Rb. Haarlem, 22-10-2010, nr. AWB 09/611

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2004 met dagtekening 19 mei 2007 een aanslag (aanslagnummer [nummer]) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 214.944. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft verweerder bij beschikking (hierna: verliesvaststellingsbeschikking) het verlies van het jaar 2004 vastgesteld op nihil. Verder is bij beschikking met dezelfde dagtekening heffingsrente in rekening gebracht van € 7.823.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 22 december 2008 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Dit bedrag is tot stand gekomen door de belastbare winst van € 214.944 te verrekenen met € 214.944 verlies. Daarbij is de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 29 januari 2009, ontvangen bij de rechtbank op 2 februari 2009, beroep ingesteld. Eiseres heeft de gronden van haar beroep bij brief van 3 maart 2009, ontvangen door de rechtbank op 5 maart 2009 aangevuld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft bij brief van 27 oktober 2009, ontvangen door de rechtbank op 28 oktober 2009, schriftelijk gerepliceerd.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2010. Namens eiseres zijn daar verschenen haar gemachtigden. Namens verweerder zijn verschenen mr. C en mr. D, bijgestaan door mr. E en mr. F. Namens eiseres is ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

Eiseres is opgericht op 7 augustus 1997. In 2004 worden de aandelen in eiseres voor 95% gehouden door de naar Frans recht opgerichte en aan de Franse beurs genoteerde XT S.A. en voor 5% door de in Frankrijk woonachtige heer G.

Eiseres maakt in 2004 deel uit van een internationaal concern, waarvan XT S.A. de topmaatschappij is. Naast eiseres behoren tot dit concern:

Eiseres is in 2004 voor de vennootschapsbelasting moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Door middel van haar dochters en deelnemingen drijft zij een consultancy onderneming op het gebied van informatica. Zij houdt zich vooral bezig met de advisering over en de begeleiding van innovatieve processen in de “high tech” markt (R&D activiteiten).

Ultimo 2004 heeft eiseres schulden aan deelnemingen en gelieerde maatschappijen ten bedrage van € 89.109.229. De in dit verband verschuldigde rente bedraagt € 4.098.202. Het gaat om schulden aan de volgende deelnemingen en gelieerde maatschappijen:

Bij de aanslagregeling heeft verweerder de volgende correcties aangebracht ten aanzien van de door eiseres ingediende aangifte Vpb 2004:

Aangegeven belastbaar bedrag € -/- 3.713.798

Correctie: other financial losses € 830.000

Correctie: ex. artikel 10d € 3.098.742

Vastgesteld belastbaar bedrag € 214.944

Het verlies voor dat jaar is vastgesteld op nihil.

Na daartegen gemaakt bezwaar is het belastbaar bedrag door verweerder als volgt vastgesteld:

Vastgestelde belastbare winst € 214.944

Af : Te verrekenen verliezen € -/- 214.944

Nieuw vastgesteld belastbaar bedrag € 0

De verliesvaststelling voor dat jaar is gehandhaafd.

In geschil is of verweerder terecht ingevolge artikel 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) een correctie van € 3.098.742 heeft toegepast. De correctie van € 830.000 is niet in geschil.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat met betrekking tot 2004 het verlies vastgesteld dient te worden op € 4.518.016 (€ 3.713.798 minus € 830.000 plus € 1.634.218). Ter motivering van dit standpunt heeft eiseres aangevoerd dat artikel 10d Wet Vpb strijdig is met EG-recht, dan wel met bepalingen uit bilaterale verdragen.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de op basis van artikel 10d Wet Vpb aangebrachte correctie gehandhaafd dient te worden. Artikel 10d Wet Vpb is niet in strijd met EG-recht, dan wel niet in strijd met bepalingen uit bilaterale verdragen.

Voor de motivering van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de stukken van het geding, alsmede hetgeen ter zitting verhandeld is.

Verweerder heeft tijdens de beroepsfase de onderhavige aanslag ambtshalve verminderd en het verlies ambtshalve nader vastgesteld op een bedrag van € 1.419.274. Dit naar aanleiding van telefonisch overleg met eiseres waaruit is gebleken dat bij het opleggen van de correctie van € 3.098.742 geen rekening is gehouden met het reeds in de aangifte aangegeven bedrag van niet-aftrekbare rente van € 1.634.218. Derhalve is het beroep reeds om die reden gegrond. De vraag resteert derhalve of een bedrag van € 3.098.742 terecht niet in aftrek is toegelaten op grond van artikel 10d Wet Vpb. Niet in geschil is dat indien de aftrekbeperking van artikel 10d Wet Vpb (hierna ook te noemen: de thincap-regeling) van toepassing is, deze correctie terecht is opgelegd.

