HR, 21-09-2012, nr. 10/05268

De in 2004 ingevoerde onderkapitalisatieregeling in de vennootschapsbelasting (art. 10d Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)) pakt in de ogen van velen (te) vaak contrarationeel en daarmee onrechtvaardig uit. Daarover zijn al diverse procedures tot aan de Hoge Raad gevoerd op uiteenlopend fundamentum petendi, zoals strijd met het primaire EU-recht (de vestigingsvrijheid c.q. het vrij kapitaalverkeer), strijd met het secundaire EU-recht (art. 1 van de EU-Interest- en Royaltyrichtlijn), strijd met het volkenrechtelijke discriminatieverbod ex art. 26 IVBPR en het Twaalfde protocol EVRM, en strijd met algemene rechtsbeginselen zoals het evenredigheidsbeginsel en het willekeurverbod; tot op heden echter zonder succes. In de thans te berechten zaak worden (mede) twee nog niet in cassatie beoordeelde stellingen betrokken: strijd met de armslengteregel in de — op art. 9 OESO-Modelbelastingverdrag gebaseerde — belastingverdragen die Nederland heeft gesloten met Frankrijk, Duitsland en Portugal, en strijd met het — op art. 24(5) OESO-Modelverdrag gebaseerde — art. 25(5) van het belastingverdrag met Frankrijk, dat discriminatie naar vestigingsplaats van de aandeelhouders in de belastingplichtige verbiedt.

De belanghebbende is onderdeel van een internationaal concern waarvan haar Franse 95%-moedermaatschappij de tophoudster is. Zij heeft schulden aan die Franse moedervennootschap, aan haar Duitse zustervennootschap en aan haar Portugese dochtervennootschap, in totaal ad € 89.109.229. De rente op deze leningen wordt in aftrek beperkt door de werking van art. 10d Wet Vpb. De belanghebbende acht die aftrekbeperking op EU-rechtelijke en belastingverdragsrechtelijke gronden onverbindend.

Belanghebbendes beroep op de EU vestigingsvrijheid en het vrije kapitaalverkeer faalt mijns inziens op grond van de arresten X Holding van het HvJ EU1. en HR LJN BN3537:2. het EU-recht verplicht niet tot het toestaan van een grensoverschrijdende eenheid en evenmin tot het afzonderen uit het package deal eenheidsregime van separate cherries die in binnenlandse verhoudingen uitsluitend een gevolg van volledige consolidatie zijn.

Het beroep op art. 1 van de EU Interest & Royalty Richtlijn faalt mijns inziens op grond van het recente arrest van het HvJ EU in de zaak Scheuten Solar Technology:3. die Richtlijn ziet niet op grondslagbepaling bij de gelieerde rentebetaler, maar op voorkoming van juridische dubbele belasting bij de gelieerde rente-ontvanger.

Belanghebbendes beroep op art. 25(5) van het belastingverdrag met Frankrijk faalt omdat de belanghebbende niet anders behandeld wordt dan een andere niet-gevoegde belastingplichtige en niet vergelijkbaar is met een wél-gevoegde belastingplichtige, terwijl art. 25(5) niet verplicht tot het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met een buitenlandse aandeelhouder alsof hij binnenlands onderworpen is. De belanghebbende vergelijkt zich met een geval dat niet bestaat: een binnenlands belastingplichtige die een bepaald door haar gewenst, maar uitsluitend aan de fiscale eenheid klevend voordeel kan plukken zonder echter een fiscale eenheid aan te gaan.

Art. 6 Verdrag met Duitsland en art. 9 Verdrag met Frankrijk (arm's length) staan mijns inziens niet in de weg aan toepassing van art. 10d Wet Vpb. In die bepalingen kan, met name gezien het woord ‘may’, geen verbod gelezen worden op onderkapitalisatieregelingen (kapitaalstructuurnormen) zonder tegenbewijsregeling. Die bepalingen zien tekstueel niet op kapitaalstructuren of algemene grondslagbepaling, maar op transacties. Het in 1992 gewijzigde commentaar op art. 9, dat mijns inziens belanghebbendes standpunt wél steunt, staat op enigszins gespannen voet met de tekst en stamt bovendien van ná de inwerkingtreding van de Verdragen met Duitsland en Frankrijk, waardoor mijns inziens aan dat verdragsposterieure commentaar weinig interpretatieve betekenis toekomt, tenzij er een beleidstoezegging in gelezen kan worden, hetgeen mijns inziens niet het geval is, nu de meningen onder de OESO-lidstaten verdeeld zijn over de verhouding tussen art. 9(1) OESO-Model en onderkapitalisatieregels. Art. 10d Wet Vpb is voorts niet alleen maar bot, maar kent de concerntoets, die als beperkte tegenbewijsregeling gezien kan worden.

Belanghebbendes beroep op art. 9 Verdrag met Portugal juncto art. X Protocol daarentegen slaagt mijns inziens omdat die self-executing bepalingen beide verdragsluiters verplichten tot het toelaten van tegenbewijs, zodat vernietigd en verwezen moet worden om de belanghebbende daartoe in staat te stellen.

De Inspecteur heeft aan de belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 214.944 en bij verliesvaststellingsbeschikking het verlies 2004 vastgesteld op nihil. Na daartegen ingesteld bezwaar heeft hij bij uitspraak de aanslag verminderd tot nihil door het hiervoor genoemde belastbare bedrag te verrekenen met € 214.944 verlies uit voorgaande jaren.

De belanghebbende heeft tegen die uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (de Rechtbank), die het beroep bij uitspraak van 22 oktober 20114. gegrond heeft verklaard, maar slecht ter zake van een reeds van ambtswege door de Inspecteur tijdens de beroepsfase gemaakte correctie.

De belanghebbende heeft tijdig, regelmatig en met instemming van de staatssecretaris van Financiën5. rechtstreeks cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De belanghebbende heeft haar cassatieberoep schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft afgezien van schriftelijke toelichting6. en ook van een reactie op belanghebbendes schriftelijke toelichting.7.

De belanghebbende werd in 1997 opgericht naar Nederlands recht. Haar aandelen werden in 2004 voor 95% gehouden door de op de Franse effectenbeurs genoteerde E SA en voor 5% door een in Frankrijk wonende natuurlijke persoon. Zij was in 2004 onderdeel van een internationaal concern, waarvan E SA de tophoudster was. Tot dat concern behoorden ook haar zustervennootschap G GmbH (100% dochter van E SA), de Franse fiscaal transparante société en nom collectif H, waarin de vennoten waren E SA (80%) en G GmbH (20%), en belanghebbendes 100%-dochter J Lda. H is opgericht in de loop van 2004 en is de financieringsmaatschappij en treasury van het concern.

De belanghebbende was in 2004 moeder van een fiscale eenheid en dreef via haar dochters en deelnemingen een onderneming in informatica consultancy, met name advisering over en begeleiding van innovatieve processen in de high tech markt van speur- en ontwikkelingswerkzaamheden.

Eind 2004 was de belanghebbende in totaal € 89.109.229 schuldig aan

Daartegenover stond in 2004 ontvangen rente van groepsmaatschappijen ad in totaal € 999.460. Per saldo resteerde aldus in 2004 een negatief saldo groepsrente ad € 3.098.742.

