HR, 07-07-2023, nr. 22/01536

Gelet op de beperkte omvang van het debat in cassatie kan ik de feiten aanmerkelijk verkort weergeven.1.

Vastgoed en Beachhotel zijn eind juni 2018 een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot – kort gezegd – een pand in Cadzand-Bad, omschreven als “de bestaande hotelaccommodatie (bestaande uit 32 hotelkamers, parking, restaurant, keuken, bar, wellness, zwembad, terras, internet/wifi, TV signaal, overige ruimten, met ondergrond, met inbegrip van alle aanwezige inventaris (...)” (hierna: ‘de huurovereenkomst’).2.

In artikel 12 van de huurovereenkomst, met de titel ‘Garanties’, is onder meer het volgende opgenomen:

“a) Verhuurder garandeert:

(...)

- dat de huidige exploitatie van het hotel, restaurant, zwembad, wellness, etc. voldoet aan alle eisen van volksgezondheid, brandveiligheid, overige veiligheid in de ruimste zin des woords en alle mogelijke overheidsvoorschriften in de ruimste zin des woords (…)

- dat ondersteunende apparatuur in de meest brede zin ten behoeve van de exploitatie van het hotel en de daarbij behorende horeca naar gangbare maatstaven goed functioneert (...)

(…)

b) Indien verhuurder een of meer van de hiervoor uiteengezette garanties in artikel 6 en 12 niet of niet volledig nakomt en/of sprake is van een inbreuk, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete ad € 50.000,00 per overtreding en heeft Huurder het recht om de overeenkomst per direct te ontbinden, onverminderd het recht van Huurder om daarnaast vergoeding te vorderen van alle als gevolg van ontbinding geleden schade (waaronder omzetderving en kosten van rechtsbijstand).”

Bij brief van 24 augustus 20183.heeft Beachhotel ten opzichte van Vastgoed het standpunt ingenomen dat sprake is van inbreuk op meerdere door Vastgoed in de huurovereenkomst gegeven garanties, dat Vastgoed als gevolg daarvan schadeplichtig is en contractuele boetes heeft verbeurd en dat Beachhotel zich met betrekking daartoe alle rechten en weren voorbehoudt, met opschorting van haar betaling aan Vastgoed. Beachhotel heeft Vastgoed bij brief van 31 augustus 2018,4.onder verwijzing naar de brief van 24 augustus 2018, onder meer aansprakelijk gesteld wegens vermeende inbreuken op in de huurovereenkomst opgenomen garanties en haar gesommeerd tot betaling van (een voorschot op) schadevergoeding en boetes. Tussen partijen is daarna gecorrespondeerd. In oktober 2018 heeft overleg plaatsgevonden tussen de accountants van partijen.

Bij brief van 25 oktober 2018 aan Vastgoed heeft Beachhotel verklaard de huurovereenkomst te ontbinden en heeft zij de exploitatie van het hotel per die datum gestaakt (hierna: ‘de ontbindingsverklaring’).5.In deze brief staat onder meer het volgende:

“De afgelopen periode heeft cliënte uw cliënte meerdere malen aangesproken op de omstandigheid dat uw cliënte diverse garanties als verwoord in de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft geschonden. Dit betreft onder meer:

- Het zwembad is noodgedwongen gesloten;

- De WIFI functioneerde niet;

- Overlast door stank en vliegen als gevolg van een constructiefout;

- Het TV-signaal functioneerde niet voor digitale tv;

- Diverse technische installaties (klimatisering en CV) functioneren niet c.q. niet deugdelijk;

- Het dak lekt en de raamkozijnen zijn kapot;

- Er is geen legionella beheersplan/risicoanalyse aanwezig evenals een actueel logboek. Bovendien is er sprake van een groot legionella risico waarmee uw cliënte al jaren bekend blijkt te zijn;

- Uw cliënte staat er, in strijd met de gemaakte afspraken, aan in de weg dat cliënte overstapt op rolcontainers in het kader van de afvalverwerking.

Uw cliënte is dientengevolge een bedrag van € 400.000,00 aan contractuele boetes aan cliënte verschuldigd geworden.

Recentelijk heeft cliënte bovendien moeten constateren dat de deuren in het hotel niet brandveilig zijn en dat de lift is afgekeurd. Ook hierdoor is in strijd met de garanties gehandeld en is uw cliënte wederom contractuele boetes verschuldigd geworden.

(…)

Voor cliënte is de maat thans echt vol.

Cliënte ontbindt daarom bij deze de tussen partijen gesloten huurovereenkomst per direct. Op grond van artikel 12 sub b van de huurovereenkomst [zie hiervoor in randnummer 1.3, A-G] is cliënte tot deze onmiddellijke ontbinding gerechtigd.

(…).”

Eerste aanleg

A. Inleiding

In deze zaak staat de zogenoemde – hierna door mij onderstreepte – tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW centraal: “Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.” De kern van het betoog van Beachhotel in cassatie is, vrij vertaald, dat het hof heeft miskend dat het partijen vrijstond om, zoals zij hebben gedaan, in de huurovereenkomst af te wijken van de tenzij-bepaling. Hoewel het bestreden arrest voor uiteenlopende uitleg vatbaar is, lijkt het hof in de kern te hebben gemeend – zo zal mijn lezing verderop blijken te zijn – dat de tenzij-bepaling dwingend recht is omdat zij is gebaseerd op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid. Als dat inderdaad de kern van de gedachtegang van het hof is, is dat niet juist, zoals ik hierna uiteen zal zetten. Het bestreden arrest zou ook zo kunnen worden begrepen, maar die duiding ligt mijns inziens minder voor de hand, dat het hof heeft gemeend dat de (eisen van) redelijkheid en billijkheid – die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen – als zodanig, los van enige wetsbepaling, dwingend recht is (zijn). Ook dat klopt niet, zo zal hierna worden uitgewerkt.

Dat art. 6:265 lid 1 BW inclusief de tenzij-bepaling regelend recht is, zal voor velen als een paal boven water staan11.en behoeft wellicht ook geen nadere toelichting. Voor wie daarvan niet onmiddellijk overtuigd is, wat gelet op hetgeen in het bestreden arrest is geoordeeld niet ondenkbaar is, maak ik hier enkele nadere opmerkingen over de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW. Ik ga daarbij ook in op de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard en op de redenen waarom de tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW regelend recht is. Het rechtskarakter van de redelijkheid en billijkheid komt daarbij ook aan de orde.

B. Vertrekpunt: de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard

De tenzij-bepaling is in 2018, in de bekende prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard, principieel aan de orde geweest.12.Zij vormt hier een goed vertrekpunt. In die prejudiciële beslissing overwoog Uw Raad, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, onder meer – samengevat en voor zover hier van belang – dat:

(i) onjuist is de opvatting dat de in de tenzij-bepaling neergelegde uitzondering op de hoofdregel slechts ‘bij uitzondering’ toegepast kan worden of op een ‘zeldzaam’ geval betrekking heeft (rov. 3.5, eerste en tweede alinea);

(ii) (daarentegen) in art. 6:265 lid 1 BW de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (rov. 3.5, derde alinea);13.

(iii) deze materiële rechtsregel stoelt op de redelijkheid en billijkheid (rov. 3.5, vierde alinea);

(iv) de structuur van hoofdregel en tenzij-bepaling in de systematiek van het BW meebrengt dat de schuldeiser moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de schuldenaar (en in voorkomend geval dat voldaan is aan de eis van art. 6:265 lid 2 BW dat de schuldenaar in verzuim is) en dat het aan de schuldenaar is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die zien op toepassing van de tenzij-bepaling (rov. 3.6); en

(v) de overweging in het arrest […] / […] Beheer14.dat “voor de werking van de redelijkheid en billijkheid (…) slechts een beperkte ruimte is opengelaten” zo moet worden verstaan dat in het kader van art. 6:265 lid 1 BW reeds alle omstandigheden van het geval verdisconteerd kunnen worden, met name ook met betrekking tot de toepassing van de tenzij-bepaling en dat om die reden daarnaast weinig behoefte bestaat aan en dus weinig ruimte overblijft voor een daarvan te onderscheiden werking van de redelijkheid en billijkheid (rov. 3.8.4).15.

C. De tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW als regelend recht

De vraag of partijen de tenzij-bepaling nader kunnen invullen of (zelfs) buiten werking kunnen stellen was in de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard niet aan de orde. Om die vraag draait het hier in de kern. Boven twijfel is verheven dat art. 6:265 lid 1 BW als zodanig, behoudens uitzonderingen, bijvoorbeeld op het vlak van consumentenbescherming, regelend recht is.16.Dat betekent in ieder geval dat partijen – in gevallen als het onderhavige, waarin het gaat om een overeenkomst tussen twee commerciële partijen, en behoudens afwijkende wetsbepalingen – door middel van een contractueel beding bijvoorbeeld de ontbindingsbevoegdheid kunnen uitsluiten of aanvullende voorwaarden voor het bestaan van die ontbindingsbevoegdheid kunnen formuleren.17.Ik zie geen reden waarom partijen niet – behoudens wanneer een bijzondere wetsbepaling zich daartegen verzet – ook van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW kunnen afwijken door deze nader in te invullen of (zelfs) buiten werking te stellen, bijvoorbeeld door te bedingen dat de ontbindingsbevoegdheid bij een bepaalde gebeurtenis (die dan contractueel als tekortkoming zal zijn aangeduid) zonder meer bestaat. Dat dit wel kan, lijkt zo evident dat er in de literatuur begrijpelijkerwijs weinig aandacht aan wordt besteed.18.

Zijn er dan goede tegenargumenten? Dat de tenzij-bepaling “stoelt” op de redelijkheid en billijkheid, zoals Uw Raad dat heeft verwoord (zie randnummer 3.3 onder (iii)) of daarop is “gebaseerd” (zoals het hof het in rov. 6.10.3. min of meer heeft gesteld) – wat naar gangbare inzichten overigens voor een aanzienlijk deel van het verbintenissenrecht geldt – is in ieder geval geen goed tegenargument. Ik zet nu kort uiteen waarom.

Aangenomen wordt dat de redelijkheid en billijkheid – en dus niet alleen de wetsbepalingen waarin naar de redelijkheid en billijkheid wordt verwezen – objectief recht is.19.Zij vormt wat mij betreft echter, als zodanig, geen dwingend recht.20.Dat is zelfs niet het geval waar de redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht de meest vergaande rol vervult, bij art. 6:248 lid 2 BW. Ik stel voorop dat contractspartijen deze bepaling, die zelf wél dwingend recht is, niet buiten toepassing kunnen verklaren.21.Hieruit volgt echter niet dat de redelijkheid en billijkheid zelf dwingend recht is. Art. 6:248 lid 2 BW verzet zich tegen het inroepen van een contractueel beding waar de onverkorte toepassing van dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat kan niet in abstracto worden bepaald, maar inherent alleen aan de hand van concrete feiten en omstandigheden die door partijen moeten worden aangevoerd.22.In de rechtspraak van Uw Raad wordt steevast herhaald dat art. 6:248 lid 2 BW met terughoudendheid moet worden toegepast.23.Partijen kunnen daarom zelfs bedingen overeenkomen en inroepen die de rechter ‘niet redelijk’ of, nog een stapje verder, ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’ acht.24.Bovendien wordt een beding dat op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing blijft daarmee nog niet, althans niet zonder meer, buiten werking gesteld.25.Het is niet zo dat contractuele bedingen categorisch worden vervangen door wat redelijk en billijk wordt geacht, indien zij daarmee in strijd zijn. Art. 6:248 lid 2 BW is dus weliswaar zelf dwingend recht – partijen kunnen deze bepaling als gezegd niet buiten toepassing verklaren – maar verheft de redelijkheid en billijkheid als zodanig niet tot dwingend recht.26.Bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW zal de rechter rekening moeten houden met de wijze waarop partijen een bepaald onderwerp hebben geregeld: indien partijen een bepaalde uitkomst specifiek hebben beoogd, weegt dat natuurlijk mee bij de beantwoording van de vraag of die uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarom kan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW ook niet worden voorbijgegaan aan de inhoud van wat partijen zijn overeengekomen. Dat is wezenlijk anders dan wanneer een rechter dwingend recht toepast, zoals de ontbindingsbevoegdheid van de consument-koper in art. 7:22 lid 1, aanhef en onder a, BW, en hij stellingen van partijen die erop neerkomen dat de rechtsverhouding contractueel anders in elkaar zit dan dat dwingend recht voorschrijft, kan negeren. Voor de zogenoemde aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW geldt – ongeacht het rechtskarakter van die bepaling – overigens al zeker dat zij geen grond geeft een tussen partijen overeengekomen beding te negeren.27.Slechts waar de overeenkomst een leemte bevat, speelt aanvulling een rol.28.

De redelijkheid en billijkheid als bron van regelendrechtelijke in plaats van dwingendrechtelijke wetsbepalingen is mede tegen die achtergrond ook geen anomalie. Integendeel, als de wet een bepaling bevat die in de meeste gevallen tot een door de wetgever redelijk geacht resultaat leidt – zo begrijp ik de uitdrukking van Uw Raad dat een wettelijke bepaling ‘stoelt’ op de redelijkheid en billijkheid – betekent dat niet, althans niet zonder meer, dat daaraan de pretentie ten grondslag ligt dat een ander resultaat onredelijk is. Wat is dan de ratio van dergelijke wetgevende activiteit? Partijen kunnen doorgaans niet alle details van hun rechtsverhouding uitputtend regelen, vooral gelet op de daaraan verbonden kosten (transactiekosten).29.Waar de wetgever heeft getracht door middel van een rechtsregel een redelijke balans tot stand te brengen waar beide partijen zich doorgaans in kunnen vinden, kunnen partijen ervoor kiezen om daarmee genoegen te nemen in de verwachting dat zij bij toepassing van dat wettelijke regime niet worden benadeeld. Zo zijn naar verwachting in meer gevallen wederzijds voordelige overeenkomsten mogelijk en wordt daarnaast potentieel bespaard op transactiekosten in die gevallen waarin een overeenkomst sowieso wel zou worden gesloten. Partijen mogen in hun onderlinge verhouding echter ook ‘maatwerk’ tot stand brengen als zij iets anders redelijk achten dan de wetgever voor ogen heeft gehad. Vanuit dit perspectief ligt het dus voor de hand dat bepalingen van regelend recht veelal ‘stoelen’ op de redelijkheid en billijkheid.30.

Bij de tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW geldt overigens dat zij niet in een eenduidig resultaat voorziet, maar in essentie de rechter een aanknopingspunt geeft om te beoordelen of een tekortkoming wel zwaarwegend genoeg is om een ontbinding te rechtvaardigen voor het geval partijen daar – en dat zal met regelmaat voorkomen – niets over hebben bedongen. Te denken valt aan een geschil over een eenvoudige, niet op schrift gestelde koopovereenkomst waarbij de geleverde zaak ‘non-conform’ is als bedoeld in art. 7:17 BW en partijen niets hebben bedongen over de consequenties van een tekortkoming (vergelijk art. 7:22 lid 1, aanhef en onder a, BW voor wat betreft ontbinding bij de consumentenkoop). Dat is een situatie van een andere aard dan die waarin commerciële contractspartijen met zoveel woorden hebben bedongen dat bepaalde soorten tekortkomingen een bevoegdheid tot ontbinding in het leven roepen. Indien na uitleg komt vast te staan dat partijen de toetsing op voldoende zwaarwegendheid op grond van de tenzij-bepaling, die in de praktijk aan de rechter wordt overgelaten, géén onderdeel wensen te laten zijn van hun rechtsverhouding, dan is dat aan hen.31.De tenzij-bepaling in art. 6:265 lid 1 BW beoogt niet die toetsing in een dergelijk geval alsnog dwingend voor te schrijven. In beginsel resteert dan slechts nog de toets van art. 6:248 lid 2 BW32.(of, zo men wil, art. 3:13 BW33.).

Het voorgaande gaat natuurlijk niet zonder meer op in de bijzondere gevallen – die klein in aantal zijn maar in de praktijk wel een aanzienlijk aantal situaties dekken – waarin de wet de betrokkenheid van de rechter bij de ontbinding van een overeenkomst dwingend voorschrijft. Dat doet zich bijvoorbeeld voor bij ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak (en bepaalde andere huurobjecten) op grond van tekortschieten door de huurder34.(hier niet aan de orde) of ontbinding wegens tekortschieten van een der partijen bij een arbeidsovereenkomst.35.Dit gegeven heeft echter geen invloed op hoe art. 6:265 lid 1 BW moet worden begrepen in die gevallen waarin ontbinding zonder tussenkomst van de rechter (dus door middel van een partijverklaring) gelet op de hoofdregel van art. 6:267 lid 1 BW mogelijk is. In art. 6:267 lid 2 BW, dat de rechter de bevoegdheid verleent de overeenkomst te ontbinden indien dat wordt gevorderd, ligt (uiteraard) geen verplichte of door de wetgever gewenste tussenkomst van de rechter besloten.36.Veeleer geeft deze bepaling de schuldeiser de mogelijkheid om het zekere voor het onzekere te nemen door een oordeel van de rechter omtrent de rechtmatigheid van een ontbinding af te wachten.37.

De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW is overigens – zo volgt al uit het voorgaande – géén doublure van art. 6:248 lid 2 BW. Ik stip dat aan, omdat daarover op het eerste gezicht anders zou kunnen worden gedacht.38.Toch is het inmiddels evident dat die gedachte onjuist is. In de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard oordeelde Uw Raad dat in art. 6:265 lid 1 BW de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (zie randnummer 3.3 hiervoor). De strekking van de tenzij-bepaling is zo bezien dus dat de ontbindingsbevoegdheid alleen bestaat indien het gewicht van de tekortkoming naar het oordeel van de rechter een ‘drempelwaarde’ overschrijdt.39.Dit strookt goed met de gedachte dat art. 6:265 lid 1 BW als bepaling van regelend recht een ‘redelijke balans’ weerspiegelt waarbij partijen zonder veel kosten en moeite kunnen aansluiten (zie randnummer 3.7). Dat is (heel) iets anders dan het hypothetische samenstel van enerzijds de hoofdregel van art. 6:265 lid 1 BW zonder de tenzij-bepaling en anderzijds art. 6:248 lid 2 BW, dat een ‘buitengrens’ markeert om – zo is mijn vertaling – te voorkomen dat onrecht geschiedt. Dat hypothetische samenstel zou immers meebrengen dat elke tekortkoming ongeacht de ernst daarvan de ontbindingsbevoegdheid doet ontstaan en dat de uitoefening van die bevoegdheid (in de vorm waarin zij plaatsvindt of wordt bepleit) slechts dan niet toelaatbaar is als zij in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zo luidt het recht volgens de prejudiciële beslissing inzake Eigen Haard, zo werd duidelijk, niet. De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW vervult dus niet dezelfde functie als art. 6:248 lid 2 BW (het scheppen van een redelijke balans tegenover het voorkomen van evident onrecht) en het gegeven dat deze laatste bepaling dwingend recht is, is in ieder geval geen argument om aan te nemen dat de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW ook dwingend recht is.

D. Bevindingen

De vraag is of partijen van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW kunnen afwijken: kunnen zij haar nader invullen of (zelfs) buiten werking stellen? Die vraag laat zich zonder twijfel met ‘ja’ beantwoorden. Dat de tenzij-bepaling is gebaseerd (Uw Raad zegt: “stoelt”) op de redelijkheid en billijkheid, brengt mijns inziens niet mee dat moet worden aangenomen dat zij dwingend recht is. De redelijkheid en billijkheid zijn als zodanig geen dwingend recht, ook al spelen zij wel dwingend een rol waar de wet dat bepaalt (zoals in art. 6:248 lid 2 BW). De redelijkheid en billijkheid als bron van regelend in plaats van dwingend recht is bovendien zeker geen anomalie omdat goed te verklaren is waarom de wetgever in het BW door hem redelijk geachte bepalingen heeft opgenomen die partijen tot uitgangspunt kunnen nemen, zonder dat zij daartoe verplicht zijn. De tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW is ook geen doublure van het dwingendrechtelijke art. 6:248 lid 2 BW.

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel en vier subonderdelen (1.1 tot en met 1.4) en is gericht tegen rov. 6.10.3. (met betrekking tot het bestaan van de bevoegdheid tot ontbinding) en tegen rov. 6.27.1. tot en met 6.27.6. (met betrekking tot de vraag of de tekortkoming van Vastgoed van voldoende gewicht was).

De gemeenschappelijke kern van het betoog in subonderdelen 1.1 tot en met 1.3, die onderling samenhangen en zich voor gezamenlijke bespreking lenen, is de volgende. Het hof is er, aldus Beachhotel, aan voorbijgegaan dat art. 6:265 lid 1 BW van regelend recht is en dat het partijen dan ook vrijstaat van die regel af te wijken, ook door overeen te komen dat bepaalde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen, waarmee zij een nadere (contractuele) invulling aan de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW geven. Het hof heeft daarbij bovendien miskend dat als partijen zijn overeengekomen dat bepaalde tekortkomingen een ontbindingsbevoegdheid scheppen, de ontbinding uitsluitend niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn als die ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW) dan wel dat sprake is van misbruik van recht (art. 3:13 BW). In het verlengde daarvan betoogt Beachhotel dat het hof niet meer kon toekomen aan de beoordeling of de geconstateerde tekortkoming in de nakoming van de garantieverplichtingen al dan niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigde, aangezien (i) partijen de werking van de tenzij-bepaling voor de tussen hen gesloten huurovereenkomst hebben gepreciseerd door overeen te komen dat Beachhotel bevoegd is de huurovereenkomst te ontbinden indien sprake is van overtreding van één of meer van de in artikel 12 sub a van de huurovereenkomst genoemde garantieverplichtingen en (ii) het hof in rov. 6.16.1.-6.16.7. heeft geoordeeld dat Vastgoed de garantiebepalingen heeft overtreden. Zonder nadere motivering is daarom onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 6.10.3. van het bestreden arrest dat de tenzij-bepaling is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid die partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen, dat die eisen ook in de voorliggende zaak gelden en dat het beding in artikel 12 sub b van de huurovereenkomst daaraan niet afdoet. Dit klemt temeer, aldus Beachhotel, nu het partijen vrijstond de desbetreffende garantieverplichtingen in de huurovereenkomst op te nemen.

Ik stel allereerst vast dat het hof in rov. 6.10.2. het relevante betoog van Beachhotel heeft weergegeven (in cassatie onbestreden). Beachhotel heeft betoogd, aldus het hof, “dat de kantonrechter ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW.” En: “Volgens Beachhotel is artikel 6:265 lid 1 BW van regelend recht en zijn partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in de huurovereenkomst afgeweken van het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 BW in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachbotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.” Bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag heeft te gelden  nu het hof dat in het midden heeft gelaten  dat partijen met het opnemen van artikel 12 sub b in de huurovereenkomst (al dan niet rechtsgeldig) zijn afgeweken van het bepaalde in art. 6:265 lid 1 BW, in die zin dat op grond van artikel 12 sub b van de overeenkomst iedere overtreding van een garantiebepaling aan Beachhotel de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.10.3. als volgt overwogen en geoordeeld:

“Naar het oordeel van het hof faalt deze grief van Beachhotel. De “tenzij-bepaling” in artikel 6:265 lid 1 BW is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid die partijen in een contractuele relatie jegens elkaar in acht dienen te nemen, welke eisen ook gelden in de onderhavige zaak. Het beding in artikel 12 sub b van de huurovereenkomst maakt dit niet anders (vergelijk [[…] /Regency, A-G]40.).”

Deze passage kan mijns inziens op twee manieren worden uitgelegd, zoals ik in randnummer 3.1 al opmerkte: (a) de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW is dwingend recht omdat zij is gebaseerd (Uw Raad zegt: “stoelt”) op de (eisen van) redelijkheid en billijkheid; en (b) partijen in een contractuele relatie dienen de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht te nemen – de tenzij-bepaling herhaalt dat slechts – en een tussen hen overeengekomen contractueel beding doet daaraan niet aan af omdat, zo begrijp ik dan het hof, de redelijkheid en billijkheid dwingend werkt. Voordat ik toekom aan een nadere bespreking van deze lezingen, merk ik op dat het bestreden arrest mijns inziens niet zo kan worden begrepen dat het hof artikel 12 sub b van de huurovereenkomst zo heeft uitgelegd dat partijen daarmee niet hebben beoogd af te wijken van art. 6:265 lid 1 BW. Het hof heeft immers de door Beachhotel verdedigde uitleg van artikel 12 sub b van de huurovereenkomst in het midden gelaten en onder verwijzing naar het arrest van Uw Raad inzake […] /Regency geoordeeld dat dat beding – kort gezegd – geen verandering brengt in de gelding van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Dat de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW dwingend recht is (omdat zij is gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid), is onjuist gelet op wat ik in paragraaf 3 daarover heb uiteengezet. Dat hoef ik hier niet te herhalen. Ook in de alternatieve lezing – te weten dat partijen in een contractuele relatie de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht dienen te nemen en dat een tussen hen overeengekomen contractueel beding daaraan niet afdoet omdat de redelijkheid en billijkheid dwingend werkt – is rov. 6.10.3. van het bestreden arrest onjuist. Ik merkte in randnummer 3.6 op dat de redelijkheid en billijkheid als zodanig geen dwingend recht is. De redelijkheid en billijkheid vervangt contractuele bedingen niet en de (belangrijke) rol van redelijkheid en billijkheid kan in de contractuele sfeer niet ertoe leiden dat de rechter kan negeren wat partijen zijn overeengekomen: meewegen moet hij dat in alle gevallen. Ook op dit punt volsta ik met een verwijzing naar wat ik in paragraaf 3 opmerkte.

Het arrest van Uw Raad inzake […] /Regency, dat door het hof is aangehaald, wijst niet in een andere richting. Het hof kon zijn overwegingen in rov. 6.10.3. niet afleiden uit dat arrest. Wel was in die zaak aan de orde dat het hof (in rov. 8 van het arrest) had geoordeeld dat, hoewel partijen “ingevolge het bepaalde in de koopovereenkomst (…) in beginsel het recht [hadden] om de ontbinding van die overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst in te roepen”,41.zij daarbij echter de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht dienden te nemen en dat in dat kader onder meer van belang is of de wanprestatie zodanig was dat die de ontbinding rechtvaardigde. Dat is een maatstaf die raakvlakken heeft met die van het hof in de onderhavige zaak. Het hof kwam in […] /Regency (in rov. 9 van diens arrest) tot het oordeel dat de ontbinding in dat geval in redelijkheid niet voor het geheel kon worden ingeroepen, maar hoogstens voor een gedeelte. In het principaal cassatieberoep werd door de schuldeiser, […] , niet geklaagd over de juistheid van de door het hof in rov. 8 geformuleerde maatstaf als zodanig.42.Uit het arrest van Uw Raad blijkt ook niet dat Uw Raad zich daarover uitlaat en die maatstaf zonder voorbehoud juist acht. Het debat dat hier in cassatie in de kern speelt – is de tenzij-bepaling dwingend recht? – was daar ook niet aan de orde. In het incidenteel cassatieberoep werd door de schuldenaar, Regency, geklaagd dat het hof in rov. 9 (niet rov. 8) een onjuiste maatstaf had aangelegd door niet te onderzoeken of niet op een andere wijze dan door (partiële) ontbinding recht zou kunnen worden gedaan aan de gerechtvaardigde belangen van partijen en dat het hof had miskend dat het in beginsel aan een schuldeiser toekomende (wettelijke of contractuele) recht om de ontbinding van een overeenkomst in te roepen, onder omstandigheden dient te wijken voor een minder vergaand alternatief. Uw Raad, die niet had te oordelen over de juistheid van rov. 8, verwierp het incidenteel cassatieberoep.43.

Het hof in onze zaak is gelet op het voorgaande in rov. 6.10.3. van het bestreden arrest uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan geldt dat de gedachtegang van het hof in ieder geval, zonder nadere motivering, niet goed te volgen is. In zoverre slagen de hiervoor weergegeven klachten van subonderdelen 1.1 tot en met 1.3. Zij behoeven voor het overige geen bespreking.

Subonderdeel 1.4 bevat een voorwaardelijk geformuleerde klacht, gericht tegen rov. 6.27.4. van het bestreden arrest. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het hof, niettegenstaande de voorgaande klachten, aan de hand van de tenzij-regel (ik lees: tenzij-bepaling) kon beoordelen of de ontbinding van de huurovereenkomst al dan niet gerechtvaardigd was, heeft het hof met zijn oordeel aan het slot van rov. 6.27.4. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus Beachhotel. Volgens Beachhotel heeft het hof met het oordeel “(…) dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten overeenkomst” ten onrechte de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tenzij-bepaling (Beachhotel voegt hier toe: “(de rechtvaardiging van de ontbinding)”) op Beachhotel gelegd, terwijl het aan de tekortschietende debiteur is te stellen, en zo nodig te bewijzen, waarom ontbinding in het gegeven geval niet gerechtvaardigd is. Het hof heeft, zo betoogt Beachhotel, de door Beachhotel gestelde tekortkomingen tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling of ontbinding van de huurovereenkomst gerechtvaardigd was, terwijl het aan de hand van de door Vastgoed aangevoerde omstandigheden had dienen te beoordelen of de ontbinding niet gerechtvaardigd was.

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tenzij-bepaling op Beachhotel heeft gelegd. De door Beachhotel aangehaalde formulering in rov. 6.27.4. van het bestreden arrest “(…) dat de gestelde tekortkomingen in de nakoming van de op 28 augustus 2018 gemaakte afspraken geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de tussen partijen gesloten overeenkomst” wijst daar niet op. Het hof is in rov. 6.27.3. en 6.27.4. aan de hand van de door Vastgoed aangevoerde argumenten nagegaan of de gestelde tekortkomingen inderdaad, zoals Vastgoed heeft betoogd, geen rechtvaardiging kunnen bieden voor de ontbinding door Beachhotel van de huurovereenkomst.

De slotsom is dat subonderdelen 1.1 tot en met 1.3 gedeeltelijk slagen en dat subonderdeel 1.4 niet slaagt. Het bestreden arrest dient te worden vernietigd. Mijns inziens moet na cassatie en verwijzing opnieuw worden beoordeeld of de ontbindingsverklaring van Beachhotel effect heeft gesorteerd en moet artikel 12 onder b van de huurovereenkomst in die beoordeling worden betrokken.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G