Vrijheid van vestiging, vrij verkeer van kapitaal en discriminatieverbod

Artikel 10d Wet Vpb (tekst: 2004) bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“1. Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen – kosten van geldleningen daaronder begrepen – dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.

(…)

Eiseres betoogt dat sprake is van met de EG-verdragsvrijheden strijdige (indirecte) discriminatie omdat onderscheid wordt gemaakt in vergelijking met een binnenlandse situatie waarin de rente is verschuldigd aan een binnenlandse moeder- of dochtervennootschap waarmee een aandeelhoudersrelatie van 95% of meer bestaat. In een situatie als die van eiseres kan geen fiscale eenheid worden aangegaan en is in beginsel sprake van economische dubbele heffing indien en voor zover de met de niet aftrekbare rente corresponderende rentebate belast is bij de ontvanger. Door het aangaan van een fiscale eenheid in binnenlandse verhoudingen wordt dit voorkomen doordat onderlinge vorderingen en schulden tegen elkaar wegvallen zodat er geen rente in aanmerking wordt genomen waarover dubbel kan worden geheven. In een binnenlandse situatie is het aangaan van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting volgens eiseres zeer gebruikelijk, zodat het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb hoofdzakelijk vennootschappen treft die geld inlenen van buitenlandse groepsvennootschappen. Aldus vormt artikel 10d Wet Vpb een nationale maatregel die indirect onderscheid maakt naar nationaliteit of vestigingsland van de crediteur, of ten minste is zij een maatregel met een gelijke (belemmerende) werking als een maatregel met onderscheid. Dit onderscheid is strijdig met de vrijheid van vestiging en/of van kapitaalverkeer, aldus eiseres. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Volgens de wetgever is de thincap-regeling niet in strijd met het Europese recht. Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2004 waarin artikel 10d Wet Vpb is opgenomen, heeft de wetgever opgemerkt dat het feit dat de fiscale eenheid de effecten van de fiscale eenheid van de thincap-regeling beperkt er niet toe leidt dat de regeling in strijd is met Europees recht (NV, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 15-16). De regeling dient in dit verband op zichzelf te worden beoordeeld, aldus de wetgever:

“De leden van de fractie van de VVD merken op dat de effecten van de thincap-regeling in binnenlandse verhoudingen gemitigeerd kunnen worden door het aangaan van een fiscale eenheid, waardoor in de fiscale consolidatie de rentelasten wegvallen tegen de rentebaten. Zij vragen in dat verband of de voorgestelde thincap-regels op dit punt in lijn zijn met het Europese recht.

Het enkele feit dat het aangaan van een fiscale eenheid de effecten van de thincap-regeling beperkt, leidt er niet toe dat de thincap-regeling is [te lezen: in] strijd is met het Europese recht. In zijn algemeenheid geldt dat door het aangaan van een fiscale eenheid bepaalde fiscale voordelen ontstaan. Deze voordelen vloeien voort uit de mogelijkheid tot het vormen van de fiscale eenheid, en niet uit de regeling - zoals de thincap-regeling - als zodanig.”

Ook indien het betoog van eiseres wordt aanvaard dat in binnenlandse situaties vergelijkbaar met de onderhavige het aangaan van een fiscale eenheid zeer gebruikelijk en zulks in het algemeen voordelen biedt, kan hieraan niet de conclusie worden verbonden dat het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb een met het EG-Verdrag strijdig onderscheid impliceert. De vraag of hiervan sprake is dient in het licht van de wettelijke regeling in kwestie te worden beoordeeld. Het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb maakt, zoals verweerder terecht betoogt, op zichzelf bezien geen onderscheid tussen enerzijds de situatie waarin een in Nederland gevestigde vennootschap rente verschuldigd is aan een andere in Nederland gevestigde vennootschap behorend tot dezelfde groep, en anderzijds de situatie waarin de in Nederland gevestigde vennootschap rente verschuldigd is aan een in het buitenland gevestigde groepsvennootschap. De aftrekbeperking werkt zowel voor binnenlands als buitenlands belastingplichtigen en ongeacht de binnen- of buitenlandse samenstelling van de groep. In beide situaties is sprake van economische dubbele heffing indien en voor zover de met de niet aftrekbare rente corresponderende rentebate belast is bij de ontvanger.

Het door eiseres gewraakte onderscheid wordt rechtens en ook – indien met eiseres ervan wordt uitgegaan dat in binnenlandse verhoudingen een substantieel deel van de betrokken vennootschappen de gevolgen van artikel 10d weet te mitigeren door het aangaan van een fiscale eenheid – in feite veroorzaakt door het bestaan van de mogelijkheid om in de binnenlandse verhoudingen op de voet van het bepaalde van artikel 15 Wet Vpb een fiscale eenheid aan te gaan en in buitenlandse verhoudingen niet. Doordat eiseres geen fiscale eenheid kan aangaan met in het buitenland gevestigde groepsvennootschappen is het voor haar – anders dan de situatie waarin sprake is van een in Nederland gevestigde groepsvennootschap – niet mogelijk de gevolgen van de renteaftrekbeperking van artikel 10d Wet Vpb te mitigeren. De vraag of het bepaalde in artikel 15 Wet Vpb in strijd is met het EG-recht ligt thans niet voor en is overigens – voor wat betreft de vraag of een fiscale eenheid kan worden aangegaan met een buitenlandse dochtervennootschap – ontkennend beantwoord in het arrest X-Holding B.V. (HvJ 25 februari 2010, C-337/08, NTFR 2010/541).

Voor zover eiseres betoogt dat genoemde economische dubbele heffing op zichzelf bezien een belemmering vormt die strijdig is met de vrijheid van vestiging en/of kapitaalverkeer, verwerpt de rechtbank het betoog eveneens. Economische dubbele heffing vormt op zichzelf bezien geen verboden belemmering (vgl. Kerckhaert-Morres HvJ 14 november 2006, C-513/04, VN 2006/59.13 en Damseaux HvJ 16 juli 2009, C-128/08, VN2009/39.7).

Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb een ongeoorloofd direct of indirect onderscheid naar woonplaats maakt. Ook is geen sprake van strijdigheid met de vrijheid van kapitaalverkeer in het EG-Verdag. Het beroep van eiseres op het discriminatieverbod in artikel 25, lid 5 van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Frankrijk gesloten op 16 maart 1973 (Trb 1973,83) (hierna: Verdrag Nederland-Frankrijk), faalt op dezelfde gronden.

Rente en Royalty richtlijn

Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat artikel 10d Wet Vpb in strijd is met artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van intrest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten (2003/49/EC) (hierna: de Richtlijn) en dat om die reden de door haar aan XT S.A., XD GmbH en XP Lda verschuldigd geworden rente niet in aftrek kan worden beperkt.

De preambule en artikel 1 van de Richtlijn luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. In een interne markt die de kenmerken van een binnenlandse markt heeft, zouden transacties tussen ondernemingen van verschillende lidstaten niet aan minder gunstige belastingvoorschriften onderworpen moeten z?n dan die welke voor soortgel?ke transacties tussen ondernemingen van eenzelfde lidstaat gelden.

In het eerste lid van artikel 1 van de Richtlijn wordt gesproken over een vrijstelling van belasting in de bronstaat. De bepaling strekt zich naar de letter niet uit over aftrekbeperkingen van rente. Uit de weergegeven preambule maakt de rechtbank op dat de Richtlijn beoogt te voorkomen dat interest- en royaltyuitkeringen tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten zowel door de bronstaat als door de ontvangststaat worden belast. In de preambule van de Richtlijn wordt aangegeven dat de afschaffing van belasting op uitkeringen van interest en royalty's in de bronstaat daartoe het meest geschikte middel is. Dit betekent kort gezegd dat alleen de lidstaat van de ontvanger van de uitkering mag heffen. De ruime uitleg van eiseres, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de bepaling ook ziet op aftrekbeperkingen en zich aldus niet alleen uitstrekt over juridische dubbele belastingheffing maar tevens economische dubbele belastingheffing over rente, vindt geen steun in de Richtlijn en evenmin in de weergegeven preambule. De thincap-regeling valt naar het oordeel van de rechtbank niet onder de Richtlijn.

