunnen bedingen over een dadelijk opeisbaar tegoed.32.De rechtbank heeft daarnaar geen onderzoek ingesteld, althans daarvan in haar motivering niet doen blijken. Ook deze klacht lijkt mij dus, als die nog aan de orde zal komen, gegrond.

Indien Uw Raad met mij de eerste subklacht van klacht B gegrond acht, behoeft hij de zaak niet te verwijzen. Uw Raad zal dan wel nog moeten beslissen of [eiser] al dan niet had behoren te worden veroordeeld in de wettelijke rente te rekenen over de tweede hierboven in 4.14 bedoelde periode. Ingeval van een bevestigende beantwoording van die vraag33.behoeft Uw Raad het bestreden eindvonnis slechts te vernietigen voor zover [eiser] daarin veroordeeld is tot betaling van de wettelijke rente over € 611.857,10, te rekenen vanaf het moment dat het voorschot door de Gemeente is betaald tot en met 8 (of, zie noot 33: tot en met 22) april 2015.

De conclusie strekt:

tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis en tot gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis als hiervoor in 4.27 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Waarnemend Advocaat-Generaal