De Inspecteur heeft belanghebbendes aangifte Vpb 2004 als volgt gecorrigeerd:

Aangegeven belastbaar bedrag € -/- 3.713.798

Correctie: other financial losses € 830.000

Correctie: ex. artikel 10d € 3.098.742

Vastgesteld belastbaar bedrag € 214.944

Belanghebbendes verlies 2004 werd vastgesteld op nihil. Na bezwaar heeft de Inspecteur het belastbaar bedrag als volgt vastgesteld:

Vastgestelde belastbare winst € 214.944

Af : Te verrekenen verliezen € -/- 214.944

Nieuw vastgesteld belastbaar bedrag € 0

De verliesvaststelling 2004 is gehandhaafd.

De belanghebbende beriep zich voor de Rechtbank op de EU-vestigings- en kapitaalverkeersvrijheden (artt. 43 en 56 EG-Verdrag) en art. 1 van de EU-interest- en royaltyrichtlijn8. (hierna: de IR-Richtlijn), alsmede op de armslengtebepalingen in de belastingverdragen met de vestigingslanden van haar groepscrediteuren (Frankrijk, Duitsland en Portugal) en de nondiscriminatiebepaling (art. 25) in het belastingverdrag met de vestigingsstaat van haar moeder (Frankrijk), zulks ten betoge dat art. 10d Wet Vpb in haar geval buiten toepassing moest blijven wegens strijd met (een van) die bepalingen.

De Rechtbank heeft al deze beroepen afgewezen; het beroep op de EU-vestigings- en kapitaalverkeersvrijheden als volgt:9.

Belanghebbendes beroep op de nondiscriminatiebepaling in het belastingverdrag met Frankrijk moest volgens de Rechtbank het lot van haar beroep op het EG-Verdrag delen:

De Rechtbank achtte de Nederlandse onderkapitalisatieregeling evenmin in strijd met art. 1 van de IR-Richtlijn, dat volgens de Rechtbank alleen op juridische dubbele belasting van de crediteur ziet, en niet op economische dubbele belasting:

De armslengtebepalingen in de drie door de belanghebbende ingeroepen belastingverdragen, waarvan twee gebaseerd zijn op art. 9 van het OESO-Modelbelastingverdrag,10. steunen volgens de Rechtbank evenmin belanghebbendes opvatting dat de onderkapitalisatieregeling in haar geval buiten toepassing moet blijven.

Het Protocol bij het verdrag met Portugal tenslotte, bood de belanghebbende volgens de Rechtbank evenmin soelaas:

Ondanks haar inhoudelijke verwerping van de beroepsgronden, heeft de Rechtbank het beroep wel gegrond verklaard in verband met een vermindering van ambtswege tijdens de beroepsfase.13.

De belanghebbende stelt vier middelen voor die ik als volgt samenvat:

Ik vat het verweer van de Staatssecretaris als volgt samen:

Art. 10d Wet Vpb (tekst 2004) bepaalt, voor zover hier van belang:

Deze regeling is ingevoerd na het voor Nederland — ten onrechte — ongunstig uitgevallen arrest van het HvJ EU in de zaak Bosal15. waarin dat Hof strijdig met de vrijheid van vestiging achtte de Nederlandse uitsluiting van aftrek van rente op financiering van een niet-onderworpen deelneming die slechts vrijgesteld dividend produceert. Die aftrekuitsluiting werd daarop geschrapt, maar tegelijk werden art. 10d Wet Vpb en art. 20(4) Wet Vpb (houdsterverliesregeling) ingevoerd om het voorspelbare gevolg te vermijden dat de Nederlandse vennootschapsbelastinggrondslag uitgehold zou worden door internationale concerns die groepsrentelasten zouden afzetten tegen Nederlandse operationele winst.16. Art. 10d is gericht tegen daartoe leidende scheve financieringsverhoudingen binnen zo'n concern (teveel schulden aan gelieerde crediteurs). De bepaling is door de wetgever uit angst voor EU-rechtelijke onverbindendheid17. zonder onderscheid ook in puur binnenlandse gevallen van toepassing gemaakt.18.

De onderkapitalisatieregeling kent een aantal toepassingsvoorwaarden. Er moet een concern zijn waarbinnen financieringslasten onevenwichtig worden verdeeld. Het bestaan van een concern wordt gebaseerd op het bestaan van een ‘groep’ in de zin van art. 2:24b van het Burgerlijk Wetboek. In casu staat in cassatie feitelijk vast dat sprake is van een groep. De belanghebbende heeft vervolgens de keus tussen twee toetsen om te bepalen of de verhouding tussen haar eigen en vreemd vermogen onevenwichtig is. De vaste-ratiotoets (fiscale toets: art. 10d(4)) houdt in dat haar vreemde vermogen niet meer bedraagt dan driemaal het eigen vermogen op haar fiscale balans. Op basis van deze toets is de renteaftrek bij de belanghebbende beperkt. Onder de facultatieve alternatieve concerntoets (commerciële toets: art. 10a(5 en 6))19. wordt de financiering van de belastingplichtige vergeleken met die van de groep waartoe zij behoort op basis van de jaarrekening ex titel 9, Boek 2 BW of een vergelijkbare buitenlandse jaarrekening. De op grond van één van deze toetsen niet-aftrekbare rente (de belastingplichtige mag de voor haar gunstigste toets kiezen) wordt door art. 10d(3) Wet Vpb beperkt tot de rente die per saldo is verschuldigd aan verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.

Weinig multinationals lijken door de in 2004 ingevoerde regeling getroffen te worden. Dat kan komen doordat zij anticiperen (vreemd financieren tot aan de limiet), maar ook doordat de regeling vrij eenvoudig lijkt te kunnen worden ontlopen. Deelnemingen kunnen worden ‘verhangen’ binnen het concern20., het eigen vermogen van de belastingplichtige kan worden ‘opgepompt’, of de Nederlandse groepsvennootschap kan juist met externe schulden gefinancierd worden (alleen schulden aan verbonden lichamen worden meegeteld voor de rentelimiet van art. 10d(3) Wet Vpb). Zelfs simpel extern geld lenen door de (buitenlandse) tophoudster die het geld op een (andere) bank zet, kan de groepstoets tot betere uitkomsten doen leiden.21. Anderzijds kunnen volstrekt zakelijke financieringen met renteaftrekbeperking geconfronteerd worden door de botheid van de regeling. Voorbeelden die soms al tot gerechtelijke procedures hebben geleid, zijn die van belastingplichtigen die in een goodwillgat vallen22. of als gevolg van (bedrijfs)economische neergang moeten afwaarderen op activa en daardoor in een slechtere of negatieve vermogenspositie terecht komen, waardoor rente niet langer aftrekbaar is, hetgeen niet bevorderlijk is voor die toch al slechte vermogenspositie.

De onderkapitalisatieregeling lijkt dus niet steeds aan te sluiten op de bedrijfseconomische realiteit en leidt daarom tot weerstand en frustratie, vooral omdat er geen mogelijkheid is om aan toepassing te ontsnappen in volstrekt zakelijke gevallen, ook niet bij volstrekt zakelijke en evenwichtige toedeling van financieringslasten aan de Nederlandse belastingplichtige.23. Anders dan art. 10a Wet Vpb, kent art. 10d Wet Vpb immers geen tegenbewijsmogelijkheid. Belastingplichtigen proberen daarom op andere manieren aan de als onredelijk ervaren effecten van de regeling te ontkomen. Beroepen op het eigendomsgrondrecht en de discriminatieverboden van art. 26 IVBPR en het Twaalfde Protocol EVRM faalden.24. Ook een beroep op de IR-Richtlijn zal falen (zie onderdeel 8 hieronder, alsmede de conclusie van 17 augustus 2011 in de bij u aanhangige zaken 10/02824 en 10/02827). In casu worden mede de vragen opgeworpen

De belanghebbende betwist niet dat art. 10d Wet Vpb op zichzelf bezien geen onderscheid maakt naar oprichtingsrecht of vestigingsplaats van groepsdebiteur of groepscrediteur. Zij acht art. 10d Wet Vpb echter onverenigbaar met de vrijheden van vestiging (art. 43 EG-verdrag; thans art. 49 VwEU) en kapitaalverkeer (art. 56 EG-verdrag; thans 63 VwEU) omdat de praktische uitwerking van de aftrekuitsluiting wel degelijk leidt tot onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen: in binnenlandse gevallen kunnen de verbonden debiteur en crediteur een fiscale eenheid met elkaar aangaan en daarmee art. 10d in hun onderlinge verhouding uitschakelen. Voor het werkelijke effect van een nationale maatregel is de interactie met andere nationale regelingen mede van belang, aldus de belanghebbende. De Staatssecretaris stelt bij verweer dat beneden een 95%-deelnemingsverhouding in binnenlandse verhoudingen net zo min als in grensoverschrijdende gevallen een fiscale eenheid kan worden aangegaan, terwijl de onderkapitalisatieregeling reeds vanaf een deelnemingsverhouding van 33?% kan aangrijpen, alsmede dat niet elke = 95%-deelneming in binnenlandse verhoudingen gevoegd wordt. De beperking van de fiscale eenheid tot in Nederland onderworpen rechtspersonen is voorts volgens het arrest X Holding25. van het HvJ EU verenigbaar met de vestigingsvrijheid.

In de conclusie van 15 april 201126. in de bij u aanhangige zaak met nr. 10/01719 ben ik ingegaan op de samenloop van art. 10d Wet Vpb en het fiscale eenheidsregime onder de EU-verkeersvrijheden (in dat geval onder het vrije kapitaalverkeer, en ten overvloede, omdat het om een belastingplichtige met een aandeelhouder op Curaçao ging):

Uit de recente Fiscale Agenda van de Staatssecretaris27. blijkt dat deze thans,28. ná het wijzen van het arrest van het HvJ EU in de zaak C-337/08, X Holding BV, meent dat de Europeesrechtelijke risico's beperkt zijn van een grondslagbeschermingsregel die in binnenlandse situaties uitgeschakeld wordt door het aangaan van een fiscale eenheid:

Niet iedereen achtte na het wijzen van het genoemde arrest X Holding BV de Europeesrechtelijke risico's beperkt. Sommigen meenden dat dat arrest niet in de weg staat aan een per-aspect-benadering, inhoudende dat het wel degelijk mogelijk is, nu het HvJ EU zich in X Holding slechts met zoveel woorden heeft uitgesproken over horizontale verliesverrekening als voegingsgevolg, dat andere (voordelige) aspecten van het fiscale-eenheidsregime dan horizontale verliesverrekening bij aanslagoplegging ook in grensoverschrijdende gevallen toegestaan moeten worden, ook al hoeft een beschikking fiscale eenheid in grensoverschrijdende gevallen niet toegestaan te worden. De Redactie van Vakstudie Nieuws schreef bij de boven geciteerde passage uit de Fiscale Agenda dat de vestigingsvrijheid voor de renteaftrekbeperkingen nog steeds een reëel gevaar vormt als gevolg van het ontbreken van de mogelijkheid van een fiscale eenheid.31. Na het later gepubliceerde en hierna (onderdeel 7.5) te bespreken arrest HR LJN BN3537,32. meent de Redactie echter dat het doek is gevallen voor het standpunt dat de onderkapitalisatieregeling als gevolg van de beperking van de fiscale eenheid in strijd zou zijn met de EU-verkeersvrijheden. Blokland en Van den Honert33. betoogden dat uit X Holding in samenhang met HR BNB 2010/2234. een per-aspect-benadering volgt. Ook Weber achtte het na het arrest X Holding mogelijk — en wenselijk — dat het HvJ EU bepaalde individuele effecten van het ontbreken van een grensoverschrijdende fiscale eenheid in strijd zal achten met de EU-verkeersvrijheden:35.

De recente zaak HR LJN BN353736. betrof de onmogelijkheid om die andere post-Bosal-maatregel (de houdsterverliesregeling: art. 20(4) Wet Vpb) in grensoverschrijdende gevallen te ontlopen door een fiscale eenheid aan te gaan. In die zaak concludeerde ik dat het EU-recht zich daar niet tegen verzet en dat het prejudiciële antwoord in X Holding weinig ruimte laat voor de veronderstelling dat een per-aspect-benadering opgeld kan doen:

U oordeelde:

Ik maak hieruit op dat u de per-aspect-benadering niet rechtens acht en dat u ervan uitgaat dat ook het HvJ EU de fiscale eenheid als één package deal ziet waaruit geen individuele aspecten afgezonderd kunnen worden (cherry picking), net zo min als individuele aspecten afgezonderd kunnen worden uit een belastingverdrag tussen twee lidstaten.37. Ik acht aannemelijk dat voor de aanvaardbaarheid van de uitsluiting uit de fiscale eenheid van niet-onderworpen vennootschappen zelfs vereist is dat noch de fiscus, noch de belastingplichtige kan selecteren uit de uit voeging voortvloeiende fiscale voor- of nadelen, zoals de belanghebbende in wezen wenst. Uw geciteerde arrest houdt mijns inziens in dat alle — positieve en negatieve — fiscale gevolgen die voortvloeien uit het wezen van de fiscale eenheid (toerekening van werkzaamheid en vermogen van een onderworpen dochter aan een onderworpen eenheidsmoeder alsof er nog maar één onderworpene is) voorbehouden kunnen worden aan groepsvennootschappen die aan de Nederlandse belastingjurisdictie zijn onderworpen en dat geen afzonderlijke voegingsgevolgen ontkoppeld kunnen worden van de fictie dat de ondernemingen van de gevoegden door één belastingplichtige gedreven worden. Anders dan de belanghebbende, meen ik dat daarbij niet relevant is dat uw geciteerde arrest ging over holdingverliesverrekening (art. 20(4) Wet Vpb), terwijl het thans gaat om renteaftrek (art. 10d Wet Vpb). Een holdingverlies als bedoeld in art. 20(4) Wet Vpb ontstaat overigens juist uit renteaftrek.

Mijns inziens legt geen gewicht in de schaal de tegenwerping38. dat het eenheidsregime daardoor een vehikel zou worden om belastingvoordelen de facto uitsluitend aan binnenlandse groepen toe te kennen. Dat onderlinge transacties en leningen wegvallen na aangaan van een eenheid, is eigen aan een eenheid. Als alle daaraan klevende voor- en nadelen maar aanvaard worden. Het zou anders zijn als de wetgever het eenheidsregime zou uitrusten met binnenlandse groepen bevoordelende regels die niet rechtstreeks voortvloeien uit het wezen van het eenheidsregime, zoals bijvoorbeeld versnelde afschrijvingen of een lager tarief voor gevoegden.39. Daarvan is echter geen sprake.

Dat de beperking van het eenheidsregime tot onderworpenen tot gevolg heeft dat die onderworpenen en niet-onderworpenen niet gelijk behandeld worden, laat zich horen, en is EU-rechtelijk geenszins bezwaarlijk, nu onderworpenen en niet-onderworpenen niet vergelijkbaar zijn voor de toepassing van een regeling die één onderworpene maakt van twee onderworpenen, zoals ook blijkt uit het dictum van het HvJ EU in de zaak X Holding. Zelfs als een niet-onderworpen moeder en een onderworpen moeder wél vergelijkbaar zouden zijn voor de toepassing van een onderworpenen-voegingsregeling (zoals 's Hofs redenering in X Holding in tegenstelling tot zijn dictum ten onrechte suggereert), dan nog geldt, zoals het HvJ EU oordeelde in X Holding, dat beperking van de fiscale eenheid tot onderworpenen gerechtvaardigd is uit hoofde van de noodzaak evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen. Ik merk daarbij op dat X Holding niet het enige arrest van het HvJ EU is dat verschillende behandeling van binnenlandse en grensoverschrijdende groepen toestaat. In de zaken FII GLO40. en Haribo en Salinen41. liet hij toe dat het Verenigd Koninkrijk resp. Oostenrijk binnenlandse deelnemings- resp. beleggingsdividenden vrijstelde, maar voor buitenlandse deelnemings- resp. beleggingsdividenden slechts indirecte verrekening (onder onereuze bewijseisen) toestond, kennelijk omdat indirecte verrekening in binnenlandse gevallen als zinloos werd gezien wegens (veronderstelde) identieke belastingdruk bij een binnenlandse moeder en een binnenlandse dochter. In de zaak Société de Gestion Industrielle42. liet het Hof toe dat Belgische aftrekbeperkende armslengteregels uitsluitend op grensoverschrijdende gevallen werden toegepast omdat in puur binnenlandse gevallen de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid niet in gevaar kon komen en geen gevaar voor grondslagverplaatsing bestond.

Dat de Rechtbank (r.o. 4.7) inderdaad ten onrechte belanghebbendes betoog over economische dubbele belasting heeft verworpen met verwijzing naar de arresten Kerckhaert-Morres43. en Damseaux44. van het HvJ EU (die arresten gaan niet over economische dubbele belasting en evenmin over grondslagbepaling), doet dan niet meer ter zake.

Indien de belanghebbende bedoelt te betogen dat het EG-Verdrag (thans het VwEU) grensoverschrijdende economische dubbele belasting verbiedt, dan vindt dat betoog mijns inziens geen steun in het recht. Uit de zaken Manninen,45. Lenz,46. Class IV ACT,47. Meilicke I48. en de genoemde gevoegde zaken Haribo en Salinen volgt slechts dat indien een lidstaat economische dubbele belasting op binnenlandse uitgedeelde vennootschapswinsten voorkomt door de binnenlandse gerechtigde tot die uitdeling een imputatiekrediet, een verlaagd tarief of een vrijstelling toe te kennen, hij verplicht is dezelfde, althans een ‘evenwaardige’ tegemoetkoming te geven ter zake van uit een andere lidstaat ontvangen uitgedeelde vennootschapswinst. Daarmee is belanghebbendes geval geenszins vergelijkbaar. Uit laatstgenoemd arrest blijkt juist dat de vestigingsstaat van de uitdelende vennootschap niet verplicht is een tegemoetkoming aan de buitenlandse gerechtigde mee te geven die wel aan binnenlandse aandeelhouders wordt verleend, tenzij hij die buitenlandse aandeelhouder net zo als een binnenlandse aandeelhouder in de binnenlandse (voorheffing op de) inkomsten- of vennootschapsbelastingbelasting betrekt voor die uitgedeelde vennootschapswinst. Daaruit blijkt opnieuw: onderworpenen en niet-onderworpenen zijn niet steeds vergelijkbaar, althans een verschil in behandeling kan gerechtvaardigd zijn. De belanghebbende wijst49. nog op de zaken Lankhorst-Hohorst50. en Thin Cap Group Litigation51. voor het HvJ EU ter ondersteuning van haar betoog dat internationale dubbele heffing binnen een concern als gevolg van thincap-regels wel degelijk een verboden belemmering kan opleveren. Duitsland resp. het VK maakten in die zaken echter juist wél onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse groepscrediteuren binnen hun onderkapitalisatieregeling zelve. Dat doet Nederland juist niet in art. 10d Wet Vpb. Bovendien stammen deze arresten van vóór de genoemde arresten X Holding, SGI en Haribo en Salinen, die onderscheid toestaan tussen binnenlandse groepen en grensoverschrijdende groepen als toepassing van de desbetreffende, heffingsevenwicht of grondslagbescherming dienende, maatregel op interne gevallen zinloos is, c.q. als toepassing van een binnenlandse consolidatieregeling op niet-onderworpenen die doelen in gevaar brengt.

Ik meen op grond van het bovenstaande dat middel i faalt.

De belanghebbende betoogt dat art. 10d Wet Vpb onverenigbaar is met de IR-Richtlijn53. omdat volgens haar het verbod op bronstaatheffing over grensoverschrijdende intragroepsrente in art. 1 van die Richtlijn zich mede uitstrekt tot economische dubbele belastingheffing op intragroepsrente. De strekking en de gewenste effectiviteit van de IR-Richtlijn nopen er volgens haar toe de tekst van de considerans en van art. 1 aldus uit te leggen dat de Nederlandse onderkapitalisatieregeling, die economische dubbele belasting veroorzaakt, onder het genoemde verbod valt. Bij schriftelijke toelichting, onderdeel 20 e.v., wijst de belanghebbende op het arrest van het Bundesfinanzhof van 27 mei 2009, nr. I R 30/08, waarin dat Hof de zaak C-397/09 Scheuten Solar Technology GmbH verwees naar het HvJ EU voor prejudiciële beantwoording van de vraag of beperking van renteaftrek in de Duitse Gewerbesteuer verenigbaar is met de IR-Richtlijn. De belanghebbende neemt in wezen hetzelfde standpunt in als Scheuten Solar, nl. dat een renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting leidt tot (winst)belastingheffing over uitgaande rentebetalingen die getroffen wordt door het verbod in de IR-Richtlijn op ‘alle belastingen’ op kwalificerende uitgaande rentebetalingen, ook op bij aanslag geheven belastingen zoals een winstbelasting.

De Considerans bij de IR-Richtlijn houdt onder meer in:

Art. 1 IR-Richtlijn bepaalt de materiële werkingssfeer van de IR-Richtlijn aldus:

Belanghebbendes rentebetalingen vallen op zichzelf binnen deze werkingssfeer. Zij gaan naar groepscrediteuren in een andere EU-lidstaat die verbonden zijn met de belanghebbende in de zin van van art. 3(b) IR-Richtlijn, en de interestontvangende vennootschappen staan vermeld in de bijlage van de IR-Richtlijn.

Nog vóór invoering van de onderkapitalisatieregeling waarschuwde Weber in een kolom in WFR54. voor mogelijke onverenigbaarheid met de IR-Richtlijn. De Tweede-Kamerfracties van CDA, PvdA en VVD vroegen de regering om een reactie. In de Nota naar aanleiding van het Verslag55. betoonde de Staatssecretaris zich niet bevreesd voor onverbindendheid van de voorgestelde onderkapitalisatieregeling wegens strijd met de IR-Richtlijn, die zijns inziens slechts een vrijstelling van bronstaatbelasting op uitgaande rente, maar niet een recht op aftrek van rente in de bronstaat inhoudt. :

De kwestie bleef vervolgens de kwestie totdat in 2009 de genoemde zaak C-397/09 Scheuten Solar Technology bij het HvJ EU werd aanhangig gemaakt. Die zaak betreft de in Duitsland gevestigde Scheuten Solar Technology GmbH, die in 2004 aan haar enige aandeelhoudster, een Nederlandse BV, € 154.584 aan rente betaalde op groepsleningen. De rentebetaling was bij de GmbH aftrekbaar voor de Duitse Körperschaftssteuer. In Duitsland wordt naast deze federale vennootschapsbelasting een gemeentelijke bedrijfsbelasting geheven — de Gewerbesteuer — waarvan de heffingsgrondslag in uitgangspunt gelijk is aan die voor de Körperschaftssteuer, maar waarvoor § 8(1) Gewerbesteuergesetz tot 2008 bepaalde dat slechts 50% van rentebetalingen in mindering komt op de heffingsgrondslag. De overige 50% werd weer toegevoegd aan de winst zoals bepaald voor de Körperschaftssteuer. Het Duitse Bundesfinanzhof (uitspraak van 27 mei 2009, nr. I R 30/08) stelde het HvJ EU prejudicieel de vraag of deze aftrekbeperking verenigbaar is met het bronstaatheffingsverbod van art. 1 IR-Richtlijn.

Diverse Duitse commentatoren, zoals met name Englisch,56. achtten de Duitse regeling in strijd met de IR-Richtlijn. Van den Honert57. kwalificeerde voor Nederland de werking van art. 10d Wet Vpb economische bezien als belastingheffing over rente. In een inmiddels bij u aanhangige zaak oordeelde het Hof 's‑Hertogenbosch58. — na de conclusie van A.-G. Sharpston van 12 mei 2011, maar vóór het arrest van het HvJ EU — daarentegen dat art. 10d Wet Vpb niet strijdt met de IR-Richtlijn.

Op 21 juli 2011 heeft het HvJ EU inmiddels geoordeeld — overeenkomstig de conclusie van zijn A.-G. Sharpston — dat art. 1(1) IR-Richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling die interest op een lening, betaald door een groepsvennootschap in de ene lidstaat aan een groepsvennootschap in een andere lidstaat, opneemt in de grondslag van de bedrijfsbelasting waaraan de eerstgenoemde vennootschap is onderworpen. Het HvJ EU overwoog daartoe:59.

De IR-Richtlijn ziet volgens het HvJ EU dus slechts op voorkoming van internationale juridische dubbele belasting over grensoverschrijdende intragroepsrente bij de crediteur. De lidstaat van de debiteur mag de crediteur niet voor de rente-ontvangst belasten, noch door inhouding, noch door aanslagoplegging, maar is vrij om betaalde rente in aftrek te beperken bij de bepaling van de grondslag voor de winstbelasting ten laste van de debiteur. Ik meen daarom dat ook art. 10d Wet Vpb (net als in de berechte Duitse zaak overigens een renteaftrekbeperking die toegepast wordt ná de grondslagbepaling voor de vennootschapsbelasting) verenigbaar is met de IR-Richtlijn.

Middel ii faalt daarom mijns inziens.

De belanghebbende acht de uit art. 10d Wet Vpb voortvloeiende renteaftrekbeperking in haar geval in strijd met het armslengtebeginsel zoals gecodificeerd in de op haar geval toepasselijke bepalingen van art. 6 van het belastingverdrag met Duitsland,61. art. 9 van het belastingverdrag met Frankrijk62. en art. 9 van het belastingverdrag met Portugal,63. juncto art. X van het Protocol bij het belastingverdrag met Portugal. De belanghebbende betoogt dat de litigieuze concernleningen onder zakelijke omstandigheden en voorwaarden zijn aangegaan en dat de verschuldigde rente voldoet aan armslengtenorm. De genoemde verdragsbepalingen brengen haars inziens mee dat het Nederland niet is toegestaan bij het bepalen van haar belastbare winst zakelijke rentelasten buiten aanmerking te laten.

Art. 6 van het Verdrag met Duitsland (1959) stamt van vóór het (eerste) OESO-Modelverdrag en -commentaar 1963 en luidt in de gelijkelijk authentieke Nederlandse en Duitse talen als volgt:

Art. 9 van het Verdrag met Frankrijk (1973) stamt van ná het OESO-Modelverdrag- en commentaar 1963, maar van vóór de wijzigingen op dat model en commentaar (en heeft daarom geen tweede lid met de verplichting tot een appropriate adjustment in de andere Staat); het luidt in de gelijkelijk authentieke Nederlandse en Franse talen als volgt:

Art. 9 van het Verdrag met Portugal (1999) tenslotte, stamt van ná de 1977-wijzigingen in het Model en het Commentaar (en heeft dus wel een tweede lid over een appropriate adjustment), van ná het hieronder (9.4) te citeren OESO Thin Capitalization Report 1987, en van ná de hieronder (9.5) te citeren 1992-wijziging van het officiële OESO-Commentaar op art. 9 OESO-Modelverdrag. De bepaling luidt in de — bij twijfel beslissende — Engelse authentieke tekst woordelijk gelijk aan art. 9 OESO-Modelverdrag, welke laatste bepaling als volgt luidt (tekst sinds 1977):

Het woord ‘may’ in art. 9(1) OESO-Modelverdrag kan doen veronderstellen dat deze bepaling slechts een bevoegdheid geeft aan de verdragsluiters indien niet aan de armslengtenorm wordt voldaan, en zwijgt over gevallen waarin wél aan die norm wordt voldaan. Het tweede lid, over de appropriate adjustment in de andere Staat, gebruikt het woord ‘shall’ en houdt dus een in zekere verplichting in, zij het mijns inziens geen self-executing verplichting omdat het Commentaar (paragraaf 6 bij art. 9) expliciet zegt dat de andere Staat niet verplicht is ‘automatically’ te volgen, maar zelfstandig mag beoordelen of hij de correctie in de corrigerende Staat op armslengte acht (zo niet, dan hoeft hij niet te volgen), terwijl de tekst van de bepaling termen gebruikt als ‘due regard’ en ‘consult each other’. De bepaling helpt mijns inziens de belanghebbende wellicht wel met de bewijslast: indien de belanghebbende in de niet-volgende Staat aannemelijk maakt dat de correctie door de eerstcorrigerende Staat armslengte weergeeft, dan zal de niet-volgende Staat moeten bewijzen dat zijn weigering armslengte beter weergeeft.

Uit de paragrafen 70 en 84 van het OESO-Rapport over Thin capitalisation uit 1987,64. dat heeft geleid tot de hieronder (9.5) weergegeven wijziging in 1992 van het OESO-commentaar, volgt dat de verdragsluitende Staten er voor moeten zorgen dat hun thincap-regels in overeenstemming zijn met het arm's lengthbeginsel:

Uit paragraaf 79 volgt dat de meeste landen het erover eens waren dat thincap-regels mogelijk zijn, maar dat om aan de arm's lengthnorm te voldoen, een tegenbewijsregeling zou moeten bestaan die de belastingplichtige toch renteaftrek toestaat voor zover zij aannemelijk maakt dat de lening en dier voorwaarden op zakelijke gronden berusten:

Met goede wil zou men de Nederlandse concerntoets, die in de plaats van de botte debt/equity ratio-toets kan worden gesteld, kunnen aanmerken als een tegenbewijsregeling. Dat de ratio bij de debiteur slechter is dan bij het concern als geheel, wil echter nog niet zeggen dat een onafhankelijke crediteur de leningen niet of niet onder die voorwaarden had willen verstrekken. Dat die ratio gelijk is aan die van het concern, hoeft — andersom — evenmin te betekenen dat een onafhankelijke crediteur de leningen wél onder die voorwaarden had willen verstrekken.

In 1992 (dus ná de ratificatie van de belastingverdragen met Duitsland en Frankrijk, maar vóór de ratificatie van het Verdrag met Portugal) is de volgende passage opgenomen in het officiële OESO-commentaar op art. 9(1) OESO-Modelverdrag:

In HR BNB 1992/37965. overwoog u dat het officiële OESO-commentaar op bepalingen van het OESO-Modelverdrag ‘van grote betekenis’ is bij de uitleg van verdragsbepalingen die woordelijk overeenstemmen met de desbetreffende bepaling uit het OESO-Modelverdrag. U liet u niet uit over de vraag of u daarbij alleen het oog had op het Commentaar zoals dat luidde ten tijde van de verdragsonderhandelingen. In de latere arresten HR BNB 2003/17766. en HR BNB 2003/17867. gebruikt u een verdragsposterieur OESO-Commentaar wel als aanvullend (bevestigend) interpretatiemiddel bij de toepassing van de Verdragen met Brazilië en Nigeria, die géén OESO-lid zijn.68.

Tijdens de parlementaire behandeling van de Nederlandse onderkapitalisatieregeling is ingegaan op de verhouding met art. 9 OESO-Modelverdrag. De Staatssecretaris betoogde dat het OESO Fiscal Comittee het begrip thin capitalization veel ruimer opvatte dan een regel zoals in art. 10d Wet Vpb vervat, door hem als ‘zuivere’ thincap-regeling aangemerkt. De Staatssecretaris betoogde in de Nota naar aanleiding van het Nadere Verslag:69.

Dezelfde Nota behandelde de vraag of het armslengtebeginsel ziet op aftrekbeperkingen zoals die in art. 10d Wet Vpb. De Staatssecretaris antwoordde ontkennend:

In het genoemde WFR-artikel schreef De Hosson:70.

Een tegenbewijsregeling die de belastingplichtige de mogelijkheid geeft aannemelijk te maken dat hij op dezelfde voorwaarden en tot hetzelfde bedrag in plaats van een gelieerde lening ook een lening bij een bank of andere derde had kunnen krijgen, is door de wetgever uitdrukkelijk afgewezen uit vrees voor uitvoeringsproblemen en rechtsonzekerheid en omdat een tegenbewijsregeling — die aangrijpt bij individuele leentransacties — niet goed past bij een aftrekbeperking die niet aangrijpt bij transacties maar bij een overall financieringsverhouding.73. In onderdeel 10 van de conclusie voor HR BNB 2011/16374. ben ik al ingegaan op de voor het niet-opnemen van een tegenbewijsmogelijkeid gegeven redenen. De belanghebbende in de thans te berechten zaak stelt de vraag aan de orde of de arm's length-bepaling in belastingverdragen er niet (toch) toe verplicht.

Het standpunt van de Staatssecretaris strookt met het Nederlandse voorbehoud75. bij het EU Arbitrageverdrag76. ter zake van onderkapitalisatieregels:

Opmerkelijk is dat Nederland dit voorbehoud wel maakte bij dit 1990-Verdrag, maar geen vergelijkbaar voorbehoud maakte bij het 1992-OESO-Commentaar.

Van Weeghel wijst erop dat binnen de OESO de meningen verdeeld waren over de vraag naar de verhouding tussen onderkapitalisatieregels en het arm's lengthbeginsel, dat de Staatssecretaris kan steunen op de tekst van art. 9 OESO, maar dat uitsluiting van aftrek van arm's length rente op gespannen voet staat met de strekking van art. 9:77.

De Staatssecretaris wijst in casu op een publicatie van Pijl, die betoogde:83.

en concludeerde:

De belanghebbende84. acht Pijl's opvatting onjuist omdat art. 10d Wet Vpb wel degelijk het arm's length-karakter van winstallocatie aan ondernemingen verstoort. Nederland trekt volgens haar met art. 10d Wet Vpb in een geval als het hare een groter deel van de totale heffingsgrondslag van de groep naar zich toe dan arm's length correct zou zijn.

Michielse85. betoogt dat art. 9 OESO-Modelverdrag ziet op winstallocatie en niet op winstbepalingsregels. Hij onderscheidt aftrekbeperkingen en winstuitdelingen. Als rente niet aftrekbaar is maar desondanks niet als winstuitdeling wordt aangemerkt, dan is volgens hem sprake van een winstbepalingsregel:

Vleggeert86. is het daarmee niet eens; hij bestrijdt dat een dergelijk onderscheid in dit verband zinvol gemaakt kan worden:

Van Weeghel doet bij General Report voor het IFA-congres 201087. verslag van de opvattingen in de Country Reports over de verhouding tussen thin cap regels en het arm's length-beginsel. Er is geen duidelijke conclusie, behalve dat de kwestie kennelijk nog nergens concludent door een hoogste rechter of anderszins opgehelderd is:

De meningen lopen dus nogal uiteen.

In de internationale literatuur over de verhouding tussen thincap en arm's length wordt vaak het hieronder geciteerde oordeel genoemd over de Canadese thincap-regeling in de Canadese zaak Specialty Manufacturing Ltd v. HM the Queen.88. In die zaak stelde de belastingplichtige weliswaar inderdaad dat de Canadese thincap-regeling in strijd zou zijn met de arm's length bepaling in het bilaterale belastingverdrag met de Verenigde Staten, maar de Canadese rechter overwoog in die zaak met zoveel woorden (zie r.o. 20 hieronder) dat hij de nationale regeling niet toetste aan het belastingverdrag, zodat wij er mijns inziens weinig of niets aan hebben. Ik behandel de zaak volledigheidshalve. Aan Specialty Manufacturing waren leningen verstrekt door twee in de Verenigde Staten gevestigde gelieerde vennootschappen, Ace en Worlds. Deze vennootschappen hadden het geld op hun beurt geleend van een Amerikaanse bank (Sea-first) tegen hetzelfde rentepercentage, zodat de stelling voor de hand lag dat de door Specialty Manufacturing betaalde rente arm's length was; zij was immers gelijk aan de extern betaalde rente. De Canadese thincap-regeling sloot aftrek van (uitgaande89.) groepsrente uit voorzover het vreemde vermogen van de binnenlandse debitrice meer dan drie keer haar eigen vermogen bedroeg. Specialty Manufacturing's eigen vermogen bedroeg $100, terwijl het bedrag van haar grensoverschrijdende gelieerde schulden zich in de litigieuze jaren bewoog tussen ruim $ 5 mio en ruim $ 10 mio. Specialty Manufacturing achtte de Canadese thincap-regeling onverenigbaar met de arm's length- (en de non-discriminatie-)bepaling in het Belastingverdrag90. tussen Canada en de VS. Zij betoogde dat het Verdrag een aftrekbeperking slechts toeliet indien en voor zover het rentepercentage op de gelieerde leningen niet arm's length zou zijn, wat het volgens haar wél was. Het Federal Court of Appeal achtte echter de hele lening niet arm's lentgh:91.

Volgens de Canadese rechter waren de leningen geen arm's length transacties omdat een onafhankelijke derde hen niet verstrekt zou hebben wegens het ontbreken van aansprakelijk eigen vermogen (kennelijk dus leningen met een zodanig onzakelijk debiteurenrisico dat die onzakelijkheid niet met rentecorrectie gecompenseerd zou kunnen worden). De uitspraak zegt mijns inziens daardoor niets over de verenigbaarheid van de Canadese thincap-regeling met de armslengtebepaling in het belastingverdrag. De Canadese rechter paste die regeling pas toe nadat hij al had vastgesteld dat de hele financieringsstructuur op armslengte-basis niet zou kunnen bestaan; hij komt dus niet toe aan Specialty Manufacturing's stelling dat de armslengte-verdragsbepaling de verdragsluiters niet alleen de bevoegdheid geeft om niet-armslengte-renteaftrek te corrigeren, maar ook het verbod oplegt om armslengte-renteaftrek te frustreren. De rechter toetste met zoveel woorden niet aan het Verdrag met de VS (r.o. 20: ‘Given the facts of this case, I find it unnecessary to deal with the Appellants arguments regarding the application of the Tax Treaties.’). Ik acht deze uitspraak dus weinig relevant.

Gezien lid 2 van art. 9 OESO-Modelverdrag (dat ontbreekt in de verdragen met Duitsland en Frankrijk), is de functie van art. 9 niet slechts bevoegdheidstoekenning, maar ook voorkoming van economische dubbele belasting die ontstaat door een correctie in de ene Staat die niet gevolgd wordt door een overeenkomstige aanpassing in de andere Staat. In belanghebbendes geval zou zo'n aanpassing bestaan uit het niet-belasten in de crediteurstaat van de in Nederland onaftrekbaar verklaarde intraconcernrente, hoewel die civielrechtelijk verschuldigd en betaald is. Een verplichting tot een dergelijke meegaandheid van de crediteurstaat met de renteaftrekbeperkingswensen in de debiteurstaat, onafhankelijk van de vraag of die renteaftrekbeperkingen wel leiden tot armslengteverhoudingen of juist zakelijke renteaftrek frustreren, kan niet op art. 9(2) gebaseerd worden (zie 9.3 hierboven: de crediteurstaat beoordeelt juist zelfstandig welke rente arm's length is). Als de crediteurstaat niet ex lid 2 verplicht is mee te gaan omdat de aftrekbeperking in de debiteurstaat niet gebaseerd is op concrete armslengtecorrectie maar op een botte debt/equity ratio, dan rijst de vraag of de debiteurstaat, die economische dubbele belasting veroorzaakt waar lid 2 geen oplossing voor kan bieden, wel binnen zijn bevoegdheid ex lid 1 handelt. Dit op lid 2 gebaseerde argument vóór belanghebbendes standpunt gaat in casu echter niet op voor de Verdragen met Duitsland en Frankrijk, die immers geen dergelijke overeenkomstige-aanpassing-bepaling kennen.

Het wordt tijd voor gevolgtrekking en toepassing. Voor wat betreft de rentebetalingen aan de Duitse en Franse gelieerde vennootschappen meen ik dat in art. 6 van het Verdrag met Duitsland en art. 9 van het Verdrag met Frankrijk, met name gezien het woord ‘may’, geen verbod gelezen kan worden op onderkapitalisatieregelingen (kapitaalstructuurnormen) zonder tegenbewijsregeling. Hun teksten zien niet op kapitaalstructuren, maar op transacties. Het in 1992 gewijzigde commentaar (zie 9.5 hierboven) staat mijns inziens op enigszins gespannen voet met die tekst. Dat commentaar stamt bovendien van ná de inwerkingtreding van die twee Verdragen, terwijl de tekst van het Verdrag met Duitsland niet woordelijk overeenstemt met art. 9 OESO-Model. In beginsel komt daardoor voor de interpretatie van beide Verdragen aan dat verdragsposterieure commentaar mijns inziens92. hoogstens auxiliary betekenis toe,93. tenzij er een beleidstoezegging in gelezen kan worden,94. hetgeen mijns inziens in casu niet het geval is, nu de meningen onder de OESO-lidstaten verdeeld zijn over de verhouding tussen art. 9(1) OESO-Model en onderkapitalisatieregels en het OESO-commentaar kennelijk thincap, arm's length pricing en herkwalificatie van financieringsvormen op één hoop gooit dan wel door elkaar haalt. De Nederlandse regeling is, tenslotte, niet geheel bot, maar kent een escape naar meer armslengte via de concerntoets. Om die redenen meen ik dat art. 6 Verdrag met Duitsland en art. 9 Verdrag met Frankrijk niet in de weg staan aan de toepassing van art. 10d Wet Vpb.

Voor wat betreft de rentebetalingen aan de Portugese groepscrediteur kom ik tot een andere conclusie. Art. 9 van het verdrag met Portugal stemt overeen met art. 9 OESO-Modelverdrag, inclusief lid 2, en stamt van ná de boven weergegeven wijziging van het OESO-Commentaar waarbij Nederland geen voorbehoud heeft gemaakt. Maar de doorslaggevende reden om tot een andere conclusie te komen dan voor de Verdragen met Frankrijk en Duitsland is dat in het Protocol bij het Verdrag met Portugal de volgende bepaling is opgenomen (in de bij onduidelijkheid beslissende Engelse authentieke tekst):95.

Deze bepaling is als volgt toegelicht:96.

Hoezeer kennelijk ook ingevoerd met het oog op de Portugese thincapregeling, art X van het Protocol geldt wederkerig. Deze bepaling verplicht daarom mijns inziens ook Nederland zijn thincap-wetgeving buiten toepassing te laten voor zover ‘de gelieerde ondernemingen kunnen laten zien dat de voorwaarden die tussen die ondernemingen zijn overeengekomen of opgelegd, vanwege de speciale kenmerken van hun activiteiten of hun specifieke economische omstandigheden, in overeenstemming zijn met het ‘arms length’ principe’. Deze bepaling lijkt mij ook voldoende concreet en onvoorwaardelijk om zich er toe te lenen als recht door de rechter te worden toegepast in een concreet geval zoals dat van de belanghebbende, zodat de bepaling een ieder verbindt in de zin van art. 93 en 94 Grondwet en de belanghebbende er rechtstreeks beroep op kan doen voor de rechter.

Daaruit volgt dat middel (iv) deels gegrond is en vernietiging en verwijzing moet volgen voor feitelijk onderzoek naar de vraag of de belanghebbende kan laten zien dat de voorwaarden die tussen haar en haar Portugese groepscrediteur zijn overeengekomen of opgelegd, vanwege de speciale kenmerken van hun activiteiten of hun specifieke economische omstandigheden, in overeenstemming zijn met het arms length principe. Bovendien moet bepaald worden welk deel van de niet in aftrek toegelaten gelieerde rente ziet op de schuld aan de Portugese groepscrediteur.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep op art. 25(5) van het belastingverdrag met Frankrijk verworpen met verwijzing naar haar verwerping van belanghebbendes beroep op de EU-verkeersvrijheden (r.o. 4.8: ‘… faalt op dezelfde gronden …’).

Art. 25(5) van het belastingverdrag met Frankrijk bepaalt in de gelijkelijk authentieke Nederlandse en Franse versies:

De belanghebbende betoogt dat de actieradius van dit discriminatieverbod niet (steeds) valt binnen die van de EU-verkeersvrijheden ex art. 12, 43 en 56 EG-verdrag (thans artt. 18, 49 en 63 VwEU). In het bijzonder kan volgens de belanghebbende art. 10d Wet Vpb niet geïsoleerd beoordeeld worden, maar moeten bij toetsing aan art. 25(5) alle wettelijke regelingen, in het bijzonder het fiscale eenheidsregime. in de beschouwing worden betrokken die de belastingheffing ten laste van de belanghebbende beïnvloeden in vergelijking met die ten laste van een belastingplichtige met een binnenlandse moeder.

Het geciteerde art. 25(5) is gebaseerd op art. 24(5) van het eerste OESO-Modelverdrag, dat in 1963 als volgt luidde:

De Franse OESO-tekst 1963 luidt woordelijk nagenoeg gelijk aan de boven (10.2) geciteerde tekst van het Nederlands-Franse Verdrag:98.

Het in casu relevante 1963-OESO-commentaar op deze bepaling luidde:

Het huidige (verdragsposterieure) OESO-commentaar luidt:

De geciteerde paragrafen 18 (1963-versie) en 76 (huidige versie) luiden mijns inziens materieel gelijk. De geciteerde huidige paragrafen 77 en 79 zijn toegevoegd bij de 2008 update99. van het OESO-Modelverdrag en -commentaar. Zij zijn daarom mijns inziens, voor zover zij niet als voor de hand liggende verduidelijking van 1963-tekst en -commentaar kunnen gelden, voor de interpretatie van het Verdrag met Frankrijk (1973) van even veel of weinig betekenis als de mening van een internationaal gezaghebbend auteur als Vogel of Van Raad (zie 9.20 en voetnoten 92–92 hierboven. Opgemerkt zij wel dat het verdragsposterieure commentaar duidelijk is: uit paragraaf 77 blijkt dat art. 24(5) OESO-Model door de OESO-regeringen niet bedoeld is te verplichten tot het toestaan van grensoverschrijdende voeging of het toekennen van enigerlei voordeel dat van fiscale consolidatie een gevolg zou zijn, aan onderworpen vennootschappen wier moeder niet onderworpen is in de debiteurstaat. Art. 24(5) verplicht volgens dit commentaar mijns inziens dus te minder tot het toestaan van cherry picking van bepaalde voordelen met voorbijgaan aan allen andere aspecten van voeging,100. zodat volgens dit verdragsposterieure commentaar het verbod van art. 24(5) slechts betrokken kan worden op de zelfstandige toepassing van art. 10d Wet Vpb. Die zelfstandige toepassing verschilt niet naar gelang de aandeelhouders in de belastingplichtige in Nederland of in Frankrijk gevestigd zijn, zodat van strijd met art. 25(5) Verdrag in deze benadering geen sprake is. Uit de eveneens verdragsposterieure paragraaf 79 blijkt dat de OESO-belastingadministraties geacht willen worden art. 24(5) OESO-Model strikt bedoeld te hebben (gedekt wordt alleen discriminatie naar gelang de vraag wie de belastingplichtige beheerst) en niet bedoeld te hebben dat die bepaling in de weg zou staan aan toepassing van thincap-regelingen, zeker niet als die regelingen voor de niet-aftrekbaarheid van de rente geen onderscheid maken tussen binnenlandse en buitenlandse gelieerde crediteuren.

De vraag rijst of dit ook reeds voortvloeide uit de tekst of het commentaar van 1963, zodat de toevoeging van de huidige paragrafen 77 en 79 gezien kan worden als verduidelijking van hetgeen reeds bedoeld was. Het 1963-commentaar is in casu immers wél ‘van grote betekenis’ (zie 9.6 hierboven) bij de toepassing van art. 25(5) van het Verdrag met Frankrijk, omdat die bepaling gelijk luidt aan art. 24(5) OESO-Model 1963.

Ik meen dat die vraag in het midden kan blijven omdat de belanghebbende niet de juiste vergelijkingsmaatstaf aanlegt voor de toe te passen discriminatietoets. Er zijn mijns inziens maar twee vergelijkingen mogelijk: met een niet-gevoegde binnenlands belastingplichtige (met binnenlandse of Franse aandeelhouders) of met een gevoegde binnenlands belastingplichtige (met binnenlandse of buitenlandse aandeelhouders). De belanghebbende wordt niet anders behandeld dan een andere niet-gevoegde binnenlands belastingplichtige, ongeacht het vestigingsland van diens aandeelhouders (bijvoorbeeld een binnenlandse 95%-dochter van een binnenlandse moeder die, net als de belanghebbende en haar moeder, géén verzoek tot voeging hebben gedaan). De belanghebbende wordt wél anders behandeld dan een gevoegde binnenlands belastingplichtige, maar een niet-gevoegde binnenlands belastingplichtige zoals de belanghebbende is dan ook — ongeacht de vestigingsplaats van dier aandeelhouders — fiscaal niet vergelijkbaar met een gevoegde binnenlands belastingplichtige, wier werkzaamheid en vermogen fiscaalrechtelijk immers geheel worden toegerekend aan een andere binnenlands onderworpene (de moeder), met alle fiscale gevolgen van dien, en met niet slechts één fiscaal gevolg, zoals de belanghebbende wil. Belanghebbendes moeder is nu eenmaal niet onderworpen.

Dan resteert de vraag of de belanghebbende op art. 25(5) van het verdrag kan baseren dat haar voeging met haar Franse moeder toegestaan moet worden. Uit de geciteerde paragraaf 18 van het 1963-commentaar blijkt dat de OESO-lidstaten ook in 1963 reeds de buitenlandse aandeelhouder van de belastingplichtige geheel buiten bereik van art. 24(5) OESO-Model wilden houden: de bepaling zag en ziet uitsluitend op de belastingheffing van de binnenlandse dochter. Op grensoverschrijdende consolidatie kan dus geen aanspraak gemaakt worden, zodat op dit punt het 2008-commentaar inderdaad als slechts verduidelijkend opgevat kan worden. Het is immers uiterst onaannemelijk dat de 1963-Modelbouwers en de 1973-verdragsluiters een dergelijke zéér ruime werking van art. 24(5) resp. 25(5) (toestaan grensoverschrijdende fiscale consolidatie) gewenst zouden kunnen hebben. De belanghebbende betoogt dan ook (schriftelijke toelichting) dat zij binnen dit cassatiemiddel uitsluitend klaagt over haar eigen fiscale behandeling (in vergelijking met een belastingplichtige met binnenlandse aandeelhouders) en niet over het gegeven dat haar Franse moeder geen fiscale eenheid met haar kan aangaan. Zij wenst slechts op het punt van de renteaftrekbeperking dezelfde behandeling te krijgen als een binnenlands belastingplichtige zou krijgen die (wél) gevoegd is met haar gelieerde crediteur. Zij vergelijkt zich daarmee echter mijns inziens met een geval dat niet bestaat, nl. een binnenlands belastingplichtige die een bepaald door haar gewenst, maar uitsluitend aan de fiscale eenheid klevend voordeel kan plukken zonder echter een fiscale eenheid aan te gaan.

Middel iii faalt daarom mijns inziens.

Ik geef u in overweging cassatiemiddel iv gedeeltelijk gegrond te verklaren, het cassatieberoep voor het overige ongegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal