Vgl. EHRM 26 oktober 2005, appl. Nr. 39481/98 en 40227/98 (Mild en Virtanen/Finland), r.o. 41–48. Zie ook r.o. 11 van de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 20 maart 2007, LJN AZ4756, verwijzend naar EHRM 10 november 2005, appl. Nr. 54789/00 (Bocos-Cuesta/Nederland). Zie tevens: EHRM 8 september 2006, appl. Nr. 60018/00 (Bonev/Bulgarije).
HR, 08-04-2008, nr. 00280/07
ECLI:NL:HR:2008:BC5966
- Instantie
Hoge Raad (Strafkamer)
- Datum
08-04-2008
- Zaaknummer
00280/07
- Conclusie
Mr. Machielse
- LJN
BC5966
- Roepnaam
Verbod vooruitlopen op verklaring getuige
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2008:BC5966, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 08‑04‑2008; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC5966
ECLI:NL:PHR:2008:BC5966, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑02‑2008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC5966
Beroepschrift, Hoge Raad, 03‑04‑2007
- Vindplaatsen
Uitspraak 08‑04‑2008
Inhoudsindicatie
1. Vooruitlopen op inhoud getuigenverklaringen. 2. Omzetten jeugddetentie in gevangenisstraf. Ad 1. Het verzoek van de raadsman strekt ertoe om twee personen die belastend over verdachte hebben verklaard ttz. te doen horen omtrent de feitelijke gang van zaken en verdachtes rol daarbij. ’s Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek komt daarop neer dat het o.g.v. hetgeen het o.b.v. het op dat moment voorhanden bewijsmateriaal acht vast te staan omtrent de feiten, het horen van die getuigen irrelevant acht. Aldus is het Hof ten onrechte vooruitgelopen op de inhoud van de verklaringen van die getuigen. Ad 2. Het Hof heeft de tul van twee voorwaardelijk opgelegde straffen van jeugddetentie gelast en daarbij die jeugddetentie omgezet in gevangenisstraf. Zoals volgt uit HR LJN AO1751 komt bij een beslissing tot tul van een eerder ppgelegde voorwaardelijke jeugddetentie toepassing van art. 77k Sr niet in aanmerking. De rechter kan bij een dergelijke beslissing dus niet bepalen dat de straf van jeugddetentie wordt vervangen door gevangenisstraf.
8 april 2008
Strafkamer
nr. 00280/07
SG/AW
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 mei 2006, nummer 23/001387-05, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in het Huis van Bewaring "De Weg" te Amsterdam.
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 24 februari 2005 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 en 2 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 3. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van voorwaardelijk opgelegde straffen. Tot slot heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Geding in cassatie
Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraken, is ingesteld door de verdachte.
Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads arrest op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt onder meer over de afwijzing van het verzoek [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als getuigen te horen.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 17 september 2004 tot en met 18 september 2004 te Bussum tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, perceel [a-straat 1], heeft weggenomen een hoeveelheid goederen, waaronder een geldbedrag van totaal ongeveer 3000 euro en een horloge en zilveren munten, toebehorende aan [slachtoffer], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door een deur van voornoemde woning en een kast in voornoemde woning te forceren."
3.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Ik ken [betrokkene 2] en [betrokkene 3]."
b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
"Ik doe aangifte van inbraak in de woning van mijn vader [slachtoffer], [a-straat 1], te Bussum.
Op 17 september 2004 omstreeks 18.00 uur verliet mijn vader als laatste de woning aan de [a-straat 1] te Bussum. Mijn vader liet de gehele woning afgesloten achter. Hij draaide de deur op het nachtslot. Op 18 september 2004 omstreeks 02.15 uur kwam ik bij de woning van mijn vader. Ik zag dat de openslaande deur aan de rechterzijde van de woning, links van de voordeur openstond. Ik liep de woning binnen en zag dat zowel de begane grond als de eerste etage doorzocht waren. Ongeveer een uur later was mijn vader ook bij de woning. Samen met mijn vader zag ik dat van een kast in het kantoor beneden het rolfront was opengebroken. Ik zag dat uit een geldkluisje dat in de rolfrontkast lag, contant geld en een horloge was verdwenen. We zagen dat uit de slaapkamer van mijn vader een kluis was weggenomen. In de kluis zat € 3000,--, waaronder vier briefjes van € 500,--, en zilveren guldens en zilveren rijksdaalders.
Niemand had het recht of toestemming tot het plegen van dit feit."
c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"In mei of juni 2005 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een kluis in mijn woonkamer neergezet. In die kluis zat geld. Ook zaten er zilveren rijksdaalders en andere Nederlandse munten in."
d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik heb het gehad over een kluis die gebracht werd door [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Ook [verdachte] was erbij. De volgende dag zijn ze met z'n drieën teruggekomen en hebben ze de kluis opengebroken."
e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"Ik ben begin 2005 bij een woninginbraak geweest. Hiervoor is [verdachte] veroordeeld. Dit was vlak bij het grote bejaardentehuis aan de Ceintuurbaan te Bussum. Het was vanuit het centrum gezien in een straat links voor het bejaardentehuis. Vanaf de straat gezien was het de rechterwoning. Wij waren in eerste instantie met ons vieren, onder wie [verdachte] (het hof begrijpt mede gelet op het onder 4 opgenomen bewijsmiddel: [verdachte]). Rechts van de woning liep een bospad naar achteren. Ik heb de klapdeur aan de rechterkant van de woning van onderen opengewrikt. Wij zijn tussendoor even weg geweest omdat een man met een hond voorbij kwam lopen. Daarna zijn we met ons drieën teruggegaan. [Verdachte] was er toen nog bij. Ik zag dat beneden een kantoorpand zat. In de slaapkamer boven stond een kluis. Deze kluis hebben we met ons drieën getild en naar [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) gebracht. De kluis hebben we een dag later bij [betrokkene 1] opengemaakt. Er zaten allemaal briefjes van € 500,-- in en een verzameling zilveren munten."
f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
"Op 17 september 2004 omstreeks 23.15 uur was ik de hond aan het uitlaten op een pad gelegen aan de [a-straat] naast nummer [1] te Bussum. Op het moment dat ik het pad inliep zag ik drie jongens de oprit van perceel [1] uit rennen."
g. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Op 4 mei 2006 stelde ik een onderzoek in bij de woning, perceel [a-straat 1] te Bussum en in de directe omgeving van deze woning. Vanuit het centrum van de gemeente Bussum gezien is er aan het einde van de Ceintuurbaan te Bussum een groot bejaardencentrum gesitueerd. De straat die net voor dit bejaardencentrum linksaf leidt is genaamd [a-straat]. Perceel [a-straat 1] te Bussum betreft een hoekwoning. Naast deze woning loopt een pad met aan weerszijden bomen en struiken. De benedenverdieping van dit pand is ingericht als kantoorruimte.
Ik verklaar dat tussen 18 september 2004 en 1 april 2006 geen woninginbraak of poging daartoe heeft plaatsgevonden in of aan een woning aan de [a-straat] te Bussum."
3.3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"De voorzitter deelt de korte inhoud mede van binnengekomen stukken, te weten:
- twee processen-verbaal van verhoor van [betrokkene 1], beide op 13 februari 2006 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2];
- een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1], op 14 februari 2006 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 3];
- een incomplete kopie van een proces-verbaal van verhoor waarin de naam van [betrokkene 3] niet voorkomt, dat kennelijk wel door hem is ondertekend en dat op 18 januari 2006 is opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5];
- een proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen, met als bijlagen foto's, op 8 mei 2006 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], tevens houdende de verklaring van verbalisant voornoemd en van [slachtoffer].
Desgevraagd deelt de raadsman mede bovengenoemde stukken te hebben ontvangen, maar door het ontbreken van de naam in bovengenoemd proces-verbaal niet te hebben geweten dat de tweede verdachte [betrokkene 3] betrof. De raadsman deelt mede dat hij [betrokkene 3] als getuige wenst te horen, nu [betrokkene 3] het huis waarin is ingebroken kan beschrijven en de datum van de inbraak waarover hij verklaart (begin 2005) niet overeenkomt met de datum die door [betrokkene 1] in zijn verklaringen wordt genoemd (mei/juni 2005), reden waarom hij het hof verzoekt ook [betrokkene 1] als getuige te horen.
De advocaat-generaal verzet zich tegen inwilliging van beide verzoeken van de raadsman nu hem de processen-verbaal met voormelde verklaringen al in april 2006 zijn toegestuurd en uit het proces-verbaal van [verbalisant 1] van 8 mei 2006 blijkt dat tussen 18 september 2004 en 1 april 2006 geen andere (pogingen tot) woninginbraken aan de [a-straat] te Bussum hebben plaatsgevonden.
De raadsman merkt op dat in de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geen [a-straat] wordt genoemd en dat het feit dat geen aangifte van (poging tot) inbraak is gedaan, niet betekent dat er dus geen (pogingen tot) inbraken hebben plaatsgevonden.
Bovendien verklaart [betrokkene 3] dat een fiets uit het schuurtje is gejat, terwijl in de aangifte van [betrokkene 4] geen fiets voorkomt.
De advocaat-generaal deelt mede dat [betrokkene 3] weliswaar niet de [a-straat] noemt, maar dat hij wel een beschrijving van het adres geeft en dat op de foto's is te zien dat die beschrijving overeenkomt met de [a-straat].
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof de verzoeken afwijst, nu de noodzaak tot toewijzing daarvan thans niet is gebleken. Naar aanleiding van het onderzoek zal het hof in zijn arrest een definitieve beslissing op beide verzoeken geven.
(...)
De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:
"(...)
Feit 3
Ik weet nu wel waar dit feit heeft plaatsgevonden. De voorzitter houdt mij voor dat mijn vingerafdruk op een van de opengebroken tuindeuren is aangetroffen. Dat moet met het folderen gebeurd zijn. Ik heb daar namelijk gefolderd.
De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 1] ([b-straat 1] te [woonplaats]) het over mij als zijn buurjongen heeft. Mijn buurman heet [betrokkene 6]. Ik zou niet weten hoe oud hij is. De man die op nummer [1] woont, ken ik een beetje. We dronken wel eens een biertje in zijn tuin, ik ben ook wel eens bij hem binnen geweest. Mijn broertje [betrokkene 7] is jonger.
Ik ken [betrokkene 2]. [Betrokkene 3] woont bij mij achter. [Betrokkene 3] ken ik ook, maar ik ga niet met hem om. [Betrokkene 3] heeft mij verteld dat hij onder druk werd gezet door de politie.
Ik weet niet waarom [betrokkene 1] zo verklaard heeft. Meestal is hij onder invloed van alcohol. Ik heb niets met deze inbraak te maken. Ik heb niet gezien dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] een kluis bij [betrokkene 1] hebben gebracht."
De raadsman deelt mede dat verdachte in detentie zit en de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] niet heeft gelezen, zodat het moeilijk voor hem is de vragen van de voorzitter te beantwoorden. Hij verzoekt het hof het onderzoek korte tijd te onderbreken teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen de verklaringen te lezen en hem in de gelegenheid te stellen de verklaringen met de verdachte te bespreken.
Na hervatting van het onderzoek deelt de verdachte mede, zakelijk weergegeven:
"Ik denk dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het over een andere inbraak hebben gehad. [Betrokkene 2] vergist zich echt heel erg. Ik heb nooit met hen ingebroken. Ik heb daar wel met folders gelopen. Ik gooide de folders in de brievenbus van de voordeur. (...)"
3.3.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
"Uit de bewijsmiddelen is het hof het volgende gebleken.
Aangever [betrokkene 4] heeft verklaard (doorgenumrnerde pagina 1210) dat bij de woninginbraak aan het adres [a-straat 1] te Bussum tussen 17 september 2004 en 18 september 2004, zowel de begane grond, waar zich een kantoor bevindt, als de eerste etage doorzocht waren. Uit een geldkluisje in het kantoor is contant geld en een horloge verdwenen. Uit de slaapkamer op de eerste etage is een kluis weggenomen, waarin zich contant geld bevond, waaronder 4 briefjes van € 500,--, zilveren guldens en zilveren rijksdaalders.
Verdachte [betrokkene 1] (proces-verbaal van 13 februari 2006 te 14:19 uur) heeft verklaard dat in mei of juni 2005 [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een kluis bij hem in huis hadden gezet, waarin geld zat, zilveren rijksdaalders en andere Nederlandse munten. [Betrokkene 1] heeft voorts verklaard (proces-verbaal van 13 februari 2006 te 15:23 uur) dat verdachte er ook bij was toen die kluis gebracht werd en dat ze de volgende dag met zijn drieën zijn gekomen om de kluis open te breken.
Verdachte [betrokkene 2] heeft verklaard (proces-verbaal van 18 januari 2006) begin 2005 aanwezig te zijn geweest bij een woninginbraak, waarvoor verdachte is veroordeeld. De woninginbraak vond plaats in een straat vlak bij het grote bejaardentehuis aan de Ceintuurbaan te Bussum, te weten de straat ervoor links, gezien vanaf het centrum. Vanaf de straat gezien vond de inbraak plaats in de rechterwoning. Rechts van de woning liep een bospad. Tussendoor zijn ze even weggeweest omdat een man met een hond voorbij kwam lopen. Daarna zijn ze met zijn drieën teruggegaan. [Betrokkene 3] heeft gezien dat beneden een kantoorpand zat. In de slaapkamer boven stond een kluis. Deze kluis hebben ze met zijn drieën getild en naar [betrokkene 1] gebracht. De kluis hebben ze een dag later bij [betrokkene 1] opengemaakt. Er zaten allemaal briefjes van € 500,-- in en een muntenverzameling van zilveren munten.
Getuige [betrokkene 5] (doorgenummerde pagina 1220) heeft verklaard dat hij, toen hij op 17 september 2004 de hond aan het uitlaten was op een pad, dat is gelegen naast [a-straat 1] te Bussum, drie jongens/mannen zag die de oprit van perceel [1] uit kwamen rennen.
Het hof heeft voorts kennis genomen van een proces-verbaal pro justitia van 8 mei 2006, opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van politie Gooi- en Vechtstreek, waarin deze heeft verklaard: "Ik heb een onderzoek ingesteld bij de woning, perceel [a-straat 1] te Bussum en in de directe omgeving van deze woning. Vanuit het centrum van de gemeente Bussum gezien is er aan het einde van de Ceintuurbaan te Bussum een groot bejaardencentrum gesitueerd. De straat die net voor dit bejaardencentrum linksaf leidt is genaamd [a-straat]. Perceel [a-straat 1] te Bussum betreft een hoekwoning. De benedenverdieping van dit pand is ingericht als kantoorruimte. Naast deze woning loopt een pad, waarvan aan weerszijden bomen en struiken staan. Tussen 18 september 2004 en 1 april 2006 heeft geen woninginbraak of poging daartoe plaatsgevonden in of aan een woning aan de [a-straat] te Bussum".
Tenslotte heeft het hof gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2006, dat hij [betrokkene 3] en [betrokkene 2] kent; [betrokkene 2] kent hij als [betrokkene 2].
Uit deze uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden, waaronder de details over de ligging en de indeling van het huis waarin de woninginbraak heeft plaatsgevonden, de bij die woninginbraak buitgemaakte kluis en de inhoud daarvan, die overeenstemmen met de aangifte van [betrokkene 4], leidt het hof af dat er redelijkerwijs geen andere uitleg mogelijk is dan dat voornoemde verklaringen en de aangifte dezelfde woninginbraak betreffen, gepleegd in de nacht van 17 op 18 september 2004. Nu met name dat onderdeel door de verdediging wordt betwist, is het hof van oordeel dat het horen van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] als getuige niet noodzakelijk is. Het daartoe ter zitting van 10 mei 2006 gedane verzoek wijst het hof derhalve af."
3.4. De verdachte heeft het tenlastegelegde ontkend. Het verzoek van de raadsman strekte ertoe om twee personen, die belastend over de verdachte hebben verklaard, ter terechtzitting te doen horen omtrent de feitelijke gang van zaken en verdachtes rol daarbij. 's Hofs motivering van de afwijzing van het verzoek komt daarop neer dat het op grond van hetgeen het op basis van het op dat moment voorhanden bewijsmateriaal acht vast te staan omtrent de feiten, het horen van die getuigen irrelevant acht. Aldus is het Hof ten onrechte vooruitgelopen op de inhoud van de verklaringen van die getuigen.
3.5. De klacht slaagt.
4. Beoordeling van het vierde middel
4.1. Hoewel de gegrondheid van het eerste middel moet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vindt de Hoge Raad aanleiding ook het vierde middel te bespreken.
Het middel behelst de klacht dat het Hof bij het gelasten van de tenuitvoerlegging van twee voorwaardelijk opgelegde straffen van jeugddetentie ten onrechte de jeugddetentie heeft omgezet in gevangenisstraf.
4.2. Het Hof heeft de tenuitvoerlegging gelast van twee voorwaardelijk opgelegde straffen van jeugddetentie. Daarbij is de jeugddetentie in beide gevallen omgezet in gevangenisstraf, waarbij twee dagen jeugddetentie gelijk is gesteld aan één dag gevangenisstraf.
4.3. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2004 (LJN AO1751, NJ 2004, 255) komt bij een beslissing tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie toepassing van art. 77k Sr niet in aanmerking. De rechter kan bij een dergelijke beslissing dus niet bepalen dat de straf van jeugddetentie wordt vervangen door gevangenisstraf.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep
opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 8 april 2008.
Conclusie 12‑02‑2008
Mr. Machielse
Partij(en)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1
Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 24 mei 2006 vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 en 2 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 3. ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld. Tot slot is de tenuitvoerlegging gelast van voorwaardelijk opgelegde straffen.
2
E.F. Schleeper, waarnemend griffier bij het Gerechtshof Amsterdam, heeft, daartoe schriftelijk gevolmachtigd door verdachte, cassatie ingesteld. Mr G.P. Hamer en Mr B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.
3.1
Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte het verzoek om twee getuigen te horen heeft afgewezen, althans in strijd met het recht op een eerlijk proces verdachte in overwegende mate heeft veroordeeld op basis van verklaringen van getuigen die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen.
3.2
Ten laste van verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:
‘hij in de periode van 17 september 2004 tot en met 18 september 2004 te Bussum tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, perceel [a-straat 1], heeft weggenomen een hoeveelheid goederen, waaronder een geldbedrag van totaal ongeveer 3000 euro en een horloge en zilveren munten, toebehorende aan [slachtoffer], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door een deur van voornoemde woning en een kast in voornoemde woning te forceren.’
3.3
Aan die bewezenverklaring heeft het hof de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:
- ‘1.
De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2006, inhoudende, voorzover van belang:
Ik ken [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
- 2.
Een proces-verbaal mutatienummer PL1400/04-059238, op 20 september 2004 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] en de daarbij behorende goederenbijlage (doorgenummerde pagina p. 1210 e.v.).
Dit proces-verbaal en deze goederenbijlage houden in, in onderling verband en samenhang beschouwd, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 4]:
Ik doe aangifte van inbraak in de woning van mijn vader [slachtoffer], [a-straat 1], te Bussum. Op 17 september 2004 omstreeks 18.00 uur verliet mijn vader als laatste de woning aan de [a-straat 1] te Bussum. Mijn vader liet de gehele woning afgesloten achter. Hij draaide de deur op het nachtslot. Op 18 september 2004 omstreeks 02.15 uur kwam ik bij de woning van mijn vader. Ik zag dat de openslaande deur aan de rechterzijde van de woning, links van de voordeur openstond. Ik liep de woning binnen en zag dat zowel de begane grond als de eerste etage doorzocht waren. Ongeveer een uur later was mijn vader ook bij de woning. Samen met mijn vader zag ik dat van een kast in het kantoor beneden het rolfront was opengebroken. Ik zag dat uit een geldkluisje dat in de rolfrontkast lag, contant geld en een horloge was verdwenen. We zagen dat uit de slaapkamer van mijn vader een kluis was weggenomen. In de kluis zat € 3000,--, waaronder vier briefjes van € 500,--, en zilveren guldens en zilveren rijksdaalders.
Niemand had het recht of toestemming tot het plegen van dit feit.
- 3.
Een proces-verbaal mutatienummer PL1400/05-063355, op 13 februari 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (aanvullend proces-verbaal, p. 1905 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum omstreeks 14.19 uur afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
In mei of juni 2005 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een kluis in mijn woonkamer neergezet. In die kluis zat geld. Ook zaten er zilveren rijksdaalders en andere Nederlandse munten in.
- 4.
Een proces-verbaal mutatienummer PL1400/05-063355, op 14 februari 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (aanvullend proces-verbaal, p. 1909 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op die datum omstreeks 13.18 uur afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik heb het gehad over een kluis die gebracht werd door [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Ook [verdachte] was erbij. De volgende dag zijn ze met z'n drieën teruggekomen en hebben ze de kluis opengebroken.
- 5.
Een geschrift, te weten een in incomplete kopie van een proces-verbaal, op 18 januari 2006 opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] (p. 414 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 2]:
Ik ben begin 2005 bij een woninginbraak geweest. Hiervoor is [verdachte] veroordeeld. Dit was vlak bij het grote bejaardentehuis aan de Ceintuurbaan te Bussum. Het was vanuit het centrum gezien in een straat links voor het bejaardentehuis. Vanaf de straat gezien was het de rechterwoning. Wij waren in eerste instantie met ons vieren, onder wie [verdachte] (het hof begrijpt mede gelet op het onder 4 opgenomen bewijsmiddel: [verdachte]). Rechts van de woning liep een bospad naar achteren. Ik heb de klapdeur aan de rechterkant van de woning van onderen opengewrikt. Wij zijn tussendoor even weg geweest omdat een man met een hond voorbij kwam lopen. Daarna zijn we met ons drieën teruggegaan. [Verdachte] was er toen nog bij. Ik zag dat beneden een kantoorpand zat. In de slaapkamer boven stond een kluis. Deze kluis hebben we met ons drieën getild en naar [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) gebracht. De kluis hebben we een dag later bij [betrokkene 1] opengemaakt. Er zaten allemaal briefjes van € 500,-- in en een verzameling zilveren munten.
- 6.
Een proces-verbaal mutatienummer PL1400/04-059238, op 28 september 2004 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (p. 1220 e.v.).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 5]:
Op 17 september 2004 omstreeks 23.15 uur was ik de hond aan het uitlaten op een pad gelegen aan de [a-straat] naast nummer [1] te Bussum. Op het moment dat ik het pad inliep zag ik drie jongens de oprit van perceel [1] uit rennen.
- 7.
Een proces-verbaal, op 8 mei 2006 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsverbalisant [verbalisant 1], inspecteur van politie Gooi en Vechtstreek (los stuk).
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven als verklaring van verbalisant voornoemd:
Op 4 mei 2006 stelde ik een onderzoek in bij de woning, perceel [a-straat 1] te Bussum en in de directe omgeving van deze woning. Vanuit het centrum van de gemeente Bussum gezien is er aan het einde van de Ceintuurbaan te Bussum een groot bejaardencentrum gesitueerd. De straat die net voor dit bejaardencentrum linksaf leidt is genaamd [a-straat]. Perceel [a-straat 1] te Bussum betreft een hoekwoning. Naast deze woning loopt een pad met aan weerszijden bomen en struiken. De benedenverdieping van dit pand is ingericht als kantoorruimte.
Ik verklaar dat tussen 18 september 2004 en 1 april 2006 geen woninginbraak of poging daartoe heeft plaatsgevonden in of aan een woning aan de [a-straat] te Bussum.’
3.4
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
‘De voorzitter deelt de korte inhoud mede van binnengekomen stukken, te weten:
- —
twee processen-verbaal van verhoor van [betrokkene 1], beide op 13 februari 2006 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2];
- —
een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 1], op 14 februari 2006 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 3];
- —
een incomplete kopie van een proces-verbaal van verhoor waarin de naam van [betrokkene 2] niet voorkomt, dat kennelijk wel door hem is ondertekend en dat op 18 januari 2006 is opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5];
- —
een proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen, met als bijlagen foto's, op 8 mei 2006 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], tevens houdende de verklaring van verbalisant voornoemd en van [slachtoffer].
Desgevraagd deelt de raadsman mede bovengenoemde stukken te hebben ontvangen, maar door het ontbreken van de naam in bovengenoemd proces-verbaal niet te hebben geweten dat de tweede verdachte [betrokkene 2] betrof. De raadsman deelt mede dat hij [betrokkene 2] als getuige wenst te horen, nu [betrokkene 2] het huis waarin is ingebroken kan beschrijven en de datum van de inbraak waarover hij verklaart (begin 2005) niet overeenkomt met de datum die door [betrokkene 1] in zijn verklaringen wordt genoemd (mei/juni 2005), reden waarom hij het hof verzoekt ook [betrokkene 1] als getuige te horen.
De advocaat-generaal verzet zich tegen inwilliging van beide verzoeken van de raadsman nu hem de processen-verbaal met voormelde verklaringen al in april 2006 zijn toegestuurd en uit het proces-verbaal van [verbalisant 1] van 8 mei 2006 blijkt dat tussen 18 september 2004 en 1 april 2006 geen andere (pogingen tot) woninginbraken aan de [a-straat] te Bussum hebben plaatsgevonden.
De raadsman merkt op dat in de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen [a-straat] wordt genoemd en dat het feit dat geen aangifte van (poging tot) inbraak is gedaan, niet betekent dat er dus geen (pogingen tot) inbraken hebben plaatsgevonden. Bovendien verklaart [betrokkene 2] dat een fiets uit het schuurtje is gejat, terwijl in de aangifte van [betrokkene 4] geen fiets voorkomt.
De advocaat-generaal deelt mede dat [betrokkene 2] weliswaar niet de [a-straat] noemt, maar dat hij wel een beschrijving van het adres geeft en dat op de foto's is te zien dat die beschrijving overeenkomt met de [a-straat].
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof de verzoeken afwijst, nu de noodzaak tot toewijzing daarvan thans niet is gebleken. Naar aanleiding van het onderzoek zal het hof in zijn arrest een definitieve beslissing op beide verzoeken geven.
(…)
De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart —zakelijk weergegeven—:
(…)
Feit 3
Ik weet nu wel waar dit feit heeft plaatsgevonden. De voorzitter houdt mij voor dat mijn vingerafdruk op een van de opengebroken tuindeuren is aangetroffen. Dat moet met het folderen gebeurd zijn. Ik heb daar namelijk gefolderd.
De voorzitter houdt mij voor dat [betrokkene 1] ([b-straat 1] te Bussum) het over mij als zijn buurjongen heeft. Mijn buurman heet [betrokkene 6]. Ik zou niet weten hoe oud hij is. De man die op nummer [1] woont, ken ik een beetje. We dronken wel eens een biertje in zijn tuin, ik ben ook wel eens bij hem binnen geweest. Mijn broertje [betrokkene 7] is jonger.
Ik ken [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] woont bij mij achter. [Betrokkene 3] ken ik ook, maar ik ga niet met hem om. [Betrokkene 3] heeft mij verteld dat hij onder druk werd gezet door de politie.
Ik weet niet waarom [betrokkene 1] zo verklaard heeft. Meestal is hij onder invloed van alcohol. Ik heb niets met deze inbraak te maken. Ik heb niet gezien dat [betrokkene 3] en [betrokkene 2] een kluis bij [betrokkene 1] hebben gebracht.
De raadsman deelt mede dat verdachte in detentie zit en de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet heeft gelezen, zodat het moeilijk voor hem is de vragen van de voorzitter te beantwoorden. Hij verzoekt het hof het onderzoek korte tijd te onderbreken teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen de verklaringen te lezen en hem in de gelegenheid te stellen de verklaringen met de verdachte te bespreken.
3.5
Na hervatting van het onderzoek deelt de verdachte mede, zakelijk weergegeven:
Ik denk dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het over een andere inbraak hebben gehad. [Betrokkene 2] vergist zich echt heel erg. Ik heb nooit met hen ingebroken. Ik heb daar wel met folders gelopen. Ik gooide de folders in de brievenbus van de voordeur. (…)’
3.6
Het hof heeft de bewezenverklaring — voor zover hier relevant — als volgt nader gemotiveerd:
‘Uit de bewijsmiddelen is het hof het volgende gebleken.
Aangever [betrokkene 4] heeft verklaard (doorgenumrnerde pagina 1210) dat bij de woninginbraak aan het adres [a-straat 1] te Bussum tussen 17 september 2004 en 18 september 2004, zowel de begane grond, waar zich een kantoor bevindt, als de eerste etage doorzocht waren. Uit een geldkluisje in het kantoor is contant geld en een horloge verdwenen. Uit de slaapkamer op de eerste etage is een kluis weggenomen, waarin zich contant geld bevond, waaronder 4 briefjes van €500,--, zilveren guldens en zilveren rijksdaalders.
Verdachte [betrokkene 1] (proces-verbaal van 13 februari 2006 te 14:19 uur) heeft verklaard dat in mei of juni 2005 [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een kluis bij hem in huis hadden gezet, waarin geld zat, zilveren rijksdaalders en andere Nederlandse munten. [Betrokkene 1] heeft voorts verklaard (proces-verbaal van 13 februari 2006 te 15:23 uur) dat verdachte er ook bij was toen die kluis gebracht werd en dat ze de volgende dag met zijn drieën zijn gekomen om de kluis open te breken.
Verdachte [betrokkene 2] heeft verklaard (proces-verbaal van 18 januari 2006) begin 2005 aanwezig te zijn geweest bij een woninginbraak, waarvoor verdachte is veroordeeld. De woninginbraak vond plaats in een straat vlak bij het grote bejaardentehuis aan de Ceintuurbaan te Bussum, te weten de straat ervoor links, gezien vanaf het centrum. Vanaf de straat gezien vond de inbraak plaats in de rechterwoning. Rechts van de woning liep een bospad. Tussendoor zijn ze even weggeweest omdat een man met een hond voorbij kwam lopen. Daarna zijn ze met zijn drieen teruggegaan. [Betrokkene 2] heeft gezien dat beneden een kantoorpand zat. In de slaapkamer boven stond een kluis. Deze kluis hebben ze met zijn drieën getild en naar [betrokkene 1] gebracht. De kluis hebben ze een dag later bij [betrokkene 1] opengemaakt. Er zaten allemaal briefjes van € 500,-- in en een muntenverzameling van zilveren munten.
Getuige [betrokkene 5] (doorgenummerde pagina 1220) heeft verklaard dat hij, toen hij op 17 september 2004 de hond aan het uitlaten was op een pad, dat is gelegen naast [a-straat 1] te Bussum, drie jongens/mannen zag die de oprit van perceel [1] uit kwamen rennen.
Het hof heeft voorts kennis genomen van een proces-verbaal pro justitia van 8 mei 2006, opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van politic Gooi- en Vechtstreek, waarin deze heeft verklaard: ‘Ik heb een onderzoek ingesteld bij de woning, perceel [a-straat 1] te Bussum en in de directe omgeving van deze woning. Vanuit het centrum van de gemeente Bussum gezien is er aan het einde van de Ceintuurbaan te Bussum een groot bejaardencentrum gesitueerd. De straat die net voor dit bejaardencentrum linksaf leiclt is geñaamd [a-straat]. Perceel [a-straat 1] te Bussum betreft een hoekwoning. De benedenverdieping van dit pand is ingericht als kantoorruimte. Naast deze woning loopt een pad, waarvan aan weerszijden bomen en struiken staan. Tussen 18 september 2004 en 1 april 2006 heeft geen woninginbraak of poging daartoe plaatsgevonden in of aan een woning aan de [a-straat] te Bussum’.
Tenslotte heeft het hof gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2006, dat hij [betrokkene 3] en [betrokkene 2] kent; [betrokkene 2] kent hij als [betrokkene 2].
Uit deze uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden, waaronder de details over de ligging en de indeling van het huis waarin de woninginbraak heeft plaatsgevonden, de bij die woninginbraak buitgemaakte kluis en de inhoud daarvan, die overeenstemmen met de aangifte van [betrokkene 4], leidt het hof af dat er redelijkerwijs geen andere uitleg mogelijk is dan dat voornoemde verklaringen en de aangifte dezelfde woninginbraak betreffen, gepleegd in de nacht van 17 op 18 september 2004. Nu met name dat onderdeel door de verdediging wordt betwist, is het hof van oordeel dat het horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuige niet noodzakelijk is. Het daartoe ter zitting van 10 mei 2006 gedane verzoek wijst het hof derhalve af.’
3.7
Uitgangspunt van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is dat de verdediging op enig moment in de strafprocedure de gelegenheid moet krijgen om getuigen á charge te ondervragen. Vaste rechtspraak van het EHRM is dat een veroordeling niet uitsluitend of in beslissende mate mag worden gebaseerd op verklaringen van getuigen die de verdediging ondanks het verzoek daartoe niet heeft kunnen ondervragen. De vervolgende autoriteiten moeten zich in een dergelijk geval dus inspannen om die gelegenheid te bieden.1. Het EHRM overwoog in de zaak Monika Haas tegen Duitsland (EHRM 17 november 2005, NJ 2007, 150, m.nt. Sch) dat indien blijkt van die inspanningen, maar zij vergeefs zijn, als uitgangspunt geldt dat de betreffende verklaring met uiterste behoedzaamheid tot het bewijs kan worden gebezigd en dat de veroordeling niet uitsluitend daarop mag zijn gebaseerd. Uitgangspunt van de Hoge Raad is dat ook bij ontbreken van de gelegenheid de betreffende getuige(n) te ondervragen, de verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.2. Dat steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de belastende verklaring die worden betwist.3.
3.8
Op die laatste eis doelt het hof kennelijk als het overweegt dat de verdachte de twee getuigen wenst te horen over een mogelijke verwarring aan hun kant terwijl uit de overige bewijsmiddelen redelijkerwijs niet anders kan volgen dan dat van een verwarring geen sprake is. Er is dus volgens het hof voldoende steunbewijs voor precies die onderdelen van de verklaringen van de twee getuigen die door de verdachte worden betwist en dus staat het niet horen van de getuigen aan gebruik voor het bewijs van hun eerder afgelegde verklaringen en aan bewezenverklaring niet in de weg. Deze redenering vind ik nogal gekunsteld. Wellicht heeft het hof hier in het bijzonder het oog op het onderdeel van de door verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring dat inhoudt dat hij denkt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] het over een andere inbraak hebben gehad, maar daarop laat verdachte meteen volgen dat [betrokkene 2] zich heel erg vergist en dat verdachte nooit met hen heeft ingebroken. De verdachte betwist dus evident zijn aanwezigheid bij enige inbraak door de andere verdachten. Het hof lijkt te miskennen dat het in dit geval dus de betrokkenheid van verdachte als zodanig is die steun moet vinden in andere bewijsmiddelen en niet zozeer de enkele omstandigheid dat aangever en getuigen over dezelfde inbraak verklaren.4. De vraag is dus of er voldoende steunbewijs is waaruit de betrokkenheid van verdachte kan blijken.
3.9
Doordat het hof de vingerafdruk anders dan de rechtbank buiten de bewijsvoering heeft gelaten, kan dat steunbewijs daarin bezwaarlijk worden gevonden.5. De vraag is of de bewijsmiddelen 3 ([betrokkene 1]), 4 ([betrokkene 1]) en 5 ([betrokkene 2]) in hun onderlinge samenhang geacht kunnen worden elkaar voldoende te ondersteunen om over en weer elkaar te waarborgen. Dat lijkt mij wel het geval te zijn. Bewijsmiddelen 3, 4 en 5 hebben betrekking op dezelfde kluis gezien de beschrijving van de inhoud van de kluis en de betrokkenen.6. Overig steunbewijs, zij het van zwakker kaliber, is dan nog te vinden in de verklaring van verdachte dat hij één van de getuigen, tevens medeverdachte, en een andere medeverdachte kent en aan de verklaring van getuige [betrokkene 5] dat hij drie mannen bij het betreffende huis aan de [a-straat] heeft zien lopen. Tegen deze achtergrond7. acht ik het kennelijke oordeel van het hof dat er voldoende steunbewijs is zoals bedoeld in HR 30 maart 2004, LJN AO2601, NJ 2004, 344 niet onbegrijpelijk.
3.10
Maar daarmee is wat mij betreft de kous niet af. Dat er voldoende steunbewijs is betekent niet vanzelf dat verzoeken om getuigen te horen kunnen worden afgewezen. Ook los van de vraag of er voldoende steunbewijs is, blijft de vraag of de (motivering van de) afwijzing van het verzoek niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.
3.11
In dat verband moet eerst 's hofs toepassing van het noodzaakcriterium bij het beoordelen van de getuigenverzoeken in perspectief worden geplaatst. Omdat de verdachte de twee getuigen niet reeds in de appelschriftuur heeft opgegeven, geldt ingevolge art. 418 lid 3 Sv inderdaad het noodzaakcriterium. Echter, de twee getuigen hebben hun verklaringen pas afgelegd na de behandeling in eerste aanleg van verdachtes strafzaak. De verklaringen zijn de raadsman twee weken voor de eerste zitting in hoger beroep toegestuurd. Opgeven bij appelschriftuur was dus niet alleen praktisch maar zelfs theoretisch schier onmogelijk, terwijl ook het alsnog twee weken tevoren opgeven van de getuigen niets had afgedaan aan de toepassing van het noodzaakcriterium. De Hoge Raad heeft in HR 19 juni 2007, LJN AZ1702 overwogen dat zich gevallen kunnen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur. In dergelijke gevallen brengt volgens de Hoge Raad de eis van een eerlijke procesvoering mee dat die omstandigheden bij de toepassing van het noodzaakcriterium in de afweging worden betrokken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het criterium van het ‘verdedigingsbelang’ zou worden bereikt. Dit geval lijkt mij een typisch voorbeeld voor datgene waar de Hoge Raad hier op doelt en daarmee dient het noodzaakcriterium ook hier flexibel te worden toegepast.
3.12
De uitgangspunten in bovenvermeld arrest bieden op zijn minst een argument voor de stelling dat wanneer in een geval als het onderhavige het uitdrukkelijke verzoek wordt gedaan de betreffende getuigen te horen, de rechter de desbetreffende omstandigheden in zijn afweging betrekt en de autoriteiten, als het verzoek wordt gehonoreerd, moeite doen de getuigen op de zitting te brengen. Dat is ook in overeenstemming met rechtspraak van het EHRM.8. Het enkele bestaan van voldoende steunbewijs is — zoals gezegd — geen reden om een verzoek af te wijzen. De overtuiging van de rechter dat de getuigen de verdachte niet zullen ontlasten levert die reden ook niet op, omdat de rechter daarmee te veel vooruitloopt op hetgeen de getuigen zullen verklaren.
3.13
Het middel is terecht voorgesteld.
4.1
Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als diefstal met braak.
4.2
Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak’. De bewezenverklaring houdt in dat de daarin vermelde goederen onder het bereik van verdachte en zijn mededaders zijn gebracht door ‘een deur van genoemde woning en een kast in voornoemde woning te forceren’.
4.3
Volgens de steller van het middel kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat de deur van de woning is geforceerd en in het bijzonder niet uit de als bewijsmiddel 5 genoemde verklaring van [betrokkene 2] voor zover die inhoudt dat hij de deur van onderen heeft ‘opengewrikt’. Dat openwrikken levert immers nog geen forceren op en zeker geen braak nu niet blijkt van enige schade terwijl dat een vereiste is voor het aannemen van braak, aldus het middel.
4.4
Het middel behelst dus eigenlijk een bewijsklacht ten aanzien van het forceren en een klacht tegen de kwalificatie voor zover het de braak betreft. Voor zover het betreft de bewijsklacht kan ik kort zijn: dat het hof het forceren van de deur heeft bewezenverklaard acht ik gelet op de verklaring over het ‘van onderen openwrikken’ van de deur niet onbegrijpelijk in het licht van het volgende. Het hof heeft de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 4]‘Ik doe aangifte van inbraak in de woning (…)’ kennelijk aldus verstaan en kunnen verstaan dat de afgesloten deur is beschadigd.9. Wat betreft de kwalificatie, kan het middel reeds niet slagen omdat de braak ten aanzien van de kast reeds de strafverzwarende omstandigheid van art. 311 lid 1 onder 5 Sr oplevert, zonder dat daaraan af doet dat het forceren van de deur geen braak zou opleveren.10.
4.5
Het middel faalt.
5.1
Het derde middel klaagt dat het hof onvoldoende de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot aard en duur van de opgelegde straf.
5.2
Het hof heeft de opgelegde gevangenisstraf van drie maanden als volgt gemotiveerd:
‘Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een woninginbraak. Hierbij zijn voor de eigenaar waardevolle spullen ontvreemd, waaronder een verzameling van zilveren munten. Door woninginbraken wordt materiele schade toegebracht aan de benadeelde. Ook worden daarbij vaak goederen gestolen, waaraan de benadeelde op gevoelsgronden sterk is gehecht. Bovendien wordt door een woninginbraak een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de burgers, hetgeen maatschappelijke onrust veroorzaakt en bij veel mensen een groot gevoel van onveiligheid. Blijkens een de verdachte betreffende Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 april 2006 is verdachte eerder ter zake van het plegen van soortgelijke delicten veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.’
5.3
Met deze motivering heeft het hof zich niet beperkt tot een standaardmotivering en evenmin tot een omschrijving van het feit waarvoor is veroordeeld.11. Het hof heeft immers tot uitdrukking gebracht hoe het het feit en het gedrag van verdachte heeft gewaardeerd en heeft zich rekenschap gegeven van de pasendheid van een gevangenisstraf. Daarmee is de oplegging van de gevangenisstraf voldoende gemotiveerd.12.
5.4
Het middel faalt.
6.1
Het vierde middel klaagt dat het hof bij het gelasten van de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf ten onrechte de opgelegde jeugddetentie heeft omgezet in gevangenisstraf.
6.2
Het hof heeft de tenuitvoerlegging van twee voorwaardelijk opgelegde straffen van jeugddetentie gelast en daarbij de jeugddetentie steeds omgezet in gevangenisstraf, waarbij twee dagen jeugddetentie gelijk staan aan één dag gevangenisstraf.13. Blijkens het verkorte arrest heeft het hof daarbij toepassing gegeven aan art. 14g Sr. Het middel houdt in dat het hof kennelijk ook toepassing heeft willen geven aan art. 77k Sr maar dat de omzetting in gevangenisstraf niet was toegelaten. Het doet in dat verband een beroep op HR 23 maart 2004, NJ 2004, 255, waarin — voor zover hier relevant — het volgende is overwogen:
‘3.1
Het middel behelst de klacht dat het Hof bij de strafoplegging ter zake van het ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feit de vervanging van twee weken jeugddetentie door twee weken gevangenisstraf niet, althans onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.2
Het Hof, dat blijkens de in het verkorte arrest aangehaalde wettelijke voorschriften het strafrecht voor jeugdige personen heeft toegepast, heeft ten laste van de verdachte, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit 16 jaar oud was, bewezenverklaard, kort gezegd, dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan opzettelijk brandstichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen was te duchten. Het Hof heeft de verdachte terzake veroordeeld ‘tot een jeugddetentie voor de tijd van twee weken, te vervangen door een gevangenisstraf voor de tijd van twee weken’. Onder ‘De op te leggen straf’ heeft het Hof in verband daarmee overwogen:
‘Nu verdachte inmiddels de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt is het hof van oordeel, dat verdachte niet meer voor oplegging van een jeugddetentie in aanmerking komt. Derhalve zal het hof verdachte veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.’
Uit de bestreden uitspraak blijkt dat het Hof daarbij toepassing heeft willen geven aan art. 77k Sr.
3.3
Art. 77k Sr luidt:
‘De straf van jeugddetentie kan door de rechter die de straf heeft opgelegd op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de veroordeelde geheel of gedeeltelijk worden vervangen door een van de straffen genoemd in artikel 9, eerste lid, indien de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf geheel of gedeeltelijk zou moeten plaatsvinden nadat de veroordeelde de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt en deze naar het oordeel van de rechter niet meer voor een zodanige straf in aanmerking komt.’
3.4
Onjuist is het oordeel van het Hof dat de rechter bij het opleggen van de straf van jeugddetentie deze straf op de voet van art. 77k Sr reeds kan vervangen door een van de straffen genoemd in art. 9, eerste lid, Sr.
Art. 77k Sr kan immers pas voor toepassing in aanmerking komen nadat de uitspraak waarbij de straf van jeugddetentie is opgelegd in kracht van gewijsde is gegaan.
Een dergelijke uitleg is in overeenstemming met de bewoordingen van art. 77k Sr, waarin gesproken wordt van de rechter die de straf ‘heeft opgelegd’ en van ‘de veroordeelde’ en strookt met hetgeen de wetgever voor ogen stond. De vervanging van de opgelegde jeugddetentie waarin art. 77k Sr voorziet, betreft immers ‘een soort exequatur-procedure waarbij de zaak zelf niet aan een nieuw onderzoek wordt onderworpen’ (vgl. Kamerstukken II 1989–1990, 21 327, nr. 3, blz. 34) en wordt gezien als een procedure die betrekking heeft op de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen (vgl. Kamerstukken II 1991–1992, 21 327, nr. 7, blz. 8).
Aangenomen moet dan ook worden dat de wetgever heeft beoogd dat toepassing van art. 77k Sr eerst in aanmerking komt indien sprake is van een voor tenuitvoerlegging vatbare, onherroepelijke rechterlijke beslissing dat de betrokkene de straf van jeugddetentie dient te ondergaan.
3.5
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft het Hof ten onrechte twee weken jeugddetentie vervangen door twee weken gevangenisstraf. In dat opzicht kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.
3.6
Bij deze stand van zaken heeft de verdachte geen belang meer bij bespreking van de motiveringsklacht die het middel behelst.
3.7
In eerste aanleg heeft de Kinderrechter in de Rechtbank te Amsterdam op de vordering van de Officier van Justitie de gedeeltelijke tenuitvoerlegging gelast van een bij vonnis van de Kinderrechter in de Rechtbank te Amsterdam van 21 oktober 1999 voorwaardelijk opgelegde straf van jeugddetentie voor de duur van twee weken wegens niet-naleving van de algemene voorwaarde als bedoeld in art. 77z, eerste lid, Sr. Deze beslissing maakte deel uit van een uitspraak ter zake van een ander strafbaar feit, te weten van het tijdens de proeftijd begane en onder 3.2 aangeduide feit van de brandstichting.
Tegen het gehele vonnis stond derhalve op grond van art. 77ee Sr in verbinding met art. 14j, eerste lid, Sr hoger beroep open.
Het Hof heeft in dat hoger beroep op vordering van de Advocaat-Generaal bij het Hof de gehele tenuitvoerlegging gelast van de voorwaardelijke straf van jeugddetentie voor de duur van twee weken en deze met toepassing van art. 77k Sr vervangen door gevangenisstraf voor de duur van twee weken.
Die vervanging was, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen, niet toegelaten, omdat de beslissing van het Hof waarbij de last tot tenuitvoerlegging is gegeven op de voet van art. 77ee, eerste lid, in verbinding met art. 14j, eerste lid, Sr aan een rechtsmiddel was onderworpen en derhalve nog niet in kracht van gewijsde was gegaan, terwijl voorts het Hof niet de rechter is die de straf (waarvan de tenuitvoerlegging is gevorderd) heeft opgelegd als bedoeld in art. 77k Sr.
Het Hof had dus bij zijn last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf van jeugddetentie deze straf niet mogen vervangen door een straf genoemd in art. 9, eerste lid, Sr. Ook in zoverre kan het bestreden arrest niet in stand blijven.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen andere dan de onder 3.5 en 3.7 genoemde gronden aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover het Hof heeft bepaald
- (a)
dat de opgelegde jeugddetentie voor de tijd van twee weken wordt vervangen door een gevangenisstraf voor de tijd van twee weken;
- (b)
dat de tijd die de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van zijn arrest in verzekering heeft doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht;
- (c)
dat de door het Hof gelaste tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie voor de tijd van twee weken wordt vervangen door gevangenisstraf voor de tijd van twee weken;
Verstaat
- (a)
dat de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde feit is veroordeeld tot jeugddetentie voor de tijd van twee weken;
- (b)
dat de tijd die de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van 's Hofs arrest in verzekering heeft doorgebracht, bij de uitvoering van deze jeugddetentie in mindering wordt gebracht;
- (c)
dat het Hof de tenuitvoerlegging heeft gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie voor de tijd van twee weken’
6.3
Onderhavige zaak onderscheidt zich van de hier aangehaalde in de zin dat het hof hier in het geheel niet het jeugdstrafrecht heeft toegepast, ook niet op de voet van art. 77c Sr. Om die reden mist het middel feitelijke grondslag voor zover het berust op de aanname dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 77k Sr. Dat neemt niet weg dat gelet op de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad art. 77k Sr ook betekenis heeft voor de volwassene die naar volwassenenstrafrecht wordt berecht. Art. 14g Sr kan ondertussen niet worden aangemerkt als vervanging van art. 77k Sr in het volwassenenstrafrecht.
6.4
De regel van art. 77k Sr komt voort uit de nauwe betrokkenheid van de kinderrechter bij de individuele jeugdstrafzaak. Hoewel het jeugdstrafrecht en de executie van jeugdstraffen nog steeds een eigen karakter hebben14., bestaat die nauwe betrokkenheid van de kinderrechter niet meer. In zoverre is de regeling van art. 77k Sr niet praktisch en heeft ook de uitspraak van de Hoge Raad niet altijd even wenselijke gevolgen.15. Dat neemt niet weg dat de wettelijke regeling duidelijk is en het mijns inziens niet aan de Hoge Raad is die regeling te doorkruisen.
6.5
Daarom verbaast mij ook de afdoening met toepassing van art. 81 RO in HR 4 oktober 2005, nr. 03010/04 waarin het ging om een bij verstek afgedane volwassenenstrafzaak. Daarin besliste het hof tot omzetting van de voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie in gevangenisstraf bij het gelasten van de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie. Het middel klaagde over die omzetting maar spitste zich toe op de wijze waarop het OM de omzetting had gevorderd. De Hoge Raad oordeelde noch naar aanleiding van het middel noch ambtshalve over die omzetting.
6.6
Ik neem aan dat uit deze beslissing van de Hoge Raad niet kan worden afgeleid dat art. 77k Sr geen betekenis zou hebben in het geval de tenuitvoerlegging van een jeugddetentie wordt gevorderd gelijktijdig met de berechting van een nieuwe strafzaak volgens het volwassenenstrafrecht. Het hof had dus in onderhavige zaak niet mogen beslissen tot omzetting van de jeugddetentie in gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de beslissingen ten aanzien van beide vorderingen aldus verstaan dat het hof de tenuitvoerlegging heeft gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie.
6.7
Het middel slaagt maar behoeft niet tot cassatie te leiden omdat de Hoge Raad zelf de beslissing kan corrigeren.
7.1
Het vijfde middel klaagt dat het hof de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij ontoereikend heeft gemotiveerd.
7.2
In eerste aanleg heeft aangever zich ter zitting als benadeelde partij gevoegd. Het proces-verbaal van de zitting houdt het volgende in:
‘Ik heb geen voegingsformulier benadeelde partij opgestuurd gekregen, ik wil mij wel in dit strafproces voegen als benadeelde partij met betrekking tot de door mij als gevolg van het aan verdachte onder 3 tenlastegelegde geleden schade en wel voor het volgende:
Kluis, waarde € 395,-
Horloge, waarde € 1500,-
98 zilveren guldens en 58 zilveren rijksdaalders, geslagen tussen 1967 en 1980, waarde € 2000,-,
Contant geld, waarde € 3000,-
25 CD-Roms
Diploma's van de kinderen
18 jaar archief, waaronder alle originele tekeningen van inrichtingsprojecten.
De benadeelde partij licht de vordering toe.
De benadeelde partij legt aan de rechtbank stukken tot het bewijs van de ten gevolge van het strafbare feit geleden schade over. Deze stukken worden in het dossier gevoegd.’
7.3
De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van € 4.200,- zonder dat blijkt op welke posten dat bedrag betrekking heeft. De benadeelde partij heeft haar vordering tot het oorspronkelijke bedrag in hoger beroep gehandhaafd. Het hof heeft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 4.200,- — voor zover hier relevant — als volgt gemotiveerd:
‘De verdachte heeft deze vordering niet betwist.
Het hof is van oordeel dat het hierna te noemen gedeelte van de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak, met name nu dit deel van de vordering niet door of namens verdachte is betwist. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 3 bewezengeachte rechtsreekse schade heeft geleden. De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen.
Het hof is van oordeel dat het overige gedeelte van de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Dit kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht. Het hof zal de benadeelde partij in zoverre daarin dan ook niet-ontvankelijk verklaren.’
7.4
Artikel 361 lid 4 Sv bepaalt dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De rechter behoeft echter niet de bewijsmiddelen waarop hij de hoogte van het toegewezen bedrag baseert, integraal in het vonnis op te nemen.16. Hij behoeft ook niet te motiveren waarom hij meent dat de vordering van eenvoudige aard is, evenmin als die eenvoud wordt betwist.17. Dat neemt niet weg dat het vonnis wel inzicht moet geven in de vraag welke onderdelen van de vordering zijn toegewezen en ten aanzien van welke onderdelen de benadeelde partij niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering.18. De benadeelde partij heeft belang bij dat inzicht omdat zij zich tot de burgerlijke rechter moet kunnen wenden met het niet-ontvankelijk verklaarde deel.19. Het hof heeft in zijn arrest niet duidelijk gemaakt waar het bedrag van € 4200,- aan is ontleend, zodat het arrest in zoverre ontoereikend is gemotiveerd.
7.5
Het middel slaagt.
8
Het eerste, vierde en vijfde middel slagen. Gegrondbevinding van het vierde middel behoeft niet tot vernietiging te leiden mits de Hoge Raad de beslissing van het hof eigenhandig corrigeert. De overige twee middelen falen. Het derde middel kan met met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
9
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads arrest op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 12‑02‑2008
HR 14 april 1998, NJ 1999, 73; HR 29 september 1998, NJ 1999, 74; HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827; HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459; HR 20 mei 2003, NJ 2003, 672; HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344 en HR 5 december 2006, LJN AZ0690; HR 10 april 2007, LJN AZ5714.
Zie ook HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827; HR 30 maart 2004, LJN AO2601, NJ 2004, 344; HR 4 september 2007, NJ 2007, 473; zie ook: r.o. 14 van de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga bij HR 6 juni 2006, NJ 2006, 332 (r.o. 14).
Vgl. HR 4 september 2007, LJN BA5836 en vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344, waarin het steunbewijs direct zag op de aanwezigheid van verdachte op de plaats delict. Zie ook de bespreking van enkele arresten van het EHRM en de HR in: M.J. Alink en P.D.J. van Zeben, ‘Getuigen in het strafproces’, Nijmegen: WLP 2006, p. 41–47.
Opmerkelijk is dat het hof het dactyloscopische spoor wel ter terechtzitting aan verdachte heeft voorgehouden.
M.J. Alink en P.D.J. van Zeben, ‘Getuigen in het strafproces’, Nijmegen: WLP 2006, p. 46, verwijzend naar de zaak Scheper tegen Nederland, waarin het ging om schakelbewijs en niet om meerdere elkaar bevestigende verklaringen. Het EHRM verklaarde op 5 april 2005, NJB 2005, blz. 1568, nr. 438, de daartegen gerichte klacht niet ontvankelijk. Zie ook HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 waarin de HR in een zaak waarin het steunbewijs ook uit zgn. schakelbewijs bestond het daartegen gerichte beroep verwierp. Het EHRM constateerde op dit punt toch een schending van art. 6 EVRM (EHRM 10 november 2005, NJ 2006, 239 m.nt. Schalken).
Vgl. de redenering van de Hoge Raad in r.o. 4.6. in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344.
In de zaak Monika Haas tegen Duitsland (EHRM 17 november 2005, NJ 2007, 150, m.nt. Sch) overwoog het Hof dat als de verdediging getuigen niet heeft kunnen ondervragen, de nationale autoriteiten zich inspannen om alsnog die gelegenheid te bieden. Daarbij verwijst het Hof naar EHRM 17 juli 2001, appl. Nr 29900/96 (Sadak e.a./Turkije), r.o. 67: ‘In any event, paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 requires the Contracting States to take positive steps, in particular to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (see Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 78). Such measures form part of the diligence which the Contracting States must exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (see Colozza, cited above, ibid.)’
HR 6 september 1977, nr. 69134, DD 77.254. Zie ook NLR aant. 2 bij art. 202 Sr (suppl. 127 — juni 2004). Zie over het begrip braak ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga bij HR 29 november 2005, LJN AU4839. Ten overvloede merk ik op dat ook het forceren van de deur de kwalificatie braak oplevert. Het op 18 november 2004 door brigadier H.B. Nooteboom op ambtseed opgemaakte proces-verbaal houdt immers onder het kopje ‘modus operandi’ in: ‘Voorts blijkt dat de toegang kon worden verkregen door openslaande (deuren, AM) te openen waarbij het bovenste gedeelte van de hevelsluiting werd verbogen’, terwijl het proces-verbaal van aangifte tevens inhoudt: ‘De toegang tot de woning heeft men zich kennelijk verschaft op de wijze zoals omschreven bij de werkwijze en of modus operandi’.
Hooguit kan het openbreken van de kast in plaats van braak verbreking opleveren. Voor de strafrechtelijke betekenis van het handelen is dit onderscheid niet van belang, zodat verdachte belang mist bij deze klacht.
Dat deed het hof wel in HR 29 augustus 2006, LJN AX3925.
Vgl. HR 13 november 2007, LJN BB5384.
Overigens wijs ik erop dat de landelijke regeling zoals gepubliceerd op www.rechtspraak.nl inhoudt dat bij omzetting van de jeugddetentie in verband met het volwassen worden van de veroordeelde de duur van de vrijheidstraf ongewijzigd blijft. Deze landelijke regeling is echter geen recht in de zin van art. 79 RO.
Vgl. Kamerstukken II 1989/90, 21327, nr. 3, p. 6–9; Kamerstukken II 1991/92, 21327, nr. 6, p. 11; zie ook art. 77v Sr en art. 495 Sr.
J.E. Doek, ‘Het jeugdstrafrecht is bij de Hoge Raad niet in goede handen’, FJR 2005, 57, p. 148.
F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, Deventer: Kluwer 2004, p. 96.
HR 17 juni 1997, DD 97.301.
A.C. Bijlsma, Handboek benadeelde partij, De rol en positie van de benadeelde partij in het strafproces, Alphen aan den Rijn: kluwer 2005, p. 131; vgl. ook F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, Deventer: Kluwer 2004, p. 96 en het daar vermelde civielrechtelijke arrest HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659, m.nt. DWFV). Vgl. voorts HR 25 september 2007, LJN BA7257 r.o. 5.1–5.6, waarin in het oordeel van het hof kon worden ingelezen waar het hof het toegewezen bedrag aan ontleende.
Kamerstukken II 1989/90, 21 345, nr. 3, p. 12–15.
Beroepschrift 03‑04‑2007
De Hoge Raad der Nederlanden
te 's‑Gravenhage
griffienummer: 00280/07
SCHRIFTUUR IN CASSATIE
Datum betekening: 9 februari 2007
Geacht College,
Ondergetekenden,
mr G.P. Hamer en mr B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam,
kantoorhoudende te Amsterdam aan het Van der Helstplein 3, Cleerdin & Hamer Advocaten, (Postbus 51143, 1007 EC),
die in deze zaak bijzonderlijk gevolmachtigd zijn door rekwirant in cassatie:
de heer [verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats],
thans uit anderen hoofde gedetineerd in HvB de Weg te Amsterdam,
hebben hierbij de eer aan uw College te doen toekomen een schriftuur in cassatie ten vervolge op het tijdig ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest, alsmede de tussenarresten van het Gerechtshof te Amsterdam, gewezen tegen rekwirant in de zaak met parketnummer 23/001387-05.
In deze zaak heeft het Gerechtshof Amsterdam bij arrest van 24 mei 2006 rekwirant ter zake van overtreding van art. 311 Sr veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden en heeft het Hof daarnaast de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van 4200 euro, alsook de tenuitvoerlegging gelast van twee eerder voorwaardelijk aan rekwirant opgelegde straffen.
Rekwirant is overigens bij datzelfde arrest ook vrijgesproken van het onder 1 en 2 ten laste gelegde. Dit cassatieberoep richt zich niet tegen die vrijspraken.
Rekwirant voert de navolgende middelen van cassatie aan:
I. Schending van art. 6 EVRM en/of de artt. 315, 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen.
Meer in het bijzonder heeft het Hof het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] ten onrechte afgewezen, althans heeft is die afwijzing in strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM, althans is die afwijzing — mede gelet op art. 6 EVRM — onbegrijpelijk, althans onvoldoende met de redenen omkleed, althans heeft het Hof rekwirant ten onrechte veroordeeld (nagenoeg) alleen op basis van verklaringen van getuigen ten aanzien waarvan de verdediging niet in staat is geweest die (ter zitting) te ondervragen.
Toelichting
Rekwirant is in eerste instantie veroordeeld door de rechtbank te Amsterdam onder andere ter zake van feit 3. De rechtbank heeft, zo blijkt uit de aanvulling op het verkorte vonnis, als identificerend bewijsmiddel ten laste van rekwirant gebruikt ‘de vondst van zijn vingerafdruk’ op de buitendeur van het pand waar de diefstal had plaatsgevonden. Tegen dit vonnis heeft rekwirant appel ingesteld. Rekwirant heeft zowel in eerste als in tweede aanleg ontkend feit 3 gepleegd te hebben
Pas lang na het vonnis en instellen van het appel komt er een verklaring van de heer [betrokkene 2], welke grofweg inhoudt dat hij begin 2005 bij een woninginbraak betrokken was waarvoor rekwirant is veroordeeld, dat deze inbraak een pand betrof vlak bij het grote bejaardentehuis aan de Ceintuurbaan te Bussum, vanuit het centrum gezien in een straat links voor het bejaardentehuis, dat [verdachte] erbij was, dat in dat pand een kluis was, welke kluis zij met z'n drieën hebben opgetild en naar [betrokkene 1] hebben gebracht en welke kluis een dag later is opengemaakt en in welke kluis allemaal briefjes van € 500,-- en een verzameling zilveren munten zaten.
Eveneens komen er lang na dat vonnis en instelling van het appel verklaringen van de heer [betrokkene 1] inhoudende dat in mei of juni 2005 [betrokkene 2] en [betrokkene 3] een kluis in zijn woonkamer hebben neergezet en dat in die kluis geld, waaronder zilveren rijksdaalders en andere Nederlandse munten, zaten, dat rekwirant erbij was toen die kluis gebracht werd en dat de volgende dag zij met z'n drieën zijn teruggekomen en de kluis hebben opengebroken.
Namens rekwirant is door zijn raadsman, mr A.J.M. Mohrmann, verzocht om die [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te horen als getuigen. De daarvoor door de raadsman ter zitting gebezigde motivering was — blijkens het proces-verbaal van de zitting van 10 mei 2006 — dat [betrokkene 2] het huis waarin is ingebroken kan beschrijven en de datum van de inbraak waarover hij heeft verklaard (begin 2005) niet overeenkomt met de datum die door [betrokkene 1] in zijn verklaring wordt genoemd (mei/juni 2005), reden waarom hij het verzoek doet om ook [betrokkene 1] als getuige te horen.
Ter zitting heeft het Hof deze verzoeken afgewezen nu het Hof de noodzaak tot toewijzing (op dat moment) niet was gebleken en heeft het Hof meegedeeld in het arrest een definitieve beslissing op beide verzoeken te geven.
In het arrest heeft het Hof onder het kopje ‘Nadere bewijsoverweging’ onder meer overwogen:
‘(…) Tenslotte heeft het hof gelet op de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 10 mei 2006, dat hij [betrokkene 3] en [betrokkene 2] kent; [betrokkene 2] kent hij als [betrokkene 2].
Uit deze uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden, waaronder de details over de ligging en de indeling van het huis waarin de woninginbraak heeft plaatsgevonden, de bij die woninginbraak buitgemaakte kluis en de inhoud daarvan, die overeenstemmen met de aangifte van [betrokkene 4], leidt het hof af dat er redelijkerwijs geen andere uitleg mogelijk is dan dat voornoemde verklaringen en de aangifte dezelfde woninginbraak betreffen, gepleegd in de nacht van 17 op 18 september 2004. Nu met name dat onderdeel door de verdediging wordt betwist, is het hof van oordeel dat het horen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuige niet noodzakelijk is. Het daartoe ter zitting van 10 mei 2006 gedane verzoek wijst het hof derhalve af’’
De vorengenoemde afwijzing van het Hof om de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te horen is naar de mening van rekwirant onjuist, althans niet voldoende begrijpelijk, althans en in elk geval is de veroordeling van rekwirant in deze waarbij het Hof in de bewijsconstructie in beslissende mate steunt op verklaringen van die getuigen in strijd met artikel 6 EVRM.
Het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] moet gezien worden tegen de achtergrond van het feit dat hun verklaringen pas afgelegd en opgemaakt zijn na het vonnis in eerste aanleg en instelling van appel daartegen. Nu die verklaringen pas kort voor de zitting in hoger beroep bekend zijn geworden bij rekwirant, kon rekwirant [betrokkene 2] en [betrokkene 1] dan ook niet in een appelschriftuur opgeven als in appel te horen getuigen. Met andere woorden dat rekwirant (in geen enkele stadium van het geding) aanspraak heeft kunnen maken op de voor hem meest gunstige maatstaf om getuigen te horen, namelijk het redelijkheidscriterium, is niet aan hem te wijten geweest.
Juist daarom was er echter wel alle reden om het minder gunstige criterium, het noodzakelijkheidcriterium, welwillend voor rekwirant te hanteren.
In dit verband speelt dat hetgeen de raadsman blijkens het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep gesteld heeft als motivering om de verzochte getuigen op te roepen gezien moet worden in het licht van de ontkenning van rekwirant het hem verweten feit gepleegd te hebben.
In dat kader is de afwijzing onvoldoende begrijpelijk nu de verklaringen van deze twee verzochte getuigen beslissend zijn voor de bewezenverklaring en ander bewijs voor de betrokkenheid van rekwirant bij het verwetene er niet was, althans niet gebruikt is door het Hof, en het Hof de afwijzing niet geplaatst heeft in het kader van die ontkenning van rekwirant en het voor het bewijs dat rekwirant het hem verwetene begaan zou hebben een zo beslissende betekenis heeft toegekend aan de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1].
Daarenboven is de afwijzing niet begrijpelijk nu het Hof bij de afwijzing in wezen vooruitloopt op de antwoorden op de vragen die de raadsman van rekwirant aan hen wilde stellen. Waar rekwirant wilde (laten) vragen aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] of en in hoeverre de door hun beschreven inbraak plaatsvond (met rekwirant) in een bepaald pand op een bepaalde datum (volgens [betrokkene 2] begin 2005 en volgens [betrokkene 1] mei/juni 2005) komt de afwijzing van het Hof erop neer dat die vragen niet nodig en/of relevant zijn nu het Hof al uit de stukken afleidt dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gaan over een inbraak in een huis aan de [a-straat] en wel in de nacht van 17 op 18 september 2004.
Dit alles terwijl dat niet, althans zeker niet zonder meer, blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1], juist zij — nu die wens te kennen was gegeven — daarover ondervraagd dienden te worden en juist hun verklaringen beslissend waren.
Tot slot is een veroordeling als de onderhavige naar de mening van rekwirant in strijd met artikel 6 lid 1 jo art. 6 lid 3 onder d EVRM, namelijk doordat rekwirant schuldig is bevonden, dit terwijl hij, die het hem verwetene ontkende, niet in staat is geweest om ook maar enige getuige te ondervragen ofschoon hij tijdig de wens te kennen heeft gegeven om de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te horen en terwijl juist op hun verklaringen het bewijs van het daderschap van rekwirant volledig dan wel in beslissende mate rust in de door het Hof gekozen bewijsconstructie, terwijl tot slot ook niet is gebleken dat het voor de justitiële autoriteiten enige moeite zou kosten om de verzochte getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] op te roepen ter zitting dan wel ter zitting te laten komen. Rekwirant wijst in dit verband op onder meer de recente beslissing van het EHRM in de zaak van Monika Haas1., waarin het Hof onder meer overwoog:
‘All evidence must normally be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. There are exceptions to this principle, but they must not infringe the rights of the defence. As a rule, these rights require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statement or at a later stage of the proceedings(…) Where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused had had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (…)
Evidence obtained from a witness under conditions in which the rights of the defence cannot be secured to the extent normally required by the Convention should (…) be treated with extreme care (…).
The defendant's conviction may, in any event, not solely be based on statements of such a witness (…).’
Zie ook de zaak Bonev2., waarin het EHRM overwoog:
‘Finally, the conviction must not rest solely, or in a decisive manner, on the depositions of a witness whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined either during the investigation or at trial’
De betrokkenheid van rekwirant bij de bewezenverklaarde inbraak kan alleen (rechtstreeks) uit de verklaringen van de door de verdediging verzochte getuigen worden afgeleid3.. De aangifte zegt niets over de betrokkenheid van rekwirant bij die inbraak, terwijl de andere bewijsmiddelen alleen relevant zijn in verband met de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Die overige bewijsmiddelen kunnen niet worden gezien als (een dusdanige mate van) steunbewijs waardoor gezegd kan worden dat de veroordeling van rekwirant niet solely or to a decisive degree is based on depositions that have been made by a person whom the accused had had no opportunity to examine or to have examined, terwijl het Hof er geen (dan wel in ieder geval onvoldoende) blijk van heeft gegeven de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met uiterste behoedzaamheid te hebben beoordeeld en gebruikt. Rekwirant is veroordeeld op grond van verklaringen van getuigen ten aanzien waarvan hij niet in de gelegenheid is gesteld deze te ondervragen.
Het Hof had het verzoek die getuigen te horen dan ook moeten toewijzen, althans is de afwijzing van dat verzoek zonder nadere (en op art. 6 EVRM toegespitste) motivering niet voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Rekwirant's veroordeling is nu (door de door het Hof gekozen bewijsconstructie) in strijd met artikel 6 EVRM. Rekwirant heeft geen eerlijk proces gekregen in dezen. Het Hof had minstgenomen er blijk van moeten geven de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met uiterste behoedzaamheid te hebben beoordeeld en gebruikt, zonder welke nadere motivering het arrest van het Hof niet voldoende met redenen is omkleed. Het arrest van het Hof kan niet in stand blijven.
II. Schending van art. 311 Sr en de artt. 350, 358, 359 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen.
Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte bewezen verklaard dat rekwirant zich zou hebben schuldig gemaakt aan diefstal met braak als bedoeld in artikel 311 Sr, althans is het arrest van het Hof op dit punt onbegrijpelijk, althans onvoldoende met de redenen omkleed.
Toelichting
Het Hof heeft bewezen verklaard dat rekwirant:
‘in de periode van 17 september 2004 t/m 18 september 2004 te Bussum tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, perceel [a-straat][1], heeft weggenomen een hoeveelheid goederen, waaronder een geldbedrag van totaal ongeveer 3000 euro en een horloge en zilveren munten, toebehorende aan [slachtoffer], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door een deur van genoemde woning en een kast in voornoemde woning te forceren.’
Het Hof heeft het bewezengeachte gekwalificeerd als:
‘Diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak.’
Bij de toepasselijke wettelijke voorschriften heeft het Hof (onder meer) artikel 311 Sr als toepasselijke wetsbepaling genoemd.
Gelet op hetgeen het Hof bewezen heeft verklaard, heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat de bewezen verklaarde diefstal had plaatsgevonden ‘met braak’, als bedoeld in artikel 311 Sr. Bij deze braak is, gelet op hetgeen bewezen is verklaard, het Hof er kennelijk van uitgegaan dat rekwirant en zijn mededaders zich de toegang tot de woning hebben verschaft door een deur van die woning te forceren en heeft het Hof dat forceren van die deur (mede) uitgelegd als diefstal met braak.
Voor wat betreft het door het Hof bewezen verklaarde forceren van de deur van de woning blijkt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen echter slechts dat de zoon van de bewoner van de woning bij aankomst bij de woning zag dat de openslaande deur aan de rechterzijde van de woning, links van de voordeur, open stond (bewijsmiddel 2). Uit bewijsmiddel 5 blijkt voorts dat medeverdachte [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij de klapdeur aan de rechterkant van de woning van onderen heeft opengewrikt. Kennelijk heeft het Hof het bewezen verklaarde forceren van de deur van de genoemde woning gebaseerd op de verklaring van medeverdachte [betrokkene 2]. Het ‘openwrikken’ van de deur betekent echter nog niet dat die deur daarmee ook wordt ‘geforceerd’ en al zeker niet dat daardoor schade ontstaat nu ‘braak’ als bedoeld in artikel 311 lid 1 onder 5o veronderstelt dat er schade wordt toegebracht4..
Nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen zonder nadere motivering (welke ontbreekt) niet kan volgen dat verdachte en zijn mededaders middels braak als bedoeld in artikel 311 Sr zich de toegang tot de woning hebben verschaft, is dat deel van de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen omkleed en kan het arrest van het Hof niet in stand blijven5..
III. Schending van de artt. 359 lid 6 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte nagelaten in de strafmotivering van het arrest in het bijzonder de redenen op te geven die de keuze voor de aan rekwirant opgelegde vrijheidsstraf hebben bepaald en heeft het Hof daarnaast ook ten onrechte nagelaten de omstandigheden aan te geven waarop bij de vaststelling van de duur van die gevangenisstraf is gelet en lijdt het arrest van het Hof daardoor aan nietigheid.
Toelichting
Art. 359 lid 6 Sv, welk artikel blijkens art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, bepaalt dat het arrest van het hof in het bijzonder de redenen opgeeft die tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf of maatregel hebben geleid. Daarnaast moet de rechter op grond van dat artikellid zoveel mogelijk de omstandigheden aangeven waarop bij de vaststelling van de duur van de vrijheidsbenemende straf of maatregel is gelet.
In dit kader kan worden gewezen op hetgeen Corstens over de hier aan de orde zijnde motiveringsplicht zegt (zie Handboek, 5e druk, pagina 705), waarbij hij onder meer verwijst naar de ratio achter de hier aan de orde zijnde bepaling. Die ratio is gelegen in de pogingen van de wetgever de vrijheidsbenemende sancties en vooral de korte vrijheidsstraf terug te dringen. De rechter dient zich er daarom bij het opleggen van een vrijheidsbenemende sanctie extra rekenschap van te geven waarom hij zo een sanctie oplegt. Door de motiveringsplicht ex art. 359 lid 6 Sv wordt de rechter ingescherpt dat hij daarvoor over zeer goede argumenten moet beschikken.
‘De fysieke vrijheid van de mens is een groot goed. Als men die wil beperken, moet er nogal wat aan de hand zijn. Zo een beperking mag niet zijn gebaseerd op een vage notie dat de verdachte door vrijheidsbeperking wel tot het juiste inzicht zal komen. Er moet meer worden verlangd en de rechter moet terecht ter zake van dat meerdere verantwoording afleggen.’
In casu vermeldt het arrest van het Hof onder het kopje ‘Oplegging van straffen’ onder meer — en voor zover hier van belang —
‘Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een woninginbraak. Hierbij zijn voor de eigenaar waardevolle spullen ontvreemd, waaronder een verzameling van zilveren munten. Door woninginbraken wordt materiele schade toegebracht aan de benadeelde. Ook worden daarbij vaak goederen gestolen, waaraan de benadeelde op gevoelsgronden sterk is gehecht. Bovendien wordt door een woninginbraak een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de burgers, hetgeen maatschappelijke onrust veroorzaakt en bij veel mensen een groot gevoel van onveiligheid.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel uit het Algemeen Justitiële Documentatie van 3 april 2006 is verdachte eerder ter zake van het plegen van soortgelijke delicten veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.’
Lange tijd heeft uw College voor wat betreft de aan de motivering van de oplegging van een vrijheidsbenemende straf genoegen genomen met standaardformules zoals die ook in de motivering van de in de onderhavige zaak opgelegde gevangenisstraf voorkomen (zie onder meer Hoge Raad 31 maart 1987, NJ 1987. 706).
In een tweetal arresten d.d. 29 augustus 2006 (LJN AX 6411 en AX 3925) heeft uw College — in ieder geval voor wat betreft de motiveringsplicht ex art. 359 lid 6 Sv — met die gewoonte gebroken.
In LJN AX 6411 oordeelde uw College dat de standaardoverweging (zoals het hof die ook in deze zaak heeft gebruikt) en in aanvulling daarop de verwijzing naar de documentatie van de verdachte waaruit bleek dat de verdachte in het verleden al eerder ter zake van soortgelijke zaken door de rechter tot straf was veroordeeld, geen opgave van de redenen bevatte die in het bijzonder hadden geleid tot de keuze voor het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. In LJN AX 3925 oordeelde uw College dat de gebruikelijke standaardformule, gevolgd door een uitgebreide omschrijving van het bewezenverklaarde feit met daarin ook de verwerping van door de verdachte naar voren gebrachte stellingen/verweren, als ook de overweging dat de omstandigheid dat het slachtoffer in die zaak geen zwaar lichamelijk letsel had opgelopen een gelukkige niet aan de verdachte te danken omstandigheid was, eveneens een onvoldoende motivering was bezien naar de eisen die daaraan conform art. 359 lid 6 Sv moeten worden gesteld.
Ook de strafmotivering in de onderhavige zaak voldoet niet aan de daaraan op grond van art. 359 lid 6 Sv te stellen eisen.
In casu heeft het Hof immers ter motivering van de opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden niet meer gedaan dan:
- *
het hanteren van standaardformules;
- *
het verwijzen naar het bewezenverklaarde;
- *
het opnemen van enkele algemene overwegingen over de gevolgen van woninginbraken; en
- *
het opnemen van een verwijzing naar de omstandigheid dat rekwirant eerder voor het plegen van soortgelijke delicten is veroordeeld.
Die motivering voldoet niet aan het in art. 359 lid 6 Sv gegeven voorschrift en blijkens art. 359 lid 8 Sv is dat verzuim met nietigheid bedreigd. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.
IV. Schending van de artt. 77k en 77dd Sr en/of de artt. 350, 358, 359, 361a en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder is heeft het Hof ten onrechte, na toewijzing van de vorderingen tot het gelasten van de tenuitvoerlegging van de twee eerder voorwaardelijk aan rekwirant opgelegde straffen, bepaald dat de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie diende te worden omgezet in gevangenisstraf, althans is die omzetting (zonder nadere toelichting) niet begrijpelijk gelet op hetgeen uw College heeft bepaald in HR 23 maart 2004, NJ 2004, 255.
Toelichting
Het Hof heeft rekwirant veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden en daarnaast de tenuitvoerlegging gelast van straffen, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnissen van 11 november 2003 en 26 januari 2004, te weten een jeugddetentie voor de duur van 180 dagen en een voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 50 dagen.
Het Hof heeft ten aanzien van de tenuitvoerlegging van die straffen (telkens) in het arrest onder meer het volgende overwogen:
‘Het hof zal derhalve, gelet op artikel 14g van het Wetboek van Strafrecht, de tenuitvoerlegging van de straf, voorwaardelijk opgelegd bij voormeld vonnis gelasten en zal daartoe de jeugddetentie omzetten in gevangenisstraf, naar de maatstaf, waarbij twee dagen jeugddetentie gelijk is aan één dag volwassenendetentie.’
Hoewel het Hof in de zojuist genoemde overweging alleen artikel 14g Sr noemt en bij de toepasselijke wettelijke voorschriften alleen verwijst naar de artikelen 36f, 63 en 311 Sr, moet ervan uit worden gegaan dat het Hof met betrekking tot de tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde straf toepassing heeft willen geven aan art. 77k Sr.
Het oordeel van het Hof dat het Hof direct bij het gelasten van de tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijke straffen toepassing kon geven aan art. 77k Sr getuigt echter van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 77k Sr kan immers pas voor toepassing in aanmerking komen indien er sprake is van een voor tenuitvoerlegging vatbare, onherroepelijke, rechterlijke beslissing dat de betrokkene de straf van jeugddetentie dient te ondergaan6..
De vervanging van de eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie door gevangenisstraf was niet toegelaten omdat de beslissing van het Hof waarbij de lasten tot tenuitvoerlegging werden gegeven op dat moment nog niet in kracht van gewijsde was gegaan, terwijl het Hof voorts niet de rechter is die de straffen waarvan de tenuitvoerlegging werd gevorderd heeft opgelegd als bedoeld in art. 77k Sr.
Nu het Hof bij zijn lasten tot tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde straffen van jeugddetentie deze straffen niet had mogen vervangen door gevangenisstraf, kan het besteden arrest ook in zoverre niet in stand blijven.
V. Schending van de artt. 51a, 51b, 361 en 415 Sv, althans en in elk geval schending en/of onjuiste toepassing van het recht en/of verzuim van vormen
Meer in het bijzonder heeft het Hof ten onrechte de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 4200, althans heeft het Hof de toewijzing van de vordering tot dat bedrag in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
Toelichting
Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij heeft het Hof blijkens het arrest overwogen dat in hoger beroep sprake is van een voeging ex art. 421 lid 3 Sv. Het Hof heeft vastgesteld dat de vordering van de benadeelde partij voor een bedrag van € 4200 in eerste aanleg was toegewezen, dat rekwirant de vordering niet heeft betwist, dat de vordering van de benadeelde partij (deels) van zo eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in de onderhavige strafzaak en dat vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen geachte strafbare feit rechtstreeks schade heeft geleden. Vervolgens heeft het Hof de vordering ten bedrage van € 4200 toegewezen en met betrekking tot dat bedrag ook de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Het Hof heeft ten laste van rekwirant bewezen verklaard dat hij:
‘in de periode van 17 september 2004 t/m 18 september 2004 te Bussum tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning, perceel [a-straat][1], heeft weggenomen een hoeveelheid goederen, waaronder een geldbedrag van totaal ongeveer 3000 euro en een horloge en zilveren munten, toebehorende aan [slachtoffer], waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en de weg te nemen goederen onder hun bereik hebben gebracht door een deur van genoemde woning en een kast in voornoemde woning te forceren.’
Deze bewezenverklaring stoelt onder meer op een aangifte waaruit blijkt dat er voor € 3000 aan geld is gestolen, terwijl er ook zilveren guldens en rijksdaalders, alsmede een horloge zijn verdwenen.
Uit de zich bij de stukken van het geding bevindende voegingsformulier in hoger beroep blijkt niet meer dan dat [slachtoffer] zich kennelijk ook in hoger beroep als benadeelde partij in het strafproces heeft gevoegd. In eerste aanleg was dit ter zitting gebeurd. Aldaar werd de gevorderde schade als volgt toegelicht:
‘Ik heb geen voegingsformulier benadeelde partij opgestuurd gekregen, ik wil mij wel in dit strafproces voegen als benadeelde partij met betrekking tot de door mij als gevolg van het aan verdachte onder 3 telastegelegde geleden schade en wel voor het volgende:
kluis, waarde € 395,=
horloge, waarde € 1500,=
98 zilveren guldens en 58 zilveren rijksdaalders, geslagen tussen 1967 en 1980, waarde € 2000,=
contant geld, waarde € 3000,=
25 CD-roms
diploma's van de kinderen
18 jaar archief, waaronder alle originele tekeningen van inrichtingsprojecten.
De benadeelde partij licht de vordering toe.
De benadeelde partij legt aan de rechtbank stukken tot het bewijs van de ten gevolge van het strafbare feit geleden schade over. Deze stukken worden in het dossier gevoegd.’
De laatstgenoemde stukken zijn door ondergetekenden niet aangetroffen bij de stukken zoals die zijn verstuurd door de griffie van uw Raad. Indien die bewijsstukken zich ook niet bevinden bij de stukken waarover uw Raad beschikt is de vordering van de benadeelde partij onvoldoende onderbouwd en heeft het Hof die vordering ten onrechte ontvankelijk geacht dan wel toegewezen, althans had het Hof nader moeten motiveren op grond waarvan het Hof aannemelijk achtte dat er (mede) door rekwirant voor 4200 euro schade was toegebracht aan de benadeelde partij.
Zelfs echter indien de genoemde stukken zich wel in het dossier bevinden had het Hof nader moeten specificeren hoe het toegewezen schadebedrag is opgebouwd, oftewel welke schade het Hof voor vergoeding door rekwirant in aanmerking vond komen. Dit juist ook opdat het bij een eventuele gang van de benadeelde partij naar de civiele rechter (waarover het Hof ook spreekt in het arrest) duidelijk is ten aanzien van welke schadeposten al in de strafprocedure een beslissing is genomen. Indien genoegen wordt genomen met de wijze waarop het Hof de beslissing inzake de vordering van de benadeelde partij heeft vormgegeven dan bestaat er een niet ondenkbaar risico dat dezelfde schade zowel bij de strafrechter als bij de civiele rechter wordt geclaimd met het daaraan inherente risico dat die schade ook twee keer moet worden vergoed7.. De toewijzing van de vordering van de benadeelde partij zou dus in ieder geval nader gemotiveerd moeten worden. In ieder geval is gelet op hetgeen bewezen is verklaard en gelet op hetgeen blijkt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, zeker in samenhang met de omstandigheid dat het Hof heeft nagelaten enig inzicht te verschaffen in de opbouw van het toegewezen schadebedrag, het oordeel van het Hof dat de vordering van de benadeelde partij diende te worden toegewezen tot een bedrag van € 4200, zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.
Het is op bovengenoemde gronden dat rekwirant uw College eerbiedig verzoekt om het arrest zoals gewezen door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 24 mei 2006 te vernietigen en een zodanige uitspraak doen als uw College juist en noodzakelijk voorkomt.
De bijzonderlijk gevolmachtigden,
mr G.P. Hamer
mr B.P. de Boer
Amsterdam, 3 april 2007
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 03‑04‑2007
EHRM 17 november 2005, NJ 2007, 150, met noot van Schalken.
EHRM 8 juni 2006, Bonev versus Bulgarije, applicatienummer 60018/00, par. 43.
Bewijsmiddelen 4 en 5.
Zie HR 13 maart 2007, LJN AZ 6660 en HR 27 maart 2007, LJN AZ5707 waarin een deel van het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kon worden afgeleid en terugverwijzing volgde.
HR 23 maart 2004, NJ 2004, 255, r.o. 3.4.
Nog daargelaten de mogelijkheid dat de civiele rechter zich niet in staat acht de vordering in civilibus te beoordelen bij gebreke aan inzicht in de beslissing van het Hof en met name de opbouw van het daarin toegekende schadebedrag.