HR, 16-04-2013, nr. 11/04486 J

HR, 16-04-2013, nr. 11/04486 J

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 16‑04‑2013

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Cautie. Art. 29.2 Sv en art. 359a Sv. Art. 29.2 Sv beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Ingevolge die bepaling dient de verdachte voor zijn verhoor te worden medegedeeld, dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Indien zodanige mededeling achterwege is gebleven bij een verhoor in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte t.z.v. het aan hem tlgd. feit, is sprake van een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv. Dan komt toepassing van bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal in aanmerking omdat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, mede in aanmerking genomen dat de mededeling aan de verdachte dat hij niet verplicht is tot antwoorden, noodzakelijk is ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat geval is de ruimte beperkt om na afweging van de in art. 359a.2 Sv genoemde factoren af te zien van bewijsuitsluiting. Van het afzien van bewijsuitsluiting kan slechts sprake zijn indien de rechter op gronden die rechtstreeks verband houden met de verklaring van de verdachte, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is verkregen, en/of de processuele houding van de verdachte en/of de raadsman dienaangaande tot het oordeel komt dat de verdachte door het achterwege blijven van die mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. (vgl. HR LJN AC7103 en HR LJN BY5322) De verbalisant heeft verdachte vragen gesteld die bezwaarlijk anders kunnen worden opgevat dan als vragen betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Derhalve was sprake van een verhoor a.b.i. art. 29.2 Sv. Het Hof had de verklaring van verdachte slechts tot het bewijs mogen bezigen indien het had vastgesteld dat genoemde mededeling niettemin was gedaan dan wel dat verdachte geacht mocht worden door het ontbreken daarvan niet in zijn verdediging te zijn geschaad. Nu het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

16 april 2013

Strafkamer

nr. S 11/04486 J

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 september 2011, nummer 22/003591-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C.C. Peterse, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van tweede middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2010 van verbalisant Van Rijn van politie Haaglanden voor het bewijs heeft gebezigd, in weerwil van het tot bewijsuitsluiting strekkend verweer dat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor niet is meegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 13 oktober 2009 te Zoetermeer met anderen, op of aan de openbare weg, het Plein v/d Verenigde Naties, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een muur van een trappenhuis van de Mandelabrug, welk geweld bestond uit het met stiften tekenen op die muur."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:

"7. een voor kopie conform proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden, met nummer PL1551/2009/19103-2, d.d. 16 maart 2010, opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt - zakelijk weergegeven -:

als relaas van die verbalisant (p.68):

"Op 14 oktober 2009 hield ik een eindgesprek met [verdachte]. [Verdachte] was op 13 oktober 2009 aangehouden voor het zetten graffiti op de Mandelabrug. Ik vroeg [verdachte] of hij wel eens ergens een tag zette en vroeg hem deze tag voor mij op een stuk papier te zetten.

Ik verbalisant zag dat [verdachte] een tag maakte. De tag betrof "SOS".

Ik, verbalisant zag op de foto dat er op de plaats alwaar gezien was dat [verdachte] graffiti zou hebben aangebracht een "S" stond geschreven in dezelfde lijn en stijl als de "S" die hij had getekend op papier. Ik zag dat de stiften die in beslag genomen waren onder de verdachte qua dikte overeenkwamen met de lijndikte van de getekende "S"."

2.2.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

"Bovendien is dit onderzoek een gevolg van hetgeen is besproken tussen de politie en [verdachte] tijdens een gesprek dat op 14 oktober 2009, een dag na de aanhouding, heeft plaatsgevonden met de voormalige politieadoptant van [verdachte]. Dit betrof een zogenaamd eindgesprek (p.52). Hierin heeft de verbalisant aan [verdachte] gevraagd of hij wel eens eerder een tekening heeft gezet. [verdachte] zou hebben bevestigd dat hij dat wel eens heeft gedaan en op verzoek van de agent een "tag" op papier heeft gezet. De "S" in deze tag zou overeenkomen met de "S" op de aangetroffen tekening op de muur van de Mandelabrug en daarvan gaat de politie vervolgens de lijndikte vergelijken. De verdediging verzoekt u dit gesprek, net als de Kinderrechter heeft gedaan, uit te sluiten van bewijs. Het is een gesprek geweest, waarbij de cautie is niet gegeven, terwijl bovendien moeder, noch raadsman aanwezig was en ook niet op de hoogte van het gesprek, terwijl [verdachte] wel in zijn belangen is geschaad door te voldoen aan het verzoek de "tag" te plaatsen. Dit is een onherstelbaar vormverzuim. Dit gesprek moet derhalve worden uitgesloten van bewijs en daarmee ook de tekening die ten tijde van het gesprek gemaakt is en de vergelijking die de politie van die tekening doet. Allen immers "fruit from the poisoned tree"."

2.3. Art. 29, tweede lid, Sv beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Ingevolge die bepaling dient de verdachte voor zijn verhoor te worden medegedeeld, dat hij niet verplicht is tot antwoorden. In de tweede volzin van het derde lid van art. 29 Sv is bepaald dat die mededeling in het proces-verbaal wordt opgenomen.

2.4. Indien zodanige mededeling achterwege is gebleven bij een verhoor in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit, is sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Dan komt toepassing van bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal in aanmerking omdat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, mede in aanmerking genomen dat de mededeling aan de verdachte dat hij niet verplicht is tot antwoorden, noodzakelijk is ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

In dat geval is de ruimte beperkt om na afweging van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren af te zien van bewijsuitsluiting (vgl. HR 19 februari 2013, LJN BY5322, rov. 2.4.1-2.4.4). Van het afzien van bewijsuitsluiting kan slechts sprake zijn indien de rechter op gronden die rechtstreeks verband houden met de verklaring van de verdachte, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is verkregen, en/of de processuele houding van de verdachte en/of de raadsman dienaangaande tot het oordeel komt dat de verdachte door het achterwege blijven van die mededeling niet in zijn verdediging is geschaad (vgl. HR 20 januari 1981, LJN AC7103, NJ 1981/339).

2.5. Blijkens het hiervoor onder 2.2.2 weergegeven voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen heeft de verbalisant aan de verdachte vragen gesteld die bezwaarlijk anders kunnen worden opgevat dan als vragen betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Derhalve was sprake van een verhoor als bedoeld in art. 29, tweede lid, Sv. Het Hof had, gelet op het hiervoor onder 2.2.3 weergegeven verweer, de verklaring van de verdachte daarom slechts tot het bewijs mogen bezigen indien het had vastgesteld dat genoemde mededeling niettemin was gedaan, dan wel dat de verdachte geacht mocht worden door het ontbreken van de mededeling niet in zijn verdediging te zijn geschaad. Nu het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

2.6. Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven, en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 april 2013.

Conclusie 13‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Jeugdzaak. Cautie. Art. 29.2 Sv en art. 359a Sv. Art. 29.2 Sv beoogt de verdachte te behoeden tegen ongewilde medewerking aan zijn eigen veroordeling. Ingevolge die bepaling dient de verdachte voor zijn verhoor te worden medegedeeld, dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Indien zodanige mededeling achterwege is gebleven bij een verhoor in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte t.z.v. het aan hem tlgd. feit, is sprake van een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv. Dan komt toepassing van bewijsuitsluiting van het door dit verzuim verkregen bewijsmateriaal in aanmerking omdat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, mede in aanmerking genomen dat de mededeling aan de verdachte dat hij niet verplicht is tot antwoorden, noodzakelijk is ter verzekering van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. In dat geval is de ruimte beperkt om na afweging van de in art. 359a.2 Sv genoemde factoren af te zien van bewijsuitsluiting. Van het afzien van bewijsuitsluiting kan slechts sprake zijn indien de rechter op gronden die rechtstreeks verband houden met de verklaring van de verdachte, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is verkregen, en/of de processuele houding van de verdachte en/of de raadsman dienaangaande tot het oordeel komt dat de verdachte door het achterwege blijven van die mededeling niet in zijn verdediging is geschaad. (vgl. HR LJN AC7103 en HR LJN BY5322) De verbalisant heeft verdachte vragen gesteld die bezwaarlijk anders kunnen worden opgevat dan als vragen betreffende zijn betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Derhalve was sprake van een verhoor a.b.i. art. 29.2 Sv. Het Hof had de verklaring van verdachte slechts tot het bewijs mogen bezigen indien het had vastgesteld dat genoemde mededeling niettemin was gedaan dan wel dat verdachte geacht mocht worden door het ontbreken daarvan niet in zijn verdediging te zijn geschaad. Nu het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

Nr. 11/04486 J

Mr. Machielse

Zitting 13 november 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 9 september 2011 wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, waarvan 20 uren in voorwaardelijke vorm. Aan deze veroordeling heeft het hof een bijzondere voorwaarde en een proeftijd van twee jaren verbonden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

2. Mr. C.C. Peterse, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Welwillend gelezen(1) komen de eerste twee middelen op tegen 's hofs beslissing om, in weerwil van een in hoger beroep gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting, een proces-verbaal van bevindingen tot het bewijs te bezigen. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2 Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

"hij op 13 oktober 2009 te Zoetermeer met anderen, op of aan de openbare weg, het Plein v/d Verenigde Naties, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een muur van een trappenhuis van de Mandelabrug, welk geweld bestond uit het met stiften tekenen op die muur."

3.3 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2010, onder meer inhoudende als relaas van verbalisant:

"Op 14 oktober 2009 hield ik een eindgesprek met [verdachte]. [Verdachte] was op 13 oktober 2009 aangehouden voor het zetten graffiti op de Mandelabrug. Ik vroeg [verdachte] of hij wel eens ergens een tag zette en vroeg hem deze tag voor mij op een stuk papier te zetten. Ik verbalisant zag dat [verdachte] een tag maakte. De tag betrof "SOS".

Ik, verbalisant zag op de foto dat er op de plaats alwaar gezien was dat [verdachte] graffiti zou hebben aangebracht een "S" stond geschreven in dezelfde lijn en stijl als de "S" die hij had getekend op papier. Ik zag dat de stiften die in beslag genomen waren onder de verdachte qua dikte overeenkwamen met de lijndikte van de getekende "S"."

3.4 In de toelichting op het tweede middel wordt geklaagd over de kennelijk impliciete verwerping door het hof van het verweer inhoudende dat verdachte voorafgaand aan dit "eindgesprek" niet was medegedeeld dat hij niet tot antwoorden was verplicht en dat het over het gesprek opgemaakte proces-verbaal van bevindingen derhalve diende te worden uitgesloten van het bewijs.

3.5 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende over de vergelijking van de door verdachte gezette 'tag' met een foto van de graffiti op de Mandelabrug aangevoerd:

"Bovendien is dit onderzoek een gevolg van hetgeen is besproken tussen de politie en [verdachte] tijdens een gesprek dat op 14 oktober 2009, een dag na de aanhouding, heeft plaatsgevonden met de voormalige politieadoptant van [verdachte]. Dit betrof een zogenaamd eindgesprek [...].Hierin heeft de verbalisant aan [verdachte] gevraagd of hij wel eens eerder een tekening heeft gezet. [Verdachte] zou hebben bevestigd dat hij dat wel eens heeft gedaan en op verzoek van agent een "tag" op papier gezet. De "S" in deze tag zou overeenkomen met de "S" op de aangetroffen tekening op de muur van de Mandelabrug en daarvan gaat de politie vervolgens de lijndikte vergelijken. De verdediging verzoekt u dit gesprek, net als de Kinderrechter heeft gedaan, uit te sluiten van bewijs. Het is een gesprek geweest, waarbij de cautie is niet gegeven, terwijl bovendien moeder, noch raadsman aanwezig was en ook niet op de hoogte van het gesprek, terwijl [verdachte] wel in zijn belangen is geschaad door te voldoen aan het verzoek de "tag" te plaatsen. Dit is een onherstelbaar vormverzuim. Dit gesprek moet derhalve worden uitgesloten van bewijs en daarmee ook de tekening die ten tijde van het gesprek gemaakt is en de vergelijking die de politie van die tekening doet. Allen immers "fruit from the poisoned tree"."

3.6 Vooropgesteld moet worden dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring - het verschaffen van schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen - omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft "to remain silent" en "not to incriminate oneself".(2)

3.7 Hetgeen de verbalisant tijdens het eindgesprek aan verdachte heeft gevraagd terwijl hij wist dat verdachte een dag eerder was aangehouden voor het zetten van graffiti op het trappenhuis van de Mandelabrug te Zoetermeer, namelijk of verdachte wel eens ergens een tag(3) zette en of hij diens tag wilde tekenen, waarna verbalisant zag dat de in het trappenhuis aangebrachte "S" dezelfde lijn en stijl had als de "S" die verdachte tekende, kan bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als vragen betreffende verdachtes betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Verdachte kon in redelijkheid denken dat het Openbaar Ministerie het ernstige voornemen had tegen hem een strafvervolging in te stellen. Derhalve was sprake van een verhoor betreffende een criminal charge en had verdachte het recht "not to incriminate oneself", hetgeen hij op verzoek van verbalisant juist wel heeft gedaan door het maken van een tekening van zijn tag, niet zijnde materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat.(4) Een blik over de papieren muur leert dat het proces-verbaal van bevindingen niet inhoudt dat deze waarschuwing is gegeven. Daarom moet het - zolang het tegendeel niet blijkt - ervoor worden gehouden dat die waarschuwing niet is gegeven. Het hof had dit proces-verbaal dan ook slechts tot het bewijs mogen bezigen indien het had vastgesteld dat de waarschuwing niettemin was gegeven dan wel dat verdachte geacht mocht worden door het ontbreken van de waarschuwing niet in zijn belangen te zijn geschaad, bijvoorbeeld doordat het verhoor van 14 oktober 2009 kon worden beschouwd als voortzetting van het verhoor van 13 oktober 2009 waarbij deze waarschuwing wel was gegeven en verdachte geacht kon worden hiervan nog op de hoogte te zijn.(5) Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, is de bewezenverklaring niet voldoende met redenen omkleed.(6) Reeds om deze reden dient vernietiging van 's hofs arrest te volgen waardoor het eerste middel, inhoudende de klacht dat verdachte voorafgaand aan het eindgesprek niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen en dat geen advocaat of andere vertrouwenspersoon bij dit verhoor aanwezig was ondanks het feit dat verdachte destijds vijftien jaar was, geen bespreking meer behoeft.

4.1 Het derde middel klaagt over schending van het ondervragingsrecht neergelegd in art. 6, derde lid onder d, EVRM, nu de verdediging een voor het bewijs cruciale getuige niet heeft kunnen ondervragen en derhalve diens door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring niet heeft kunnen toetsen.

4.2 Op de voet van art. 410, derde lid, Sv heeft de raadsvrouw van verdachte bij appelschriftuur d.d. 14 juli 2010 het hof verzocht [getuige] op te roepen ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen teneinde hem aldaar als getuige te horen. De appelschriftuur houdt, voor zover van belang, het volgende in:

"De Kinderrechter heeft in haar mondelinge beslissing d.d. 22 juni 2010 overwogen dat het ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen kon worden en baseerde dit op het feit dat een getuige, [getuige], heeft verklaard dat hij een groepje jongeren heeft zien tekenen op de muur, waaronder een jongen met een rood petje (p. 40 pv). Appellant was daar in de buurt aanwezig en had een rood petje bij zich. Daarnaast had hij viltstiften op zak.

Appellant kan zich niet verenigen met de beslissing van de Kinderrechter. Hij ontkent dat hij op de muur heeft getekend of op andere wijze een significante bijdrage heeft geleverd aan dit strafbare feit. Hij liep op 13 oktober 2009 slechts toevallig langs. Appellant is van oordeel dat getuige [getuige] zich moet hebben vergist als hij zegt dat hij een jongen met een rood petje heeft zien tekenen op de muur.

Om de betrouwbaarheid en de juistheid van de verklaring van getuige [getuige], geboren op [geboortedatum] 1962 en wonende te [woonplaats], te kunnen toetsen wenst de verdediging bij deze schriftuur, conform het bepaalde in artikel 410 Wetboek van Strafvordering, hem op te roepen om ter zitting van het Gerechtshof te verschijnen (danwel hem op te roepen om op een eerder moment door de Raadsheer-Commissaris te worden gehoord). Deze getuige zal onder meer nader ondervraagd dienen te worden over wat hij wanneer en vanaf welke plaats exact heeft waargenomen en/of heeft kunnen waarnemen. Hij is immers in een eerder stadium langs de groep jongeren gelopen, waardoor het goed denkbaar is dat hij de jongeren die hij daarna ziet tekenen op de muur door elkaar haalt met de jongeren die hij daar eerder heeft zien staan."

4.3 Het hof heeft dit verzoek gehonoreerd. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 augustus 2010 houdt echter, voor zover hier relevant, in:

"De opgeroepen getuige [getuige] is niet ter terechtzitting verschenen.

(...)

De voorzitter maakt melding van een akte van overlijden van de gemeente Zoetermeer waaruit blijkt dat de getuige [getuige] op 2 november 2009 is overleden."

4.4 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:

"De verdediging zet grote vraagtekens bij de betrouwbaarheid van de waarneming van [getuige]. Hij zegt op een afstand van 50 meter te hebben gestaan. Daarbij zal ook nog een hoogte verschil zitten, want de jongeren bevonden zich immers in het trappenhuis. Bovendien is het trappenhuis van de Mandelabrug bij weten van de verdediging bedekt (met een gele overkapping). De vraag rijst dus hoe nauwkeurig [getuige] de jongeren heeft kunnen waarnemen en hoe betrouwbaar zijn verklaring is dat alle vier de jongens op de muur aan het tekenen waren. Toen [getuige] eerder langs liep zag hij immers maar twee jongens op de muur tekenen en ziet hij juist een meisje met een stift in haar hand. Daarbij komt dat de bewaker van de fietsenstalling zich niets weet te herinneren over het aanbrengen van graffiti, terwijl die dit volgens [getuige] wel heeft moeten zien (...). Vanwege al deze vragen heeft de verdediging [getuige] als getuige opgegeven. Helaas blijkt hij al op 2 november 2009, binnen een maand na het incident, te zijn overleden. Er is uiteraard niets bekend over de doodsoorzaak van [getuige], maar er moet rekening gehouden worden met het feit dat hij op 13 oktober 2009 al iets onder de leden had dat zijn waarnemingsvermogen beïnvloedde. Het is bovendien ook goed voorstelbaar dat de waarneming van [getuige] is beïnvloed of wordt ingevuld door eerdere waarnemingen: als hij in eerste instantie langsloopt ziet hij immers een jongen met een rood petje, die hij later ook tegen houdt op het perron. Zijn gestelde waarneming vanaf de fietsenstalling, waar hij later een verklaring over aflegt, kan door de eerdere en de latere waarneming onjuist zijn ingevuld.

Hoe dit ook zij, feit is dat er bij de verklaring van [getuige] dusdanig veel vraagtekens te plaatsen zijn - en zeker nu deze niet meer op betrouwbaarheid getoetst kan worden - dat deze niet kan bewijzen dat cliënt zich heeft schuldig gemaakt aan het ten laste gelegde."

4.5 Het hof heeft in zijn arrest het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van de verdachte betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de verklaring van getuige [getuige] afgelegd bij de politie d.d. 13 oktober 2009 als onbetrouwbaar dient te worden aangemerkt aangezien deze getuige op 50 meter afstand van het trappenhuis van de Mandelabrug stond en er in het dossier geen bewijs voorhanden is dat deze verklaring ondersteunt. Daarnaast kan de verdediging haar ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6, derde lid onder d, van het EVRM niet uitoefenen aangezien de getuige inmiddels is overleden. De verklaring dient derhalve te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt als volgt.

Bij appelschriftuur d.d. 14 juli 2010 heeft de verdediging verzocht om de getuige [getuige] ter terechtzitting van het hof te horen. Het hof heeft dit verzoek toegewezen en de getuige doen oproepen d.d. 4 augustus 2011 voor de terechtzitting van 26 augustus 2011. Blijkens een afschrift van een akte van overlijden d.d. 10 augustus 2011 van de gemeente Zoetermeer met aktenummer [001], is de getuige [getuige] op 6 november 2009 overleden. Het hof is gelet op het bovenstaande van oordeel dat het in artikel 288, eerste lid onder a van het Wetboek van Strafvordering bepaalde van toepassing is nu niet te verwachten valt dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. De omstandigheid dat de verdediging in dit geval geen gebruik heeft kunnen maken van het ondervragingsrecht als neergelegd in artikel 6, derde lid onder d van het EVRM, staat er niet aan in de weg dat de verklaring van de getuige afgelegd bij de politie d.d. 13 oktober 2009 kan worden gebruikt voor het bewijs. Het betreft een duidelijke en gedetailleerde verklaring en het hof ziet geen redenen om te twijfelen aan de juistheid ervan. Bovendien wordt de verklaring ondersteund door de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep waarin hij zegt dat hij diegene was met het rode petje op bij de Mandelabrug en dat hij is weggerend toen de politie eraan kwam en daarnaast door het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 oktober 2009 waaruit blijkt dat de politie bij de fouillering van de verdachte twee stiften heeft aangetroffen.

Gelet op het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan."

4.6 De hierboven onder 3.2 weergegeven bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van verhoor van 13 oktober 2009, inhoudende als verklaring van getuige [getuige]:

"Op 13 oktober 2009 kwam ik omstreeks 16:25 uur aan op station Zoetermeer. Ik liep het perron af de trap op. Hierop ben ik linksaf de Mandelabrug opgelopen, richting Plein Verenigde Naties. Op het moment dat ik het trappenhuis van de Mandelabrug in liep zag ik 4 jongens. 1 jongen had een rode pet. Ik zag 2 jongens met stiften op de muur van het trappenhuis tekenen. Ik zag dat ze met zwarte inkt op de muur aan het tekenen waren. Ik heb de politie gebeld en heb de groep die ik zag tekenen in de gaten gehouden. Ik had vrij zicht op het trappenhuis vanaf de plek waar ik stond. Ik heb vanaf die plek gezien dat alle 4 de jongens getekend hebben op de muur. Ik zag dat ze tussen de leuningen aan het tekenen waren. Hierbij zag ik duidelijk dat de jongen met de rode pet aan het tekenen was. Ik zag dat ze op de muur op de plaats waar een tekening van een vrouw met een paard staat hadden staan tekenen. De jongen met de rode pet kan ik als volgt omschrijven: getinte jongen, ongeveer 1.70-1.75 meter lang, gekleed in een zwarte jas en een rode pet. Ik ben samen met de agenten de Mandelabrug opgegaan. Ik zag een jongen met een rode pet en zag direct dat hij degene was die in het trappenhuis had zitten tekenen. Omstreeks 16:40 uur zag ik dat de politie aan kwam rijden op het Plein van de Verenigde Naties. Ik zag ook dat de groep er direct vandoor ging."

4.7 De steller van het middel betoogt dat de verklaring van [getuige] het enige bewijsmiddel betreft waaruit rechtstreeks kan worden afgeleid dat verdachte met een stift op de muur van het trappenhuis van de Mandelabrug heeft getekend en aldus een significante bijdrage heeft geleverd aan het geweld. Verdachte betwist deze handeling te hebben verricht en de verklaring van [getuige] vindt op dit punt geen steun in de overige gebezigde bewijsmiddelen. Hierdoor is deze getuigenverklaring een voor het bewijs beslissende verklaring welke de verdediging niet heeft kunnen toetsen, terwijl van enige vorm van compenserende factoren daarvoor niet blijkt. De verklaring had dan ook wegens strijd met art. 6 EVRM niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

4.8 Art. 6 EVRM luidt, voor zover hier relevant:

"1. Bij (...) het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke (...) behandeling van zijn zaak, (...) door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht (...).

(...)

3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:

(...)

(d) de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen (...)."

4.9 Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, gebaseerd op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, staat art. 6 EVRM in een geval als het onderhavige, waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon die een belastende verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van politie met een dergelijke verklaring niet in de weg, mits die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.(7) De kwalificatie "in belangrijke mate" moet aldus worden begrepen die betrokkenheid in voldoende mate steun dient te vinden in andere bewijsmiddelen.(8) Dat steunbewijs zal echter wel betrekking moeten hebben op die onderdelen van de belastende verklaring die verdachte betwist.(9)

4.10 De sinds deze arresten verschenen jurisprudentie van het EHRM over deze problematiek kan als volgt worden samengevat:(10)

The "fairness" principle requires that all evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. The use in evidence of statements obtained at the stage of the police inquiry and the judicial investigation is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d) and 1 of Article 6, provided that the rights of the defence have been respected.(11)

As a general rule, paragraphs 1 and 3(d) of Article 6 require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statement or at a later stage.(12)

The Court reiterates that it always tries to take into account the "proceedings as a whole" before deciding whether or not there has been a violation of the Convention in respect of a specific episode. There will be no violation if a witness not questioned in adversarial proceedings was not a "key" witness, that is, if "the conviction was not based solely or to a decisive degree" on his statements. In other words, the Court often assesses to what extent the defects complained of prejudiced the overall fairness of the trial, particularly with regard to the taking of evidence.

With respect to statements of "key" witnesses who prove to be unavailable for questioning in the presence of the defendant or his counsel, the Court reiterates that paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 requires the Contracting States to take positive steps so as to enable the accused to examine or have examined witnesses against him. However, provided that the authorities cannot be accused of a lack of diligence in their efforts to award the defendant an opportunity to examine the witnesses in question, the witnesses' unavailability as such does not make it necessary to discontinue the prosecution.(13)

It may prove necessary in certain circumstances to refer to depositions made during the investigative stage.(14) It is plain that, where a witness has died, in order for his or her evidence to be taken into account, it will be necessary to adduce his or her witness statement.(15)

As a rule, the Convention does not prohibit in absolute terms relying on evidence which has not been examined in adversarial proceedings. Still, such evidence should be treated with extreme care.(16)

The word "decisive" should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.(17)

4.11 Het uitoefenen van het ondervragingsrecht strekt ertoe dat de verdediging de betrouwbaarheid van de getuige kan testen en een eventuele onbetrouwbaarheid aan de rechter kan demonstreren. Ik maak uit de zaak Al-Khawaja op dat het EHRM niet van oordeel is dat het ondersteunend bewijsmateriaal beperkt is tot dat materiaal dat de waarnemingen van de ene getuige bevestigt. Het kan ook om materiaal gaan waaruit de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige in voldoende mate is af te leiden.(18) In de zaak Tahery kwam het Hof tot de conclusie dat de mogelijkheid om de betrouwbaarheid van een getuige voldoende te testen wel ontoereikend was.(19)

4.12 Voor de beoordeling van het middel is dus van belang of de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige], de "key witness", voldoende wordt ondersteund. Weliswaar vormt deze verklaring het enige bewijsmiddel dat ondubbelzinnig inhoudt dat verdachte samen met anderen met (een) stift(en) op de muur van het trappenhuis van de Mandelabrug heeft getekend, maar uit 's hofs bewijsvoering blijkt dat de verklaring van deze getuige door ander bewijsmateriaal wordt ondersteund, namelijk door de aanwezigheid van verdachte op de plaats delict in gezelschap van anderen, het feit dat verdachte toen aldaar in het bezit was van twee stiften en het feit dat hij is weggerend voor de ter plaatse gekomen politieagenten (bewijsmiddelen 1, 3 en 4). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verklaring van [getuige] voldoende steun vindt in de andere bewijsmiddelen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.11 Het middel faalt.

5. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Het eerste middel behoeft geen bespreking. Het derde middel faalt.

6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Het eerste middel spreekt immers ten onrechte over een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv in plaats van over een beroep op bewijsuitsluiting als voorzien in art. 359a, eerste lid en onder b, Sv.

2 HR 19 september 2006, LJN: AV1141, NJ 2007, 39 m.nt. Reijntjes.

3 Een "tag" betreft volgens Wikipedia "a form of graffiti signature".

4 Vgl. EHRM 17 december 1996, Saunders v. United Kingdom, NJ 1997, 699.

5 Vgl. HR 16 november 1982, LJN AC7766, NJ 1983, 283 m.nt. 't Hart.

6 HR 26 juni 1979, NJ 1979, 567 m.nt. Van Veen; HR 12 juni 1984, NJ 1985, 37.

7 HR 1 febr. 1994, LJN: AB7528, NJ 1994, 427, r.ov. 6.3.3 onder (ii) slot.

8 HR 14 april 1998, LJN: ZD103, NJ 1999, 73, r.ov. 5.4; HR 29 september 1998, LJN: ZD1132, NJ 1999, 74 m.nt. Knigge, r.ov. 5.7.

9 HR 12 oktober 1999, LJN: ZD1559, NJ 1999, 827, r.ov. 3.2.

10 Waarbij ik overigens geen volledigheid pretendeer en slechts drie in het oog springende arresten citeer.

11 EHRM 11 december 2008 (Mirilashvili v. Rusland), appl. nr. 6293/04, r.ov. 162, 163.

12 EHRM 27 februari 2001 (Luca v. Italië) LJN: AE0190, NJ 2002, 101 m.nt. Schalken, r.ov. 39.

13 EHRM Mirilashvili v. Rusland t.a.p., r.ov. 163.

14 EHRM Luca v. Italië t.a.p. r.ov. 40.

15 EHRM 15 december 2011 (Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk), appl. nr. 26766/05 en 22228/06, r.ov. 121.

16 EHRM Mirilashvili v. Rusland t.a.p., r.ov. 164, 215, 216.

17 EHRM Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk t.a.p., r.ov. 131.

18 EHRM Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk t.a.p., r.ov. 156 e.v., met betrekking tot de verklaringen van de twee vriendinnen van het slachtoffer.

19 EHRM Al-Khawaja en Tahery v. Verenigd Koninkrijk t.a.p., r.ov. 160 e.v.

Beroepschrift 21‑05‑2012

Aan de Hoge Raad te 's‑Gravenhage

Cassatieschriftuur

Geeft eerbiedig te kennen:

[requirant], wonende te [woonplaats], hierna te noemen ‘requirant’, in deze zaak woonplaats kiezende te Den Haag aan de Adelheidstraat 76 (2595 EE), ten kantore van de maatschap van Sennef De Koning Van Eenennaam Advocaten, voor wie advocaat mr. C.C. Peterse in deze optreedt en uitdrukkelijk wordt gemachtigd tot het indienen van deze schriftuur, met het recht van substitutie, tevens domicilie kiezende te Den Haag, aan de griffie van de Hoge Raad, Kazernestraat 52;

Inleiding

1.

Requirant is op 13 oktober 2009 aangehouden in verband met verdenking van het met een ander of anderen plaatsen van ‘graffiti’ op een muur in het station van Zoetermeer (Mandelabrug). Het Hof in Den Haag heeft requirant op 9 september 2011 veroordeeld wegens openlijke geweldpleging. Requirant is door het Hof veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, indien niet naar behoren te vervangen door 20 dagen jeugddetentie, waarvan 20 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 10 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar met de bijzondere voorwaarde dat requirant zich houdt aan de voorschriften en aanwijzingen van Bureau Jeugdzorg. Voorts is de vordering benadeelde partij van de gemeente Zoetermeer toegewezen tot een bedrag van €200,--.

2.

Requirant kan zich niet met deze uitspraak vereniging en stelt de volgende middelen tot cassatie in.

Middel I:

Het recht is geschonden en/of op straffe van nietigheid na te leven vormen zijn verzuimd, in het bijzonder is/zijn de artikel(en) 141 Sr jo. 29, 359, 415 Sv en artikel 6 lid 1 EVRM. geschonden, doordat het Hof op onjuiste gronden is gekomen tot de bewezenverklaring dat requirant zich heeft schuldig gemaakt aan het openlijk in vereniging geweldplegen tegen een muur van het trappenhuis van de Mandelabrug, welk geweld bestond uit het met stiften tekenen op die muur, althans dit oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat de bewezenverklaring ten onrechte steunt op het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] van politie Haaglanden d.d. 16 maart 2010 (PL1551/2009/19103-2).

Toelichting:

3.

Op 14 oktober 2009, de dag na de aanhouding en het verhoor van requirant in de onderhavige zaak, heeft verbalisant [verbalisant], de voormalig ‘politieadoptant’ van requirant, een zogenaamd eindgesprek met hem gehouden. Hierin heeft de verbalisant met requirant ook over de onderhavige zaak gesproken en aan hem gevraagd of hij wel eens eerder een tekening heeft gezet. Requirant zou hebben bevestigd dat hij dat wel eens heeft gedaan en heeft op verzoek van de agent een ‘tag’ op papier gezet. De ‘S’ in deze ‘tag’ zou overeenkomen met de ‘S’ op de aangetroffen muurtekening bij de Mandelabrug. De politie stelt vervolgens aan de hand van een foto van deze muurtekening vast dat de lijndikte van de ‘S’ op de muurtekening overeenkomt met de lijndikte van de onder requirant ten tijde van de aanhouding onder hem inbeslaggenomen stiften.

4.

Requirant was ten tijde van voornoemd eindgesprek met zijn voormalige politieadoptant minderjarig (15 jaar). Hij was verdachte in de onderhavige zaak. Bij het gesprek met de politieadoptant over de ‘tags’ waren noch zijn ouders, noch een raadsman aanwezig. Hij wist niet waar het gesprek over zou gaan en heeft ook niet van te voren kunnen overleggen met zijn ouders of raadsman. Dit is in strijd met de Salduz-jurisprudentie en de aanwijzing Rechtsbijstand bij politieverhoor. Bovendien is aan hem, in strijd met artikel 29 lid 2 Sv, tijdens het gesprek de cautie niet gegeven. Hiermee is requirant in zijn rechtens te respecteren belangen geschaad. Hij heeft zichzelf belast tijdens het gesprek door te verklaren over zijn ‘tag’ en deze op verzoek van de verbalisant op papier te zetten. Dit zijn onherstelbare vormverzuimen. De verdediging heeft ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep bepleit dat vanwege deze onherstelbare vormverzuimen dit proces-verbaal van bevindingen diende te worden uitgesloten van bewijs, evenals de dooruit voortvloeiende bewijsmiddelen (de vergelijking van de ‘tags’), omdat dit ‘fruits of the poisonous tree’ zijn. De Kinderrechter heeft in eerste aanleg het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] niet voor het bewijs gebezigd.1. In hoger beroep is dit verweer opnieuw gevoerd door de verdediging2.. Het Gerechtshof heeft krachtens het bewijsmiddelenoverzicht het proces-verbaal wel gebezigd voor het bewijs3.. Het heeft verzuimd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging tot bewijsuitsluiting te reageren en daarmee artikel 358 lid 3 jo 359 lid 2 Sv geschonden, waardoor het arrest nietig is ex artikel 359 lid 8 Sv.

Middel II:

Het recht is geschonden en/of op straffe van nietigheid na te leven vormen zijn verzuimd, in het bijzonder is/zijn de artikel(en) 141 Sr jo. 29, 359a en 415 Sv en artikel 6 lid 1 EVRM. geschonden, doordat het Hof op onjuiste gronden is gekomen tot de bewezenverklaring dat requirant zich heeft schuldig gemaakt aan het openlijk in vereniging geweldplegen tegen een muur van het trappenhuis van de Mandelabrug, welk geweld bestond uit het met stiften tekenen op die muur, althans dit oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat de bewezenverklaring ten onrechte steunt op het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] van politie Haaglanden d.d. 16 maart 2010 (PL1551/2009/19103-2).

Toelichting:

5.

Zoals bij de toelichting onder middel I vermeld, is aan requirant ten tijde van het gesprek met zijn voormalig ‘politieadoptant’ ten onrechte niet de cautie, zoals verplicht is op de voet van artikel 29 Sv, gegeven. Dit is een (zelfstandig en) onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Nu dit verzuim niet meer kan worden hersteld en requirant hierdoor wel in zijn belangen is geschaad omdat hij niet werd bijgestaan terwijl hij bovendien minderjarig was, moet dit volgens vaste jurisprudentie leiden tot bewijsuitsluiting4.. Ditzelfde geldt voor de bewijsmiddelen die hieruit voortvloeien (‘fruits of the poisonous tree’).

Middel III:

Het recht is geschonden en/of op straffe van nietigheid na te leven vormen zijn verzuimd, in het bijzonder is/zijn de artikel(en) 141 Sr jo. 359, 415 Sv en artikel 6 lid 1 EVRM. geschonden, doordat het Hof op onjuiste gronden is gekomen tot de bewezenverklaring dat requirant zich heeft schuldig gemaakt aan het openlijk in vereniging geweldplegen tegen een muur van het trappenhuis van de Mandelabrug, welk geweld bestond uit het met stiften tekenen op die muur, althans dit oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat de bewezenverklaring ten onrechte steunt op de getuigenverklaring van getuige [getuige], zonder welke verklaring niet, althans onvoldoende begrijpelijk kan worden weergegeven op welke wijze requirant een dermate significante bijdrage heeft geleverd aan het openlijke geweld dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan openlijke geweldpleging.

Toelichting

6.

Requirant is van mening dat het Hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, althans dat de gronden de beslissing niet kunnen dragen, althans dat er sprake is van een verzuim van vormen en/of schending van het recht. Het Hof heeft aan zijn oordeel dat requirant het tenlastegelegde heeft begaan onder meer ten grondslag gelegd de op 13 oktober 2009 tegenover de politie afgelegde verklaring van getuige [getuige].5. Hierbij is het Hof ten onrechte voorbij gegaan aan het betoog van de verdediging dat deze verklaring niet voor het bewijs kan worden gebruikt, nu deze verklaring niet betrouwbaar is en de verdediging de betrouwbaarheid van de getuige niet heeft kunnen toetsen, terwijl het een beslissende verklaring is omdat de bewezenverklaring alleen of in beslissende mate op deze verklaring is gebaseerd. Aldus is het ondervragingsrecht van artikel 6 lid 1 en lid 3 aanhef en onder sub d EVRM geschonden.

7.

Getuige [getuige] heeft tegenover de politie verklaard, kort gezegd, dat hij door het trappenhuis van de Mandelabrug liep en 2 meisjes en 4 jongens zag, waarvan een met een rode pet. Hij zag op dat moment een meisje met een stift in haar hand en twee jongens met stiften —met zwarte inkt— op de muur van het trappenhuis tekenen. Hij is doorgelopen, heeft zijn fiets gepakt en is om het hotel gefietst om vervolgens vanaf een afstand van ongeveer 50 meter de groep die hij heeft zien tekenen in de gaten gehouden. Hij verklaart vrij zicht te hebben gehad en zegt dat hij vanaf die plek heeft gezien dat alle 4 de jongens — ook die met de rode pet — getekend hebben op de muur, tussen de leuningen.

8.

Requirant heeft altijd ontkend dat hij heeft getekend op de muur. De verdediging heeft bij appelschriftuur d.d. 14 juli 2010 verzocht om getuige [getuige] ter terechtzitting van het Gerechtshof te horen. Dit verzoek is door het Gerechtshof toegewezen. Echter, de getuige is niet gehoord kunnen worden, omdat hij op 6 november 2009 bleek te zijn overleden. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de verdediging in dit geval geen gebruik heeft kunnen maken van het ondervragingsrecht als neergelegd in artikel 6 lid 1 en lid 3 aanhef en onder sub d EVRM niet aan het gebruik voor het bewijs van de door de getuige ten overstaan van de politie afgelegde verklaring in de weg staat, nu het een duidelijke en gedetailleerde verklaring betreft en het Gerechtshof geen redenen ziet om te twijfelen aan de juistheid ervan. Bovendien oordeelt het Gerechtshof dat de verklaring wordt ondersteund door de verklaring van requirant ter terechtzitting in hoger beroep waarin hij zegt dat hij degene was met het rode petje op bij de Mandelabrug en dat hij is weggerend toen de politie er aan kwam, alsmede door het proces-verbaal van bevindingen van de politie d.d. 13 oktober 2009 waaruit blijkt dat de politie bij de fouilering van requirant twee stiften heeft aangetroffen. Requirant is van oordeel dat het Hof hiermee een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

9.

Het recht voor de verdediging om belastende getuigen te ondervragen is vastgelegd in art. 6 lid 3 EVRM. Het EHRM is kritisch over het gebruik van belastende verklaringen van getuigen die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen. Als de bewezenverklaring alleen of in beslissende mate berust op getuigenverklaringen die de verdediging betwist en die zij gedurende de hele procedure niet heeft kunnen (doen) ondervragen, terwijl er onvoldoende compenserende factoren zijn, kan sprake zijn van schending van het ondervragingsrecht.6. In eerdere arresten van uw Raad is vast gesteld dat art. 6 EVRM aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van politie met een niet door de verdediging kunnen toetsen verklaring niet in de weg staat, als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dat steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.7.

10.

De verklaring van getuige [getuige] is het enige bewijsmiddel waaruit zou kunnen worden afgeleid dat requirant zelf met een stift op de muur zou hebben getekend, hetgeen requirant betwist. Het is derhalve op dat punt een beslissende verklaring. De verdediging wenste deze getuige nader te ondervragen omdat uit zijn verklaring bij de politie niet duidelijk is wanneer hij welke feiten heeft waargenomen, vanaf welke plaats hij die waarnemingen heeft gedaan en hoe hij op dat moment zicht had op deze handelingen. De verdediging heeft reden om aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te twijfelen. Hij is immers eerst langs een aantal jongeren gelopen. Vervolgens is hij naar beneden gegaan, en is hij om een gebouw heen gefietst en heeft hij vanaf daar verdere waarnemingen gedaan. Uiteindelijk houdt hij als de politie komt een jongen met een rode pet (requirant) staande. Het is goed mogelijk dat hij vanaf de plaats waar hij stond geen volledige nauwkerige waarneming heeft kunnen doen en het is goed mogelijk dat hij de jongeren die hij zegt vanaf die plek te kunnen hebben zien tekenen, door elkaar haalt met de jongeren die hij eerder heeft gezien staan, en die hij later ziet wegrennen. Voorts was er niets bekend over het waarnemings- en / of gezichtsvermogen van de getuige. Twijfel aan de kwaliteit daarvan is bevestigd door het overlijden van de getuige. Ook over het waarnemings- eb/of gezichtsvermogen had de verdediging vragen willen en moeten kunnen stellen aan de getuige.

11.

Vast staat dat de ondervraging van de getuige niet meer mogelijk was vanwege zijn overlijden. De vraag of zijn verklaring nu toch voor het bewijs gebezigd mag worden hangt behalve de vraag of er voldoende steunbewijs is, ook af van de vraag of aan requirant voldoende compensatie is geboden voor het niet kunnen uitoefenen van zijn ondervragingsrecht.8. Het Gerechtshof heeft overwogen dat de verklaring, hoewel door de verdedigig niet getoetst op betrouwbaarheid, wel voor bewijs gebruikt kan worden omdat deze betrouwbaar wordt geacht en voldoende steun vindt in overige bewijsmiddelen. Hierbij gaat het Gerechtshof er echter aan voorbij dat er geen andere bewijsmiddelen zijn waaruit blijkt dat requirant zou hebben getekend op de muur. Van enige vorm van compenserende factoren voor het niet kunnen toetsen van de verklaring van [getuige] blijkt ook niet.

12.

Uit de bewijsmiddelen blijkt ten aanzien van requirant dat hij een rood petje droeg ten tijde van zijn aanhouding en dat hij ten tijde van zijn aanhouding twee stiften op zak had.9. Ook verklaart requirant zelf dat hij inderdaad is weggerend voor de politie en dat hij twee stiften bij zich had.10. Getuige [getuige] verklaart dat hij een jongen met een rode pet heeft gezien toen hij zelf door het trappenhuis liep, en dat hij vervolgens van een afstand van ca. 50 meter (en omhoogkijkende naar de trap) gezien heeft dat deze jongen ook op de muur tekende.11. Van belang is echter dat hij verder heeft verklaard dat de bewaker van de fietsenstalling ook heeft gezien dat er op de muur getekend werd, terwijl deze bewaker zelf verklaart zich dit niet te herinneren.12. Voorts is er de verklaring van medeverdachte Bos die overeenkomstig de verklaring van requirant verklaart.13.

13.

Het Gerechtshof heeft overwogen: ‘bovendien wordt de verklaring ondersteund (cursivering raadsvrouw) door de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep waarin hij zegt dat hij diegene was met het rode petje op bij de Mandelabrug en dat hij is weggerend toen de politie eraan kwam en daarnaast door het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 oktober 2009 waaruit blijkt dat de politie bij de fouillering van de verdachte twee stiften heeft aangetroffen’. Met bovenstaande overweging gaat het Hof aldus uit van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, het Hof constateert terecht dat de verklaring ondersteund wordt door de overige bewijsmiddelen. Echter, nu de getuige niet nader ondervraagd heeft kunnen worden en diens verklaring wel wordt betwist, geldt, zoals hiervoor aangevoerd dat niet de verklaring op zich, maar die onderdelen van de verklaring die door de verdachte worden betwist in voldoende mate steun moeten vinden in de overige bewijsmiddelen. Dergelijke steun is in casu niet aanwezig. De verklaring van getuige [getuige] vindt immers slechts steun in de overige bewijsmiddelen voorzover het gaat om de aanwezigheid van verdachte in het trappenhuis van de Mandelabrug. Enige steun voor betrokkenheid van verdachte bij het tekenen op de muur blijkt echter op geen enkele andere wijze dan uit de verklaring van deze [getuige]. Zo wordt de verklaring van de heer [getuige] dat hij überhaupt jongens heeft zien tekenen niet bevestigd door de bewaker van de fietsenstalling. Ook is er niemand anders die verklaart requirant te hebben zien tekenen. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de camerabeelden. Hoewel requirant twee stiften bij zich had, kan hieruit ook geen betrokkenheid bij het ten laste gelegde blijken. Immers is niet (althans onvoldoende) onderzocht of deze stiften gebruikt zijn in het trappenhuis. De vergelijking die verbalisant [verbalisant] heeft gedaan, door de lijndiktes van de inbeslaggenomen stiften te vergelijken met een foto van de muurtekening is hiervoor onvoldoende betrouwbaar14.. Overigens is het ook niet ongebruikelijk stiften in de tas te hebben, vooral nu verdachte net van school kwam. Nu niet op voldoende betrouwbare wijze is vastgesteld dat de aangetroffen stiften gebruikt zijn in het Mandelabrug trappenhuis en ook niet blijkt dat het requirant is geweest die deze stiften heeft gehanteerd, kan uit het enkele aantreffen van de stiften de betrokkenheid van requirant bij het ten laste gelegde niet blijken en kan dit gegeven dus ook niet dienen als steungevend aan de verklaring van [getuige].

14.

Aldus vindt de verklaring van [getuige] op de punten waarop zij door de verdediging wordt betwist, namelijk voorzover uit die verklaring blijkt dat verdachte op de muur getekend zou hebben, op geen enkele wijze steun in de overige bewijsmiddelen. Dat het Hof de verklaring van die [getuige] als betrouwbaar beoordeelt, doet hier niet aan af, nu immers die betrouwbaarheid niet nader is onderzocht. Zoals bekend heeft de verdediging de getuige niet nader kunnen ondervragen, en is voor deze beperking van het ondervragingsrecht geen compensatie aanwezig (zie NJ 1998, 799). Bij het ontbreken van een dergelijke compensatie en het ontbreken van voldoende steun in de overige bewijsmiddelen voor de door de verdediging betwiste onderdelen van die verklaring had de verklaring van getuige [getuige] niet tot het bewijs gebruikt mogen worden nu dit in strijd is met artikel 6 EVRM.

Door slechts te onderzoeken of de verklaring van [getuige] voldoende steun vindt in de overige bewijsmiddelen en aldus na te laten om te onderzoeken of de door de getuige gestelde betrokkenheid van requirant, die door hem wordt betwist, bij het ten laste gelegde voldoende steun vindt in de overige bewijsmiddelen, is het Hof uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting ten aanzien van artikel 6 EVRM. In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van de niet-getoetste getuigenverklaring van getuige [getuige] niet geoorloofd en onverenigbaar met artikel 6 lid 1 en lid 3 aanhef en onder sub d EVRM, zodat deze niet voor de bewezenverklaring kan worden gebezigd.

15.

Zonder gebruik van de getuigenverklaring van [getuige] kan niet de ‘significante bijdrage’ door requirant aan de tenlastegelegde openlijke geweldpleging, die de wet en jurisprudentie vereisen voor een veroordeling voor artikel 141 Sr worden vastgesteld. Uit de wet en jurisprudentie volgt dat van ‘in vereniging’ plegen van geweld in de zin van art. 141 lid 1 Sr. sprake is, indien de betrokkene een voldoende significante of wezenlijke bijdrage levert aan het geweld, zij het dat deze bijdrage niet zelf van geweldadige aard behoeft te zijn. Ook vocale, intellectuele en andere bijdragen aan het verband dat het openlijk geweld pleegt, tellen mee15.. Artikel 141 richt zich ook op degenen die bijvoorbeeld door het maken van lawaai in sterke mate bijdragen aan de sfeer van ontremming waarin andere tot geweldadige handelingen overgaan en gecoördineerde tegenactie van de politie wordt bemoeilijkt.16. Uw Raad heeft in een aantal arresten bepaald dat de enkele omstandigheid dat iemand aanwezig is in een groep die openlijk geweld pleegt, niet zonder meer voldoende is om hem te kunnen aanmerken als iemand die ‘in vereniging’ geweld pleegt.17. Hieruit blijkt dat uit de gebruikte bewijsmiddelen moet blijken dat de bijdrage van betrokkene groter is dan alleen het getalsmatig versterken van de groep.18.

16.

Uit HR 9 december 2003, LJN AM0208 blijkt bijvoorbeeld dat de vereiste bijdrage is gelegen in het feit dat verdachte en zijn mededaders in de richting van het slachtoffer zijn gerend, de bagagedrager van zijn fiets hebben hebben vastgegrepen en het slachtoffer omver hebben geduwd, althans ten val hebben gebracht. In HR 20 juni 2006, LJN AV7268 ([A]) blijkt dat de vereiste bijdrage wordt afgeleid uit de combinatie van factoren als het ieder voor zich nemen van het besluit de confrontatie te zoeken, het feit dat de groep waar verdachte deel vanuit maakt blijft joelen en schreeuwen ook als de aanleiding hiervoor al blijkt te zijn opgelost, het feit dat tussen de groep en slachtoffer vervolgens met stoelen naar elkaar is geslagen, het feit dat de groep in tussen in homogeen verband naar het slachtoffer is opgedrongen en haar heeft ingesloten en het feit dat door iemand van de groep voor iedereen zichtbaar tegen het slachtoffer is getrapt terwijl zij op de grond lag, een en ander zonder dat verdachte zich op enig moment van de gebeurtenissen heeft gedistantieerd. In HR 12 oktober 2010, LJN BM2474 is de vereiste significante bijdrage aan zowel het geweld tegen goederen als tegen personen gelegen in de vaststelling dat verdachte met zijn broer en een aantal anderen naar de plek is gereden waarvan zij vermoedden dat de persoon met wie de broer problemen had zich bevond, het feit dat de groep daar naar binnen is gegaan, het feit dat de broer van verdachte diverse glazen en flessen kapot heeft gegooid en een kassa heeft vernield, het feit dat verdachte mensen opzij heeft geduwd, het feit dat verdachte een glazenophaler heeft vastgepakt en het feit dat de broer van verdachte deze glazenophaler vervolgens tegen het achterhoofd heeft geslagen. In HR 8 februari 2011, LJN BO9823 is in feitelijke instantie vastgesteld dat de verdachte, terwijl hij wist dat zich in een café PSV-supporters bevonden, in de voorhoede van een Engelse supportsgroep, waarvanuit voorwerpen werden gegooid in de richting van het café, in de richting van de PSV-supportes gegaan en heeft aldus een welbewust een bijna zekere confrontatie opgezocht en is bovendien vervolgens meegegaan in een aanvalsgolf van de Engelse supportersgroep en heeft dusdoende deze groep getalsmatig versterkt. Hij is enige tijd van de groep blijven deel uitmaken, terwijl tussen die groep en de PSV-supporters werd gevochten en met stoelen gegooid. Uw Raad heeft in die zaak geoordeeld dat deze verdachte welbewust een bijna zekere confrontatie heeft opgezocht en bovendien vervolgens gedurende enige tijd is meegegaan in een aanvalsgolf van de Engelse supportersgroep.

17.

Uit deze jurisprudentie van uw Raad blijkt dat, wil sprake zijn van een voldoende significante bijdrage, een actieve handeling van een verdachte (bagagedrager vastpakken, glazenloper vastpakken), althans het actief betrokken zijn bij de groep als die het slachtoffer(s) belaagt ( ‘in homogeen verband opdringen’, ‘meegaan in een aanvalsgolf’), vereist is, en dat de verdachte, terwijl hij zag dat het geweld zich voordeed (‘voor iedereen zichtbaar werd door iemand tegen het hoofd van het slachtoffer getrap’), zich niet heeft gedistantieerd. Hoewel dus niet vereist is dat een geweldshandeling wordt verricht, dient wel enige mate van actieve betrokkenheid te worden vastgesteld. In HR 11 november 2003, LJN AL6209 werd juist overwogen dat de enkele omstandigheid dat iemand aanwezig is in een groep die openlijk geweld pleegt, niet voldoende is om hem te kunnen aanmerken als iemand die in vereniging geweld pleegt. Deze zelfde overweging is herhaald in HR1 november 2011, LJN BT1819. Requirant is van oordeel dat hieruit volgt dat het alleen niet-distantiëren van het geweld onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat sprake is van een voldoende significante bijdrage aan het openlijke geweld dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging.

18.

In de onderhavige zaak kan de actieve handeling die requirant zou hebben verricht alleen worden afgeleid uit de verklaring van getuige [getuige]. Zoals hiervoor betoogt kan deze verklaring echter niet voor het bewijs worden gebezigd. Een andere actieve handeling van requirant bij de tenlastegelegde openlijke geweldpleging tegen de stationsmuur in Zoetermeer kan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Requirant heeft overigens ook altijd ontkent dat hij behoorde tot het groepje jongeren dat aan het tekenen was op de muur bij de Mandelabrug. Requirant heeft verklaard dat hij de overige jongeren in het trappenhuis niet kende.

19.

Hetgeen het Hof over de rol van requirant heeft overwogen kan het oordeel dat hij een voldoende significante bijdrage heeft geleverd aan het geweld in de zin dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan openlijke geweldpleging niet dragen. De bewezenverklaring is aldus niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen kan slechts volgen dat requirant op de plaats delict aanwezig was ten tijde van het tekenen op de muur, dat hij twee stiften bij zich had, waarvan echter niet in voldoende mate kan worden vastgesteld dat hiermee op de muur is getekend, en dat hij wegliep toen de politie arriveerde. Maar uit deze omstandigheden kan niet worden afgeleid dat requirant een significante bijdrage heeft geleverd aan het geweld zoals bedoeld in artikel 141 Sr. Het Hof heeft aldus een onjuiste uitleg gegeven van de woorden ‘in vereniging’ en de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.

Gelet op de hiervoor geformuleerde middelen, ieder voor zich en in onderlinge samenhang bekeken, verzoekt requirant de Hoge Raad dan ook het beroep gegrond te verklaren en te doen wat het Hof behoorde te doen en requirant vrij te spreken, althans de zaak te verwijzen naar een ander (aangrenzend) Gerechtshof teneinde de zaak opnieuw af te doen.

Den Haag, 21 mei 2012

mr. C.C. Peterse

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.