Eiseres verwijst in dit verband naar een arrest van het Duitse Bundesfinanzhof van 27 mei 2009, nr. I R 30/08, waarin een prejudiciële vraag is gesteld (art. 234 EG-Verdrag), namelijk of artikel 1, eerste lid van de Richtlijn in de weg staat aan een regeling op grond waarvan de door een onderneming van een lidstaat aan een verbonden onderneming van een andere lidstaat betaalde rente op leningen bij de eerstgenoemde onderneming wordt opgeteld bij de grondslag voor de bedrijfsbelasting. Deze vraag ligt nog ter beantwoording voor het HvJ (Scheuten Solar Technology, zaaknummer C-397/09). Gelet op het hiervoor in 4.11 overwogene en gelet op de omstandigheid dat genoemde vraag een Duitse regeling betreft die niet identiek is aan de onderhavige aftrekbeperking, ziet de rechtbank geen reden de beantwoording van deze prejudiciële vraag door het HvJ af te wachten. De rechtbank ziet zich evenmin genoodzaakt zelf prejudiciële vragen te stellen in de onderhavige kwestie.

Arm’s length bepalingen in bilaterale verdragen en artikel 9 OESO-modelverdrag

Eiseres stelt zich ten slotte op het standpunt dat de relevante bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belastingheffing in de weg staan aan een correctie op basis van artikel 10d Wet Vpb. De relevante verdragsartikelen luiden als volgt.

Artikel 9 van het Verdrag Nederland-Frankrijk luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Indien

Artikel 6 van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Duitsland gesloten op 16 juni 1959 (Trb 1959, 85), gewijzigd bij de protocollen van 13 maart 1980 (Trb 1980, 61) en 21 mei 1991 (Trb.1991, 95) (hierna: Verdrag Nederland-Duitsland), luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Indien een onderneming van een van de Staten, uit hoofde van haar deelneming in de leiding dan wel in de financiering van een onderneming van de andere Staat met deze onderneming voorwaarden van economische of financiële aard overeenkomt of haar deze oplegt, welke afwijken van die welke met een onafhankelijke onderneming zouden worden overeengekomen, mogen inkomsten, die een van de beide ondernemingen normaal zou hebben verkregen, maar tengevolge van deze voorwaarden niet heeft verkregen, worden begrepen in de inkomsten van deze onderneming en dienovereenkomstig worden belast.

Artikel 9 van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Portugal gesloten op 20 september 1999 (Trb 1999, 180) (hierna: Verdrag Nederland-Portugal) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Indien:

(…)

Dezelfde personen onmiddellijk of middellijk deelnemen aan de leiding van, aan het toezicht op dan wel in het kapitaal van een Verdragsluitende Staat en een onderneming van de andere Verdragsluitende Staat,

en in het ene of in het andere geval tussen beide ondernemingen in hun handelsbetrekkingen of financiële betrekkingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd, die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mogen alle voorwaarden die een van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar tengevolge van die voorwaarden heeft behaald, worden begrepen in de voordelen van die onderneming en dienovereenkomstig worden belast.

Niet in geschil is dat de onderhavige geldleningen onder zakelijke voorwaarden zijn aangegaan en dat de aan de buitenlandse vennootschappen verschuldigde rente at arm’s length is bepaald. Het betoog van eiseres berust op de gedachte dat artikel 10d Wet Vpb in essentie regels bevat voor winsttoerekening tussen gelieerde ondernemingen en daarmee op het terrein komt dat wordt bestreken door genoemde bilaterale verdragsbepalingen. De thincap-regeling vindt, zoals in casu, ook toepassing ingeval de geldleningen en de overeengekomen rente volstrekt at arm’s length zijn, aldus eiseres. Dat is volgens eiseres strijdig met genoemde verdragsbepalingen. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

De hierboven weergegeven verdragsbepalingen stemmen overeen met artikel 9 van het OESO-modelverdrag (OESO 1963, 1977 en 1992-2010), met dien verstande dat vermeld tweede lid in 1997 is opgenomen en alleen in het verdrag Nederland-Portugal is overgenomen. Het Verdrag Nederland-Duitsland is ouder dan het OESO-modelverdrag van 1963. Met eiseres gaat de rechtbank er echter vanuit dat artikel 6 van dat verdrag preludeert op artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Genoemd artikel 9 OESO-modelverdrag luidt als volgt:

“1. Where

De tekst van bovenvermelde verdragsbepalingen en van het OESO-modelverdrag bieden geen steun aan de opvatting van eiseres. Naar de letter van genoemde bepalingen vallen leningen op onzakelijke voorwaarden onder de verdragsbepalingen en wordt op basis van deze verdragsbepalingen de winst at arm’s length verdeeld tussen de verdragsluitende staten. De zinsnede “conditions (…) made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations”, staat niet in de weg aan een nationale thincap-regeling als de onderhavige waarbij bovenmatige financiering met vreemd vermogen leidt tot een renteaftrekbeperking. Genoemde verdragsbepalingen strekken ertoe economische dubbele belastingheffing te voorkomen doordat de winstallocatie tussen twee gelieerde ondernemingen – de ene gevestigd in Nederland, de andere in een ander verdragsland – wordt gecorrigeerd indien zij in hun onderlinge betrekkingen overeenkomsten zijn aangegaan, dan wel daarbij voorwaarden hebben gehanteerd, die tussen onafhankelijke ondernemingen niet (of niet op dezelfde wijze) tot stand zouden zijn gekomen. Deze strekking biedt echter onvoldoende aanknopingspunten om de thincap-regeling daaronder te scharen en stelt niet meer eisen aan de nationale wetgeving van de betrokken staten dan dat zij het arm’s length-beginsel erkennen.

Nu de onderhavige verdragsbepalingen overeenstemmen met artikel 9 van het OESO-modelverdrag, zal de rechtbank voor de uitleg daarvan ook te rade gaan bij het OESO-commentaar. Punt 3 van het OESO-commentaar bij artikel 9 OESO-modelverdrag luidt als volgt:

“As discussed in the Committee on Fiscal Affairs’ Report on Thin Capitalisation (…), there is an interplay between tax treaties and domestic rules on thin capitalisation relevant to the scope of the Article. The Committee considers that:

Vooropgesteld moet worden dat het hierboven weergegeven punt 3 van het OESO-commentaar in 1992 is ingevoegd, zodat het commentaar reeds om die reden van beperkte betekenis is voor uitleg van bepalingen in verdragen die ruim daarvoor zijn gesloten, namelijk artikel 6 het Verdrag Nederland-Duitsland en artikel 9 van het Verdrag Nederland-Frankrijk. Uit de overwegingen in het weergegeven commentaar kan worden afgeleid dat de verdragsbepalingen thincap-regels niet in de weg staan voor zover het effect daarvan is dat de winst van de geldlener at arm’s length wordt bepaald, doch dat de thincap-regels doorgaans niet tot gevolg mogen hebben dat de belastbare winst wordt verhoogd boven de at arm’s length bepaalde winst. Dit betekent echter niet dat de thincap-regeling niet kan worden toegepast ingeval vaststaat dat de rente at arm’s length is bepaald. Het begrip ‘normally’(‘doorgaans’) wijst erop dat uitzonderingen mogelijk zijn. Zoals in onderdeel b van het commentaar staat vermeld zien de verdragsbepalingen ook op de vraag of een lening moet worden gezien als een ander soort betaling, in het bijzonder als (informeel) kapitaal. Ook indien sprake is van een lening die berust op zakelijke voorwaarden, laat het commentaar de nationale wetgever de ruimte rentebetalingen anders te kwalificeren, namelijk indien de daaraan ten grondslag liggende geldlening in feite moet worden gezien als een andersoortige betaling.

Niet kan worden gezegd dat artikel 10d Wet Vpb de verstrekte leningen herkwalificeert tot informeel kapitaal, immers de bepaling behelst slechts een beperking van de aftrek van de verschuldigde rente. Evenmin kan worden gezegd dat de bepaling beoogt de rente at arm’s length vast te stellen. De thincap-regeling is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld voor belastingplichtigen die in verhouding tot het concern waar zij deel van uitmaken bovenmatig met vreemd vermogen zijn gefinancierd en is gericht tegen grondslagverschuiving of grondslaguitholling in concernverband (Kamerstukken 29 210, nr. 8, blz. 6-10). De rechtbank leidt hieruit af dat leningen – voor zover bovenmatig gefinancierd met vreemd vermogen – moeten worden gezien als een andersoortige betaling in de zin van het OESO-commentaar en dat ervan kan worden uitgegaan dat ze zijn verstrekt met het oog op grondslagverschuiving of grondslaguitholling. Dat zulks in het voorliggende geval anders moet worden gezien is niet vast komen staan. Het OESO-commentaar leidt op zichzelf bezien niet zonder meer tot de conclusie dat de verdragen in de weg staan aan toepassing van artikel 10d Wet Vpb, ook niet indien ervan moet worden uitgegaan dat de desbetreffende leningen berusten op zakelijke voorwaarden.

De wetgever (NV, Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 9-11) is van mening dat artikel 9 OESO-modelverdrag niet van toepassing is op zuivere thincap-regels zoals neergelegd in artikel 10d Wet Vpb en dat belastingplichtigen geen beroep kunnen doen op een op artikel 9 van het OESO-modelverdrag gebaseerd artikel van een belastingverdrag om een aftrekbeperking te voorkomen. De wetgever is van mening dat punt 3 van het OESO-commentaar niet leidt tot een andere conclusie omdat er ook binnen de OESO nog steeds veel vragen bestaan omtrent de verhouding tussen het arm's length-beginsel en zuivere thincap-regels als hier aan de orde en bovendien het arm’s length-beginsel zich niet leent voor toepassing op zulke thincap-regels omdat ze zien op de kapitaalstructuur van de belastingplichtige als geheel en niet op afzonderlijke leningen:

“De leden van de fractie van de VVD vragen naar de verhouding tussen de voorgestelde thincap-regels en artikel 9 van het OESO-modelverdrag, waarbij verwezen wordt naar een artikel van F.C. de Hosson in het Weekblad Fiscaal Recht van 16 oktober 2003. Tevens vragen deze leden naar het standpunt indien er een beroep wordt gedaan op de mogelijkheid een overlegprocedure aan te gaan op basis van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting of op het EG-arbitrageverdrag.

In het verleden heeft de OESO zich bezig gehouden met de verhouding tussen het arm's length-beginsel uit artikel 9 OESO-modelverdrag en thincap-regels. Dit heeft geleid tot de publicatie van het Thin Capitalization-rapport in 1987 en uiteindelijk tot een wijziging in het OESO-commentaar op artikel 9. In het bijzonder kan in dit verband worden gewezen op paragraaf 3 van het commentaar op artikel 9. Het 1987-Rapport van de OESO heeft echter gezorgd voor onduidelijkheid door de term thin capitalisation zeer breed uit te leggen en toe te passen. Niet alleen gevallen van onderkapitalisatie worden in het 1987-Rapport geschaard onder de noemer thin capitalisation maar ook situaties die worden omschreven als hidden capitalisation, dat wil zeggen situaties waarin geld wordt verstrekt onder de noemer vreemd vermogen, maar eigenlijk sprake is van eigen vermogen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan hybride leningen. Daardoor lijkt het alsof de eindconclusies van het 1987-Rapport zijn toegeschreven op thincap-regels maar in feite hebben ze een veel bredere uitwerking. Verder gaat het rapport niet echt in op de vraag hoe de juiste arm's length winst kan worden vastgesteld bij pure thincap-regels. Omdat er nog steeds veel vragen bestaan omtrent de verhouding tussen het arm's length-beginsel en thincap-regels heeft de OESO dit probleem opnieuw op zijn agenda gezet. Daarbij wordt wederom onderzocht hoe artikel 9 zich verhoudt tot thincap-regels. Het is waarschijnlijk dat de toelichting op artikel 9 zal worden aangepast naar aanleiding van de uitkomsten van dit nieuwe onderzoek.

Voor het Nederlandse standpunt over de verhouding tussen het arm's length beginsel en thincap-regels is artikel 9 van het OESO-modelverdrag het beginpunt. Hierin wordt bepaald dat in het geval dat gelieerde ondernemingen in hun onderlinge relaties voorwaarden overeenkomen die onafhankelijke derden niet zouden zijn overeengekomen, waardoor voordelen bij een van de ondernemingen zijn opgekomen die zonder deze voorwaarden niet bij haar zouden zijn opgekomen, die voordelen mogen worden toegerekend aan de andere onderneming. Het voorgaande staat bekend als het arm's length-beginsel.

Naar mijn mening moet er bij de vraag of het arm's length beginsel kan worden toegepast op bepalingen die de renteaftrek van een lening beïnvloeden een onderscheid worden gemaakt tussen regels die de voorwaarden van een lening beoordelen en eventueel deze voorwaarden aanpassen of de lening herkarakteriseren tot kapitaal (hierbij kan gedacht worden aan regels m.b.t. hybride leningen) en regels die zien op de kapitaalstructuur van een belastingplichtige en (gedeeltelijke) renteaftrek weigeren indien de belastingplichtige te veel rente in aftrek heeft gebracht zodat er sprake is van grondslaguitholling. Dergelijke regels zijn te omschrijven als 'zuivere' thincap-regels.

Bij de eerste categorie is eigenlijk geen sprake van thincap-regels en lijkt toepassing van het arm's length in beginsel mogelijk. Er wordt namelijk maar naar één lening/transactie gekeken en met betrekking tot die lening zou kunnen worden beoordeeld of een onafhankelijke derde wel een lening onder die voorwaarden zou hebben verstrekt. Met betrekking tot de tweede categorie, de zuivere thincap-regels, is het de vraag of artikel 9 van het OESO-model wel van toepassing is. De volgende overwegingen spelen daarbij een rol:

Blijkens het voorgaande zijn de weergegeven overwegingen in het OESO-commentaar van beperkte betekenis voor de uitleg van de onderhavige verdragsbepalingen. Hierbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking de onzekerheid over de verhouding tussen het arm’s length-beginsel en zuivere thincap-regelingen, de toezegging van de OESO de vragen op dit punt te onderzoeken, de omstandigheid dat de overwegingen in het OESO-commentaar op gespannen voet staan met de desbetreffende verdragsbepalingen, de omstandigheid dat het arm’s length-beginsel zich niet goed leent voor toepassing op het gedeelte van het vreemd vermogen dat als bovenmatig is aangemerkt en de omstandigheid dat interpretatie van het OESO-commentaar ook in het onderhavige geval ruimte laat voor toepassing van artikel 10d Wet Vpb. Een en ander brengt de rechtbank tot de slotsom dat artikel 9 OESO-modelverdrag, artikel 6 van het Verdrag Nederland-Duitsland en artikel 9 Verdrag Nederland-Frankrijk, in casu niet in de weg staan aan toepassing van artikel 10d Wet Vpb. Het beroep faalt ook in zoverre.

Met betrekking tot het Verdrag Nederland-Portugal verdient opmerking dat dit verdrag in 1999 is gesloten, dus na invoeging van bovenvermeld punt 3 van het OESO-commentaar en met betrekking tot de toepassing van thincap-regels een aanvullende bepaling is opgenomen in het protocol van 20 september 1999. Dit protocol luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Bij de ondertekening van het Verdrag (…) zijn ondergetekenden overeengekomen dat de volgende bepalingen een integrerend deel van het Verdrag vormen.

(…)

Het bepaalde in artikel 9 van het Verdrag Nederland-Portugal is gelijkluidend aan het bepaalde in artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Het protocol stemt voorts overeen met bovenvermeld OESO-commentaar punt 3. De rechtbank is gelet op deze mate van OESO-conformiteit van de relevante bepalingen en gelet op hetgeen hierboven in onderdeel 4.21 is geoordeeld met betrekking tot de beperkte betekenis die moet worden toegekend aan genoemd punt 3 van het OESO-commentaar, van oordeel dat het bepaalde in artikel X van genoemd protocol eveneens beperkte betekenis heeft en het niet de bedoeling van de verdragsluitende partijen is geweest om thincap-regelingen in zijn algemeenheid als een uitwerking van het arm’s length beginsel te zien en aan dit beginsel te toetsen. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de bepaling blijkens de Toelichting op het Verdrag Nederland-Portugal (Kamerstuk 1999-2000, 26 867, nr. 1) is opgenomen om Portugal te accomoderen op het punt van de (destijds) in Portugal bestaande thincap-regeling, dat op het moment van het sluiten van het protocol de thans voorliggende Nederlandse thincap-regeling nog niet bestond, dat bij invoering van artikel 10d Wet Vpb de wetgever (zie hierboven onderdeel 4.20) heeft opgemerkt dat artikel 9 OESO-modelverdrag niet van toepassing is op zuivere thincap-regels zoals neergelegd in artikel 10d Wet Vpb en dat belastingplichtigen in dit verband geen beroep kunnen doen op een op artikel 9 van het OESO-modelverdrag gebaseerd artikel van een belastingverdrag. De rechtbank is gelet op het een en ander van oordeel dat de relevante bepalingen in het Verdrag Nederland-Portugal evenmin in de weg staan aan toepassing van het bepaalde in artikel 10d Wet Vpb. Het beroep faalt ook in zoverre.

Gelet op het in onderdeel 4.1 overwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.

De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld, noch gebleken.

De rechtbank: