HR, 06-06-2006, nr. 01711/05

Gebruik voor bewijs van bij politie afgelegde verklaring van getuige die zich ter terechtzitting op zijn zwijgrecht beriep. Feiten in cassatie: X heeft in zijn eigen strafzaak in Duitsland, die o.m. betrekking had op dezelfde feiten als waarvan in Nederland verdachte wordt verdacht, verklaard dat verdachte wetenschap had van de uitvoer van de XTC-tabletten.Voor zijn betrokkenheid bij o.m. dat feit is X in Duitsland veroordeeld. De voor verdachte belastende verklaringen heeft het hof tot het bewijs gebezigd. Zelf heeft verdachte steeds ontkend te hebben geweten dat het ging om de uitvoer uit Nederland van XTC-tabletten. Blijkens verklaringen van X was het de bedoeling dat die tabletten in Duitsland in motorblokken zouden worden verstopt voor export naar Australië. Verdachte heeft met het oog op de import in Australië van motor-onderdelen aldaar een onderneming opgericht en was betrokken bij een eerste zending naar Australië van een container met kratten met daarin motorblokken. Beoordeling HR: HR stelt voorop: (i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig pv voorzover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6.1 en 6.3.d EVRM. (ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6.3.d EVRM gewaarborgde recht (HR NJ 1994, 427). In aanmerking genomen dat X als getuige is opgeroepen en is gehoord ter terechtzitting van het hof en dat de verdediging gelegenheid heeft gehad om over die getuige, diens afgelegde verklaringen en over hetgeen hij ter terechtzitting heeft verklaard naar voren te brengen wat zij noodzakelijk oordeelde, kon het hof met inachtneming van hetgeen hierboven is vooropgesteld, voor het bewijs gebruik maken van de verklaring van X, zoals tegenover de politie afgelegd. Dat het hof verder heeft overwogen dat die verklaring voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, moet daarbij worden gezien als een overweging ten overvloede, waarmee het hof kennelijk tevens heeft willen uitdrukken dat en waarom het de tot het bewijs gebezigde verklaringen van X voldoende betrouwbaar achtte.

Nr. 01711/05

Mr. Vellinga

Zitting: 7 februari 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens "het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar en negen maanden.

2. Namens verdachte heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht luidt dat het Hof een verklaring van een getuige tot het bewijs heeft gebezigd en zich daarmee "op het gladde ijs van vermoedens, gissingen en conclusies" heeft begeven, waardoor de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat

"hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2001 tot en met 04 december 2001 te Heerlen en/of elders in Nederland en te Eschweiler, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, ongeveer 104.000 gram (104 kilogram) van een materiaal bevattende MDMA (zogenaamde XTC-tabletten) zijnde MDMA een middel vermeld op de bij die wet behorende lijst I."

5. De klacht ziet op de als bewijsmiddel 16 in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen verklaring van de getuige [medeverdachte 3], voor zover die als antwoord op de vraag wie een briefje heeft geschreven dat in het bezit van de getuige is aangetroffen en waarop met de hand een adres in Australië is geschreven, inhoudt:

"Ik vermoed dat Opa of de zoon van opa dit briefje heeft geschreven. De voornaam van zijn zoon is [voornaam]. [Achternaam] is de achternaam van Opa."

6. De bedoelde verklaring houdt voorts, als antwoord op de vraag hoe lang de getuige het betreffende briefje al heeft, in:

"Ik schat dat ik dat briefje vier maanden voor mijn arrestatie heb gekregen. Wij zijn met zijn vieren, dat wil zeggen [medeverdachte 1], Opa, zijn zoon [verdachte] en ik bij een Chinees in Amsterdam-Noord wezen eten. Ik weet niet of Opa of [verdachte] het briefje met het adres heeft geschreven, in ieder geval heeft [medeverdachte 1] mij het briefje toen gegeven."

7. In het licht van de inhoud van het antwoord op de tweede hiervoor genoemde vraag heeft het Hof bedoeld vermoeden van de getuige kennelijk aldus begrepen dat voor zover de getuige zich thans nog herinnert het briefje is geschreven door òf Opa òf [verdachte] maar dat hij niet weet door wie van tweeën. Aldus kan de verklaring van de getuige wel bijdragen aan het bewijs van het medeplegen, maar niet aan het bewijs van specifiek verdachtes rol als medepleger. Dit brengt mee dat de verdachte belang bij de klacht mist.

8. De tweede klacht heeft betrekking op het gebruik van de verklaringen van de getuige [medeverdachte 3] en de verwerping van een dienaangaand gevoerd verweer. De bestreden uitspraak houdt in dat verband in:

"Door de verdediging is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de verklaringen van [medeverdachte 3], aanvankelijk tegenover de politie afgelegd, niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt omdat deze later door hem zijn herroepen en voorts omdat de verdediging onvoldoende de gelegenheid heeft gehad om [medeverdachte 3] als getuige te ondervragen omdat deze zich -in verband met een tegen hem in Nederland nog aanhangige strafzaak ingevolge artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht- tijdens zijn ondervraging ter terechtzitting van het hof van 6 augustus 2004 herhaaldelijk heeft beroepen op zijn verschoningsrecht te dier zake.

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, tevens medeverdachte [medeverdachte 3] en het ondervragingsrecht van de verdediging overweegt het hof het volgende.

[Medeverdachte 3] heeft in eerste instantie tegenover Nederlandse politieambtenaren een bekennende verklaring afgelegd en volledige openheid van zaken gegeven, ook wat betreft de betrokkenheid en het aandeel van zijn mededaders. Later tijdens verhoren in het kader van een rogatoire commissie en ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 3] zich beroepen op zijn verschoningsrecht. De enkele weigering van [medeverdachte 3] om ter terechtzitting als getuige te verklaren brengt op zich geen inbreuk mee op het ondervragingsrecht van de verdediging. Overigens heeft [medeverdachte 3] zich niet bij alle vragen beroepen op zijn verschoningsrecht en in ieder geval bevestigd dat hij tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren heeft verklaard zoals door dezen op papier is gezet. De vraag is wel in hoeverre onder deze omstandigheden de eerdere bekennende verklaringen van [medeverdachte 3] als bewijs in de onderhavige strafzaak kunnen en mogen worden gebruikt. In dat geval is vereist dat deze verklaringen in belangrijke mate worden bevestigd door ander bewijsmateriaal op die onderdelen, die verdachte betwist en waarover hij de getuige aan de tand had willen voelen.

Het hof overweegt dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] door het Landgericht Aachen wegens de illegale invoer van verdovende middelen en het illegaal handelen in verdovende middelen zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 jaar respectievelijk 4 jaar en 6 maanden. Bij de straftoemeting heeft de Duitse rechter in zijn vonnis van 13 november 2002 onder nummer 63 Kls 99 Js 617/01 / 2/02 van welk vonnis een beëdigde vertaling door de officier van justitie aan de stukken is toegevoegd, met betrekking tot [medeverdachte 1] overwogen: "...Daarbij dient er ... ten gunste van verdachte rekening mee te worden gehouden dat hij bij de terechtzitting een volledige bekentenis heeft afgelegd en het daarmee met name voor de verdachte [medeverdachte 3] makkelijker maakte om zijn bekentenis die hij al na zijn aanhouding had gemaakt ter terechtzitting te herhalen, en deze bovendien op deze manier werd bevestigd. Ten gunste van verdachte [medeverdachte 1] oordeelt de Kamer verder dat hij zijn bekentenis, die door berouw en inzicht is ingegeven, ondanks een concrete bedreiging van zijn persoon en zijn gezin door de mensen achter de schermen bij deze drugsdeal heeft afgelegd. De bekentenis van verdachte [medeverdachte 1] heeft bovendien...het effect van paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet,....De verklaring van verdachte [medeverdachte 3], die reeds heeft geleid tot aanzienlijk succes bij de opheldering in deze zaak en ook in het Nederlandse opsporingsonderzoek, wordt door de aanvullende en bevestigende verklaring van verdachte [medeverdachte 1] bekrachtigd...."

Ten aanzien van [medeverdachte 3] heeft de Duitse rechter bij de straftoemeting overwogen: "...Want net als bij verdachte [medeverdachte 1] dient de in eerste instantie maatgevende strafmaat van twee jaar tot 15 jaar gevangenisstraf...krachtens paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet...te worden gematigd. Hierbij dient wel in aanzienlijke mate in het voordeel van verdachte [medeverdachte 3] meegeteld te worden dat hij (het hof leest: over) zijn betrokkenheid al vroegtijdig bij het verhoor bij de politie en opnieuw ter terechtzitting een volledige bekentenis heeft afgelegd, hoewel zijn gezin en hijzelf concreet bedreigd zijn. Deze bekentenis is ook door berouw en inzicht ingegeven..." Ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 3] eerst verklaard dat er in zijn zaak in Duitsland een deal was gesloten en nadien dat er met hem nooit over een deal is gesproken.

Het hof oordeelt op grond hiervan -anders dan door de verdediging is aangevoerd- dat niet is komen vast te staan dat [medeverdachte 3] als verdachte met de Duitse justitie een deal heeft gesloten om in ruil voor strafvermindering (ook) jegens zijn medeverdachten belastend te verklaren. Wel heeft de Duitse rechter gemotiveerd toepassing gegeven aan de strafverminderingsgrond van paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet. De bekennende verklaringen van [medeverdachte 3] zijn voorts door de verklaring van [medeverdachte 1] bevestigd en zelfs uitgebreid, ondanks bedreiging van zijn persoon en gezin. Dit versterkt de geloofwaardigheid van de bekennende verklaringen van [medeverdachte 3]. Het hof acht het niet aannemelijk geworden dat [medeverdachte 1] gelet op de door [medeverdachte 3] ingenomen proceshouding niet anders kon dan eveneens een bekennende verklaring afleggen, temeer nu hij daarbij ook een uitbreiding heeft gegeven aan de verklaringen van [medeverdachte 3].

Ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 3] nog verklaard dat hij zich tegenover de Duitse rechter niet vrij voelde om te verklaren en zijn verklaringen tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren hem in de mond zijn gelegd nadat ze hem gek gemaakt hadden door te beginnen over de zaak van Pierre Bouleij, die hij goed had gekend. Het hof acht echter niet aannemelijk geworden dat [medeverdachte 3] niet in vrijheid zijn bekennende verklaringen heeft afgelegd en houdt daarbij rekening met hetgeen de Duitse rechter in zijn strafvonnis heeft overwogen over de wijze van verklaren van [medeverdachte 3] ter zitting in Duitsland en het feit dat deze verklaring een bevestiging was van hetgeen [medeverdachte 3] eerder tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren had verklaard. Daarentegen heeft het hof uit eigen waarneming ter zitting de indruk gekregen dat [medeverdachte 3] zich ter terechtzitting van het hof niet vrij voelde om naar waarheid te verklaren en in ieder geval te bevestigen hetgeen hij eerder tegenover de Nederlandse verbalisanten en de Duitse strafrechter had verklaard zonder zichzelf daarbij verder te belasten met het oog op de vervolging, waarvoor de Nederlandse officier van justitie zijn uitlevering heeft gevraagd. Het hof ziet geen omstandigheid op grond waarvan aan de rechtmatige totstandkoming van de door de Nederlandse opsporingsambtenaren aanvankelijk van [medeverdachte 3] afgenomen verklaringen getwijfeld zou moeten worden; de verdediging heeft ook niet verzocht om de betrokken Nederlandse verbalisanten die [medeverdachte 3] hebben gehoord, ter zitting van het hof als getuige op te roepen. Tenslotte vinden de verklaringen van zowel [medeverdachte 3] als [medeverdachte 1] steun in diverse onafhankelijk van hen plaatsgevonden hebbende observaties en OVC's.

Gelet op de samenhang met de bekennende verklaring van [medeverdachte 1] tegenover de Duitse rechter en de overige bewijsmiddelen concludeert het hof dat de verklaring van [medeverdachte 3] over de betrokkenheid van verdachte bij de onder feit 1 en 2 ten laste gelegde feiten in voldoende mate bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal en derhalve door het hof voor het bewijs kan worden gebruikt."

9. De klacht stelt dat het Hof ten onrechte de verklaringen van [medeverdachte 3] tot het bewijs heeft gebruikt, omdat die verklaringen geen steun vinden in ander bewijsmateriaal in die zin dat de betrokkenheid van de verdachte en zijn (voorwaardelijk) opzet op het uitvoeren van de XTC-tabletten alleen uit die verklaringen van [medeverdachte 3] blijkt, terwijl de verdediging niet in de gelegenheid is geweest de getuige te ondervragen. Daarbij heeft de klacht kennelijk het oog op het bepaalde in art. 6 EVRM, in het bijzonder art. 6 lid 3 onder d.

10. Het Hof heeft een viertal verklaringen van de getuige/mede-verdachte [medeverdachte 3] die door deze tegenover de Duitse recherche zijn afgelegd, tot het bewijs gebezigd. Die verklaringen zijn door en namens de verdachte betwist waar het gaat om zijn wetenschap van de voorgenomen smokkel van de XTC-pillen. De getuige is vervolgens door de rechter-commissaris gehoord terwijl hij nog in Duitsland verbleef, maar hij heeft zich daarbij voornamelijk - met name waar het ging om hem door de verdediging schriftelijk voorgelegde vragen - op zijn verschoningsrecht beroepen; wel heeft hij verklaard over de wijze waarop eerdere verklaringen die hij tegenover Nederlandse opsporingsambtenaren heeft afgelegd tot stand zijn gekomen. Ook ter terechtzitting van het Hof van 6 augustus 2004 is [medeverdachte 3] als getuige gehoord, maar daarbij heeft hij zich wederom op zijn verschoningsrecht beroepen. Bij pleidooi is door de verdediging bepleit dat de verklaringen van [medeverdachte 3] niet voor het bewijs konden worden gebezigd, onder meer omdat deze onvoldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen voor wat betreft de hier betwiste betrokkenheid van de verdachte.

11. De processen-verbaal die in verband met de gelijktijdige behandeling van de strafzaken van een viertal medeverdachten zijn opgemaakt zijn door het Hof aan de stukken van deze zaak toegevoegd. De daarin opgenomen verklaringen van [medeverdachte 3] zijn iets minder summier dan de in deze zaak afgelegde verklaring, maar komen hoofdzakelijk neer op een beroep op het verschoningsrecht. Daarnaast heeft de getuige, zoals het Hof ook in de hiervoor weergegeven overweging heeft gezegd, verklaard over de wijze waarop zijn in Duitsland afgelegde verklaringen - waarbij het klaarblijkelijk ook gaat over tegenover Nederlandse opsporingsambtenaren afgelegde verklaringen die niet tot het bewijs zijn gebezigd - tot stand zijn gekomen.

12. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de verklaringen van de getuige [medeverdachte 3] onder de gegeven omstandigheden alleen tot het bewijs kunnen worden gebezigd indien zij in belangrijke mate steun vinden in ander bewijsmateriaal en dan in het bijzonder voor zover die verklaringen zien op de betrokkenheid van de verdachte, zoals die is betwist. Aldus hanteert het Hof een strengere maatstaf dan de Hoge Raad, die als maatstaf heeft geformuleerd dat een belastende verklaring van een getuige die hoewel daarom is verzocht niet door of namens de verdachte kon worden ondervraagd, alleen aan het bewijs kan meewerken wanneer deze in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.(1) Opmerking verdient nog dat het steunbewijs niet van dien aard behoeft te zijn dat daardoor de bewezenverklaring zelfstandig wordt gedragen, vlg. HR 15 februari 2005, LJN AR8286 waarbij wordt verwezen naar EHRM 31 augustus1999, Appl. nr. 35253/97 (decision; Verdam tegen Nederland).

13. Wordt voor het bewijs gebezigd een verklaring van een getuige die, hoewel daarom door de verdediging is verzocht, niet door of namens de verdachte kon worden ondervraagd omdat de getuige zich beriep op zijn verschoningsrecht, dan kan die verklaring alleen aan het bewijs meewerken, wanneer dat bewijs "not solely or to a decisive extent" steunt op de verklaring van de getuige die niet kon worden ondervraagd. (2)

14. Zoals HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 laat zien pleegt de Hoge Raad deze in de rechtspraak van het EHRM besloten vraag toe te spitsen op de vraag of de betwiste onderdelen van de belastende verklaring voldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen. Dat is niet zonder betekenis. Want daardoor opent de Hoge Raad de mogelijkheid dat van voldoende aanvullend bewijs kan worden gesproken zonder dat uit dat bewijs rechtstreeks de juistheid volgt van hetgeen wordt betwist. Juist daarom echter oordeelde het EHRM(3) dat de bewezenverklaring "to a decisive extent" berustte op de verklaringen van de slachtoffers:

"70. Turning to the facts of the instant case, the Court notes that the witnesses Mrs E. and Mrs F., who were heard before the courts, had both seen the applicant at the material time but had not seen the alleged acts. Mrs E. further gave evidence on the accounts of her son and nephew of the events on 10 May 1997. The other witnesses heard before the courts, the police officers X., Y. and Z., gave evidence on the manner in which statements had been taken from the four victims and on the manner in which the latter had been confronted with the applicant for identification purposes. In these circumstances, the Court considers that the statements given by A., B., C. and D. to the police, which was the only direct evidence of the facts held against the applicant, must be regarded as having been of a decisive importance for the courts' finding of the applicant's guilt, whereas neither at the stage of the investigation nor during the trial was the applicant given the opportunity to examine or have these victims examined. It must therefore be examined whether the applicant was provided with an adequate opportunity to exercise his defence rights within the meaning of Article 6 in respect of the evidence given by A., B., C. and D."

Het komt er in mijn ogen dus niet op aan of voor de belastende verklaring van een niet gehoorde getuige maar of voor de bewezenverklaring(4) op de betwiste punten voldoende steun(5) kan worden gevonden in ander bewijsmateriaal dan de belastende verklaring. Of, in de woorden van Van Zeben, het gaat om de vraag of de verklaring van de getuige niet het enige bewijsmiddel is waaruit rechtstreeks de aan de verdachte verweten gedraging kan worden afgeleid.(6)

15. De rechtspraak van het EHRM geeft geen eenduidig beeld van het antwoord op de vraag of het bewijs "not solely or to a decisive extent" steunt op de verklaring van de getuige die niet kon worden ondervraagd. In zedenzaken lijkt het EHRM uitdrukkelijk mee te wegen dat het horen van getuigen voor deze zeer belastend kan zijn.(7) Onder omstandigheden, met name wanneer het om minderjarige slachtoffers van zedendelicten gaat, is het EHRM zelfs bereid over de eis heen te stappen, dat het bewijs niet in beslissende mate mag steunen op de verklaring van de getuige die niet kon worden gehoord.(8) Daarentegen wil het EHRM in zaken waarin het bewijs rust op verklaringen van anonieme getuigen aan wie de verdediging geen vragen heeft kunnen stellen, zonder meer aan genoemde maatstaf vasthouden.(9) Voorts dient bedacht te worden dat het EHRM de vraag of art. 6 lid 3 onder d EVRM is geschonden zet in de sleutel van het in art. 6 lid 1 EVRM aan de verdachte gegeven recht op een eerlijk proces waarvan het bepaalde in art. 6 lid 3 EVRM een uitwerking is.(10) In verband met de onderhavige zaak wijs ik nog op twee uitspraken van het EHRM die betrekking hadden op zaken waarin de verdachte was veroordeeld wegens een of meer drugsdelicten.

16. In de zaak van Van Mechelen en anderen, vond het Hof dat het bewijs 'to a decisive extent' op de verklaringen van de anonieme politieambtenaren berustte omdat alleen die verklaringen een positieve identificatie van de daders inhield.(11) Het Hof wijst ook op het verschil met de Doorson-zaak waar het bewijs voor de identiteit van de dader niet alleen afkomstig was van de verklaringen van anonieme getuigen, maar ook op ander bewijs stoelde dat afkomstig was van "sources unrelated to the anonymous witnesses".(12)

17. In de zaak Lucà tegen Italië, EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101, m.nt. Sch, ging het om een veroordeling wegens drugshandel. De Italiaanse rechter maakte gebruik van de verklaringen van de medeverdachte, die wel ter terechtzitting was verschenen om als getuige te worden gehoord, maar zich op zijn zwijgrecht beriep. Daarnaast liet de rechter meewegen dat enkele details uit de eerder afgelegde verklaring over de handel en wandel van de klager overeenstemden met andere gegevens, in het bijzonder het detail dat de klager vanwege een eerdere veroordeling wegens drugshandel niet na 20.00 uur 's avonds zijn woning niet mocht verlaten, terwijl de getuige verhaalt over een mislukte transactie, omdat de klager na genoemd tijdstip zijn woning niet kon verlaten. Hoewel kan worden gezegd dat dusdoende een belangrijk element van de belastende verklaring wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal, oordeelt het Europese Hof dat de veroordeling 'solely' berust op de verklaringen van een getuige die door de verdediging niet is kunnen worden ondervraagd en komt het tot een schending van art. 6 EVRM. De verklaring daarvoor ligt hierin dat het andere bewijsmateriaal wel bijdraagt aan de geloofwaardigheid van de verklaring van bedoelde getuige, maar niet rechtstreeks aan het bewijs van het feit waarvoor de verdachte veroordeeld was.

18. Ik keer terug naar de vraag of het bewijs waarvan het Hof gebruik wil maken aan de genoemde toets voldoet. Het Hof heeft klaarblijkelijk het oog op de bekennende verklaring van de medeverdachte [medeverdachte 1], waar in het vonnis van de Duitse rechter over wordt gerept. Nu is een dergelijk vonnis van een buitenlandse rechter op zichzelf als een schriftelijk bescheid te bezigen voor het bewijs. Het Hof heeft in de bewijsoverweging uit dat vonnis geciteerd. Dat citaat kan wel dienen ter onderbouwing van zijn oordeel dat de verklaringen van [medeverdachte 3] als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt, maar er blijkt niet uit dat [medeverdachte 1] in zijn bekennende verklaring ook over de rol van de verdachte heeft verklaard. Daarom voert het mij te ver om een dergelijk vonnis, waarin niet meer is vermeld dan dát [medeverdachte 1] een bekennende verklaring heeft afgelegd over de feiten waarvoor hij en [medeverdachte 3] in Duitsland zijn veroordeeld op deze wijze als steunbewijs aan te merken voor de verklaring van [medeverdachte 3] over de betrokkenheid van de verdachte.

19. Ik heb mij wel een blik achter de papieren muur veroorloofd en kan zodoende een aantal passages uit het vonnis van het Landgericht Aachen weergeven:

"II

Met betrekking tot de aan de verdachten ten laste gelegde feiten en hun voorgeschiedenis heeft de Kamer de volgende toedracht vastgesteld:

Op een niet nader vast te stellen tijdstip in de herfst van 2000 heeft verdachte [medeverdachte 1] op een Dance Party de in Nederland separaat vervolgde [medeverdachte 6] leren kennen. In de tijd erop leerden zij elkaar beter kennen en bleken zowel verdachte [medeverdachte 1] als de separaat vervolgde [medeverdachte 6] cocaine en XTC te gebruiken. Via dit contact leerde ook de verdachte [medeverdachte 3], die een goede vriend van verdachte [medeverdachte 1] was, [medeverdachte 6] kennen. [Medeverdachte 6] vertelde aan de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] dat hij samen met andere betrokkenen in XTC handelde. Ze produceerden XTC-pillen in Nederland of konden eraan komen, en leverden ze vervolgens o.a. aan Australië, waar ze afnemers ervoor hadden. De lijn naar Australië was onderbroken omdat ze op dat moment geen leveringsadres voor de drugs hadden. Daarom vroeg [medeverdachte 6] aan de verdachte [medeverdachte 1] of hij niet iemand in Australië wist aan wie ze de tabletten konden leveren, om ze van daaruit verder aan de afnemers te kunnen leveren. Omdat de verdachte [medeverdachte 1] in Australië de in Nederland separaat vervolgde [verdachte], de zoon van de eveneens in Nederland separaat vervolgde [medeverdachte 4] ("Granddad" of tewel "Grand", "Opa', 'de Ouwe" genoemd) kende en [verdachte] daar onder de firmanaam "[B]" een im- en export autohandel had, besloot de groep rondom [medeverdachte 6] na een aantal ontmoetingen - de gesprekken vonden plaats sinds ongeveer mei 2001 - om samen met de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] en ook met [verdachte] de XTC-pillen naar diens autohandel in Australië te sturen. Tijdens gesprekken tussen [medeverdachte 6] en de verdachte [medeverdachte 3] had men eerst overlegd om de pillen met het vliegtuig naar Australië te vervoeren. Dit leek echter te duur te worden omdat de piloten te hoge bedragen aan steekpenningen zouden vragen. Bovendien zouden ze niet de gewenste hoeveelheden hebben kunnen transporteren.

Uiteindelijk besloot de groepering rondom [medeverdachte 6] heen dat de pillen in automotoren verpakt met containers naar Australië verscheept zouden worden. De verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] probeerden weliswaar om zich in de periode van de onderhandelingen - die hen te lang duurden - uit de deal terug te trekken, maar omdat ze al dusdanig bij de onderhandelingen betrokken waren en de aangelegenheid al te ver gevorderd was, lukte dat niet meer. De verdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] waren beiden o.a. aan het verschaffen van een leveringsadres in Australië en de onderhandelingen hierover betrokken. Ze voerden allebei telefoongesprekken met [medeverdachte 6] en [medeverdachte 5], die deel uitmaakte van deze groepering, waarin over dit leveringsadres werd gesproken en hadden ook ontmoetingen met hen. Nadat de groepering rondom [medeverdachte 6] besloten had dat de levering van 100.00 stuks XTC-pillen niet rendabel genoeg was, werd er besloten om minstens 200.000 XTC-pillen in motoren verborgen naar Australië te vervoeren. De details van de organisatie hiervan was de taak van de groepering rondom [medeverdachte 6] en [medeverdachte 5]. Zo werden er door de groepering rondom [medeverdachte 6] - zonder betrokkenheid van de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] - 10 vrachtwagenmotoren (9 BMW-motoren en 1 Daimler Benz motor) aangeschaft, in de werkplaats van ene [betrokkene 6] in Nederland geprepareerd en met de XTC-pillen gevuld. De geprepareerde motoren zouden vervolgens van Nederland naar de firma [C] GmbH in [plaats], eigenaar [medeverdachte 7] gebracht worden, daar in de container gezet worden en vervolgens naar Australië verscheept worden. In elk geval zijn de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] één keer voor 03-12-2001 ook in de werkplaats van [betrokkene 6] geweest.

Oorspronkelijk was het de bedoeling dat de geprepareerde motoren zonder betrokkenheid van de verdachten uit de groepering rondom [medeverdachte 6] zelfstandig naar Eschweiler gebracht zouden worden. Op korte termijn werd toen echter aan de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] gevraagd, of zij het transport op 03-12-2001 op zich konden nemen, waarmee zij instemden.

Verdachte [medeverdachte 1] zou van de groep rondom [medeverdachte 6] voor zijn medewerking, met name met betrekking tot het regelen van het Australische leveringsadres en het transport, per geleverde XTC-pil 2 gulden krijgen. Hiervan zou - op grond van een stilzwijgende overeenkomst tussen beiden - steeds 1 gulden aan verdachte [medeverdachte 3] worden gegeven. Deels zou het door verdachte [medeverdachte 1] aan verdachte [medeverdachte 3] te geven bedrag verrekend worden met de schulden van 35.000 à 40.000 gulden die [medeverdachte 3] bij [medeverdachte 1] had. Beide verdachten gingen er op grond van de voorafgaande onderhandelingen van uit dat er in de geprepareerde motoren 200.000 XTC-pillen zaten. Op basis hiervan zouden zij beloond worden, en wel nadat de pillen in Australië geleverd zouden zijn. (...)

Verdachte [medeverdachte 3] legde na zijn aanhouding al spoedig een omvangrijke bekentenis af. Behalve over zijn eigen bijdrage aan de strafbare feiten verklaarde hij over andere in de onderhavige zaak verwikkelde personen, naast zijn medeverdachten, met name ook over de kring rondom [medeverdachte 6] en over andere drugsdeals. Zijn verklaringen hebben er wezenlijk toe bijgedragen dat het door de Nederlandse autoriteiten uitgevoerde onderzoek uitgebreid en geconcretiseerd konden worden. Er konden bevelen tot aanhouding tegen betrokkenen zoals [medeverdachte 6], [medeverdachte 4] en [verdachte], [medeverdachte 5] en [betrokkene 6] worden uitgevaardigd en deels ten uitvoer worden gelegd. Naar aanleiding van zijn verklaring bij de politie verschenen er in mei 2002 mensen bij de zuster van verdachte [medeverdachte 3] en gaven haar te verstaan dat verdachte [medeverdachte 3] zijn verklaring terug moest trekken. Daarnaast werd verdachte ook tijdens zijn voorlopige hechtenis bedreigd indien hij nog meer zou gaan verklaren in deze zaak.

(...)

De constateringen onder II met betrekking tot de aan de verdachten ten laste gelegde feiten en hun omstandigheden berusten op de verklaringen van de verdachten en andere in het proces-verbaal van terechtzitting vermelde bewijsmiddelen.

(...)

Bij de straftoemeting is de Kamer van de volgende overwegingen uitgegaan:

Met betrekking tot verdachte [medeverdachte 1] dient krachtens § 31 van de Duitse opiumwet juncto §49, lid 2 van het Duitse wetboek van strafrecht van een strafmaat van 2 maand tot 15 jaar gevangenisstraf uitgegaan te worden. Aangezien de in eerste instantie maatgevende strafmaat van twee jaar tot 15 jaar gevangenisstraf krachtens § 30, lid 1 van de Duitse opiumwet, § 38, lid 2 en § 52, lid 2 van het Duitse Wetboek van Strafrecht dient weliswaar niet krachtens § 30, lid 2 van de Duitse opiumwet maar krachtens § 31 van de Duitse opiumwet juncto § 49, lid 2 van het Duitse Wetboek van Strafrecht gematigd te worden.

De strafmaat dient niet krachtens § 30, lid 2 en § 29a, lid 2 van de Duitse opiumwet gematigd te worden. Er is geen sprake van een minder ernstig geval van de illegale invoer van en de illegale handel in verdovende middelen in niet geringe hoeveelheid. Bij een beoordeling van alle omstandigheden die in aanmerking genomen dienen te worden voor de beoordeling van het strafbare feit en de daders blijkt dat de factoren ten gunste van verdachte [medeverdachte 1] vergeleken met de omstandigheden in zijn nadeel niet zoveel zwaarder wegen dat de normale strafmaat van § 30, lid 1 punt 4 van de Duitse opiumwet (en § 29a, lid 1 van de Duitse opiumwet) onevenredig hoog lijkt. Daarbij dient er in eerste instantie ten gunste van verdachte rekening mee te worden gehouden dat hij bij de terechtzitting een volledige bekentenis heeft afgelegd en het daarmee met name voor de verdachte [medeverdachte 3] makkelijker maakte om zijn bekentenis die hij al na zijn aanhouding had gemaakt ter terechtzitting te herhalen, en deze bovendien op deze manier werd bevestigd. Ten gunste van verdachte [medeverdachte 1] oordeelt de Kamer verder dat hij zijn bekentenis, die door berouw en inzicht is ingegeven, ondanks een concrete bedreiging van zijn persoon en zijn gezin door de mensen achter de schermen bij deze drugsdeal heeft afgelegd. De bekentenis van verdachte [medeverdachte 1] heeft bovendien, weliswaar op geen stukken na in dezelfde mate als bij verdachte [medeverdachte 3], het effect van § 31 van de Duitse opiumwet, omdat zijn bekentenis afgezien van een in het kader van § 31 van de Duitse opiumwet irrelevant pure ophelderingsinspanning, een weliswaar gering maar toch concreet ophelderingsresultaat. De verklaring van verdachte [medeverdachte 3], die reeds heeft geleid tot aanzienlijk succes bij de opheldering in deze zaak en ook in het Nederlandse opsporingsonderzoek, wordt door de aanvullende en bevestigende verklaring van verdachte [medeverdachte 1] bekrachtigd."

20. Het vorenvermelde maakt wel duidelijk welke feiten er door het Landgericht Aachen zijn vastgesteld alsmede dat de verklaringen van [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] belangrijke bewijsmiddelen zullen zijn geweest om tot deze vaststellingen te komen. Maar uit het vonnis kan ik niet afleiden wát [medeverdachte 1] precies heeft bevestigd. Of hij - bijvoorbeeld - heeft verklaard over de feitelijke gang van zaken in Duitsland of dat hij ook de verklaring van [medeverdachte 3] over de rol van de verdachte heeft bevestigd wordt niet duidelijk. Uit de weergave van de feiten door het Landgericht zou kunnen worden geconcludeerd dat het contact met de verdachte door [medeverdachte 1] is gelegd. Daarover zou lezing van het proces-verbaal van de terechtzitting, waar het Landgericht voor de gebezigde bewijsmiddelen naar verwijst, uitsluitsel kunnen geven, maar dat bevindt zich niet bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden. Ik concludeer dan ook dat het door het Hof gebezigde vonnis van het Landgericht niet meebrengt dat het bewijs niet "solely or to a decisive extent" berust op de verklaringen van van [medeverdachte 3].

21. Dan blijft de vraag of buiten het door het Hof in de nadere bewijsoverweging aangehaalde vonnis van het Landgericht Aachen bewijs voorhanden is dat rechtstreeks wijst op de betrokkenheid van de verdachte bij het bewezenverklaarde.

22. De aanvulling op het verkorte arrest bevat de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een ambtsedig proces-verbaal onder de benaming EXA/01, pagina 001 tot en met 045, opgemaakt door W.H.J. Huppelschoten, brigadier van politie en T.M. Wimmers, hoofdagent van politie en gesloten op 1 augustus 2002, (gevoegd in ordner Project Exana PV nr. Becro 1.1/02, ordner 2/25) voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten -zakelijk weergegeven-:

Bij de RCID in de politieregio Utrecht kwam in de maand mei 2000 via een bron informatie binnen die luidde: "De eigenaar van snackbar [A], gevestigd aan de [a-straat] te [vestigingsplaats], die [medeverdachte 1] heet, verkoopt vanuit de snackbar volop XTC-pillen, cocaïne en softdrugs".

In de maand december 2000 kwam bij deze eenheid via een andere bron de informatie binnen die luidde: "[medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] laten regelmatig transporten van XTC-pillen naar Engeland rijden. De pillen worden in een vrachtauto of personenauto vervoerd. [Medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] begeleiden zelf het transport naar Engeland.

Vanaf de aanvang van het tappen en opnemen van de door [medeverdachte 1] gevoerde telefooncommunicatie in februari 2001 bleek dat er meerdere contacten plaatsvonden met een Engels sprekende man, die door hem de "Ouwe", "Opa" en "Granddad" werd genoemd. Tevens werden vanaf die periode meerdere ontmoetingen waargenomen tussen [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en een man die later werd geïdentificeerd als zijnde [medeverdachte 4].

2. Een ambtsedig proces-verbaal van 5 oktober 2001, opgemaakt door K.H. Leeuwis, brigadier van divisie recherche/afdeling BECRO van regiopolitie Utrecht (bladzijde 1026 van het proces-verbaal gesprek nr. C1/05249, ordner 22/25) voor zover -zakelijk weergegeven ¬inhoudende als weergave van een gesprek tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 5] op 4 oktober 2001 te 10:40 uur:

[Medeverdachte 5] belt [medeverdachte 3].

[Medeverdachte 3] heeft het. De naam is [betrokkene 1].

[Medeverdachte 5] vraagt hoe het bedrijf heet waar het naar toe moet.

[Medeverdachte 3] zegt: [B], [b-straat 1]. Het is in [plaats].

3. Een ambtsedig proces-verbaal onder nummer 2001cb004645338, onder de benaming EXA/AH/200, pagina 617 en 618 opgemaakt door A.J. van Stormbroek, waarnemend hoofd van dienst Internationale Netwerken (IN) van de directie recherche, opgemaakt op 20 december 2001 (gevoegd in ordner Project Exana, PV nr. Becro 1.1/02, ordner 12/25), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant -vertaald en zakelijk weergegeven-:

[Verdachte] is aangekomen in Sydney op 18 oktober 2001. Hij werd opgehaald door vermoedelijk zijn vrouw [de vrouw] en zijn dochter [de dochter]. Zij vertrokken in een auto die op naam stond van: [de vrouw], [b-straat]

(het hof verwijst hierbij naar bewijsmiddel 2)

4. Een ambtsedig proces-verbaal onder de benaming Code Romp PV: 01375/CD09, pagina 1161 en 1162, opgemaakt en gesloten door Neeltje van der Ende, hoofdagent van politie, op 31 oktober 2001 (gevoegd in ordner Project Exana PV nr. Becro 1.1/02, ordner 23/25) voor zover inhoudende als opgenomen vertrouwelijke communicatie tussen [medeverdachte 1], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]:

Datum/tijd: 30 oktober 2001.

[Medeverdachte 1] = AA;

[Medeverdachte 3] = MM;

[Medeverdachte 4] = KV;

Ntv= niet te verstaan;

15.34 uur AA belt KV en vraagt waar hij is.

16.19 uur KV zegt: ik ga wel achterin zitten.

AA vraagt: " kun je wel achterin zitten?"

KV herhaalt dat hij wel achterin gaat zitten.

MM: Kut is dat, he, dat ik niet achterin kan zitten. Sorry, Granddad.

17.10 uur KV zegt: er rijden hier vreemde snuiters rond. ... motorfietsen... Men trekt weer op.

AA: Het is een hele bekende plek, granddad. ...ntv... blablabla, alle hotels langs de snelweg worden in de gaten gehouden. Dat is normaal.

KV: Hmmm.

Gemompel ntv

KV: Waar ...ntv

18.07 uur AA: Beneden/in het Zuiden (downstairs) (lacht)

18.18 uur AA vraagt of [medeverdachte 4] met [verdachte] heeft gesproken.

KV antwoordt: Nee, niet echt. Ik heb alleen gevraagd of alles goed was. Ook met de kinderen enzo.

Dan zegt AA in het Engels dat ze nu naar het Zuiden gaan (downstairs) om te kijken hoe de motoren er uit zien, hoe ze het erin stoppen. Dus om vertrouwen te krijgen. En we gaan naar [medeverdachte 5] om een exacte afspraak te maken "wanneer jij naar Duitsland gaat om alles te bestellen". Dus misschien uh, vandaag is het dinsdag, dus laten we zeggen dat we donderdag komen of zo, dat we naar Duitsland gaan om de andere motoren te regelen en we gaan tegen ze zeggen dan op dat moment tegen die vent van het bedrijf zeggen dat de motoren heel erg schoon moeten zijn. En als je zo praat is dat alleen maar professioneel zodat de man van het bedrijf in Duitsland alleen maar zal denken dat het goed zit omdat je zegt: nee, ze moeten schoon zijn anders krijg ik problemen met de douane. Ik wil de motoren die je erin doet zien. En dan als de container komt ... ntv dan ga je terug voor de tweede keer en dan zul je elke motor zien die de container ingaat.

KV: Ik wil ze allemaal op dezelfde manier verpakt hebben. En als ze ze kunnen labellen, stuk voor stuk een label.

AA: Moeten ze er plastic omheen doen?

KV: Nee, alleen een label op elke.

AA: Waar is dat label dan voor?

KV: Daar moet dan op staan welke motor het is.

AA: Oh, dus zij willen weten welke motor het precies is.

KV: Ja

AA: Heeft [verdachte] dat gezegd van die labels?

KV: Nee.... ntv

5. Een ambtsedig proces-verbaal van 31 oktober 2001, opgemaakt door C.J. Martens, recherche assistent bij divisie recherche van regiopolitie Utrecht (bladzijde 1176-1178 van het proces-verbaal OVC A39, volgnummer 01187, ordner 23/25) voor zover -zakelijk weergegeven¬ inhoudende als weergave van vertrouwelijke informatie tussen:

[Medeverdachte 1] (AA),

[Medeverdachte 6] (MW),

[Medeverdachte 3] (MM),

[Medeverdachte 4] (KV) en

Nn-man (NN)

Datum: 30 oktober 2001, 16:55 uur:

AA: Ja, ja, echt wel, jij hebt er nou wel werk aan gehad. Alles is klaar he [medeverdachte 6]? Hoe lang heb je nodig om die dingen in te bouwen, een dag of twee?

MW: drie uur.

AA: [Medeverdachte 6]. Hij is een beetje ingespoten met hondenspul.

(...)

AA: Denk jij niet [medeverdachte 6]? Die honden ruiken die olie sneller dan die pillen.

(...)

We maken het schoon Granddad, maak je geen zorgen.

(...)

NN: nee als ze ingebouwd zijn dan spuiten ze van te voren wel schoon.

(...)

AA: Dit is de eerste keer dat er wat ingevoerd gaat worden, qua motoren, naar Australië.

6. Een ambtsedig proces-verbaal onder de benaming Code Romp PV: 01375/CD10, pagina 1193 en 1194, opgemaakt en gesloten door F. Kooijker, brigadier van politie, op 31 oktober 2001 (gevoegd in ordner Project Exana PV nr. Becro 1.1/02, ordner 23/25) voor zover inhoudende als opgenomen vertrouwelijke communicatie tussen [medeverdachte 1], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3]:

Datum: 31 oktober 2001:

Na 19.00 uur is te horen dat de auto vaart mindert en dat ze -gelet op het gesprek- kennelijk op een parkeerplaats rijden. Op een gegeven moment wil Granddad ([medeverdachte 4]) uit de auto stappen maar hij moet van [medeverdachte 1] even wachten totdat de politie weg is.

[Medeverdachte 1] zegt: "Wacht, Granddad, tot de politie weg is. Doe het portier dicht.

Ziek hè. Ze rijden gewoon rond. Wat een zieke eikels".

[Medeverdachte 4] zegt: "Ze zijn niet ziek. Ze doen hun werk. Tenminste ze denken dat ze hun werk doen. Als ze hun werk zouden doen, zou het niet zo makkelijk zijn voor jou en mij .....".

7. Een ambtsedig proces-verbaal van 31 januari 2002, opgemaakt door I. Huibers en Th.W. Vlaswinkel, respectievelijk hoofdagent en inspecteur bij divisie recherche van regiopolitie Utrecht (bladzijde 757 van het proces-verbaal EXA/AH/237, ordner 12/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als proces-verbaal van bevindingen van voornoemde verbalisanten:

Wij, verbalisanten, hebben ieder afzonderlijk van elkaar, het OVC gesprek A39/01187, gevoerd op 30 oktober 2001, opnieuw beluisterd.

Wij, verbalisanten, verklaren, beiden, op basis van stemherkenning, dat de persoon, die omstreeks 1 minuut 49 seconden, zegt: "Nee, als ze ingebouwd zijn dan spuiten ze van tevoren schoon", niet Nn-man betreft, maar verdachte [medeverdachte 6].

8. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, te weten een proces-verbaal nummer KK 21/22 van huiszoeking bij de Firma [C], opgemaakt door hoofdinspecteur der recherche Lewandowski van Polizeipräsidium Aken, gedateerd 3 december 2001 (bladzijde 191-194 van het proces-verbaal EXA/RHV/16 van Project Exana PV nr. Becro 1.1/02, ordner 15/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als relaas van verbalisant:

Op 2 december 2001 werd bekend dat de motoren met verdovende middelen op 3 december 2001 vanuit Nederland naar de Bondsrepubliek zouden worden gebracht.

Op 3 december 2001 kon worden vastgesteld dat de motoren niet bij het reeds genoemde adres in [plaats], maar bij een zekere firma [C] te [plaats], werden afgeleverd.

Hedenavond, 3 december 2001, werd ten behoeve van de huiszoeking het bedrijfsadres bezocht van de verdachte [medeverdachte 7] in [plaats].

Al bij het betreden van de hal werd een doordringende citruslucht vastgesteld bij de tien, voor in de hal liggende, motoren die waren voorzien van zwarte draagriemen. Naast en achter deze motoren bevonden zich nog 13 motoren niet helemaal in folie verpakt. Op één van de motoren, die van een zwarte draagriem was voorzien, werden na het demonteren van het carterhuis 15 pakjes, ongeveer ter grootte van een hand, aangetroffen. Daarin bevonden zich kleine tabletten.

Vervolgens vond de inbeslagneming plaats van alle in de hal aangetroffen en op pallets verpakte motoren en overbrengingsmechanismen.

9. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, te weten een notitie van de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, van 4 december 2001 (bladzijde 236-237 van het proces-verbaal EXA/RHV/16, ordner 15/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van voornoemde verbalisant:

Op basis van het voorliggende strafrechtelijk onderzoek werd op 13 december 2001 (het hof leest 3 december 2001) het bedrijfsterrein van de Firma [C] te [plaats] doorzocht. Er werden daar voorwerpen in beslag genomen.

Bij een onderzoek van de andere negen afgeleverde motoren op 4 december 2001 op het terrein van [D], werden grotere hoeveelheden XTC-pillen in beslag genomen. In totaal werd circa 100 kilogram in beslag genomen.

Een voortest op amfetamine verliep positief.

10. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, te weten een notitie van Opreé, adjunct-hoofdinspecteur der recherche, van 4 december 2001, inhoudende een drugs¬voortest in het gerechtelijk vooronderzoek tegen [medeverdachte 1], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 7] wegens overtreding van de wet verdovende middelen (bladzijde 264 van het proces-verbaal EXA/RHV/16, ordner 15/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van voornoemde verbalisant:

In het onderhavige gerechtelijk vooronderzoek is vandaag onder bewijsstuknummer 02/01 een monster genomen van de in beslag genomen stof - 104,29 kg ecstasy-pillen - en aan een drugs-voortest onderworpen.

De vooranalyse, die werd uitgevoerd door middel van een ESA-test, gaf een voor ecstasy positief resultaat.

11. Een ambtsedig proces-verbaal gesloten op 22 januari 2003 met als bijlagen de overzichtslijsten, opgemaakt door J.J. Spelt, brigadier-inspecteur bij de divisie recherche van de Regiopolitie Utrecht (bladzijde 45-79 van het proces-verbaal EXA/ordner 24/25), voor zover - zakelijk weergegeven- inhoudende als bevindingen van voornoemde verbalisant:

bladzijde 45

In dit proces-verbaal worden de inbeslagnemingen, die in het project Exana plaatsvonden gerelateerd.

Per lokatie is een overzichtslijst van alle, met betrekking tot die locatie, inbeslaggenomen goederen opgemaakt. Deze overzichtlijsten "inbeslaggenomen goederen" worden bij dit proces-verbaal gevoegd.

bladzijde 46-47 Inbeslagnemingen

Op 4 december 2001 werd op de volgende lokaties (doorzoeking ter) inbeslagneming verricht:

(• .)

Exa 17: Aachen (Duitsland)

Pillen.

Met toestemming van de Duitse autoriteiten overgedragen.

Op het bijgevoegde overzicht inbeslaggenomen goederen is de status van de inbeslaggenomen goederen vermeld.

bladzijde 75

Lokatie-Exa-17 Aachen Duitsland

LokatiecodeOmschrijving goederen Status Opmerkingen

EXA 17-015 pillen met logo "[..]" Monster/NFI

(..)

EXA 17-015 pillen met logo van lieveheersbeestje Monster/NFI

12. Een ambtsedig proces-verbaal gesloten op 11 december 2001 en opgemaakt door H. Bezema, inspecteur bij de divisie recherche van de Regiopolitie Utrecht (bladzijde 593 van het proces-verbaal EXA/AH/191, ordner 12/25), voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als bevindingen van voornoemde verbalisant:

Op 7 december 2001 heb ik met toestemming van de Staatsanwalt de heer Hammerschlag te Aachen, van de teamleider Weilachter twee plastic zakjes ontvangen met daarin ieder tien xtc tabletten met respectievelijk de indruk "[..]" en de tekening van een "lieveheersbeestje". Twee keer vijf tabletten zijn voor nader onderzoek overgedragen aan A. v.d. Grift van de Technische Recherche te Utrecht.

13. Een rapport nummer 01.12.27.063 van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie te Rijswijk (bladzijde 1091-1093 van het proces-verbaal EXA/AH/294, ordner 13/25), op 25 januari 2002 door drs. H.T.C. van der Laan opgemaakt op de algemene door hem afgelegde eed/belofte als vast gerechtelijk deskundige, voor zover -zakelijk weergegeven- ¬inhoudende als verklaring van voornoemde deskundige:

bladzijde 1092-1093

Onderzoeksmateriaal

Ontvangen van Technische Recherche Utrecht via P. van Vliet op 18 december 2001. (...)

Kenmerk C004:

vijf tabletten (à 0,371 gram), wit, diepdruk: lieveheersbeestje, in een plastic buisje, bevat MDMA.

MDMA is vermeld op lijst I sub C, behorende bij de Opiumwet.

14. Een rapport nummer 01.12.27.067 van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie te Rijswijk, inzake N.N. (bladzijde 1456-1457 van het proces-verbaal EXA/AH/344, ordner 14/25), op 4 juni 2002 door A.J. Poortman-van der Meer opgemaakt op de algemene door haar afgelegde eed/belofte als vast gerechtelijk deskundige, voor zover - zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van voornoemde deskundige:

bladzijde 1457

Onderzoeksmateriaal

Ontvangen van Politie Utrecht via P. van Vliet op 18 december 2001 (..) Kenmerk C002:

vijf tabletten (à 0,195 gram), crèmekleurig, diepdruk: "[...]", in een plastic buisje met schroefdop, bevat MDMA.

MDMA is vermeld op lijst 1 sub C, behorende bij de Opiumwet.

15. Een ambtsedig proces-verbaal van 1 augustus 2002, opgemaakt door W.H.J;. Huppelschoten en T.M. Wimmers, respectievelijk brigadier en hoofdagent bij divisie recherche van regiopolitie Utrecht, (bladzijde 169-257 van het proces-verbaal EXA/05, ordner 2/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant:

bladzijde 225

Op 4 december 2001 werd in het kader van het project EXANA een doorzoeking verricht in de woning van de verdachte [medeverdachte 3].

(...)

Een briefje met adres in Australië

Een handgeschreven aantekening die hierna (verkleind gescand) weergegeven wordt.

[B],

[betrokkene 1],

[plaats] te Australia.

16. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nr. KK 21/22, met bijlage, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, gedateerd 19 februari 2002 (bladzijde 18-49 van het proces-verbaal EXA/V03/01, ordner 9/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [medeverdachte 3]:

bladzijde 28-32

Vragen over de huiszoeking in uw woning aan de [c-straat] te [plaats] op 4 december:

Vraag: Er wordt u nu een kopie van de achterkant van een bladzijde voorgelegd met EXA03-02-01/003 en de tekst "[B]". Wie heeft dat geschreven?

Antwoord: mijn handschrift is het niet.

Vraag: Wat betekent [B]?

Antwoord: [B] heeft betrekking op [B]. Dat is het adres waarheen de in Eschweiler in beslag genomen motorblokken vervoerd zouden worden.

Vraag: Waar zit de firma [B]?

Antwoord: Die zit in Australië.

Vraag: Wie heeft dit briefje geschreven?

Antwoord: Ik vermoed dat Opa of de zoon van opa dit briefje heeft geschreven. De voornaam van zijn zoon is [voornaam]. [Achternaam] is de achternaam van Opa.

Vraag: Hoe lang heeft u het briefje met de tekst [B] al ?

Antwoord: Ik schat dat ik dat briefje vier maanden voor mijn arrestatie heb gekregen. Wij zijn met zijn vieren, dat wil zeggen [medeverdachte 1], Opa, zijn zoon [verdachte] en ik bij een Chinees in Amsterdam-Noord wezen eten. Ik weet niet of Opa of [verdachte] het briefje met het adres heeft geschreven, in ieder geval heeft [medeverdachte 1] mij het briefje toen gegeven.

Vraag: Wat heeft u met het Australische adres "[B]" gedaan?

Antwoord: Dat heb ik telefonisch doorgegeven aan [medeverdachte 5]

Vraag: Wat was de werkelijke bedoeling van het verschepen van motorblokken in containers naar Australië?

Antwoord: XTC-pillen in de motorblokken naar Australië te brengen.

17. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, van 20 februari 2002 (bladzijde 50-77 van het proces-verbaal EXA/V03/02, ordner 9/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [medeverdachte 3]:

Aan het begin van het vandaag voortgezette verhoor laat men mij een stuk horen uit de observatie van de personenauto Volkswagen Bora, Nederlands kenteken [AA-00-AA]. Het is een gesprek van 30 oktober 2001, 16:55 uur.

Vraag: waar naartoe was u onderweg toen het zojuist beluisterde gesprek werd gevoerd? Antwoord: Wij waren op weg naar een Grieks restaurant

Vraag: Wie was er bij de bespreking aanwezig?

Antwoord: Ik, [medeverdachte 1], [medeverdachte 6] en de reeds genoemde Opa. Later voegde zich ook nog [medeverdachte 5] bij de bespreking in het restaurant.

Vraag: Waarover heeft u het daar gehad?

Antwoord: Wij hebben het daar over de motoren gehad.

Vraag: welke relatie hebben de mensen?

Antwoord: Ik beschrijf die nu zo: [medeverdachte 1] heeft contact met Opa. [medeverdachte 1] heeft ook contact met [medeverdachte 6]. [Medeverdachte 1] heeft [medeverdachte 6] nodig omdat die hem de tabletten kan leveren. Opa heeft het adres waar de tabletten moeten worden afgeleverd. De zoon van Opa weet waar hij de spullen dan moet afhalen. Opa en zijn zoon werken samen.

Vraag: Wist de zoon van Opa wat er in de motoren zat?

Antwoord: Ja, alleen de hoeveelheid wist hij niet. Zelf kende ik de hoeveelheid ook niet.

Vraag: Wiens idee was het om het transport op deze wijze uit te voeren?

Antwoord: [Medeverdachte 1] had het contact en het adres in Australië. [Medeverdachte 6] kent [betrokkene 6], die een bedrijf voor autosloperij heeft. Ik geloof dat het idee daar is ontstaan.

Vraag: Met wie had u 3 december 2001 een afspraak?

Antwoord: [Medeverdachte 1] had die dag een afspraak met Opa en [medeverdachte 5]. Eerder had hij [betrokkene 3] gevraagd of [betrokkene 4] een witte bus kon rijden. [Medeverdachte 1] had mij gevraagd om [betrokkene 5] op te bellen. [betrokkene 5] moest gewoon met zijn zwarte wagen meerijden. Hij moest voor de bus uitrijden.

Wij hadden allemaal afgesproken bij het hotel "De Witte". [betrokkene 4] was er al met de bus. [Medeverdachte 1] en ik waren al met de witte Volkswagen Bora naar het hotel De Witte gereden. [Medeverdachte 1] en ik zijn in de auto van [betrokkene 5] gestapt. De witte bus moest achter ons aan rijden. Vervolgens zijn we naar het Van der Valk hotel in de buurt van Heerlen gereden. Daar hebben we de wagens geparkeerd. Opa was er al. [Medeverdachte 1] en [betrokkene 4] gingen bij Opa aan tafel zitten. Later kwam [medeverdachte 5] er nog bij.

De volgende ontmoetingsplaats was het industriegebied van Heerlen. Het duurde ongeveer een uur voordat [medeverdachte 5] met de witte bus kwam aanrijden.

De motoren lagen toen in de auto. Ik denk dat er acht in lagen. In de motoren zaten de XTC¬tabletten. Nadat [medeverdachte 5] met de bus was teruggekomen, is [betrokkene 4] in de bus gestapt. [medeverdachte 5] en Opa zijn in de Mercedes en [betrokkene 5], [medeverdachte 1] en ik in de zwarte Opel gestapt. Wij zijn achter Opa en [medeverdachte 5] aangereden. Vervolgens zijn [medeverdachte 5] en Opa het terrein opgegaan. Wij zijn doorgereden. Ik heb later uit het dossier begrepen dat het bedrijf [C] heette en het terrein in [plaats] lag. Nadat Opa en [medeverdachte 5] het terrein opgereden waren, zijn [medeverdachte 1] en ik omgedraaid en het traject teruggereden en zijn we nog een keer langs de sloperij gereden. Vervolgens zijn wij naar Nederland teruggereden.

Later heb ik [medeverdachte 5] zachtjes met [medeverdachte 1] horen praten en ik heb opgevangen dat alles was gelukt.

[Medeverdachte 1] en ik zijn toen met de Volkswagen Bora naar Heerlen teruggereden. [medeverdachte 1] wilde absoluut naar Heerlen terugrijden, omdat er de volgende dag nog drie dingen naar Eschweiler moesten worden gebracht en hij dat nog geregeld wilde hebben. Met [betrokkene 5] was afgesproken dat hij tegen 23:00-24:00 uur naar het Van der Valk hotel in Heerlen moest komen. Wij zijn toen bij [medeverdachte 6] in de auto gestapt en samen met hem naar [medeverdachte 5] gereden. Er werd besproken dat [betrokkene 4] de volgende dag in ieder geval nog een keer met de bus naar Eschweiler zou rijden. Er werd gevraagd of [medeverdachte 5] eventueel zou kunnen meerijden. We zijn met [medeverdachte 6], [betrokkene 5], [medeverdachte 1] en ik naar [betrokkene 6] gereden. Ik zou iets krijgen als de container in Australië aankwam. Ik geloof dat [betrokkene 4] 1000 gulden zou krijgen voor de rit naar Eschweiler.

Opa wilde in totaal 2,50 gulden (het hof begrijpt: per pil), 1 gulden voor hem en 1,50 voor zijn zoon. [medeverdachte 1] zou 2 gulden per pil krijgen. Ik bedoel met Opa of Grand Dad, [medeverdachte 4].

18. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, van 21 februari 2002 (bladzijde 78-99 van het proces-verbaal EXA/V03/03, ordner 9/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [medeverdachte 3]:

Het was het idee van [medeverdachte 5] om de firma [C] te gebruiken. [betrokkene 6] had er ervaring mee om motoren te prepareren. [Medeverdachte 5] had dat kennelijk al eens met [betrokkene 6] (het hof begrijpt [betrokkene 6]) gedaan. Zo is het idee ontstaan om de motoren via België of via Duitsland naar Australië te verschepen. [Betrokkene 6] had me verteld dat hij eens een container naar Japan had verzonden en dat [medeverdachte 5] daar ook bij betrokken was.

[betrokkene 6] was van mening dat het beter zou zijn om een container vanuit Duitsland te verschepen.

[medeverdachte 5] heeft de motoren gekocht. De motorblokken werden in België besteld. Deze motoren uit België werden in België opgehaald en naar [betrokkene 6] gebracht. Wat ik heb gezien is dat een motorblok was schoongemaakt. De overige motoren zijn ook bij [betrokkene 6] schoongemaakt. De schoongemaakte motoren zijn vervolgens naar de broer van [betrokkene 6] gebracht, hij runt ook een autosloperij in Heerlen of Brunssum.

Vraag: Wat bedoelt u met "motoren prepareren"

Antwoord: Daarmee bedoel ik dat de XTC-tabletten in de motoren werden gestopt.

Later heb ik gehoord dat er "hondenspul" - in of op de motor of op de tabletten -gesproeid moest worden en dat mocht niet vergeten worden, want dat was belangrijk. Dat heeft [medeverdachte 1] tegen [betrokkene 6] gezegd. Opa, [medeverdachte 1] en [betrokkene 6] stonden toen bij het motorblok. Ik ga ervan uit dat het ervoor moest zorgen dat honden de XTC niet konden ruiken als er bij een controle honden zouden worden ingezet.

19. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, nummer KK 21/22, te weten een verhoor door de hoofdinspecteur der recherche Kahlen, gedateerd 5 maart 2002 (bladzijde 100-109 van het proces-verbaal EXA/V03/04, ordner 9/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van [medeverdachte 3]:

bladzijde 107-108

Op 4 december 2001 hebben we, [medeverdachte 1] en ik, [betrokkene 4] ontmoet in het Van der Valk hotel in Heerlen. [Medeverdachte 1] en ik zijn met de witte bus naar het bedrijf van [betrokkene 6] gereden. De medewerker van [betrokkene 6] zei dat de spullen bij [betrokkene 7] waren. We zijn toen naar [betrokkene 7] gegaan.

Ik heb pas op 4 december 2001 gehoord dat de motorblokken daarvoor bij [betrokkene 7] hadden gestaan. Ik weet dat de motorblokken bij [betrokkene 6] zijn schoongemaakt. Ik weet dat deze motorblokken op 3 december 2001 bij [betrokkene 7] zijn opgeladen.

20. Een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 1], ter uitvoering van een rechtshulpverzoek van 6 februari 2003 bijgewoond door de rechter-commissaris bij de rechtbank te Utrecht op 13 maart 2003 in het hoofdbureau van de Australian Frederal Police Sydney, neergelegd in een proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt en getekend door de rechter-commissaris op 14 april 2003 inhoudende -vertaald en zakelijk weergegeven- als verklaring van [getuige 1]:

Ik heb [verdachte] in 1985 leren kennen. Ik heb hem leren kennen bij een bedrijf waar ik zelf ook werkte. Ergens halverwege 2001 heeft [verdachte] met mij gesproken over zijn plannen om een importbedrijf op te gaan zetten voor de distributie van auto-onderdelen via Internet. [Verdachte] vertelde mij dat hij geen importeursvergunning kreeg voor motoronderdelen omdat hij geen vergunning had als motormonteur. Hij vertelde dat zijn vader, die in [plaats] woonde, Europese motoronderdelen zou aanleveren via zijn overzeese contacten.

Ik herinner me dat zijn redenen voor een website toen waren dat hij aan de mensen die hij in het buitenland zou ontmoeten kon laten zien dat hij bezig was een website op te zetten. De naam van de zaak die [verdachte] aan het opzetten was, was "[B]". Kort voordat [verdachte] in juni of juli 2001 naar het buitenland vertrok, heeft hij mij benaderd met de vraag of hij die leegstaande fabriekshal aan de [d-straat 1] mocht gebruiken. [Verdachte] ging ermee akkoord om $ 2000 per maand voor de huur te betalen. Er is ooit één sleutel voor de fabriek aan [verdachte] gegeven. Deze werd bij hem thuis bewaard. Voor zover ik weet konden alleen zijn gezin en [betrokkene 1] bij deze sleutel. Voordat [verdachte] de sleutel kreeg, was er een gezamenlijk toetsenpaneel waarmee je toegang kreeg tot alle drie de fabriekshallen. De sloten zijn in november 2001 veranderd zodat elke hal een eigen sleutel kreeg. [verdachte] vertelde mij dat hij van plan was een pre-paid internetverbinding aan te schaffen om op die manier elektronisch orders voor zijn zaak te kunnen ontvangen. [verdachte] zei ook dat hij niets op zijn naam wilde hebben staan omdat hij bezig was met de claim voor schadevergoeding van [E] en hij niet wilde dat zichtbaar zou worden dat hij enige andere bron van inkomsten had. In juni of juli 2001 vertrok [verdachte] vanuit Australië naar het buitenland. Hij vertelde mij dat het doel van zijn reis was zijn vader te ontmoeten om met hem de oprichting van een zaak in motoronderdelen te regelen. [Verdachte] is vervolgens voor ongeveer drie maanden naar het buitenland vertrokken. Toen hij terug was uit het buitenland vertelde [verdachte] mij dat hij had geregeld dat er mogelijk op 16 november 2001 een container zou binnenkomen. [Verdachte] heeft de container beschreven als een scheepvaartcontainer met houten kratten erin waarin motoren zouden zitten. Ik herinner me dat [verdachte] zei dat de zending uit ongeveer 20 motoren zou bestaan en dat deze afkomstig was van een bedrijf genaamd "[F]". Hij zou ze vervolgens distribueren op grond van de bestellingen die hij op de internetsite "[B].com" zou ontvangen. Hij zou de zending niet van tevoren betalen omdat hij geen importeursvergunning had. Daarom zou hij als tussenpersoon fungeren die alleen verantwoordelijk was voor de verkoop.

De zending is in november niet aangekomen en ik herinner me dat [verdachte] mij vertelde dat het transport tot december was uitgesteld omdat zijn vader ziek was.

21. De verklaring van verdachte afgelegd ter openbare terechtzitting van de rechtbank te Utrecht van 18 augustus 2003 -zakelijk weergegeven-:

Ik heb [medeverdachte 1] in Nederland ontmoet. Ik heb mijn bedrijf gefinancierd met geld van mijn vrouw. Ik heb $ 6.000 van mijn vader geleend omdat ik een auto wilde kopen. Ik heb uiteindelijk geen auto gekocht. Ik heb al het geleende geld in het bedrijf gestoken. Met [getuige 1] wordt [getuige 1] bedoeld. Het adres van [B] op het briefje is het adres van de fabriekshal.

23. Afgezien van de verklaringen van [medeverdachte 3] en van het Duitse vonnis houden de bewijsmiddelen niet meer in dan dat de verdachte betrokken was bij de export van motoren naar Australië. Enige aanwijzing dat de verdachte ervan op de hoogte was dat in die motoren XTC verstopt zat, laat staan dat de import van de motoren in Australië was gericht op de import van XTC bevatten de bewijsmiddelen niet.

24. Bewijsmiddel 20, de verklaring van [getuige 1], houdt in dat de verdachte bezig is geweest met de inrichting van een bedrijfspand voor zijn im- en exportbedrijf, maar dat hij daar geen vergunning voor had en dat hij een en ander zoveel mogelijk heimelijk wilde doen. Dat roept vragen op, zeker wanneer wordt bedacht dat de verdachte ter terechtzitting van het Hof heeft ontkend dat hij daadwerkelijk bezig was met het laten verschepen van automotoren naar Australië. Maar uit deze heimelijkheid valt nog niet op te maken dat de verdachte zich op een of andere wijze bezig hield met de export van XTC.

25. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het bewijs dat de verdachte zich aan het bewezenverklaarde schuldig heeft gemaakt "solely or to a decisive extent" steunt op de verklaring van de getuige [medeverdachte 3] en art. 6 lid 3 onder d EVRM dus is geschonden.

26. Ik acht de tweede klacht van middel gegrond.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 73.

2 O.a. EHRM 5 december 2002, Appl. nr. 34896/97 (Craxi tegen Italië), par.86.

3 EHRM 10 november 2005, Appl. nr. 54789/00 (Bocos-Cuesta tegen Nederland).

4 Zie voorts voor gevallen van direct bewijs EHRM 26 april 1991, NJ 1993, 710 (Asch tegen Oostenrijk), EHRM 28 augustus 1992, Appl. nr. 13161/87 (Artner tegen Oostenrijk), EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741, m. nt. Kn (Doorson tegen Nederland, waarover ook EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, m. nt. Kn (Van Mechelen e.a. tegen Nederland), par. 64), EHRM 31 augustus1999, Appl. nr. 35253/97 (decision; Verdam tegen Nederland), waarin bewijs van het betwiste daderschap aanwezig was los van de verklaringen van de niet-gehoorde getuigen. Wel steunbewijs en niet direct bewijs was aanwezig in o.m. de hierna te bespreken zaak EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101, m.nt. Sch (Lucà tegen Italië), EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435 (P.S. tegen Duitsland), EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, m. nt. Sch (Visser tegen Nederland), in welke zaken dus niet was voldaan aan de door het EHRM gestelde eis dat het bewijs niet "solely or to a decisive extent" mocht rusten op de verklaringen van niet gehoorde getuigen.

5 Het lijkt niet vereist dat andere bewijsmiddelen de bewezenverklaring zelfstandig moeten kunnen dragen: EHRM 31 augustus1999, Appl. nr. 35253/97 (decision; Verdam tegen Nederland), aangehaald door de Hoge Raad in zijn arrest van 15 februari 2005, 01234/04.

6 D.J. van Zeben, Het ondervragingsrecht in strafzaken: compensatie van handicaps, Trema 2005, p. 6-13, in het bijzonder p. 8. Zie ook p. 10 waar van Zeben opmerkt dat de Hoge Raad in de hiervoor aangehaalde zaak teveel de formulering van zijn maatstaf in het arrest van 1994 voor ogen heeft gehad. Anders nog, voordat der zaak Bonos Cuesta tegen Nederland werd gewezen, Van Zeben, Trema 2005, p. 96

7 EHRM 5 april 2005, NJ 2005, 551, m. nt. Sch (decision; Scheper tegen Nederland, naar aanleiding van HR 11 juni 2002, NJ 2002, 459).

8 EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671, m. nt. Sch, par. 46 - 54.

9 Zie o.m. hierna te noemen zaken Van Mechelen en Lucà.

10 EHRM 26 april 1991, NJ 1993, 710 (Asch tegen Oostenrijk), par. 25, EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671, m. nt. Sch (S.N. tegen Zweden), EHRM 27 januari 2004, NJ 2004, 668 m. nt. Sch onder NJ 2004, 669 (Lorsé tegen Nederland).

11 EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, par. 63.

12 EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741, m.nt. Kn.

Uitspraak 06‑06‑2006

Inhoudsindicatie

6 juni 2006

Strafkamer

nr. 01711/05

SG/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 13 december 2004, nummer 21/004428-03, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Utrecht" te Nieuwegein.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 5 september 2003 - voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van "het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vier jaren en negen maanden gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel tot verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. De bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

3.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

Tevens werden vanaf die periode meerdere ontmoetingen waargenomen tussen [medeverdachte 1], [medeverdachte 3] en een man die later werd geïdentificeerd als zijnde [medeverdachte 4].

2. Een ambtsedig proces-verbaal van 5 oktober 2001, opgemaakt door K.H. Leeuwis, brigadier van divisie recherche/afdeling BECRO van regiopolitie Utrecht (bladzijde 1026 van het proces-verbaal gesprek nr. C1/05249, ordner 22/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als weergave van een gesprek tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 5] op 4 oktober 2001 te 10:40 uur:

[Medeverdachte 5] belt [medeverdachte 3].

[Medeverdachte 3] heeft het. De naam is [betrokkene 1].

[Medeverdachte 5] vraagt hoe het bedrijf heet waar het naar toe moet.

[Medeverdachte 3] zegt: [B], [b-straat 1]. Het is in [plaats].

[Verdachte] is aangekomen in [plaats] op 18 oktober 2001. Hij werd opgehaald door vermoedelijk zijn vrouw [de vrouw] en zijn dochter [de dochter]. Zij vertrokken in een auto die op naam stond van: [de vrouw], [b-straat 1] (het hof verwijst hierbij naar bewijsmiddel 2)

Datum/tijd: 30 oktober 2001.

[Medeverdachte 1] = AA;

[Medeverdachte 3] = MM;

[Medeverdachte 4] = KV;

Ntv= niet te verstaan;

15.34 uur AA belt KV en vraagt waar hij is.

16.19 uur KV zegt: ik ga wel achterin zitten.

AA vraagt: "kun je wel achterin zitten?"

KV herhaalt dat hij wel achterin gaat zitten.

MM: Kut is dat, he, dat ik niet achterin kan zit ten. Sorry, Granddad.

17.10 uur KV zegt: er rijden hier vreemde snuiters rond. ... motorfietsen... Men trekt weer op.

AA: Het is een hele bekende plek, granddad.

...ntv... blablabla, alle hotels langs de snelweg worden in de gaten gehouden. Dat is normaal.

KV: Hmmm.

Gemompel ntv

KV: Waar ...ntv

18.07 uur AA: Beneden/in het Zuiden (downstairs)

(lacht)

18.18 uur AA vraagt of [medeverdachte 4] met [verdachte] heeft gesproken.

KV antwoordt: Nee, niet echt. Ik heb alleen gevraagd of alles goed was. Ook met de kinderen enzo.

Dus misschien uh, vandaag is het dinsdag, dus laten we zeggen dat we donderdag komen of zo, dat we naar Duitsland gaan om de andere motoren te regelen en we gaan tegen ze zeggen dan op dat moment tegen die vent van het bedrijf zeggen dat de motoren heel erg schoon moeten zijn. En als je zo praat is dat alleen maar professioneel zodat de man van het bedrijf in Duitsland alleen maar zal denken dat het goed zit omdat je zegt: nee, ze moeten schoon zijn anders krijg ik problemen met de douane. Ik wil de motoren die je erin doet zien. En dan als de container komt ... ntv dan ga je terug voor de tweede keer en dan zul je elke motor zien die de container ingaat.

KV: Ik wil ze allemaal op dezelfde manier verpakt hebben. En als ze ze kunnen labellen, stuk voor stuk een label.

AA: Moeten ze er plastic omheen doen?

KV: Nee, alleen een label op elke.

AA: Waar is dat label dan voor?

KV: Daar moet dan op staan welke motor het is.

AA: Oh, dus zij willen weten welke motor het precies is.

KV: Ja

AA: Heeft [verdachte] dat gezegd van die labels?

KV: Nee.... ntv

5. Een ambtsedig proces-verbaal van 31 oktober 2001, opgemaakt door C.J. Martens, recherche assistent bij divisie recherche van regiopolitie Utrecht (bladzijde 1176-1178 van het proces-verbaal OVC A39, volgnummer 01187, ordner 23/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als weergave van vertrouwelijke informatie tussen:

[Medeverdachte 1] (AA),

[Medeverdachte 6] (MW),

[Medeverdachte 3] (MM),

[Medeverdachte 4] (KV) en

Nn-man (NN)

Datum: 30 oktober 2001, 16:55 uur:

AA: Ja, ja, echt wel, jij hebt er nou wel werk aan gehad. Alles is klaar he [medeverdachte 6]? Hoe lang heb je nodig om die dingen in te bouwen, een dag of twee?

MW: drie uur.

AA: [Medeverdachte 6]. Hij is een beetje ingespoten met hondenspul.

(...)

AA: Denk jij niet [medeverdachte 6]? Die honden ruiken die olie sneller dan die pillen.

(...)

We maken het schoon Granddad, maak je geen zorgen.

(...)

NN: nee als ze ingebouwd zijn dan spuiten ze van te voren wel schoon.

(...)

AA: Dit is de eerste keer dat er wat ingevoerd gaat worden, qua motoren, naar Australië.

Datum: 31 oktober 2001:

[Medeverdachte 1] zegt: "Wacht, Granddad, tot de politie weg is. Doe het portier dicht.

Ziek hè. Ze rijden gewoon rond. Wat een zieke eikels".

[Medeverdachte 4] zegt: "Ze zijn niet ziek. Ze doen hun werk. Tenminste ze denken dat ze hun werk doen. Als ze hun werk zouden doen, zou het niet zo makkelijk zijn voor jou en mij .....".

Wij, verbalisanten, hebben ieder afzonderlijk van elkaar, het OVC gesprek A39/01187, gevoerd op 30 oktober 2001, opnieuw beluisterd.

Op 2 december 2001 werd bekend dat de motoren met verdovende middelen op 3 december 2001 vanuit Nederland naar de Bondsrepubliek zouden worden gebracht.

Op 3 december 2001 kon worden vastgesteld dat de motoren niet bij het reeds genoemde adres in [plaats] maar bij een zekere firma [C] te [plaats] werden afgeleverd.

Hedenavond, 3 december 2001, werd ten behoeve van de huiszoeking het bedrijfsadres bezocht van de verdachte [medeverdachte 7] in [plaats]. Al bij het betreden van de hal werd een doordrigende citruslucht vastgesteld bij de tien, voor in de hal liggende, motoren die waren voorzien van zwarte draagriemen. Naast en achter deze motoren bevonden zich nog 13 motoren niet helemaal in folie verpakt. Op één van de motoren, die van een zwarte draagriem was voorzien, werden na het demonteren van het carterhuis 15 pakjes, ongeveer ter grootte van een hand, aangetroffen. Daarin bevonden zich kleine tabletten.

Vervolgens vond de inbeslagneming plaats van alle in de hal aangetroffen en op pallets verpakte motoren en overbrengingsmechanismen.

Een voortest op amfetamine verliep positief.

10. Een uit het Duits in de Nederlandse taal vertaald stuk, te weten een notitie van Opreé, adjunct-hoofdinspecteur der recherche, van 4 december 2001, inhoudende een drugsvoortest in het gerechtelijk vooronderzoek tegen [medeverdachte 1], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 7] wegens overtreding van de wet verdovende middelen (bladzijde 264 van het proces-verbaal EXA/RHV/16, ordner 15/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van voornoemde verbalisant:

De vooranalyse, die werd uitgevoerd door middel van een ESA-test, gaf een voor ecstasy positief resultaat.

bladzijde 45

In dit proces-verbaal worden de inbeslagnemingen, die in het project Exana plaatsvonden gerelateerd.

bladzijde 46-47 Inbeslagnemingen

Op 4 december 2001 werd op de volgende lokaties (doorzoeking ter) inbeslagneming verricht:

(• .)

Exa 17: Aachen (Duitsland)

Pillen.

Met toestemming van de Duitse autoriteiten overgedragen.

Op het bijgevoegde overzicht inbeslaggenomen goederen is de status van de inbeslaggenomen goederen vermeld.

bladzijde 75

Lokatie-Exa-17 Aachen Duitsland

LokatiecodeOmschrijving goederen Status Opmerkingen

EXA 17-015 pillen met logo "[...]" Monster/NFI 0002/EXA/AH/344

(..)

EXA 17-015 pillen met logo van lieveheers beestje Monster/NFI C004/EXA/AH/299

12. Een ambtsedig proces-verbaal gesloten op 11 december 2001 en opgemaakt door H. Bezema, inspecteur bij de divisie recherche van de Regio-politie Utrecht (bladzijde 593 van het proces-verbaal EXA/AH/191, ordner 12/25), voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als bevindingen van voornoemde verbalisant:

Op 7 december 2001 heb ik met toestemming van de Staatsanwalt de heer Hammerschlag te Aachen, van de teamleider Weilachter twee plastic zakjes ontvangen met daarin ieder tien xtc tabletten met respectievelijk de indruk "[...]" en de tekening van een "lieveheersbeestje". Twee keer vijf tabletten zijn voor nader onderzoek overgedragen aan A. v.d. Grift van de Technische Recherche te Utrecht.

13. Een rapport nummer 01.12.27.063 van het Nederlands Forensisch Instituut van het Ministerie van Justitie te Rijswijk (bladzijde 1091-1093 van het proces-verbaal EXA/AH/294, ordner 13/25), op 25 januari 2002 door drs. H.T.C. van der Laan opgemaakt op de algemene door hem afgelegde eed/belofte als vast gerechtelijk deskundige, voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als verklaring van voornoemde deskundige:

bladzijde 1092-1093

Onderzoeksmateriaal

Ontvangen van Technische Recherche Utrecht via P. van Vliet op 18 december 2001. (...)

Kenmerk C004:

vijf tabletten (à 0,371 gram), wit, diepdruk: lieveheersbeestje, in een plastic buisje, bevat MDMA.

MDMA is vermeld op lijst I sub C, behorende bij de Opiumwet.

bladzijde 1457

Onderzoeksmateriaal

Ontvangen van Politie Utrecht via P. van Vliet op 18 december 2001 (..) Kenmerk C002:

vijf tabletten (à 0,195 gram), crèmekleurig, diepdruk: "[...]", in een plastic buisje met schroefdop, bevat MDMA.

MDMA is vermeld op lijst 1 sub C, behorende bij de Opiumwet.

15. Een ambtsedig proces-verbaal van 1 augustus 2002, opgemaakt door W.H.J. Huppelschoten en T.M. Wimmers, respectievelijk brigadier en hoofdagent bij divisie recherche van regiopolitie Utrecht, (bladzijde 169-257 van het proces-verbaal EXA/05, ordner 2/25) voor zover -zakelijk weergegeven- inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant:

bladzijde 225

Op 4 december 2001 werd in het kader van het project EXANA een doorzoeking verricht in de woning van de verdachte [medeverdachte 3].

(...)

Een briefje met adres in Australië

Een handgeschreven aantekening die hierna (verkleind gescand) weergegeven wordt.

[B],

[Betrokkene 1],

[Plaats] te Australia.

bladzijde 28-32

Vragen over de huiszoeking in uw woning aan de [c-straat] te [woonplaats] op 4 december:

Vraag: Er wordt u nu een kopie van de achterkant van een bladzijde voorgelegd met EXA03-02-01/003 en de tekst "[B]". Wie heeft dat geschreven?

Antwoord: mijn handschrift is het niet.

Vraag: Wat betekent [B]?

Antwoord: [B] heeft betrekking op [B]. Dat is het adres waarheen de in [plaats] in beslag genomen motorblokken vervoerd zouden worden.

Vraag: Waar zit de firma [B]?

Antwoord: Die zit in [plaats] in Australië.

Vraag: Wie heeft dit briefje geschreven?

Antwoord: Ik vermoed dat Opa of de zoon van opa dit briefje heeft geschreven. De voornaam van zijn zoon is [verdachte]. [De achternaam] is de achternaam van Opa.

Vraag: Hoe lang heeft u het briefje met de tekst [B] al?

Vraag: Wat heeft u met het Australische adres "[B]" gedaan?

Antwoord: Dat heb ik telefonisch doorgegeven aan [medeverdachte 5]

Vraag: Wat was de werkelijke bedoeling van het verschepen van motorblokken in containers naar Australië?

Antwoord: XTC-pillen in de motorblokken naar Australië te brengen.

Vraag: waar naartoe was u onderweg toen het zojuist beluisterde gesprek werd gevoerd?

Antwoord: Wij waren op weg naar een Grieks restaurant

Vraag: Wie was er bij de bespreking aanwezig?

Antwoord: Ik, [medeverdachte 1], [medeverdachte 6] en de reeds genoemde Opa. Later voegde zich ook nog [medeverdachte 5] bij de bespreking in het restaurant.

Vraag: Waarover heeft u het daar gehad?

Antwoord: Wij hebben het daar over de motoren gehad.

Vraag: welke relatie hebben de mensen?

Antwoord: Ik beschrijf die nu zo: [medeverdachte 1] heeft contact met Opa. [Medeverdachte 1] heeft ook contact met [medeverdachte 6]. [Medeverdachte 1] heeft [medeverdachte 6] nodig omdat die hem de tabletten kan leveren. Opa heeft het adres daar de tabletten moeten worden afgeleverd. De zoon van Opa weet waar hij de spullen dan moet afhalen. Opa en zijn zoon werken samen.

Vraag: Wist de zoon van Opa wat er in de motoren zat?

Antwoord: Ja, alleen de hoeveelheid wist hij niet. Zelf kende ik de hoeveelheid ook niet.

Vraag: Wiens idee was het om het transport op deze wijze uit te voeren?

Antwoord: [Medeverdachte 1] had het contact en het adres in Australië. [Medeverdachte 6] kent [betrokkene 2], die een bedrijf voor autosloperij heeft. Ik geloof dat het idee daar is ontstaan.

Vraag: Met wie had u 3 december 2001 een afspraak?

Antwoord: [Medeverdachte 1] had die dag een afspraak met Opa en [medeverdachte 5]. Eerder had hij [betrokkene 3] gevraagd of [betrokkene 4] een witte bus kon rijden.

[Medeverdachte 1] had mij gevraagd om [betrokkene 5] op te bellen.

[Betrokkene 5] moest gewoon met zijn zwarte wagen meerijden. Hij moest voor de bus uitrijden.

Wij hadden allemaal afgesproken bij het hotel "De Witte". [Betrokkene 4] was er al met de bus. [Medeverdachte 1] en ik waren al met de witte Volkswagen Bora naar het hotel De Witte gereden. [Medeverdachte 1] en ik zijn in de auto van [betrokkene 5] gestapt. De witte bus moest achter ons aan rijden. Vervolgens zijn we naar het Van der Valk hotel in de buurt van Heerlen gereden. Daar hebben we de wagens geparkeerd. Opa was er al. [Medeverdachte 1] en [betrokkene 4] gingen bij Opa aan tafel zitten. Later kwam [medeverdachte 5] er nog bij.

[Medeverdachte 5] is toen naar buiten gegaan en heeft de witte bus meegenomen. Hij moest de motoren in de bus laden. Waar hij de motoren wilde halen, weet ik niet, dat veranderde voortdurend. Nu eens werd gezegd bij [betrokkene 6] dan weer bij [betrokkene 7], de broer van [betrokkene 6]. [betrokkene 4] heeft moeten meerijden. De volgende ontmoetingsplaats was het industrie gebied van Heerlen. Het duurde ongeveer een uur voordat [medeverdachte 5] met de witte bus kwam aanrijden.

De motoren lagen toen in de auto. Ik denk dat er acht in lagen. In de motoren zaten de XTC-tabletten. Nadat [medeverdachte 5] met de bus was teruggekomen, is [betrokkene 4] in de bus gestapt. [Medeverdachte 5] en Opa zijn in de Mercedes en [betrokkene 5], [medeverdachte 1] en ik in de zwarte Opel gestapt. Wij zijn achter Opa en [medeverdachte 5] aangereden. Vervolgens zijn [medeverdachte 5] en Opa het terrein opgegaan. Wij zijn doorgereden. Ik heb later uit het dossier begrepen dat het bedrijf [C] heette en het terrein in [plaats] lag. Nadat Opa en [medeverdachte 5] het terrein opgereden waren, zijn [medeverdachte 1] en ik omgedraaid en het traject teruggereden en zijn we nog een keer langs de sloperij gereden. Vervolgens zijn wij naar Nederland teruggereden.

Later heb ik [medeverdachte 5] zachtjes met [medeverdachte 1] horen praten en ik heb opgevangen dat alles was gelukt.

[Medeverdachte 1] en ik zijn toen met de Volkswagen Bora naar Heerlen teruggereden. [Medeverdachte 1] wilde absoluut naar Heerlen terugrijden, omdat er de volgende dag nog drie dingen naar [plaats] moesten worden gebracht en hij dat nog geregeld wilde hebben. Met [betrokkene 5] was afgesproken dat hij tegen 23:00-24:00 uur naar het Van der Valk hotel in Heerlen moest komen. Wij zijn toen bij [medeverdachte 6] in de auto gestapt en samen met hem naar [medeverdachte 5] gereden. Er werd besproken dat [betrokkene 4] de volgende dag in ieder geval nog een keer met de bus naar [plaats] zou rijden. Er werd gevraagd of [medeverdachte 5] eventueel zou kunnen meerijden. We zijn met [medeverdachte 6], [betrokkene 4], [medeverdachte 1] en ik naar [betrokkene 6] gereden. Ik zou iets krijgen als de container in Australië aan kwam. Ik geloof dat [betrokkene 4] 1000 gulden zou krijgen voor de rit naar [plaats].

Opa wilde in totaal 2,50 gulden (het hof begrijpt: per pil), 1 gulden voor hem en 1,50 voor zijn zoon. [Medeverdachte 1] zou 2 gulden per pil krijgen.

Ik bedoel met Opa of Grand Dad, [medeverdachte 4].

Het was het idee van [medeverdachte 5] om de firma [C] te gebruiken. [Betrokkene 6] had er ervaring mee om motoren te prepareren. [Medeverdachte 5] had dat kennelijk al eens met [betrokkene 6] (het hof begrijpt [betrokkene 6]) gedaan. Zo is het idee ontstaan om de motoren via België of via Duitsland naar Australië te verschepen. [Betrokkene 6] had me verteld dat hij eens een container naar Japan had verzonden en dat [medeverdachte 5] daar ook bij be trokken was.

[Betrokkene 6] was van mening dat het beter zou zijn om een container vanuit Duitsland te verschepen.

[Medeverdachte 5] heeft de motoren gekocht. De motorblokken werden in België besteld. Deze motoren uit België werden in België opgehaald en naar [betrokkene 6] gebracht. Wat ik heb gezien is dat een motorblok was schoongemaakt. De overige motoren zijn ook bij [betrokkene 6] schoongemaakt. De schoongemaakte motoren zijn vervolgens naar de broer van [betrokkene 6] gebracht, hij runt ook een autosloperij in Heerlen of Brunssum.

Vraag: Wat bedoelt u met "motoren prepareren"

Antwoord: Daarmee bedoel ik dat de XTC-tabletten in de motoren werden gestopt.

bladzijde 107-108

Ik heb pas op 4 december 2001 gehoord dat de motorblokken daarvoor bij [betrokkene 7] hadden gestaan.

Ik weet dat de motorblokken bij [betrokkene 6] zijn schoongemaakt. Ik weet dat deze motorblokken op 3 december 2001 bij [betrokkene 7] zijn opgeladen.

Ik heb [verdachte] in 1985 leren kennen.

Ik heb hem leren kennen bij een bedrijf waar ik zelf ook werkte. Ergens halverwege 2001 heeft [verdachte] met mij gesproken over zijn plannen om een importbedrijf op te gaan zetten voor de distributie van auto-onderdelen via Internet. [Verdachte] vertelde mij dat hij geen importeursvergunning kreeg voor motoronderdelen omdat hij geen vergunning had als motormonteur. Hij vertelde dat zijn vader, die in [plaats] woonde, Europese motoronderdelen zou aanleveren via zijn overzeese contacten.

Ik herinner me dat zijn redenen voor een website toen waren dat hij aan de mensen die hij in het buitenland zou ontmoeten kon laten zien dat hij bezig was een website op te zetten. De naam van de zaak die [verdachte] aan het opzetten was, was "[B]s". Kort voordat [verdachte] in juni of juli 2001 naar het buitenland vertrok, heeft hij mij benaderd met de vraag of hij die leegstaande fabriekshal aan de [d-straat 1] mocht gebruiken. [Verdachte] ging ermee akkoord om $ 2000 per maand voor de huur te betalen. Er is ooit één sleutel voor de fabriek aan [verdachte] gegeven. Deze werd bij hem thuis bewaard. Voor zover ik weet konden alleen zijn gezin en [betrokkene 1] bij deze sleutel. Voordat [verdachte] de sleutel kreeg, was er een gezamenlijk toetsenpaneel waarmee je toegang kreeg tot alle drie de fabriekshallen. De sloten zijn in november 2001 veranderd zodat elke hal een eigen sleutel kreeg. [Verdachte] vertelde mij dat hij van plan was een pre-paid internetverbinding aan te schaffen om op die manier elektronisch orders voor zijn zaak te kunnen ontvangen. [Verdachte] zei ook dat hij niets op zijn naam wilde hebben staan omdat hij bezig was met de claim voor schadevergoeding van [E] en hij niet wilde dat zichtbaar zou worden dat hij enige andere bron van inkomsten had. In juni of juli 2001 vertrok [verdachte] vanuit Australië naar het buitenland. Hij vertelde mij dat het doel van zijn reis was zijn vader te ontmoeten om met hem de oprichting van een zaak in motoronderdelen te regelen. [Verdachte] is vervolgens voor ongeveer drie maanden naar het buitenland vertrokken. Toen hij terug was uit het buitenland vertelde [verdachte] mij dat hij had geregeld dat er mogelijk op 16 november 2001 een container zou binnenkomen. [Verdachte] heeft de container beschreven als een scheepvaartcontainer met houten kratten erin waarin motoren zouden zitten. Ik herinner me dat [verdachte] zei dat de zending uit ongeveer 20 motoren zou bestaan en dat deze afkomstig was van een bedrijf genaamd "[F]". Hij zou ze vervolgens distribueren op grond van de bestellingen die hij op de internetsite "[B].com" zou ontvangen. Hij zou de zending niet van tevoren betalen omdat hij geen importeursvergunning had. Daarom zou hij als tussenpersoon fungeren die alleen verantwoordelijk was voor de verkoop.

De zending is in november niet aangekomen en ik herinner me dat [verdachte] mij vertelde dat het transport tot december was uitgesteld omdat zijn vader ziek was.

21. De verklaring van verdachte afgelegd ter openbare terechtzitting van de rechtbank te Utrecht van 18 augustus 2003 -zakelijk weergegeven-:

Ik heb [medeverdachte 1] in Nederland ontmoet. Ik heb mijn bedrijf gefinancierd met geld van mijn vrouw. Ik heb $ 6.000 van mijn vader geleend om dat ik een auto wilde kopen. Ik heb uiteindelijk geen auto gekocht. Ik heb al het geleende geld in het bedrijf gestoken. Met [getuige 1] wordt [getuige 1] bedoeld. Het adres van [B] op het briefje is het adres van de fabriekshal."

3.3. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging nog het volgende overwogen:

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, tevens medeverdachte [medeverdachte 3] en het ondervragingsrecht van de verdediging overweegt het hof het volgende.

4. Beoordeling van het middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de verklaringen van [medeverdachte 3] ten onrechte tot het bewijs heeft doen meewerken nu de verdediging onvoldoende in de gelegenheid is geweest deze getuige in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 20 februari 2004 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"De voorzitter deelt mede dat het Hof heeft kennisgenomen van de brief d.d. 9 februari 2004 van de raadsvrouw aan de advocaat-generaal met het verzoek tot het horen van getuigen.

De raadsvrouw voert - zakelijk weergegeven - aan:

(...)

Ik verzoek u de getuigen (...) [medeverdachte 3], gelet op mijn eerdere ervaringen in dit onderzoek, ter terechtzitting als getuige op te roepen. Mocht dit niet mogelijk zijn dan verzoek ik u de getuigen via de rechter-commissaris te horen.

(...)

De advocaat-generaal deelt hierop - zakelijk weergegeven - mede:

De verklaringen van [medeverdachte 3] (...) zijn voor het bewijs van belang en ik verzet mij niet tegen het horen van deze getuigen. Beiden zijn in Duitsland gedetineerd en het is zeer moeilijk om iemand die in Duitsland zijn straf uitzit naar Nederland te krijgen om hem hier te horen. Theoretisch kan het maar mijn inschatting is dat het heel veel tijd zal kosten. Mijn voorstel is om de getuigen in Duitsland door een Utrechtse rechter-commissaris te laten horen. Dit zou in mei of juni gereed moeten kunnen zijn. Volgens mijn informatie loopt er tegen [medeverdachte 3] (...) een inleveringsverzoek.

(...)

De voorzitter schorst de behandeling voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het Hof mede dat het verzoek om de getuigen [medeverdachte 3] (...) te horen, wordt toegewezen. Het Hof is van oordeel dat de getuigen ter terechtzitting dienen te worden gehoord en verzoekt de advocaat-generaal alles in het werk te stellen om de Duitse autoriteiten te bewegen voornoemde getuigen zo spoedig mogelijk ter beschikking te stellen van de Nederlandse justitie voor het afleggen van een verklaring."

4.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 6 augustus 2004 houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"De voorzitter doet vervolgens de in de gehoorzaal verschenen getuige [medeverdachte 3] voor het hof verschijnen. Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, beroep, woon- of verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen.

De voorzitter deelt de getuige mede dat hij tevens zal worden gehoord in de zaken van de vier voornoemde medeverdachten.

De voorzitter deelt de getuige tevens mede dat hij zich in verband met zijn ophanden zijnde uitlevering in verband met zijn vervolging ter zake van deelneming aan een criminele organisatie, per vraag kan beroepen op het verschoningsrecht.

De getuige [medeverdachte 3], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, thans verblijvende in detentie in Duitsland verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:

Ik ben steeds door dezelfde Nederlandse verbalisanten gehoord. Jaren geleden ben ik voor meineed veroordeeld.

Met betrekking tot de vragen:

- of ik [verdachte] ken,

- waar de contacten over gingen,

- of ik bedreigd ben,

- of ik in Aachen de waarheid heb gesproken,

- of [verdachte] alleen niet de hoeveelheid van die XTC-pillen wist,

- of [medeverdachte 4] en [verdachte] een inkomstenverdeling hadden gemaakt,

- of het gevonden briefje door [medeverdachte 4] of [verdachte] was geschreven,

- of de rekening verscheurd werd en

- of paragraaf 31 van de Duitse Betäubungsmittelgesetz een rol heeft gespeeld in mijn zaak,

beroep ik mij op mijn verschoningsrecht.

De voorzitter heeft, nadat de getuige zijn verklaring heeft afgelegd aan de raadsheren en de advocaat-generaal de gelegenheid gegeven tot het stellen van vragen aan de getuige, aan de advocaat-generaal gelegenheid tot het maken van opmerkingen ten opzichte van de door de getuige afgelegde verklaring en aan de verdachte en de raadsvrouw de gelegenheid die getuige vragen te stellen en tegen die getuige en zijn verklaring in te brengen wat tot verdediging kan dienen.

De voorzitter deelt met instemming van de advocaat-generaal, de verdachte en de raadsvrouw de getuige [medeverdachte 3] mede, dat zijn tegenwoordigheid niet meer wordt vereist."

4.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 29 november 2004 heeft de raadsvrouwe bij pleidooi uitgebreid de verklaring van [medeverdachte 3] besproken en daartoe blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota aangevoerd:

"[Medeverdachte 3]

Het hete hangijzer in de zaak tegen mijn cliënt is de verklaring van [medeverdachte 3].

Alleen deze zou potentieel bewijs kunnen bieden t.a.v. de opzet van mijn cliënt.

Verklaring 20 februari 2002:

"Opa heeft het adres waar de tabletten moeten worden afgeleverd. De zoon van Opa weet waar hij de spullen dan moet afhalen. Opa en zijn zoon werken samen" (p. 51)

Vraag: Wist de zoon van Opa wat er in de motoren zat?

"Ja, alleen de hoeveelheid wist hij niet" (p. 51)

"Ik heb van Opa gehoord dat hij en zijn zoon samen een knaak moesten delen. Opa wilde dus in het totaal fl. 2.50 hebben, fl. 1,- voor hem en fl. 1,50 voor zijn zoon (p. 61).

Deze paar zinnetjes lijken fataal voor cliënt. Bewijs voor opzet lijkt hiermee te zijn geleverd, immers hij wist het, aldus [medeverdachte 3].

Als we de bewijsmiddelen die de rechtbank aan haar vonnis ten grondslag heeft gelegd bekijken is deze verklaring het enige bewijsmiddel waaruit de opzet van cliënt zou moeten blijken. De rechtbank geeft in haar overwegingen op p.3 van het vonnis weliswaar aan dat:

"de verklaring van [medeverdachte 3] afgelegd tegenover de politie in belangrijke mate ondersteund wordt door andere wettige bewijsmiddelen",

maar wat betreft de opzet van cliënt is daarover in het vonnis niets, geen enkel ander bewijsmiddel, terug te vinden.

Kernvraag vandaag is of de verklaring van [medeverdachte 3] voor het bewijs te bezigen en zo ja, of deze ene verklaring genoeg is, mede gelet op de kanttekeningen die erbij kunnen worden gemaakt.

Een bijkomend probleem daarbij is de vraag of gesteld kan worden dat de verdediging de mogelijkheid heeft gehad om [medeverdachte 3] te ondervragen, c.q. of zij haar ondervragingsrecht t.a.v. deze belastende getuige daadwerkelijk gestalte heeft kunnen geven.

A. Unus testis nullus testis

Zelfs als je ervan uitgaat dat [medeverdachte 3] volledig ondervraagd is kunnen worden, verzet de unus-testis-regel zich in principe tegen het gebruik van deze verklaring in die zin dat een eventuele veroordeling van cliënt niet alleen op deze ene verklaring kan worden gebaseerd.(Een getuige, geen getuige).

De praktijk is echter dat de bewijsrechtelijke betekenis van de unus-testis-regel is uitgehold doordat in de rechtspraak niet de eis gesteld wordt dat het tweede bewijsmiddel de inhoud van het eerste moet bevestigen.

Anders gezegd de mededeling van [medeverdachte 3] dat cliënt wist wat er in de motoren zat hoeft niet door enig ander bewijsmiddel te worden gedekt.

Echter t.a.v. de verklaring van [medeverdachte 3] van 20 februari 2002 kan worden vastgesteld dat dit geen (beëdigde)(getuige)verklaring als bedoeld in art. 342 betreft, maar een verklaring afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak en in die zin "slechts" een bewijsmiddel in de zin van art. 344, een overig schriftelijk bescheid.

[Medeverdachte 3] is op 6 augustus jl. als getuige bij uw Hof ter terechtzitting gehoord maar hij heeft in zijn hoedanigheid van getuige zijn eerdere verklaringen als verdachte niet bevestigd.

Als bewijsmiddel is derhalve slechts voorhanden de door [medeverdachte 3] in zijn eigen zaak afgelegde verklaring als verdachte.

Ten aanzien van een dergelijk stuk, een in het vooronderzoek tegenover de politie afgelegde verklaring van een medeverdachte (als verdachte in zijn eigen zaak), van een niet beëdigde getuige geldt wel de regel van inhoudelijke bevestiging (art. 344 lid 1 sub 5).

(Noot NJ 203, 671 en 672, EHRM 2 juli 2002, Appl.no.34209/96, S.N. v. Sweden en HR 2 mei 2003, nr. 01915/05, Robins)

CONCLUSIE:

Zelfs indien uw Hof er bij de beoordeling van de zaak vanuit gaat dat de verdediging gebruik heeft kunnen maken van haar ondervragingsrecht en de verklaring van [medeverdachte 3] ook overigens voor het bewijs gebruikt kan worden, ik kom hier verderop op terug, dan nog is alleen de verklaring van [medeverdachte 3], afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak, en derhalve te beschouwen als een overig schriftelijk bescheid in de zin van 344 lid 1 sub 5, nu deze op het punt van de vermeende opzet, de wetenschap van cliënt, niet door enig ander bewijsmiddel wordt bevestigd, niet voldoende om tot het wettig en overtuigend bewijs te komen dat cliënt zich opzettelijk aan de uitvoer van 104 kilo XTC heeft schuldig gemaakt.

B. Inhoudelijke kant

- Door [medeverdachte 3] wordt niet aangegeven hoe [verdachte] wist wat er in de motoren zat. Wanneer en hoe zou hij dat hebben gehoord?

Hij geeft evenmin aan wat zijn bron van wetenschap is als hij zegt dat [verdachte wist wat er in de motoren zat. Hoe wist [medeverdachte 3] dat, had [verdachte] dat hem verteld of had [medeverdachte 3] het van iemand anders gehoord of veronderstelde [medeverdachte 3] dat wellicht alleen maar. Hier is door de politie niet op door gevraagd.

Dit maakt de verklaring op dit punt oncontroleerbaar.

- Wat betreft het tweede punt, de geldverdeling tussen [medeverdachte 4] en [verdachte] zegt [medeverdachte 3] dat hij dit van Opa heeft gehoord. Dit betekent niet vanzelfsprekend dat, indien Opa dat al gezegd zou hebben, cliënt hiervan op de hoogte was.

Het betreft hier een zgn. de-auditu verklaring waarvan we in ieder geval kunnen vaststellen dat deze door de vermeende bron, [medeverdachte 4], niet als zodanig wordt bevestigd.

Kortom inhoudelijk is de verklaring van [medeverdachte 3], die slechts meningen, gissingen en veronderstellingen betreft, op het essentiële punt, de vermeende opzet van cliënt, onvolledig en oncontroleerbaar.

- In een latere verklaring van [medeverdachte 3] bij de politie trekt hij bovendien al zijn tot dan toe afgelegde verklaringen, mede omvattende het bovenstaande, in.

"Ik wil niets meer verklaren en ik trek hierbij al mijn tegenover U afgelegde verklaringen in".

(EXA/V03/11 en 13, resp. p. 145 en 154).

Als reden voor zijn intrekking geeft [medeverdachte 3] weliswaar aan dat er via zijn familie bedreigingen tot hem zouden zijn gekomen. Maar uit onderzoek door de politie is van deze bedreigingen niet gebleken.

In het dossier bevindt zich een pv van Huppelschoten waarin deze relateert dat hij bij de desbetreffende familieleden in Nederland, [betrokkene 8 en 9] is langs gegaan, deze bevestigen de door [medeverdachte 3] gestelde bedreigingen niet.

Kortom zeer de vraag of er wel sprake is geweest van bedreigingen of dat er andere motieven aan zijn intrekking ten grondslag hebben gelegen bijv. de simpele verklaring dat zijn eerdere verklaringen toch niet geheel conform de waarheid waren.

Het OM in eerste aanleg zegt dat het opvallend is dat als [medeverdachte 3] niet conform de waarheid heeft verklaard zijn verklaring wel grotendeels overeenstemt met de overige bewijsmiddelen in bet dossier.

Echter in dit verband wijs ik op p. 24 van de eerste door [medeverdachte 3] afgelegde verklaring op 19 februari 2002 waarin hij zegt dat hij van zijn advocaat Mr Bohm, 3 dagen daarvoor het dossier heeft ontvangen.

[Medeverdachte 3] was dus al in een vroeg stadium van de inhoud van het dossier op de hoogte.

Als getuige ten overstaan van de NL RC op 11 juli 2003 geeft [medeverdachte 3] voorts aan dat hem bij zijn verhoren in Duitsland door de Nederlandse politiemensen vragen werden gesteld waarbij de antwoorden min of meer vooraf werden geformuleerd. Hij hoefde alleen maar ja of nee te zeggen.

Op vragen van de verdediging antwoordt hij expliciet zelf geen antwoorden te hebben geformuleerd, en dat hij op dat moment zo overstuur was dat het hem niet interesseerde of het antwoord juist was.

Het zegt dat het dus best zo kan zijn dat zijn antwoorden niet juist waren.

Hij geeft bovendien aan bij het afleggen van zijn verklaringen zwaar onder druk te zijn gezet door de NL opsporingsambtenaren (vriend Boulijn) waarna hij compleet instortte.

Als getuige hier terechtzitting op 6 augustus jl. bevestigt hij dit, zegt hij dat de politie hem gehersenspoeld heeft, dat hij spijt heeft van zijn verklaring in Duitsland omdat het niet zijn eigen woorden waren en dat hij niet meer helder kon denken. Hij heeft naar zijn zeggen, 4 maanden geen contact met de buitenwereld gehad.

Hij zegt voorts:

"Ik heb over paragraaf 31 van de Betaubungsmittelgesetz in het vonnis gelezen. Ik voelde mij niet vrij toen ik die verklaring aflegde. Ik had destijds alleen een advocaat op de zitting". Op de zitting in Duitsland is alleen het woord gedaan door die advocaat. [Medeverdachte 3] heeft dat niet goed meegekregen.

Of het bovenstaande, de door [medeverdachte 3] gestelde druk door de politie, c.q. alle omstandigheden in Duitsland, is waar en dan maakt dat zijn verklaringen omdat zij niet in vrijheid zijn afgelegd en mogelijkerwijs onjuist zijn, onbruikbaar voor het bewijs, of hij liegt en dan maakt dat zijn verklaringen om die reden leugenachtig.

Kortom:

De verklaring is oncontroleerbaar door ontbreken bron van wetenschap.

[Medeverdachte 3] trekt belastende verklaringen in een latere verklaring weer in.

Als getuige verklaart hij dat zijn verklaringen in Duitsland afgelegd als verdachte wel eens niet juist zouden kunnen zijn.

C. Betrouwbaarheid [medeverdachte 3] c.q. zijn verklaringen

Hoe betrouwbaar is de verklaring van een verdachte in zijn eigen zaak waarin hij zijn medeverdachte(n) belast.

leder mens heeft van nature de neiging de dingen te vertellen op die wijze dat hij er zelf zo gunstig mogelijk uitspringt, zeker iemand die zich in een benarde positie als die van [medeverdachte 3] bevindt.

OM zegt, frank en vrij verklaard, ook over zijn eigen rol. Valt echter toch wel op dat hij zijn eigen rol zo klein mogelijk heeft geprobeerd te maken, zijn eigen straatje zo schoon mogelijk te vegen.

Betreft bovendien verklaringen die hij heeft afgelegd als verdachte waarbij hij het recht heeft om te liegen dat hij barst, is andere situatie dan wanneer hij zijn verklaringen als getuige zou hebben bevestigd.

Hier komt nog bij dat het voor [medeverdachte 3] van direct belang was om belastend over zijn medeverdachte(n) te verklaren hiermee kon hij nl. een lagere, en wel aanmerkelijk lagere, straf bewerkstelligen (&31):

In Duitsland heeft [medeverdachte 3] gebruik gemaakt van paragraaf 31 krachtens waarvan blijkens het vonnis van de rechtbank Aken de aan hem op te leggen straf aanzienlijk is gematigd.

Krachtens deze paragraaf heeft de rechtbank Aken overwogen dat de door [medeverdachte 3] afgelegde verklaringen:

"Er wezenlijk toe hebben bijgedragen dat het onderzoek van de NL autoriteiten is uitgebreid en geconcretiseerd kon worden en er bevelen tot aanhoudingen tegen betrokkenen zoals, [medeverdachte 6], [medeverdachte 4] en [verdachte], [medeverdachte 5] en [betrokkene 6] konden worden uitgevaardigd".

En dat dientengevolge de aan hem op te leggen straf diende te worden gematigd. [Medeverdachte 3] had derhalve meer nog dan gemiddeld een rechtstreeks belang om over zijn medeverdachten, incluis cliënt, te verklaren.

[Medeverdachte 3] blijkt voorts een niet erg betrouwbare getuige te zijn die een leugentje om bestwil niet schuwt. Als hem op 11 juli 2003 ten overstaan van NL RC als getuige wordt gevraagd of hij gebruikt heeft gemaakt van de Duitse Kroongetuigenregeling, althans van paragraaf 31, zegt hij expliciet nee.

Dit is aantoonbaar gelogen!

Hier als getuige ter terechtzitting draait hij er om heen. Hij zegt in Duitsland alleen op de zitting een advocaat te hebben gehad hetgeen in strijd is met zijn eerder aangehaalde verklaring waarin hij aangeeft al na drie dagen van Mr Bohm het dossier te hebben gekregen.

Ook in Nederland heeft [medeverdachte 3] al eerder onbetrouwbaar getoond. Door de PR den Bosch is hij op 10 augustus 2000 veroordeeld voor meineed.

Dat hij ter terechtzitting op een vraag van een van Uw raadsheren antwoordt dat hij zelf vindt dat dit hem nu niet kan worden tegen geworpen en hij van zichzelf weet dat hij nu op de zitting echt de waarheid spreekt doet daaraan niets af. Dat zal hij op de desbetreffende zitting in Den Bosch immers ook zo hebben gezegd.

Aan het eind van de ondervraging van [medeverdachte 3] op de zitting van 6 augustus jl. is door de AG de betrouwbaarheid van [medeverdachte 3] nog eens uitdrukkelijk in twijfel getrokken naar aanleiding van zijn antwoorden m.b.t. het gebruik van $ 31 en het verloop van de zitting in Duitsland alsmede zijn antwoord niet op de hoogte te zijn geweest van het vonnis dat in Duitsland tegen hem is gewezen en van de mogelijkheid tot het instellen van beroep.

[Medeverdachte 1], eveneens als getuige ter terechtzitting gehoord op 6 augustus jl., betwist bovendien uitdrukkelijk de verklaring van [medeverdachte 3]:

"Wat hij ([medeverdachte 3]) heeft verklaard zijn allemaal leugens".

Kortom:

De verklaring van [medeverdachte 3] moet kritisch worden

bekeken gelet op het grote eigen belang dat hij had bij het afleggen van een belastende verklaring over anderen. De regeling van $31 werkt een leugen om bestwil in de hand.

Zowel [medeverdachte 3] als persoon als de door de hem afgelegde verklaringen, maken voorzover al toetsbaar, een allesbehalve betrouwbare indruk en zijn op aantal punten zelfs aantoonbaar leugenachtig en daarom onbetrouwbaar en niet voor het wettig en/of overtuigend bewijs te bezigen.

Zijn verklaring wordt bovendien door de getuige [medeverdachte 1] uitdrukkelijk betwist.

SAMENGEVAT:

- [Medeverdachte 3] zijn verklaring, afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak, is een verklaring in de zin van een overig schriftelijk bescheid en vereist expliciete ondersteuning wat juist op het punt van de betwiste opzet van cliënt ontbreekt.

- [Medeverdachte 3] geeft in zijn verklaring voorzover het cliënt betreft geen reden van wetenschap en maakt zijn verklaring daarmee oncontroleerbaar, bevat slechts meningen, gissingen en veronderstellingen.

- Het de-auditu gedeelte van zijn verklaring wordt niet bevestigd door de bron.

- [Medeverdachte 3] trekt zijn verklaringen net zo hard weer in.

- [Medeverdachte 3] heeft op punten aantoonbaar gelogen zowel in deze zaak als in een eerdere zaak en maakt zichzelf daarmee tot een onbetrouwbare getuige.

- [Medeverdachte 3] had een groot belang om belastend over cliënt te verklaren omdat hij daar zelf direct en in zeer aanzienlijke mate, beter van werd.

CONCLUSIE:

De verklaring van [medeverdachte 3] is om voornoemde redenen niet bruikbaar voor bet bewijs.

Bovendien is alleen de verklaring van [medeverdachte 3], afgelegd als verdachte in zijn eigen zaak, onvoldoende voor het wettig althans het overtuigend bewijs.

De Rechtbank in eerste aanleg noch OM heeft enig ander bewijsmiddel aangevoerd waaruit opzet van cliënt zou kunnen worden afgeleid zodat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een veroordeling te kunnen komen.

VRIJSPRAAK

VI Ondervragingsrecht

Een eventuele bewezenverklaring in de onderhavige zaak en een daarop volgende veroordeling zou in beslissende mate berusten op de door [medeverdachte 3] afgelegde verklaring dat cliënt van de aanwezigheid van de XTC in de motoren op de hoogte was. Het bewijs van cliënt's betrokkenheid vindt geen rechtstreekse steun in andere bewijsmiddelen dan de verklaring van [medeverdachte 3].

In een dergelijk geval is het bij de vraag of tot een bewezenverklaring kan worden gekomen van doorslaggevend belang of de verdediging adequate mogelijkheden heeft gehad om de verklaringen te toetsen door de getuige te (laten) ondervragen.

I.c. is van alles gedaan om de verdediging daartoe in de gelegenheid te stellen maar dat alles heeft er uiteindelijk niet toe geleid dat de verdediging haar ondervragingsrecht daadwerkelijk heeft kunnen effectueren nu [medeverdachte 3] zich als getuige, zowel bij de Rc als ter terechtzitting op 6 augustus jl., ten aanzien van elke inhoudelijke vraag op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en op gerichte vragen geen antwoord heeft willen geven (zie pv. Zitting Hof 6 augustus 2004 waarin de door de verdediging gestelde en niet beantwoorde vragen expliciet zijn geformuleerd)

Dit brengt met zich mee dat een veroordeling gebaseerd op de verklaring van [medeverdachte 3], in strijd zou zijn met de garanties voor een eerlijk proces als vastgelegd in art. 6 EVRM. (Hof Den Haag 3 december 2003, NJ 2004,107).

In de Europese rechtspraak is uitgemaakt dat de verdediging het recht heeft om op enig moment een getuige die een belastende verklaring heeft afgelegd te (doen) ondervragen (o.a. Unterpretinger, NJ'88, 745)

De beoordeling van de verklaring van een getuige die niet kon worden ondervraagd moet met "extreme care" gebeuren. Die uitzonderlijke behoedzaamheid dient, aldus het Hof, m.n. ook in acht genomen te worden als de verklaring van de getuige feitelijk het enige bewijs voor een eventuele veroordeling vormt.

Wanneer het bewijs geheel of, zoals i.c., in beslissende mate, is gebaseerd op een verklaring van een getuige die de verdediging op geen enkel moment tijdens de procedure heeft kunnen ondervragen is sprake van strijd met art. 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces (Saidi, NJ 1994, 358).

In de zaak Luca heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beslist dat ook indien de betreffende getuige zich ter terechtzitting op zijn verschoningsrecht beroept en de bewezenverklaring hoofdzakelijk gebaseerd is op de verklaring van die getuige, dit onverenigbaar is met de regels van een fair trial als vastgelegd in art. 6 EVRM (HR 27 februari 2001, NJ 2002, 101, zaak Luca).

De HR stelt zich op het standpunt dat een dergelijke verklaring toch voor het bewijs mag worden gebezigd indien die in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. De vraag is overigens waar dit steunbewijs dan betrekking op moet hebben.

Voor de hand ligt dat dit in ieder geval betrekking moet hebben op het bewijsonderdeel dat wordt betwist (Knigge NJ' 99,74 en noot Schalken in voornoemde zaak Luca, NJ 2002, 101)

In diezelfde noot merkt Schalken overigens ook op dat nog kritischer dient te worden gekeken naar belastende verklaringen van niet-gehoorde getuigen die tevens medeverdachten zijn. "Medeverdachten zijn - in het zicht van hun eigen belangen - niet de meest betrouwbare getuigen".

Het Hof Den Haag heeft op 3 december 2003, NJ 2004, 107, in een nagenoeg identieke situatie als i.c. beslist dat de verklaring van X waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het hem telastegelegde rechtsreeks kon worden afgeleid, niet voor het bewijs kon worden gebezigd nu het bewijs van verdachte zijn betrokkenheid bij het telastegelegde geen steun vond in andere bewijsmiddelen (getuige Kaapstad).

CONCLUSIE:

De verdediging heeft, ondanks dat zij daar alle mogelijke moeite voor heeft gedaan en justitie al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de verdediging die gelegenheid te bieden, geen daadwerkelijk gebruik kunnen maken van haar ondervragingsrecht nu [medeverdachte 3] zich ttz en ten overstaan van de RC ten aanzien van elke inhoudelijke vraag op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Onder deze omstandigheden mag de verklaring van [medeverdachte 3], die in ieder geval voor wat betreft het betwiste punt van de opzet van cliënt niet door andere bewijsmiddelen wordt ondersteund, niet voor het bewijs worden gebezigd en zal vrijspraak wegens onvoldoende wettig en ook verdragsrechtelijk genoegzaam bewijs, moeten volgen. Art 6 EVRM fair trial.

De motivering van de Rechtbank dat de verklaring van [medeverdachte 3] in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen acht de verdediging onbegrijpelijk en is in het vonnis ook niet als zodanig onderbouwd nu in bet vonnis geen enkel ander bewijsmiddel dan de verklaring van [medeverdachte 3] wordt aangehaald waaruit de wetenschap c.q. opzet van cliënt op de export van XTC zou kunnen blijken.

VRIJSPRAAK"

4.5. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [Medeverdachte 3] heeft in zijn eigen strafzaak in Duitsland, die onder meer betrekking had op dezelfde feiten als waarvan in Nederland de verdachte wordt verdacht, verklaard dat de verdachte wetenschap had van de uitvoer van de XTC-tabletten. Voor zijn betrokkenheid bij onder meer dat feit is [medeverdachte 3] in Duitsland veroordeeld. De voor de verdachte belastende verklaringen heeft het Hof tot het bewijs gebezigd. Zelf heeft de verdachte steeds ontkend te hebben geweten dat het hier ging om de uitvoer uit Nederland van XTC-tabletten.

Blijkens verklaringen van [medeverdachte 3] was het de bedoeling dat die tabletten in Duitsland in motorblokken zouden worden verstopt voor export naar Australië. De verdachte heeft met het oog op de import in Australië van motoronderdelen aldaar een onderneming opgericht en was betrokken bij een eerste zending naar Australië van een container met kratten met daarin motorblokken.

4.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

(i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voorzover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM.

(ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht (vgl. HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427).

4.7. In aanmerking genomen dat [medeverdachte 3] als getuige is opgeroepen en is gehoord ter terechtzitting van het Hof en dat de verdediging gelegenheid heeft gehad om over die getuige, diens eerder afgelegde verklaringen en over hetgeen hij ter terechtzitting heeft verklaard naar voren te brengen wat zij noodzakelijk oordeelde, kon het Hof met inachtneming van hetgeen hierboven onder 4.6 is vooropgesteld, voor het bewijs gebruik maken van de verklaring van [medeverdachte 3], zoals tegenover de politie afgelegd. Dat het Hof verder heeft overwogen dat die verklaring voldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen, moet daarbij worden gezien als een overweging ten overvloede, waarmee het Hof kennelijk tevens heeft willen uitdrukken dat en waarom het de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte 3] voldoende betrouwbaar achtte.

4.8. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte, die zich ten tijde van de aanzegging in voorlopige hechtenis bevond, heeft op 14 december 2004 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 3 januari 2006 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze vier jaar en drie maanden beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 6 juni 2006.

Mr. Corstens is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Beroepschrift 23‑08‑2005

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Betekening aanzegging ontvangst

dossier op 4 juli 2005

Griffienummer 01711/05

SCHRIFTUUR HOUDENDE MIDDEL VAN CASSATIE

Inzake:

[verdachte]

Geboren op [geboortedatum] 1958 te [geboorteplaats]

Rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof te Amsterdam (Arnhem) d.d. 13 december 2004 in de zaak met parketnummer 21/004428-03

Middel

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt. Met name zijn geschonden de artt. 350, 358, 359, 415 Sv omdat het hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd.

Toelichting

1.1

Als bewijsmiddel 16 bezigde het hof de Nederlandse vertaling van een verhoor van [medeverdachte 1] inhoudende:

‘Vraag: Wie heeft dit briefje geschreven?

Antwoord: Ik vermoed dat Opa of de zoon van opa dit briefje heeft geschreven. De voornaam van zijn zoon is [voornaam verdachte]. [achternaam verdachte] is de achternaam van Opa.’

1.2

Door het gebruik van dit onderdeel van de verklaring als bewijs begeeft het hof zich op het gladde ijs van vermoedens, gissingen en conclusies.

1.3

De bewezenverklaring is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

2

In verband met het verweer van de verdediging dat de verklaring van [medeverdachte 1] met betrekking tot de betrokkenheid van rekwirant niet door andere bewijsmiddelen werd ondersteund en derhalve onbruikbaar was voor het bewijs overwoog het hof:

‘Door de verdediging is aangevoerd —zakelijk weergegeven— dat de verklaringen van [medeverdachte 1], aanvankelijk tegenover de politie afgelegd, niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt omdat deze later door hem zijn herroepen en voorts omdat de verdediging onvoldoende de gelegenheid heeft gehad om [medeverdachte 1] als getuige te ondervragen omdat deze zich — in verband met een tegen hem in Nederland nog aanhangige strafzaak. ingevolge artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht — tijdens zijn ondervraging ter terechtzitting van het hof van 6 augustus 2004 herhaaldelijk heeft beroepen op zijn verschoningsrecht te dier zake.

Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, tevens medeverdachte [medeverdachte 1] en het ondervragingsrecht van de verdediging overweegt het hof het volgende. [medeverdachte 1] heeft in eerste instantie tegenover Nederlandse politieambtenaren een bekennende verklaring afgelegd en volledige openheid van zaken gegeven, ook wat betreft de betrokkenheid en het aandeel van zijn mededaders. Later tijdens verhoren in het kader van een rogatoire commissie en ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 1] zich beroepen op zijn verschoningsrecht. De enkele weigering van [medeverdachte 1] om ter terechtzitting als getuige te verklaren brengt op zich geen inbreuk mee op het ondervragingsrecht van de verdediging. Overigens heeft [medeverdachte 1] zich niet bij alle vragen beroepen op zijn verschoningsrecht en in ieder geval bevestigd dat hij tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren heeft verklaard zoals door dezen op papier is gezet. De vraag is wel in hoeverre onder deze omstandigheden de eerdere bekennende verklaringen van [medeverdachte 1] als bewijs in de onderhavige strafzaak kunnen en mogen worden gebruikt. In dat geval is vereist dat deze verklaringen in belangrijke mate worden bevestigd door ander bewijsmateriaal op die onderdelen, die verdachte betwist en waarover hij de getuige aan de tand had willen voelen.

Het hof overweegt dat de verdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] door het Landgericht Aachen wegens de illegale invoer van verdovende middelen en het illegaal handelen in verdovende middelen zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf van 7 jaar respectievelijk 4 jaar en 6 maanden. Bij de straftoemeting heeft de Duitse rechter in zijn vonnis van 13 november 2002 onder nummer 63 Kls 99 Js 617/01 / 2/02 van welk vonnis een beëdigde vertaling door de officier van justitie aan de stukken is toegevoegd, met betrekking tot [medeverdachte 2] overwogen:

‘…Daarbij dient er … ten gunste van verdachte rekening mee te worden gehouden dat hij bij de terechtzitting een volledige bekentenis heeft afgelegd en het daarmee met name voor de verdachte [medeverdachte 1] makkelijker maakte om zijn bekentenis die hij al na zijn aanhouding had gemaakt ter terechtzitting te herhalen, en deze bovendien op deze manier werd bevestigd. Ten gunste van verdachte [medeverdachte 2] oordeelt de Kamer verder dat hij zijn bekentenis, die door berouw en inzicht is ingegeven, ondanks een concrete bedreiging van zijn persoon en zijn gezin door de mensen achter de schermen bij deze drugsdeal heeft afgelegd. De bekentenis van verdachte [medeverdachte 2] heeft bovendien … het effect van paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet, … De verklaring van verdachte [medeverdachte 1], die reeds heeft geleid tot aanzienlijk succes bij de opheldering in deze zaak en ook in het Nederlandse opsporingsonderzoek, wordt door de aanvullende en bevestigende verklaring van verdachte [medeverdachte 2] bekrachtigd…’

Ten aanzien van [medeverdachte 1] heeft de Duitse rechter bij de straftoemeting overwogen: ‘… Want net als bij verdachte [medeverdachte 2] dient de in eerste instantie maatgevende strafmaat van twee jaar tot 15 jaar gevangenisstraf …krachtens paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet… te worden gematigd. Hierbij dient wel in aanzienlijke mate in het voordeel van verdachte [medeverdachte 1] meegeteld te worden dat hij (het hof leest: over) zijn betrokkenheid al vroegtijdig bij het verhoor bij de politie en opnieuw ter terechtzitting een volledige bekentenis heeft afgelegd, hoewel zijn gezin en hijzelf concreet bedreigd zijn. Deze bekentenis is ook door berouw en inzicht ingegeven…’ Ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 1] eerst verklaard dat er in zijn zaak in Duitsland een deal was gesloten en nadien dat er met hem nooit over een deal is gesproken. Het hof oordeelt op grond hiervan — anders dan door de verdediging is aangevoerd — dat niet is komen vast te staan dat [medeverdachte 1] als verdachte met de Duitse justitie een deal heeft gesloten om in ruil voor strafvermindering (ook) jegens zijn medeverdachten belastend te verklaren. Wel heeft de Duitse rechter gemotiveerd toepassing gegeven aan de strafverminderingsgrond van paragraaf 31 van de Duitse Opiumwet. De bekennende verklaringen van [medeverdachte 1] zijn voorts door de verklaring van [medeverdachte 2] bevestigd en zelfs uitgebreid, ondanks bedreiging van zijn persoon en gezin. Dit versterkt de geloofwaardigheid van de bekennende verklaringen van [medeverdachte 1]. Het hof acht het niet aannemelijk geworden dat [medeverdachte 2] gelet op de door [medeverdachte 1] ingenomen proceshouding niet anders kon dan eveneens een bekennende verklaring afleggen, temeer nu hij daarbij ook een uitbreiding heeft gegeven aan de verklaringen van [medeverdachte 1]. Ter zitting van het hof van 6 augustus 2004 heeft [medeverdachte 1] nog verklaard dat hij zich tegenover de Duitse rechter niet vrij voelde om te verklaren en zijn verklaringen tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren hem in de mond zijn gelegd nadat ze hem gek gemaakt hadden door te beginnen over de zaak van [naam], die hij goed had gekend. Het hof acht echter niet aannemelijk geworden dat [medeverdachte 1] niet in vrijheid zijn bekennende verklaringen heeft afgelegd en houdt daarbij rekening met hetgeen de Duitse rechter in zijn strafvonnis heeft overwogen over de wijze van verklaren van [medeverdachte 1] ter zitting in Duitsland en het feit dat deze verklaring een bevestiging was van hetgeen [medeverdachte 1] eerder tegenover de Nederlandse opsporingsambtenaren had verklaard. Daarentegen heeft het hof uit eigen waarneming ter zitting de indruk gekregen dat [medeverdachte 1] zich ter terechtzitting van het hof niet vrij voelde om naar waarheid te verklaren en in ieder geval te bevestigen hetgeen hij eerder tegenover de Nederlandse verbalisanten en de Duitse strafrechter had verklaard zonder zichzelf daarbij verder te belasten met het oog op de vervolging, waarvoor de Nederlandse officier van justitie zijn uitlevering heeft gevraagd. Het hof ziet geen omstandigheid op grond waarvan aan de rechtmatige totstandkoming van de door de Nederlandse opsporingsambtenaren aanvankelijk van [medeverdachte 1] afgenomen verklaringen getwijfeld zou moeten worden; de verdediging heeft ook niet verzocht om de betrokken Nederlandse verbalisanten die [medeverdachte 1] hebben gehoord, ter zitting van het hof als getuige op te roepen. Tenslotte vinden de verklaringen van zowel [medeverdachte 1] als [medeverdachte 2] steun in diverse onafhankelijk van hen plaatsgevonden hebbende observaties en OVC's.

Gelet op de samenhang met de bekennende verklaring van [medeverdachte 2] tegenover de Duitse rechter en de overige bewijsmiddelen concludeert het hof dat de verklaring van [medeverdachte 1] over de betrokkenheid van verdachte bij de onder feit 1 en 2 ten laste gelegde feiten in voldoende mate bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal en derhalve door het hof voor het bewijs kan worden gebruikt.’

2.1

Terecht heeft het hof overwogen dat de verklaringen van [medeverdachte 1] slechts dan als bewijs konden en mochten worden gebruikt indien deze in belangrijke mate werden bevestigd door ander bewijsmateriaal op die onderdelen die rekwirant betwistte en waarover hij de getuige aan de tand had willen voelen.

2.2

Door en namens rekwirant werd betwist dat zijn opzet (als dan niet voorwaardelijk) gericht was geweest op de XTC-tabletten, die in een aantal motorblokken werden aangetroffen.

2.3

Hoewel de bewijsoverweging anders doet vermoeden, is het hof in zijn bewijsopdracht niet geslaagd. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen komt het opzet van rekwirant uitsluitend tot ons via de verklaringen van getuige/verdachte [medeverdachte 1] als opgenomen onder 16 en 17.

Dit wordt niet anders na lezing van het Duitse vonnis in de strafzaak tegen [medeverdachte 2], [medeverdachte 1], e.a. Hoewel in dit vonnis inderdaad wordt gesproken van bevestiging en zelfs uitbreiding van de verklaringen van [medeverdachte 1] door [medeverdachte 2], wordt niet duidelijk wat [medeverdachte 2] bevestigd zou hebben en in welk opzicht hij de verklaringen van [medeverdachte 1] zou hebben uitgebreid. In het Duitse vonnis valt geen enkel bewijsmiddel te ontwaren waaruit — naast de verklaringen van [medeverdachte 1]— afgeleid zou kunnen worden dat het opzet van rekwirant op de aanwezigheid van de XTC-pillen gericht is geweest.

2.4

Ook in dit opzicht is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. [naam advocaat], advocaat te [plaats], die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

[plaats], 23 augustus 2005

mr. [naam advocaat]