HR, 24-06-2011, nr. 10/01595

HR, 24-06-2011, nr. 10/01595

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑06‑2011

Inhoudsindicatie

Onteigening. Vaststelling schadeloosstelling met gebruikmaking deskundigenrapport; geen onjuiste rechtsopvatting rechtbank omtrent beginsel van hoor en wederhoor of omtrent recht op eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Oordeel ook niet onbegrijpelijk.

24 juni 2011

Eerste Kamer

10/01595

DV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. van den Berg,

t e g e n

GEMEENTE TYNAARLO,

zetelende te Vries,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de Gemeente.

1. Het geding in feitelijke instantie

De Gemeente heeft bij exploot van 8 augustus 2008 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Assen en ten behoeve van [eiseres] gevorderd ten name van de Gemeente vervroegd uit te spreken de onteigening van de in de dagvaarding omschreven gedeelten met de kadastrale aanduiding gemeente Eelde, sectie [A], nrs. [001] (ged.), [002] (ged.), [003], [004], [005] en [006], waarvan [eiseres] als eigenaar is aangewezen en het bedrag van de schadeloosstelling vast te stellen op € 717.255,--.

Bij vonnis van 18 februari 2009 (verbeterd bij vonnis van 14 oktober 2009), dat op 4 juni 2009 is ingeschreven in de openbare registers, heeft de rechtbank onder meer de gevorderde onteigening vervroegd

uitgesproken, het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiseres] vastgesteld op € 645.529,50, bepaald dat de Gemeente het bijkomend aanbod gestand doet, en drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.

Bij vonnis van 10 februari 2010 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, de schadeloosstelling voor [eiseres] vastgesteld op € 553.671,--, met veroordeling van [eiseres] tot terugbetaling aan de Gemeente van een bedrag van € 91.858,50, te vermeerderen met een rente van 2% daarover vanaf 25 mei 2009 tot de dag van terugbetaling. Dit vonnis is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

[Eiseres] heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 10 februari 2010 beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de Gemeente is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 21 april 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en het procesverloop vermeld in de conclusie van de

Advocaat-Generaal onder 1. Samengevat gaat het om het volgende.

(i) Bij vonnis van 18 februari 2009 heeft de rechtbank op vordering van de Gemeente de vervroegde onteigening uitgesproken van (gedeelten van) percelen grasland die in eigendom toebehoorden aan [eiseres]. Daarbij heeft de rechtbank onder meer het door de Gemeente aan [eiseres] te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op € 645.529,50 en deskundigen benoemd om de schadeloosstelling voor [eiseres] te bepalen.

(ii) De deskundigen hebben in hun eindrapport van 24 september 2009 de schadeloosstelling voor [eiseres] begroot op € 553.671,--.

(iii) De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 februari 2010 het deskundigenrapport gevolgd en de schadeloosstelling bepaald op laatstgenoemd bedrag.

3.2 Het eerste middel klaagt dat de rechtbank (in rov. 2.16) heeft miskend dat zij de schadeloosstelling voor [eiseres] niet mocht vaststellen met gebruikmaking van het deskundigenrapport, nu dit rapport is tot stand gekomen (mede) op basis van een door de Gemeente aan de deskundigen verstrekte exploitatieberekening waarover [eiseres] niet beschikte en die aan [eiseres] niet bekend was, althans dat de rechtbank heeft miskend dat de door de Gemeente aan [eiseres] geboden mogelijkheid om na de totstandkoming van het deskundigenrapport alsnog kennis te nemen van de exploitatieberekening door inzage daarvan op voorwaarde van geheimhouding, onvoldoende was om recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor en aan het recht van [eiseres] op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

3.3 De rechtbank heeft in rov. 2.16 het volgende overwogen.

"2.16. Vast staat dat [eiseres] voor het eerst na het deskundigenrapport kennis heeft kunnen nemen van de - inhoud van de - exploitatieberekening, nu de deskundigen voor het eerst in hun rapport verwijzen naar gegevens uit de exploitatieberekening en de gemeente aan inzage de voorwaarde had gesteld dat eerst duidelijk moest zijn dat de gegevens door de deskundigen zouden worden gehanteerd. Hoewel daarmee vast staat dat [eiseres] pas in een rijkelijk laat stadium van de onteigeningsprocedure inzage kon krijgen in de exploitatieberekening, is dit stadium naar het oordeel van de rechtbank ook weer niet zodanig laat dat reeds daarom het vermoeden is gewettigd dat de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van het verweer ertegen, hebben ontbroken.

De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [eiseres] door de gemeente al bij brief van 17 april 2009 (korte tijd na de descente) op de hoogte was gesteld van het feit dat de gemeente de exploitatieberekening aan de deskundigen had doen toekomen. [Eiseres] wist daardoor dat de exploitatieberekening onderdeel uitmaakte van de stukken waarop de deskundigen zich zouden kunnen baseren. De rechtbank oordeelt verder van belang dat [eiseres] de exploitatieberekening ruim vóór de pleidooien nog kon inzien. Het lag naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiseres] om feiten te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat zij als gevolg van het feit dat zij voor het eerst na het rapport van de deskundigen maar nog vóór de pleidooien de exploitatieberekening mocht inzien, (processueel) is benadeeld. [Eiseres] heeft nagelaten die feiten te stellen. [Eiseres] heeft helemaal afgezien van inzage in de exploitatieberekening. Verder blijkt uit niets dat [eiseres] geen deskundige mocht inschakelen bij inzage van de exploitatieberekening. Dat de gemeente daar de voorwaarde van geheimhouding aan heeft verbonden, staat de gemeente naar het oordeel van de rechtbank vrij, gelet op het vertrouwelijke karakter van een exploitatieberekening. De rechtbank gaat daarom voorbij aan deze verwijten van [eiseres]."

3.4 Bij de beoordeling van het middel moet in aanmerking worden genomen dat de Gemeente bij brief van 17 april 2009 aan [eiseres] had medegedeeld dat aan de deskundigen een exploitatieberekening zou worden verstrekt en dat [eiseres] inzage daarin zou krijgen indien de deskundigen van die exploitatieberekening gebruik zouden maken.

De deskundigen hebben op 10 augustus 2009 een concept-rapport uitgebracht waarin zij op basis van onder meer de door de Gemeente verstrekte exploitatieberekening de schade van [eiseres] hebben getaxeerd. Bij brief van 11 september 2009 heeft de advocaat van [eiseres] gereageerd op het concept-rapport. De rechtbank heeft in rov. 2.13 - in cassatie niet bestreden - overwogen dat [eiseres] in haar reactie op het concept-rapport bezwaar heeft gemaakt tegen het door de deskundigen op basis van de exploitatieberekening gekozen uitgangspunt bij de waardering van de grond, en dat de deskundigen in hun eindrapport dit bezwaar hebben gepareerd.

Tegen deze achtergrond en gelet op het vertrouwelijke karakter van de exploitatieberekening, geeft het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het beginsel van hoor en wederhoor of omtrent het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Het oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

3.5 Ook de in het tweede middel aangevoerde klacht kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 juni 2011.

Conclusie 08‑04‑2011

Mr. R.L.H. Ijzerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

Gemeente Tynaarlo

Feiten en het geding in feitelijke instantie

1.1

Bij vonnis van 18 februari 20091., verbeterd bij vonnis van 14 oktober 20092., heeft de Rechtbank ten name van de gemeente Tynaarlo (hierna: de Gemeente) in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en de volkshuisvesting vervroegd de onteigening uitgesproken van de volgende onroerende zaken, alle kadastraal bekend gemeente Eelde, vrij van alle lasten en rechten daarop rustende:

—

sectie [A] nummer [001] (ged.) groot 925 ca;

—

sectie [A] nummer [002] (ged.) groot 8260 ca;

—

sectie [A] nummer [003] (geheel) groot 2880 ca;

—

sectie [A] nummer [004] (ged.) groot 2874 ca;

—

sectie [A] nummer [005] (geheel) groot 2810 ca; en

—

sectie [A] nummer [006] (ged.) groot 2744 ca.

1.2

Voormelde onroerende zaken stonden in het kadaster vermeld ten name van [eiseres] (hierna: [eiseres]) als eigenaar, zodat de onteigening tegen haar is gericht. De Gemeente had aan [eiseres] een schadeloosstelling aangeboden van € 717.255, gerelateerd aan een prijs van € 35 per vierkante meter grond, waarbij alle kosten van de transactie en van eventueel noodzakelijke nieuwe afrastering en dergelijke voor rekening van de Gemeente zouden komen. Dit aanbod heeft [eiseres] verworpen. Bij vonnis van 18 februari 2009, verbeterd bij vonnis van 14 oktober 2009, heeft de Rechtbank het door de Gemeente aan [eiseres] te betalen voorschot op de schadeloosstelling bepaald op 90 percent van het aanbod van de Gemeente, derhalve op € 645.529,50. De Rechtbank heeft drie deskundigen benoemd teneinde de schadeloossteling voor [eiseres] te bepalen.

1.3

Het vonnis tot vervroegde onteigening is op 4 juni 2009 ingeschreven in de openbare registers. Op 25 mei 2009 heeft de Gemeente het voorschot ad € 645.529,50 aan [eiseres] uitbetaald.

1.4

In hun rapport van 24 september 2009 hebben de deskundigen de schadeloosstelling voor [eiseres] als volgt begroot:

waarde

€

553.311

vergoeding waardevermindering overblijvende

€

360

overige schaden nihil

totaal

€

553.671.

De deskundigen hebben gerapporteerd dat [eiseres] aan de Gemeente terugbetaling is verschuldigd van het bedrag waarmee het voorschot de toe te leggen schadeloosstelling overtreft, zijnde € 91.858,50 (€ 645.529,50 minus € 553.671) vanaf 4 juni 2009 tot de dag van het overeenkomstig artikel 54t van de Onteigeningswet te wijzen vonnis. Daarnaast hebben de deskundigen gerapporteerd dat de Gemeente behoort te worden veroordeeld de in het rapport nader omschreven bijkomende aanbiedingen gestand te doen.

1.5

Ter gelegenheid van de pleidooien hebben de deskundigen laten weten dat [eiseres] over het teveel ontvangen voorschot rente is verschuldigd, waarbij zij het rentepercentage stellen op 2, dit zijnde het te verrekenen voordeel dat een redelijk handelende onteigende van het teveel ontvangen voorschot kan hebben genoten.

Rechtbank

1.6

Bij vonnis van 10 februari 20103. heeft de Rechtbank in navolging van de deskundigen de schadeloosstelling voor [eiseres] vastgesteld op een bedrag van € 553.671, en [eiseres] veroordeeld om aan de Gemeente te betalen een bedrag van € 91.858,50, te vermeerderen met een rente van 2 percent daarover vanaf 25 mei 2009 tot de dag van terugbetaling.

1.7

De deskundigen hebben in hun definitieve rapport gebruik gemaakt van een exploitatieopzet van de Gemeente. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [eiseres] laten weten dat zij ervan heeft afgezien om de exploitatieopzet van de Gemeente in te zien omdat zij van de Gemeente geen reële mogelijkheid heeft gekregen om van de stukken kennis te nemen. Omtrent deze klacht heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

‘2.13.

In haar reactie op het concept deskundigenbericht heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen het door de deskundigen in hun waardering naar de exploitatieberekening gehanteerde uitgangspunt dat de gemiddelde opbrengstwaarde € 200,00/m2 bedraagt. De deskundigen hebben in hun definitieve rapport dat bezwaar gepareerd door de wijzen naar de gemiddelde opbrengsten zoals die zijn af te leiden uit paragraaf 11 van de exploitatieopzet van de gemeente. Daaruit blijkt dat de gemiddelde opbrengst voor woningbouw wordt geraamd op € 206,00/m2 en dat de gemiddelde opbrengst voor kantorenbouw wordt geraamd op € 160,00/m2. De deskundigen merken in hun definitief rapport op dat een gemiddelde opbrengst van € 200,00/m2 in lijn is met de prognoses van de gemeente en dat zij een gemiddelde opbrengst van € 200,00/m2 als reëel aanmerken.

2.14.

Tijdens de pleidooien heeft [eiseres] laten weten dat zij ervan heeft afgezien om de exploitatieopzet van de gemeente in te zien omdat zij van de gemeente geen reële mogelijkheid heeft gekregen om van de stukken kennis te nemen. Het verwijt van [eiseres] is tweeërlei. [Eiseres] maakt de gemeente allereerst het verwijt dat de gemeente haar veel eerder de mogelijkheid had moeten geven om de gegevens in te zien. [Eiseres] verwijt de gemeente verder en dat de gemeente haar niet heeft toegestaan om een deskundige in te schakelen terwijl [eiseres] niet deskundig genoeg is om een exploitatieopzet te doorgronden.

2.15.

De gemeente heeft bij de pleidooien weersproken dat het is gegaan zoals [eiseres] stelt. De gemeente heeft toegelicht dat zij [eiseres] op 17 april 2009 een brief heeft gestuurd waarin zij [eiseres] heeft bericht dat de gemeente een exploitatieberekening aan de deskundigen had gestuurd. In die brief is [eiseres] ook meegedeeld dat [eiseres] de exploitatieberekening mag inzien als de deskundigen de gegevens in hun rapport hanteren en alsdan onder de conditie dat de exploitatieberekening vertrouwelijk blijft. De gemeente heeft voorts verklaard dat zij, op het moment dat haar duidelijk was dat de deskundigen in hun rapport gebruik maakten van gegevens van de exploitatieberekening, aan [eiseres] heeft laten weten dat de vertrouwelijke stukken in het gemeentehuis lagen en dat zij die kon inzien. Het was [eiseres] volgens de gemeente wel degelijk toegestaan om daarbij aantekeningen te maken en om een deskundige mee te nemen, zij het onder de voorwaarde van geheimhouding. De gemeente stelt dat zij vervolgens van [eiseres] het bericht heeft ontvangen dat [eiseres] afzag van inzage.

De rechtbank gaat uit van de juistheid van de gang van zaken zoals die door de gemeente tijdens de pleidooien is uiteengezet, nu dit door [eiseres] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is weersproken, hetgeen gelet op de ernst van de verwijten die [eiseres] aan de gemeente maakt, wel op haar weg had gelegen.

2.16.

Vast staat dat [eiseres] voor het eerst na het deskundigenrapport kennis heeft kunnen nemen van de —inhoud van de— exploitatieberekening, nu de deskundigen voor het eerst in hun rapport verwijzen naar gegevens uit de exploitatieberekening en de gemeente aan inzage de voorwaarde had gesteld dat eerst duidelijk moest zijn dat de gegevens door de deskundigen zouden worden gehanteerd. Hoewel daarmee vast staat dat [eiseres] pas in een rijkelijk laat stadium van de onteigeningsprocedure inzage kon krijgen in de exploitatieberekening, is dit stadium naar het oordeel van de rechtbank ook weer niet zodanig laat dat reeds daarom het vermoeden is gewettigd dat de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van het verweer ertegen, hebben ontbroken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [eiseres] door de gemeente al bij brief van 17 april 2009 (korte tijd na de descente) op de hoogte was gesteld van het feit dat de gemeente de exploitatieberekening aan de deskundigen had doen toekomen. [Eiseres] wist daardoor dat de exploitatieberekening onderdeel uitmaakte van de stukken waarop de deskundigen zich zouden kunnen baseren. De rechtbank oordeelt verder van belang dat [eiseres] de exploitatieberekening ruim vóór de pleidooien nog kon inzien. Het lag naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiseres] om feiten te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat zij als gevolg van het feit dat zij voor het eerst na het rapport van de deskundigen maar nog vóór de pleidooien de exploitatieberekening mocht inzien, (processueel) is benadeeld. [Eiseres] heeft nagelaten die feiten te stellen. [Eiseres] heeft helemaal afgezien van inzage in de exploitatieberekening. Verder blijkt uit niets dat [eiseres] geen deskundige mocht inschakelen bij inzage van de exploitatieberekening. Dat de gemeente daar de voorwaarde van geheimhouding aan heeft verbonden, staat de gemeente naar het oordeel van de rechtbank vrij, gelet op het vertrouwelijke karakter van een exploitatieberekening. De rechtbank gaat daarom voorbij aan deze verwijten van [eiseres].’

1.8

De beslissing van de Rechtbank de betaling van [eiseres] aan de Gemeente te vermeerderen met rente, is als volgt gemotiveerd:

‘2.27.

[Eiseres] is aan de gemeente terugbetaling verschuldigd van het bedrag waarmee het voorschot (van € 645.529,50) de toe te leggen schadeloosstelling (van € 553.671,00) overtreft, zijnde € 91.858,50, te vermeerderen met een rente als hiema is bepaald vanaf de dag van betaling van het voorschot tot de dag van terugbetaling van het bedrag van € 91.858,50. De dag van betaling is door de gemeente gesteld op 25 mei 2009, hetgeen door [eiseres] niet is weersproken. De rechtbank zal in navolging van de deskundigen uitgaan van een rentepercentage van 2, zijnde dit het te verrekenen voordeel dat een redelijk handelend onteigende van het teveel ontvangen voorschot kan hebben genoten.’

Het geding in cassatie

2.1

[Eiseres] heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld4.. De Gemeente heeft niet geantwoord. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten op de zitting van 17 december 2010.

2.2

Het eerste middel is gericht tegen de hiervoor in 1.7 weergegeven rechtsoverwegingen 2.14 t/m 2.16 van de Rechtbank. Middel I betoogt dat deze overwegingen en beslissingen onjuist zijn en/of niet voldoende begrijpelijk zijn en/of niet naar de eis der wet met redenen zijn omkleed, omdat de rechtbank met haar overwegingen in r.o. 2.16 heeft miskend dat zij de schadeloosstelling voor [eiseres] niet mocht vaststellen met gebruikmaking van het deskundigenrapport, nu dit deskundigenrapport tot stand is gekomen (mede) op basis van door de Gemeente aan deskundigen verstrekte exploitatiegegevens waarover [eiseres] niet beschikte en die aan [eiseres] niet bekend waren, althans heeft miskend dat de door de Gemeente aan [eiseres] geboden mogelijkheid om na de totstandkoming van het deskundigenrapport alsnog kennis te nemen van de exploitatiegegevens door inzage daarvan op voorwaarde van geheimhouding, onvoldoende was om recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor en aan het recht van [eiseres] op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.

2.3

Het tweede middel is gericht tegen de hiervoor in 1.8 weergegeven rechtsoverweging 2.27 van de Rechtbank. Middel II betoogt dat het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd, omdat de Rechtbank [eiseres] ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van rente over het door haar aan de Gemeente (terug) te betalen bedrag van € 91.858,50, aangezien hiermee een voordeel in mindering wordt gebracht op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende en op de vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende, hetgeen niet is toegestaan.

Beschouwing en beoordeling van de middelen

Beginsel van hoor en wederhoor

3.1

In artikel 2 van de Onteigeningswet is over de toepasselijkheid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: BRv) het volgende bepaald:

‘Artikel 2

De bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering zijn op het geding tot onteigening toepasselijk, voor zooveel daarvan bij deze wet niet is afgeweken.’

3.2

In de artikelen 27 tot en met 37 van de Onteigeningswet worden bepalingen gegeven over de benoeming van deskundigen en het deskundigenbericht. Artikel 32 van de Onteigeningswet luidt als volgt:

‘Artikel 32

De formaliteiten, bij het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering voorgeschreven omtrent het getuigenverhoor en het berigt van deskundigen, zijn ten deze niet toepasselijk.’

3.3

Voornoemde bepaling brengt naar mijn mening mee dat de artikelen 194 tot en met 207 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor het onteigeningsrecht niet van toepassing zijn.5. Een beroep op het beginsel van hoor en wederhoor kan in het onderhavige geval dus niet worden gebaseerd op artikel 198, lid 2, van het BRv. Wel kan in de onteigeningsprocedure een beroep worden gedaan op het beginsel van hoor en wederhoor, zoals dat is neergelegd in artikel 19 van het BRv en in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

3.4

Over de betekenis van artikel 6, lid 1, EVRM bij deskundigenonderzoek heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) op 18 maart 1997 een uitspraak gedaan in de zaak Mantovanelli tegen Frankrijk.6. In die zaak heeft het EHRM benadrukt dat de verplichting tot naleving van artikel 6, lid 1, EVRM rust op de rechter. Artikel 6, lid 1, EVRM geeft een partij daarom niet een recht aanwezig te zijn bij besprekingen van de deskundige met wederpartijen en derden, of kennis te nemen van stukken waarop de deskundige acht slaat. Essentieel is dat beide partijen steeds naar behoren kunnen participeren in de procedure bij de rechter. Naar het oordeel van het EHRM had het hieraan in deze zaak ontbroken.7. Het EHRM overweegt in r.o 33 tot en met 36 als volgt:

‘33.

The Court notes that one of the elements of a fair hearing within the meaning of Article 6 § 1 is the right to adversarial proceedings; each party must in principle have an opportunity not only to make known any evidence needed for his claims to succeed, but also to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed with a view to influencing the court's decision (see, mutatis mutandis, the Lobo Machado v. Portugal and Vermeulen v. Belgium judgments of 20 February 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-I, pp. 206–207, § 31, and p. 234, § 33, respectively and the Nideröst-Huber v. Switzerland judgment of 18 February 1997, Reports 1997-I, p. 108, § 24 (NJ 1997, 590; red.)).

In this connection, the Court makes it clear at the outset that, just like observance of the other procedural safeguards enshrined in Article 6 § 1, compliance with the adversarial principle relates to proceedings in a ‘tribunal’; no general, abstract principle may therefore be inferred from this provision that, where an expert has been appointed by the court, the parties must in all instances be able to attend the interviews held by him or to be shown the documents he has taken into account. What is essential is that the parties should be able to participate properly in the proceedings before the ‘tribunal’ (see, mutatis mutandis, the Kerojärvi v. Finland judgment of 19 July 1995, Series A no. 322, p. 16, § 42 in fine).

34.

Moreover, the Convention does not lay down rules of evidence as such. The Court therefore cannot exclude as a matter of principle and in the abstract that evidence obtained in breach of provisions of domestic law may be admitted. It is for the national courts to assess the evidence they have obtained and the relevance of any evidence that a party wishes to have produced. The Court has nevertheless to ascertain whether the proceedings considered as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair as required by Article 6 § 1 (see, mutatis mutandis, the Schenk v. Switzerland of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, § 46 ( NJ 1988, 851, m.nt. EAA; red.)).

35.

In the present case it was not disputed that the ‘purely judicial’ proceedings had complied with the adversarial principle.

The former Article R. 123 (now Article R. 164) of the Administrative Courts and Administrative Courts of Appeal Code (see paragraph 24 above) provides the parties must be informed of the dates of the steps taken by the expert. The failure to comply with that provision cannot on its own put the fairness of the proceedings in issue seriously in doubt (see paragraph 34 above).

36.

However, while Mr and Mrs Mantovanelli could have made submissions to the administrative court on the content and findings of the report after receiving it, the Court is not convinced that this afforded them a real opportunity to comment effectively on it. The question the expert was instructed to answer was identical with the one that the court had to determine, namely whether the circumstances in which halothane had been administered to the applicants' daughter disclosed negligence on the part of the CHRN. It pertained to a technical field that was not within the judges' knowledge. Thus although the administrative court was not in law bound by the expert's findings, his report was likely to have a preponderant influence on the assessment of the facts by that court.

Under such circumstances, and in the light also of the administrative courts' refusal of their application for a fresh expert report at first instance and on appeal, Mr and Mrs Mantovanelli could only have expressed their views effectively before the expert report was lodged. No practical difficulty stood in the way of their being associated in the process of producing the report, as it consisted in interviewing witnesses and examining documents. Yet they were prevented from participating in the interviews, although the five people interviewed by the expert were employed by the CHRN and included the surgeon who had performed the last operation on Miss Mantovanelli, and the anaesthetist. The applications were therefore not able to cross-examine these five people who could reasonably have been expected to give evidence along the same lines as the CHRN, the opposing side in the proceeding. As to the documents taken into consideration by the expert, the applicants only became aware of them once the report had been completed and transmitted.

Mr and Mrs Mantovanelli were thus not able to comment effectively on the main piece of evidence. The proceedings were therefore not fair as required by Article 6 § 1 of the Convention. There has accordingly been a breach of that provision.’

3.5

In de zaak Cottin tegen België8. heeft het EHRM deze overwegingen in grote lijnen overgenomen. Daarnaast heeft het EHRM in laatstgenoemde zaak bepaald dat de mogelijkheid voor een partij om later alsnog op een deskundigenrapport te reageren geen gelijkwaardig alternatief is voor participatie bij de totstandkoming van het deskundigenrapport. Volgens annotator Fernhout erkent het EHRM hiermee het psychologische verschijnsel dat een deskundige geneigd is om te volharden bij zijn eenmaal ingenomen standpunt, zelfs wanneer er overtuigende argumenten tegen dat standpunt worden gepresenteerd. Fernhout schrijft daarover:

‘Om te voorkomen dat een deskundig oordeel vertroebeld wordt door deze belief perseverance is het dus zaak de procedure zo in te richten, dat zoveel mogelijk voorkomen wordt dat deskundigen al een oordeel vellen vóórdat partijen zich over het onderzoek hebben kunnen uitlaten. Het EHRM blijkt dit scherp te zien. Eerst wordt vastgesteld dat het in zaken als deze gaat om een juridische beslissing waarvoor technische kennis nodig is, waarover de rechters zelf niet beschikken. Hoewel de rechter niet aan het oordeel van de deskundige is gebonden, zal dat oordeel normaal gesproken van doorslaggevende betekenis zijn (par. 31). Gelet op het genoemde psychologische verschijnsel overweegt het EHRM vervolgens terecht dat het op de een of andere manier ter discussie stellen van het oordeel van de deskundige achteraf dan niet kan gelden als gelijkwaardig aan het kunnen deelnemen aan het onderzoek zelf door daarbij aanwezig te zijn en daarbij opmerkingen te kunnen maken (par. 32).’

3.6

In onteigeningsprocedures vertonen de aan de deskundige voorgelegde vragen aanzienlijke gelijkenis met de door de rechter te beslissen punten en kan de rechter niet zonder deskundige voorlichting beslissen.9. Uit voormelde uitspraken van het EHRM volgt dat een partij in dat geval in beginsel de gelegenheid moet worden geboden kennis te nemen van stukken waarop de deskundige acht slaat. Bij de beoordeling van de vraag of een partij voldoende gelegenheid is geboden om de bevindingen van de deskundige effectief te becommentariëren, gaat het volgens het EHRM om een beoordeling van de procedure ‘as a whole’.

3.7

De voormelde uitspraken van het EHRM passen in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad inzake het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor.10. Uit die rechtspraak volgt dat de rechter beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. De rechter mag, al dan niet na deskundigenbericht, geen acht slaan op gegevens die aan de ene partij wel bekend zijn en aan de andere niet, tenzij die ander daarmee heeft ingestemd.

3.8

Van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor was sprake in het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2005 inzake een onteigeningsprocedure.11. In die zaak hadden de benoemde deskundigen in hun definitieve rapport de waarde van het onteigende begroot, uitgaande van een prijs van € 25 per vierkante meter, en deze waarde gebaseerd op de veronderstelling dat de asbest, waarvan melding werd gemaakt in een door de Provincie (de onteigenende partij) ontvangen rapport, door de onteigende partij was verwijderd en dat van bodemverontreiniging geen sprake was. Vóór de pleidooien had de Provincie aan de deskundigen en de onteigende een saneringsplan toegezonden. Naar aanleiding van dit saneringsplan hadden de deskundigen bij gelegenheid van de pleidooien hun begroting van de schadeloosstelling naar beneden bijgesteld in verband met de aanwezigheid van asbest. De Rechtbank had ter terechtzitting het door de onteigende partij gedane verzoek om aanhouding van de zaak teneinde hem de gelegenheid te bieden tot tegenonderzoek afgewezen. De Hoge Raad overweegt daarover onder meer het volgende:

‘3.4

Onderdeel 1.3 klaagt dat de rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door acht te slaan op het Saneringsplan en het op 1 februari 2002 door DHV opgemaakte rapport, welke stukken geen van beide op de door de wet voorgeschreven wijze in het geding zijn gebracht.

Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de rechtbank ook zelf op genoemde stukken heeft acht geslagen, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis: de inhoud van het Saneringsplan en het rapport van DHV van 1 februari 2002 is de rechtbank slechts bekend uit hetgeen de deskundigen daaromtrent in hun rapport en bij pleidooi naar voren hebben gebracht. In zoverre mist het onderdeel dus feitelijke grondslag en kan het om die reden niet tot cassatie leiden.

Het onderdeel treft ook overigens geen doel, nu geen rechtsregel ertoe dwingt aan te nemen dat de rechtbank op oordelen van deskundigen die gegrond zijn op door hen geraadpleegde stukken slechts acht zou mogen slaan voor zover (afschriften van) die stukken bij het deskundigenrapport zijn gevoegd dan wel bij akte in het geding zijn gebracht.

3.5.1

De onderdelen 1.4 en 1.5, die betrekking hebben op de afwijzing van [betrokkene 1]s verzoek om aanhouding, kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij komen, bezien in samenhang met onderdeel 1.3, erop neer dat [betrokkene 1] geen althans onvoldoende gelegenheid is geboden voor een adequate reactie — in de vorm van een contra-expertise — op de hiervoor in 3.4 bedoelde stukken, nu hij het Saneringsplan eerst kort — naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen: een dag of tien — voor de zitting heeft ontvangen en het rapport van DHV van 1 februari 2002 hem onbekend was, en op de conclusies die de deskundigen daaraan in hun notitie hebben verbonden voor de hoogte van de schadeloosstelling.

3.5.2

De rechtbank heeft het verzoek om aanhouding in haar rov. 2.9 als volgt verworpen:

‘Hoewel [betrokkene 1] naar zijn zeggen niet beschikte over het rapport van februari 2002, droeg hij van het bestaan kennis en had hij dit (tijdig) kunnen opvragen. Aangezien de deskundigen zich voor de omvang van de bodemverontreiniging hebben gebaseerd op dit laatste rapport en niet op het Saneringsplan, ziet de rechtbank geen reden de zaak aan te houden teneinde [betrokkene 1] in de gelegenheid te stellen een tegenonderzoek te laten verrichten.’

3.5.3

Eerst ter zitting van 13 februari 2004 werd [betrokkene 1] geconfronteerd met het op het Saneringsplan gebaseerde standpunt van de deskundigen dat de eerder door hen buiten beschouwing gelaten, in het DHV-rapport van 1 februari 2002 vermelde asbestverontreiniging alsnog in de begroting van de schadeloosstelling betrokken diende te worden, en wel aldus dat die volgens de deskundigen op de peildatum — 3 november 2003 — nog aanwezige verontreiniging ertoe zou moeten leiden dat de schadeloosstelling niet bepaald zou moeten worden op het bedrag van € 137 687,50 dat genoemd werd in hun op 27 november 2003 gedeponeerde rapport, maar op € 105 022,50. Bij dat uitgangspunt zou slechts toewijzing van het verzoek van [betrokkene 1] om aanhouding van de zaak, teneinde hem in de gelegenheid te stellen een tegenonderzoek te doen plaatsvinden zowel met betrekking tot de vraag in welke mate de in het DHV-rapport van 1 februari 2002 vermelde asbest-verontreiniging op de peildatum nog bestond als ten aanzien van de vraag welke saneringskosten verbonden waren aan die toen nog bestaande verontreiniging, in overeenstemming zijn geweest met het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. De onderdelen bevatten hierop gerichte klachten en zijn derhalve in zoverre gegrond.’

Gebruik door de deskundigen van de exploitatieopzet van de Gemeente

3.9

Uit de stukken van het geding blijkt het volgende over het gebruik door de deskundigen van de exploitatieopzet van de Gemeente, en over de door de Gemeente aan [eiseres] geboden mogelijkheid van inzage daarin.

3.10

Ter gelegenheid van de descente van de Rechtbank Assen op 1 april 2009 is door de Gemeente een nota van inlichtingen met producties overgelegd. De producties betreffen zowel de administratieve fase als de gerechtelijke fase sedert het tussenvonnis van 18 februari 2009. Van de descente is een proces-verbaal opgemaakt. Op blz. 3 van het proces-verbaal is onder meer het volgende vermeld:

‘Naar aanleiding van vragen van deskundigen heeft de gemeente toegezegd de deskundigen als volgt te informeren, welke informatie de gemeente in afschrift aan de rechter-commissaris en [eiseres] zal doen toekomen:

—

De gemeente zal op een kaart aanduiden welke voorzieningen als bijkomende aanbieding ten behoeve van [eiseres] getroffen zullen kunnen worden en op welke percelen dat dan zal gebeuren, en of dit blijvende of tijdelijke voorzieningen betreffen, waarop [eiseres] zal kunnen reageren.

—

De gemeente zal op een kaart aanduiden waar de door haar in de nota op bladzijde 5 vermelde percelen zijn gelegen.

—

De gemeente zal op een kaart aanduiden waar de onteigende percelen èn de overblijvende percelen van [eiseres] zijn gelegen.

—

De gemeente zal informatie over de grondexploitatie van het bestemmingsplan en de uitwerkingsplannen verschaffen. De gemeente zal daartoe de geldende exploitatie en de komende exploitatie in concept aan de deskundigen doen toekomen.

—

De gemeente zal laten weten bij welke van de door haar op bladzijde 5 van de nota vermelde transacties naast de grondprijs aanvullende schadevergoeding is betaald, en welke.

—

De gemeente zal laten weten welke eventuele aankopen door derden in dit gebied gedaan zijn.’

In overleg met de deskundigen en de raadslieden van partijen bepaalt de rechter-commissaris, dat de deskundigen uiterlijk op 1 augustus 2009 het concept-rapport aan partijen zullen toezenden, partijen daarna tot 1 september 2009 de tijd hebben om te reageren op het concept-rapport, alsmede dat de deskundigen de reacties van partijen zullen verwerken in het definitief rapport.

De rechter-commissaris bepaalt tevens in overleg met de deskundigen en de raadslieden van partijen dat de nederlegging van het rapport van deskundigen als bedoeld in art. 35 Ow zal plaatsvinden op 1 oktober 2009, dat hiervan te zijner tijd kennis zal worden gegeven in het Dagblad van het Noorden en dat de terechtzitting als bedoeld in art. 37 Ow zal worden gehouden op dinsdag 10 november 2009 te 10.00 uur in het gebouw van de rechtbank te Assen.

3.11

Bij brief van 17 april 2009 heeft de advocaat van de Gemeente een zestal producties aan de deskundigen toegezonden. Deze brief luidt als volgt:

‘Mijne heren,

Bijgaand zend ik u elk een zestal stukken, welke ik doornummerend wil benoemen als productie 40 tot en met productie 45.

Voor de goede orde heb ik mijn ‘productie-overzicht Gemeente Tynaarlo’ dat ik tijdens de descente van 1 april jl. hanteerde, uitgebreid door de genoemde producties aan die lijst toe te voegen, opdat het overzicht behouden blijve.

Ten aanzien van de producties 44 en 45 onderstreep ik ten overvloede dat deze stukken volstrekt vertrouwelijk zijn, niet openbaar.

De exploitaiteopzet 2008 productie 44 is door de Gemeenteraad vastgesteld in de vergadering van 24 juni 2008.

Ten aanzien van de producties 41 en 43 is nog te vermelden dat op de betrokken kaarten enkele bijzondere of nadere gegevens zijn afgedrukt (wat een separate brief scheelt).

Afschrift dezes zend ik aan de Rechter-Commissaris alsmede aan collega mr Arends te Assen.

Met verschuldigde hoogachting,

J.P. van Stempvoort’

Bij brief van 17 april 2009 heeft de advocaat van de Gemeente voorts een kopie van voormelde brief en een set van de nadere producties naar de Rechter-Commissaris gezonden. Deze brief luidt als volgt:

‘Edelachtbare Heer,

Bijgesloten moge ik u doen toekomen een copie van mijn brief van heden aan deskundigen alsmede een set van de nadere producties 40 tot en met 45.

Vertrouwende u hiermede naar behoren te hebben geïnformeerd, verblijf ik,

met verschuldigde hoogachting,

J.P. van Stempvoort’

c.c. mr M. Arends te Assen

3.12

Op 10 augustus 2009 hebben de deskundigen een ontwerp-advies uitgebracht, waarin zij de schade die [eiseres] lijdt als gevolg van de onteigening taxeren op € 553.671. In het ontwerp-advies is onder meer de volgende passage opgenomen:

‘Complex
11.

Het onteigende moet bij beoordeling van de waarde daarvan als ruwe bouwgrond worden aangemerkt als deel van het complex woningen, kantoren, transferium en bijbehorende voorzieningen dat, zij het gefaseerd, in eenmaal in ontwikkeling wordt gebracht.

Eiseres heeft, met name in producties 44 en 45, uitvoerige inlichtingen verschaft met betrekking tot de omvang van de reeds gemaakte en voor de realisering nog te verwachten kosten, de geprognosticeerde prijsstijgingen en renteverliezen, de gerealiseerde en nog te verwachten opbrengsten alsmede de geprognosticeerde opbrengstenstijgingen. Deskundigen voegen van de onderscheidene overgelegde stukken de als bijlage 11 bij productie 44 (Ter Borch Exploitatieopzet 2008) behorende samenvatting bij dit advies (bijlage 6).

12.

De conclusie uit deze stukken is allereerst dat de ontwikkeling van het complex op de peildatum nog niet zo ver was voortgeschreden dat uit de exploitatieopzet dan wel enig daarvoor in de plaats te stellen alternatief conclusies voor de grondprijs kunnen worden getrokken die niet voor tegenspraak vatbaar zijn. Een exploitatieberekening zal nu eenmaal, met name zolang de afronding van de exploitatie niet in zicht is, veel marges en onzekerheden bevatten. Zo moeten aannames worden gemaakt met betrekking tot de voor de eindwaarden in aanmerking te nemen datum, de in aanmerking te nemen rente, de te verwachten kosten en de te verwachten opbrengsten alsmede het verloop daarvan gedurende de planperiode. Bij bepaling van de waarde zal voorts in aanmerking worden genomen dat een projectontwikkelaar, indien deze het gebied ontwikkelt, rekening zal houden met ondernemersloon, winst en risico. Deze zal voorts de bijdragen aan de bovenwijkse voorzieningen kritisch bekijken. Een en ander neemt niet weg dat een exploitatieopzet een functie kan vervullen bij de beoordeling van de vraag in hoeverre bij aankoop van percelen in een complex meer of minder ruimte is voor het hanteren van aankoopprijzen boven, in dit geval, de agrarische waarde.

13.

Deskundigen zien ervan af in dit stadium de door eiseres aangedragen cijfers en detail te bespreken. De conclusies die zij trekken uit de beschikbare gegevens luiden als volgt.

(…).

Beschikbaar is derhalve EUR 27,--/ca’

3.13

Bij brief van 11 september 2009 heeft de advocaat van [eiseres] op het ontwerp-advies gereageerd. In die reactie wordt toegelicht waarom [eiseres] zich niet kan vinden in de motivering en de uiteindelijke conclusie van het ontwerp rapport.

3.14

In het advies van deskundigen van 24 september 2009 is de onder 3.12 weergegeven passage uit het ontwerp-advies van 10 augustus 2009 ongewijzigd overgenomen. Voorts hebben de deskundigen als volgt gereageerd op de opmerkingen van [eiseres] naar aanleiding van het ontwerp-advies:

‘Het is gedaagde onduidelijk hoe deskundigen de gemiddelde opbrengstwaarde van EUR 200,--/m2 hebben berekend per de peildatum. Gedaagde noemt vervolgens de ‘duurste’ kavels en niet de kavels welke zijn bestemd voor sociale woningbouw en kantorenbouw. Deskundigen verwijzen naar productie 44 van eiseres (de exploitatieopzet) en wel met name naar paragraaf 11 waaruit blijkt dat de gemiddelde opbrengst voor woningbouw wordt geraamd op EUR 206,--/m2 en de gemiddelde opbrengst voor kantorenbouw wordt geraamd op EUR 160,--/m2. De gemiddelde opbrengst van EUR 200,--/m2 is derhalve op de datum van de onteigening in lijn met de prognoses van eiseres en wordt door deskundigen als reëel aangemerkt. Deskundigen merken in dit verband op dat

(1)

de exploitatieberekening van eiseres ten tijde van een gunstiger onroerendgoedmarkt is gemaakt dan de markt ten tijde van de peildatum en

(2)

er gemeenten zijn die kortingen geven op de uitgifteprijzen van bouwkavels omdat deze (te) slecht verkocht worden.

Deskundigen merken in dit verband voorts op dat een (te) hoge grondprijs de verkoop doet stagneren hetgeen leidt tot extra renteverliezen.’

3.15

Op 16 oktober 2009 is het advies van deskundigen van 24 september 2009 ter griffie van de rechtbank Assen gedeponeerd.

3.16

In zijn pleitaantekeningen van 10 november 2009 heeft de advocaat van [eiseres] als volgt gereageerd op de onder 3.14 weergegeven reactie van de deskundigen:

‘De deskundigen hebben verwezen naar de gemiddelde opbrengsten zoals valt af te leiden uit paragraaf 11 van de exploitatieopzet 2008 (productie 44 zijdens de gemeente). Ten aanzien van de verwijzing naar de exploitatieopzet merkt [eiseres] het volgende op.

Allereerst geldt dat zij pas zeer recent de gelegenheid heeft gekregen om deze gegevens in te zien. Naar aanleiding van de opmerkingen van [eiseres] op het ontwerp advies van de deskundigen, hebben de deskundigen namelijk kenbaar gemaakt dat zij gebruik hebben gemaakt van de exploitatieopzet. Omdat het [eiseres] tot op dat moment niet bekend was dat de deskundigen van de producties 44 en 45 van de gemeente gebruik hadden gemaakt, heeft [eiseres] om inzage verzocht. Na enige moeite heeft de gemeente inzage door [eiseres] toegestaan, doch [eiseres] heeft uiteindelijk van inzage afgezien. Ten eerste omdat [eiseres] van mening is dat zij veel eerder inzage had moeten hebben in deze financiële gegevens (en niet pas een week voordat het pleidooi plaats vindt) en ten tweede omdat [eiseres] zich niet deskundig genoeg om een exploitatieopzet te doorgronden en terwijl inschakeling van een eigen deskundige niet was toegestaan.’

Beoordeling middel I
3.17

In r.o. 2.16 oordeelt de Rechtbank dat vast staat dat [eiseres] voor het eerst na het deskundigenrapport kennis heeft kunnen nemen van de — inhoud van de — exploitatieberekening, en dat daarmee vast staat dat [eiseres] pas in een rijkelijk laat stadium van de onteigeningsprocedure inzage kon krijgen in de exploitatieberekening. Naar het oordeel van de Rechtbank is dit stadium echter ook weer niet zodanig laat dat reeds daarom het vermoeden is gewettigd dat de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van het verweer ertegen hebben ontbroken. Bij dit oordeel heeft de Rechtbank een aantal door haar genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat [eiseres] heeft nagelaten feiten te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat zij (processueel) is benadeeld, dat [eiseres] helemaal heeft afgezien van inzage in de exploitatieberekening, en dat verder uit niets blijkt dat [eiseres] geen deskundige mocht inschakelen bij inzage van de exploitatieberekening. Deze oordelen geven naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Bij de beoordeling van de vraag of aan [eiseres] voldoende gelegenheid is geboden om de bevindingen van de deskundigen effectief te becommentariëren, heeft de Rechtbank terecht acht geslagen op de procedure ‘as a whole’ (vgl. EHRM 18 maart 1997, NJ 1998/278 en EHRM 2 juni 2005, nr. 48386/99, EHRC 2005,72)12.. Anders dan in de zaak die voorlag in het arrest HR NJ 2005/45613. is het oordeel van de Rechtbank inzake de schadeloosstelling niet gebaseerd op pas ter zitting ingenomen standpunten van de deskundigen. De bestreden oordelen van de Rechtbank kunnen voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn naar mijn mening ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Middel I faalt dus.

Beoordeling middel II
3.18

Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat het door [eiseres] terug te betalen bedrag van € 91.858,50 moet worden vermeerderd met een rente van 2 percent daarover vanaf 25 mei 2009 tot de dag van terugbetaling. Het betoogt dat hiermee een voordeel in mindering wordt gebracht op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende en op de vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende, hetgeen niet is toegestaan. Het middel verwijst ter toelichting naar het arrest van de Hoge Raad van 11 april 1984, nr. 1068, NJ 1984/728.

3.19

In voornoemd arrest was evenals in de voorliggende zaak sprake van een aan de onteigende bij een vervoegd uitgesproken onteigening toegekend voorschot dat de hem uiteindelijk toekomende schadeloosstelling te boven ging. Omtrent de door de Staat gederfde rente over de voorschotten minus de schadeloosstellingen, overwoog de Rechtbank in het eindvonnis het volgende:

‘11.1

De schadeloosstellingen moeten nog worden verminderd met de rente die de Staat sedert 1 juli 1980 (datum van inschrijving van het tussenvonnis in de openbare registers; RIJ) tot heden gederfd heeft over de voorschotten minus voormelde schadeloosstellingen.

11.2

(…).

11.3

Het komt de Rb. redelijk voor die rente vast te stellen op het percentage van de wettelijke interest, zijnde tot 1 jan. 1983 12 percent en sedertdien 9 percent.

In het beroepschrift in cassatie werd betoogd dat deze beslissing onjuist is en in strijd met het onteigeningsrecht, omdat (A) iemand die ten gevolge van de betaling van voorschotten meer heeft ontvangen dan hem als schadeloosstelling toekomt, niet tot iets meer of anders verplicht is dan tot terugbetaling van het teveel ontvangen bedrag aan de onteigenende partij, en (B) indien de ontvanger van het voorschot in bedoeld geval wel tot meer verplicht zou zijn dan tot terugbetaling van het verschil tussen voorschot en schadeloosstelling, er geen verplichting bestaat tot betaling van de wettelijke rente over dat verschil aan de onteigenende partij.’

3.20

De Hoge Raad beoordeelde deze klacht in zijn arrest als volgt:

‘5.1

Bij de berekening van de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling behoren de voor hem uit de onteigening voortvloeiende voor- en nadelen met elkaar te worden verrekend, met dien verstande dat de voordelen niet in mindering mogen komen op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende. Wanneer het aan de onteigende toegekende voorschot de hem uiteindelijk toekomende schadeloosstelling te boven gaat, dan is in zoverre het genot van dat voorschot een voor verrekening in aanmerking komend voordeel. Daaraan doet niet af dat art. 54t, derde lid Ow slechts melding maakt van een verplichting tot terugbetaling van het te veel ontvangen bedrag zelf. Onderdeel A van het middel faalt derhalve.

5.2

In de r.o. 11.1 en 11.3 van het eindvonnis heeft de Rb. geoordeeld dat de schadeloosstellingen moeten worden verminderd met de rente die de Staat sedert 1 juli 1980 tot aan de dag van het vonnis heeft gederfd over de voorschotten minus de schadeloosstellingen en dat het de Rb. redelijk voorkomt die rente vast te stellen op het percentage van de wettelijke interest. Die oordelen zijn onjuist. Te verrekenen is immers niet de door de Staat gederfde rente, doch het voordeel dat voor de onteigende was verbonden aan het genot van een te hoog bepaald voorschot. Bij de bepaling van dat voordeel moet worden uitgegaan van de aanwending die een redelijk handelend onteigende aan het voorschot zal geven met inachtneming van de kans dat dit voor een deel zal moeten worden terugbetaald. Onderdeel B van het middel is derhalve gegrond.

De Hoge Raad vernietigde het vonnis van de Rechtbank en verwees de zaak om het onder 5.2 bedoelde voordeel vast te stellen.’

3.21

De Hoge Raad volgde met dit oordeel de conclusie van A-G Moltmaker die onder meer het volgende had betoogd:

‘4.3. Beoordeling van het middel

Bij arrest van 14 jan. 1976, NJO 1976, 9, m.nt. MB (Albers/gem. Nijmegen) besliste Uw Raad, dat de onteigenaar rente verschuldigd is over het verschil tussen de schadeloosstelling en het voorschot. Dit oordeel vindt steun in de wetsgeschiedenis; zie daarover de conclusie voor dit arrest van mijn ambtgenoot Van Soest. Zie ook HR 11 febr. 1976, NJO 1976, 12 (gem. Maastricht/Van W.), waaruit blijkt dat de vaststelling van de hoogte van bedoelde rente naar het oordeel van Uw Raad van feitelijke aard is en dat deze derhalve niet zonder meer gelijk behoeft te zijn aan de wettelijke rente. Vgl. voorts HR 31 maart 1976, NJO 1976, 17 (gem. Vlaardingen/Moerman) en de noot van Morzer Bruyns bij NJO 1976, 9, 12 en 17, HR 23 febr. 1977, NJO 1977, 4, m.nt. MB (gem. Eelde/Stroetinga), HR 20 april 1977, NJO 1977, 10 (Van Asch/gem. Soest) en HR 29 juni 1977, NJO 1977, 16 (Buitenhuis/gem. Diemen).

Ook in het thans aan de orde zijnde (omgekeerde) geval, dat het voorschot hoger is dan de toegekende schadeloosstelling spreekt de wet niet over een rentevergoeding. Vanuit het principe, dat de werkelijke schade moet worden vergoed, lijkt een rentevergoeding mij echter ook in dit geval even vanzelfsprekend als blijkens de eerder bedoelde wetsgeschiedenis en bovenvermelde jurisprudentie in het geval dat de schadeloosstelling het voorschot overtreft. Onderdeel A van het middel faalt derhalve.

Evenzeer als de vaststelling van de door de onteigenaar te betalen rente is de vaststelling van de door de onteigende te betalen rente een beslissing van feitelijke aard. Maar bij het vaststellen daarvan op de (hoge) wettelijke rente zou enige motivering niet misstaan.

(…).

Ik zou in beginsel geneigd zijn in deze aansluiting te zoeken bij de jurisprudentie van Uw Raad inzake de rente van vrijkomend kapitaal, t.w. de rente die de onteigende kan maken met een belegging welke wat risico en liquiditeit betreft de investering die ten gevolge van de onteigening voor hem verloren ging, zo dicht mogelijk benadert. Vgl. laatstelijk HR 10 jan. 1979, NJO 1980, 4, m.nt. MB (Van Goch/gem. Deurne), HR 6 jan. 1982, NJO 1982, 5 (De Staat/Van den Biggelaar) en NJO 1982, 6 (prov. Noord-Brabant/Van Grinsven), m.nt. MB. In laatstbedoelde noot pleit Morzer Bruyns voor een vast percentage (in het algemeen 5%, in de agrarische sfeer 4%). Een bepaalde nuancering van dit uitgangspunt zou m.i. van geval tot geval op zijn plaats zijn, zie bijv. voormeld citaat. Daarbij zou dan een rol kunnen spelen wat de belanghebbende in feite met het voorschot heeft gedaan, met een marginale toetsing — door de feitelijke rechter — aan hetgeen een redelijk handelende belanghebbende zou hebben gedaan. Het zal naar het mij voorkomt duidelijk zijn dat de wettelijke rente in het algemeen hier te hoog gegrepen zal zijn, althans een nadere motivering behoeft, zodat onderdeel B van het derde cassatiemiddel doel treft. Hoewel in dit onderdeel zelf geen motiveringsklacht is opgenomen, bevat de eerste alinea van de voorgedragen middelen van cassatie wel een zodanige, in algemene zin geformuleerde klacht.’

3.22

Uit voormeld arrest volgt dat, wanneer het aan de onteigende toegekende voorschot de hem uiteindelijk toekomende schadeloosstelling te boven gaat, het genot van dat voorschot een voor verrekening in aanmerking komend voordeel is. Daaraan doet niet af dat artikel 54t, lid 3, van de Onteigeningswet slechts melding maakt van een verplichting tot terugbetaling van het te veel ontvangen bedrag zelf. Naar mijn mening geeft het door middel II bestreden oordeel van de Rechtbank dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat de rente moet worden vastgesteld op 2 percent is van feitelijke aard, en is, gelet op de in het jaar 2009 geldende rentestand, mijns inziens niet onbegrijpelijk. Middel II faalt naar mijn mening dus.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie dient te worden verworpen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 07‑04‑2010

Heden, de zevende april tweeduizendtien, ten verzoeke van [requirante],

wonende te [woonplaats], ten deze woonplaats kiezende te Den Haag aan de Alexanderstraat 14 (2514 JL), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J.P. van den Berg, die ten deze door haar tot advocaat wordt gesteld en als zodanig voor haar zal optreden,

[Heb ik, Gaston Alexander Grobbee, gerechtsdeurwaarder […], kantoorhoudende te Groningen aan het adres Leonard Springerlaan 9;]

BETEKEND AAN:

de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE TYNAARLO, zetelende te Vries, mijn exploit doende en afschrift dezes en van na te melden betekend stuk latende ten kantore van de advocaat mr. J.P. van Stempvoort, aan de Paterswoldseweg 802 te (9728 BM) Groningen, alwaar geïnsinueerde in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, aan:

[Mw. M.J. van Slooten, aldaar werkzaam]

het afschrift van een verklaring namens mijn requirante ter griffie van de rechtbank Assen afgelegd op 23 februari 2010, houdende voorziening in cassatie tegen het vonnis door voormelde rechtbank gewezen op 10 februari 2010 onder zaaknummer / rolnummer 68911 / HA ZA 08-564 uitgesproken in de zaak van geïnsinueerde als eiseres en requirante als gedaagde.

Voorts heb ik; deurwaarder, exploit doende als voren gerelateerd en geheel instrumenterende als voorzegd, de geïnsinueerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de drieëntwintigste april tweeduizendtien, des voormiddags om 10.00 uur,

vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, alsdan gehouden wordende in het gebouw van die Raad te Den Haag aan de Kazernestraat 52;

TENEINDE:

tegen voormeld vonnis van de rechtbank Assen van 10 februari 2010 te horen aanvoeren als:

Middelen van cassatie:

I.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen zoals in het vonnis van de rechtbank is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling verband in aanmerking te nemen redenen:

De rechtbank heeft in r.o. 2.14. tot en met 2.16. van haar vonnis het navolgende overwogen en beslist:

‘2.14.

Tijdens de pleidooien heeft [requirante] laten weten dat zij ervan heeft afgezien om de exploitatieopzet van de gemeente in te zien omdat zij van de gemeente geen reële mogelijkheid heeft gekregen om van de stukken kennis te nemen. Het verwijt van [requirante] is tweeërlei. [requirante] maakt de gemeente allereerst het verwijt dat de gemeente haar veel eerder de mogelijkheid had moeten geven om de gegevens in te zien. [requirante] verwijt de gemeente verder en dat de gemeente haar niet heeft toegestaan om een deskundige in te schakelen terwijl [requirante] niet deskundig genoeg is om een exploitatieopzet te doorgronden.

2.15.

De gemeente heeft bij de pleidooien weersproken dat het is gegaan zoals [requirante] stelt. De gemeente heeft toegelicht dat zij [requirante] op 17 april 2009 een brief heeft gestuurd waarin zij [requirante] heeft bericht dat de gemeente een exploitatieberekening aan de deskundigen had gestuurd. In die brief is [requirante] ook meegedeeld dat [requirante] de exploitatieberekening mag inzien als de deskundigen de gegevens in hun rapport hanteren en alsdan onder de conditie dat de exploitatieberekening vertrouwelijk blijft. De gemeente heeft voorts verklaard dat zij, op het moment dat haar duidelijk was dat de deskundigen in hun rapport gebruik maakten van gegevens van de exploitatieberekening,

aan [requirante] heeft laten weten dat de vertrouwelijke stukken in het gemeentehuis lagen en dat zij die kon inzien. Het was [requirante] volgens de gemeente wel degelijk toegestaan om daarbij aantekeningen te maken en om een deskundige mee te nemen, zij het onder de voorwaarde van geheimhouding. De gemeente stelt dat zij vervolgens van [requirante] het bericht heeft ontvangen dat [requirante] afzag van inzage.

De rechtbank gaat uit van de juistheid van de gang van zaken zoals die door de gemeente tijdens de pleidooien is uiteengezet, nu dit door [requirante] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is weersproken, hetgeen gelet op de ernst van de verwijten die [requirante] aan de gemeente maakt, wel op haar weg had gelegen.

2.16.

Vast staat dat [requirante] voor het eerst na het deskundigenrapport kennis heeft kunnen nemen van de —inhoud van de— exploitatieberekening, nu de deskundigen voor het eerst in hun rapport verwijzen naar gegevens uit de exploitatieberekening en de gemeente aan inzage de voorwaarde had gesteld dat eerst duidelijk moest zijn dat de gegevens door de deskundigen zouden worden gehanteerd. Hoewel daarmee vast staat dat [requirante] pas in een rijkelijk laat stadium van de onteigeningsprocdure inzage kon krijgen in de exploitatieberekening, is dit stadium naar het oordeel van de rechtbank ook weer niet zodanig laat dat reeds daarom het vermoeden is gewettigd dat de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van het verweer ertegen hebben ontbroken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [requirante] door de gemeente al bij brief van 17 april 2009 (korte tijd na de descente) op de hoogte was gesteld van het feit dat de gemeente de exploitatieberekening aan de deskundigen had doen toekomen. [requirante] wist daardoor dat de exploitatieberekening onderdeel uitmaakte van de stukken waarop de deskundigen zich zouden kunnen baseren. De rechtbank oordeelt verder van belang dat [requirante] de exploitatieberekening ruim vóór de pleidooien nog kon inzien. Het lag naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [requirante] om feiten te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat zij als gevolg van het feit dat zij voor het eerst na het rapport van de deskundigen maar nog vóór de pleidooien de exploitatieberekening mocht inzien (processueel) is benadeeld. [requirante] heeft nagelaten die feiten te stellen. [requirante] heeft helemaal afgezien van inzage in de exploitatieberekening.

Verder blijkt uit niets dat [requirante] geen deskundige mocht inschakelen bij inzage van de exploitatieberekening. Dat de gemeente daar de voorwaarde van geheimhouding aan heeft verbonden, staat de gemeente naar het oordeel van de rechtbank vrij, gelet op het vertrouwelijke karakter van een exploitatieberekening. De rechtbank gaat daarom voorbij aan deze verwijten van [requirante].’

Deze overwegingen en beslissingen zijn onjuist en/of niet voldoende begrijpelijk en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat de rechtbank met haar overwegingen in r.o. 2.16. van haar vonnis heeft miskend dat zij de schadeloosstelling voor [requirante] niet mocht vaststellen met gebruikmaking van het deskundigenrapport, nu dit deskundigenrapport tot stand gekomen is (mede) op basis van door de gemeente aan deskundigen verstrekte exploitatiegegevens waarover [requirante] niet beschikte en die aan [requirante] niet bekend waren, althans heeft miskend dat de door de gemeente aan [requirante] geboden mogelijkheid om na de totstandkoming van het deskundigenrapport alsnog kennis te nemen van de exploitatiegegevens door inzage daarvan op voorwaarde van geheimhouding onvoldoende was om recht te doen aan het beginsel van hoor en wederhoor en aan het recht van [requirante] op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.

II.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen zoals in het vonnis van de rechtbank is omschreven, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling verband in aanmerking te nemen redenen:

De rechtbank heeft in r.o. 2.27. van haar vonnis het navolgende overwogen en beslist:

‘2.27.

[requirante] is aan de gemeente terugbetaling verschuldigd van het bedrag waarmee het voorschot (van € 645,529,50) de toe te leggen schadeloosstelling (van € 553.671,00) overtreft,

zijnde € 91.858,50, te vermeerderen met een rente als hierna is bepaald vanaf de dag van betaling van het voorschot tot de dag van terugbetaling van het bedrag van € 91,858,50. De dag van betaling is door de gemeente gesteld op 25 mei 2009, hetgeen door [requirante] niet is weersproken.

De rechtbank zal in navolging van de deskundigen uitgaan van een rentepercentage van 2, zijnde dit het te verrekenen voordeel dat een redelijk handelend onteigende van het teveel ontvangen voorschot kan hebben genoten.’

Vervolgens heeft de rechtbank onder 2 van het dictum van haar vonnis [requirante] veroordeeld om aan de gemeente te betalen een bedrag van € 91.858,50, te vermeerderen met een rente van 2% daarover vanaf 25 mei 2009 tot de dag van terugbetaling.

Deze beslissing is onjuist. De rechtbank heeft [requirante] ten onrechte veroordeeld tot betaling van rente over het door haar aan de gemeente (terug) te betalen bedrag van € 91.858,50,

omdat hiermee een voordeel in mindering wordt gebracht op de vergoeding wegens het verlies van de werkelijke waarde van het onteigende en op de vergoeding van de waardevermindering van het overblijvende, hetgeen niet is toegestaan.

Mitsdien:

het de Hoge Raad moge behagen op grond van vorenstaande middelen het vonnis, waartegen deze zijn gericht, te vernietigen, met zodanige verdere uitspraak als de Hoge Raad zal vermenen te behoren;

kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [87,93.]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.