HR, 09-10-2009, nr. 08/00315

Nr. 08/00315

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Mr. P.J. Wattel

Derde kamer A

Vennootschapsbelasting 2001

5 maart 2009 (Sprongcassatie)

Conclusie inzake

X NV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van het geding in feitelijke instantie

1.1 Aan X NV (de belanghebbende) is met dagtekening 29 april 2005 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd over 2001. Tegelijk met de aanslag heeft de Inspecteur een verliesverrekeningsbeschikking vastgesteld. De belanghebbende heeft tegen zowel de aanslag als de beschikking bezwaar gemaakt. Na ongegrondverklaring daarvan heeft zij beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem (de Rechtbank). Bij uitspraak van 11 december 2007 heeft de Rechtbank het beroep tegen de aanslag ongegrond verklaard en het beroep tegen de verliesverrekeningsbeschikking gegrond verklaard.(1)

1.2 De Rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:

"2.1. Eiseres heeft in 1997 deposito's aangehouden bij Braziliaanse vestigingen van verschillende banken. Op deze deposito's heeft zij in dat jaar in totaal NLG 9.040.358 (€. 4.102.336) aan rente ontvangen (hierna: de Braziliaanse rente).

2.2. Op (de) Braziliaanse rente is geen bronbelasting ingehouden. Artikel 23, vierde lid, onderdeel b, in samenhang met artikel 11, tweede lid, van (...) de Braziliaans-Nederlandse overeenkomst (...) bepaalt dat eiseres recht heeft op een aftrek (hierna: tax sparing credit) op de berekende Nederlandse vennootschapsbelasting, welke gelijk is aan 20% van de ontvangen Braziliaanse rente.

2.3. Verrekening van de tax sparing credit is in 1997 niet mogelijk aangezien in dat jaar geen positief belastbaar resultaat werd behaald en derhalve geen Nederlandse vennootschapsbelasting was verschuldigd. Dit is in de jaren 1998, 1999 en 2000 evenzo.

2.4. Over het jaar 2001 heeft belanghebbende aangifte gedaan naar een belastbare winst van NLG 153.425.989 en, na verrekening van NLG 86.510.647 aan verliezen uit voorgaande jaren, naar een belastbaar bedrag van NLG 66.915.342. Eiseres heeft tevens verzocht om aftrek van de voortgewentelde tax sparing credit van (20% van de Braziliaanse rente van NLG 9.040.358 =) NLG 1.808.072.

2.5. Bij de aanslag, heeft verweerder NLG 66.944.900 minder verlies in aanmerking genomen en tevens de aftrek van de tax sparing credit geweigerd. Verweerder heeft de aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van NLG 133.860.242. De correctie van het verlies is voorwerp van geding in een beroepsprocedure over het jaar 2000, waarin de rechtbank heden uitspraak doet (nr. 06/4824).(2)

2.6. Bij voor beroep vatbare beschikking van 22 november 2006 heeft verweerder het na 2000 nog voort te wentelen bedrag van de tax sparing credit vastgesteld op NLG 1.808.072 (...)."

1.3 In geschil voor de Rechtbank was (i) of de belanghebbende in 2001 recht had op verrekening van het tax sparing credit ad NLG 1.808.072 en (ii) de (on)juistheid van de verliesverrekingsbeschikking. De belanghebbende meent ad (i) dat de Braziliaanse rente indirect in de heffingsgrondslag 2001 is begrepen doordat het in dat jaar verrekende verlies 1997 verkleind is met het bedrag van de Braziliaanse rente, zodat verrekening van het tax sparing credit alsnog in 2001 mogelijk moet zijn. De Inspecteur meent, nu de belanghebbende in 2001 geen Braziliaanse of andere buitenlandse inkomsten heeft genoten, dat er in 2001 geen verrekeningsbasis voorhanden is, zodat het credit niet in dat jaar verrekend kan worden (maar wel doorgeschoven kan worden naar volgende jaren). De verliesverrekeningsbeschikking ad (ii) is geen onderwerp van deze procedure, maar aan de orde in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 08/00324 (zie voetnoot 3).

2. De uitspraak van de Rechtbank

2.1 De Rechtbank overwoog als volgt :

"4.1. Op grond van arlikel 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: het Besluit) wordt, onder voorwaarden, ter verrekening van vanwege een ander Mogendheid geheven belasting (buitenlandse belasting), een vermindering van vennootschapsbelasting verleend. Deze verrekening is niet meer dan de in het desbetreffende jaar geheven buitenlandse belasting (eerste limiet). De verrekening kan tevens nimmer meer zijn dan de over deze buitenlandse inkomensbestanddelen geheven (Nederlandse) vennootschapsbelasting (tweede limiet). Indien de buitenlandse belasting in een jaar hoger is dan de tweede limiet, wordt de niet verrekende buitenlandse belasting op de voet van artikel 37 van het Besluit bij voor bezwaar vatbare beschikking aangemerkt als geheven buitenlandse belasting van het volgende jaar (voortwenteling).

(....)

4.3. (...) De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. In de bij het Besluit horende Nota van Toelichting (Staatsblad 2000, 642) wordt bij de artikelen 36, 37 en 38 verwezen naar de toelichting op de artikelen 15 tot en met 18. In de toelichting op artikel 17 op blz. 43 is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

"(...) Ontvangt de belastingplichtige inkomsten als bedoeld in artikel 15 in dat jaar, en biedt de tweede limiet naast de verrekening van de bronbelasting uit dat jaar zelf, nog additionele verrekenruimte, dan kan de niet verrekende bronbelasting uit eerdere jaren in zoverre alsnog worden verrekend. (...)"

4.4. De rechtbank begrijpt uit de zinsnede "in dat jaar" dat de besluitgever de bedoeling heeft gehad enkel verrekening te geven in het geval dat een belastingplichtige in het onderhavige jaar ook daadwerkelijk buitenlandse inkomen heeft genoten. Dat door het systeem van verliesverrekening buitenlandse inkomsten uit een eerder jaar indirect in de belastinggrondslag van het onderhavige jaar kunnen zijn begrepen, leidt derhalve niet tot verrekening van de voortgewentelde tax sparing credit met het bedrag van de voorliggende aanslag vennootschapsbelasting. De besluitgever heeft, naar de rechtbank begrijpt, met de bepaling van artikel 37 van het Besluit een voorziening willen treffen voor de situatie dat, zonder toepassing van artikel 37 van het Besluit, de tweede limiet hoger is dan de eerste limiet. Voortwenteling van de Braziliaanse rente-inkomsten, zoals eiseres in dit verband voorstaat, is op grond van het besluit niet mogelijk en wordt door het Braziliaans-Nederlandse verdrag ook niet voorgeschreven."

2.2 De Rechtbank heeft daarom het beroep ter zake van de aanslag ongegrond verklaard. Het beroep ter zake van de verliesverrekeningsbeschikking achtte de Rechtbank daarentegen gegrond, zulks onder verwijzing naar haar uitspraak in het geschil over 2000, waartegen eveneens sprongcassatieberoep loopt.(3) De Rechtbank heeft de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover ziende op de verliesverrekeningsbeschikking en heeft de Inspecteur opgedragen een nieuw besluit te nemen.

2.3 Met instemming van de Staatssecretaris(4) heeft de belanghebbende sprongcassatie ingesteld tegen de beslissing van de Rechtbank.

3. Het geschil in cassatie

3.1 De belanghebbende stelt één middel voor dat zich in een uitvoerig gedocumenteerd betoog richt tegen het oordeel van de Rechtbank dat art. 23 van het Nederlands-Braziliaanse belastingverdrag(5) juncto het Besluit voorkoming dubbele belasting (Bvdb)(6) geen verrekening in 2001 toestaat van de in 1997 fictief geheven Braziliaanse bronbelasting, nu in 2001 geen Braziliaanse rente of soortgelijke buitenlandse inkomsten in de grondslag van heffing is begrepen.

3.2 De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd, ertoe strekkende dat (i) de belanghebbende blij mag zijn met de in het Bvdb voorziene mogelijkheid - die volgens de Staatssecretaris niet uit het belastingverdrag voortvloeit - tot voortwentelen van de fictieve 1997-bronbelasting naar latere jaren ter verrekening in die latere jaren, en (ii) het verrekeningsrecht niet verloren is, nu in de jaren na 2001 alsnog verrekeningsbasis zou kunnen ontstaan.

3.3 De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4. Beoordeling van het geschil

Het Nederlands-Braziliaanse belastingverdrag

4.1 De volgende bepalingen van het Nederlands-Braziliaanse belastingverdrag (hierna: het belastingverdrag) zijn van belang:

Art. 11 (Interest)

"1. Interest afkomstig uit een Overeenkomstsluitende Staat en betaald aan een inwoner van de andere Overeenkomstsluitende Staat mag in die andere Staat worden belast.

2. Deze interest mag echter ook in de Staat waaruit hij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast, maar indien de genieter de uiteindelijk gerechtigde tot de interest is, mag de aldus geheven belasting niet overschrijden:

(...);

b. 15 percent van het brutobedrag van de interest (...).

3. (...).

4. De uitdrukking 'interest', zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld.

(...)."

Art. 23 (Vermijding van dubbele belasting)

"1. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast.

2. (...).

3. Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens (...), artikel 11, tweede lid, (...) van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan de in Brazilië over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting, maar bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.

4. Voor de toepassing van het derde lid wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen:

(...),

b. met betrekking tot interest als bedoeld in artikel 11, tweede lid, 20 percent van die interest,

(...)."

4.2 Vast staat dat Brazilië in 1997 feitelijk geen bronheffing op de interest heeft ingehouden.(7)

4.3 Brazilië is geen lid van de OESO.(8) Het belastingverdrag met Brazilië wijkt bovendien af van de model-verrekeningsbepaling (art. 23B) in het OESO Modelverdrag, juist de verwijzing naar de Nederlandse vrijstellingsregeling in het Bvdb. Aan het OESO-model en -commentaar komt dus maar beperkte betekenis toe. Zij bieden overigens hoe dan ook weinig houvast voor ons probleem:

4.4 Art. 23B (Credit method) OESO-modelverdrag 1992 luidt als volgt:

"1. Where a resident of a Contracting State derives income or owns capital which, in accordance with the provisions of this Convention, may be taxed in the other Contracting State, the first-mentioned State shall allow:

a) as a deduction from the tax on the income of that resident, an amount equal to the income tax paid in that other State;

b) as a deduction from the tax on the capital of that resident, an amount equal to the capital tax paid in that other State.

Such deduction in either case shall not, however, exceed that part of the income tax or capital tax, as computed before the deduction is given, which is attributable, as the case may be, to the income or the capital which may be taxed in that other State.

2. Where in accordance with any provision of the Convention income derived or capital owned by a resident of a Contracting State is exempt from tax in that State, such State may nevertheless, in calculating the amount of tax on the remaining income or capital of such resident, take into account the exempted income or capital."

4.5 Het OESO-commentaar op art. 23B van het Model vermeldt over de vraag of unused credits voortgewenteld moeten kunnen worden, kort gezegd, dat de verdragsluiters dat zelf mogen weten:

"65. Further problems may arise in case of losses. A resident of State R, deriving income from State E (or S), may have a loss in State R, or in State E (or S) or in a third State. For purposes of the tax credit, in general, a loss in a given State will be set off against other income from the same State. Whether a loss suffered outside State R (e.g. in a permanent establishment) may be deducted from other income, whether derived from State R or not depends on the domestic laws of State R. Here similar problems may arise, as mentioned in the Commentary on Article 23 A (paragraph 44 above). When the total income is derived from abroad, and no income but a loss not exceeding the income from abroad arises in State R, then the total tax charged in State R will be appropriate to the income from State S, and the maximum deduction which State R is to allow will consequently be the tax charged in State R. Other solutions are possible.

66. The aforementioned problems depend very much on domestic laws and practice, and the solution must, therefore, be left to each State. In this context, it may be noted that some States are very liberal in applying the credit method. Some States are also considering or have already adopted the possibility of carrying over unused tax credits. Contracting States are, of course, free in bilateral negotiations to amend the Article to deal with any of the aforementioned problems."

4.6 Het OESO-commentaar bij de artt. 23A en 23 B OESO-modelverdrag 1992 (m.i.v. 2005) gaat ook nog in op het probleem dat timing verschillen bij de heffing van belasting veroorzaken voor de voorkoming van dubbele belasting,(9) bijvoorbeeld in verband met de heffing over werknemersoptierechten (die volgens het ene land belast kunnen zijn in het jaar van toekenning en volgens het andere in het jaar van uitoefening). Voor dat geval zegt het commentaar, kort gezegd, dat dubbele belasting voorkomen moet worden, óók als de verdragsluiters ervoor kiezen om te verwijzen naar hun nationale regels tot voorkoming van dubbele belasting, desnoods via "other ways":

"F. Timing mismatch

32.8 The provisions of the Convention that allow the State of source to tax particular items of income or capital do not provide any restriction as to when such tax is to be levied (see, for instance, paragraph 2.2 of the Commentary on Article 15). Since both Articles 23 A and 23 B require that relief be granted where an item of income or capital may be taxed by the State of source in accordance with the provisions of the Convention, it follows that such relief must be provided regardless of when the tax is levied by the State of source. The State of residence must therefore provide relief of double taxation through the credit or exemption method with respect to such item of income or capital even though the State of source taxes it in an earlier or later year. Some States, however, do not follow the wording of Article 23 A or 23 B in their bilateral conventions and link the relief of double taxation that they give under tax conventions to what is provided under their domestic laws. These countries, however, would be expected to seek other ways (the mutual agreement procedure, for example) to relieve the double taxation which might otherwise arise in cases where the State of source levies tax in a different taxation year."

4.7. Nu ons geval niet gelijk is aan een dergelijke timing mismatch, maar eerder in de sfeer van de genoemde unused credits ligt, biedt het commentaar dus weinig gezichtspunten, voor zover het al juridische waarde heeft in een geval als het onze (zie 4.3).

4.8. De toelichting bij de parlementaire behandeling van het belastingverdrag vermeldt dat bij de onderhandelingen met Brazilië (mede) als uitgangspunt is genomen het verdrag dat dat land met Duitsland sloot.(10) (Met name) de tekst van art. 23 is echter eerder geschoeid op de tekst van art. 24 van het Nederlandse standaardverdrag 1987,(11) zodat ook dit gegeven weinig gezichtspunten biedt.

4.9. Ook uit de wijze waarop - andersom - van Braziliaanse zijde dubbele belasting wordt voorkomen op de aan Nederland toegewezen inkomensbestanddelen (zie lid 5 van art. 23 van het belastingverdrag met Brazilië), valt weinig of niets af te leiden omtrent de bedoelingen van de verdragsluiters op het ons bezig houdende punt: het genoemde lid 5 zet slechts in globale termen uiteen dat Brazilië verrekening verleent tot maximaal de aan de Nederlandse inkomsten toerekenbare Braziliaanse belasting, zonder in te gaan op timing aspecten of op de vraag wat te doen indien verrekeningsbasis ontbreekt als gevolg van verliezen in het heffingsjaar zelf.

4.10. Met "de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting" verwijst art. 23(3) van het belastingverdrag naar het Bvdb.(12) Over de verhouding tussen het Bvdb en belastingverdragen vermeldt de door de regering bij het Bvdb 2001 gegeven toelichting het volgende:(13)

"Relatie met belastingverdragen

Het Besluit voorkoming dubbele belasting is een eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting voor situaties waarin niet op andere wijze, bijvoorbeeld door middel van belastingverdragen, in voorkoming is voorzien. Door de beperking tot niet-verdragssituaties is de reikwijdte ervan in zoverre beperkt. Anderzijds wordt echter in verreweg de meeste verdragen voor wat betreft de vrijstellingsmethode naar het Besluit verwezen voor de wijze waarop de voorkoming wordt verleend. Ook voor wat betreft de verrekeningsmethode zijn enige regelingen uit het Besluit - via goedkeurend beleid - van overeenkomstige toepassing verklaard voor de belastingverdragen.

(...)."

4.11. Nu de Braziliaanse rente in 1997 werd ontvangen, zijn in casu zowel het Bvdb 2001 als zijn voorganger van belang. De belangrijkste reden voor de invoering van een nieuw Bvdb in 2001 was de ingrijpende herziening die nodig was vanwege de invoering van het boxenstelsel van de Wet inkomstenbelasting 2001. De Toelichting bij het Bvdb 2001 vermeldt dat van de gelegenheid gebruik is gemaakt om de voorkomingsregels in de vennootschapsbelasting apart uit te schrijven; tot 2001 werd volstaan met het van overeenkomstige toepassing verklaren van de regels voor de inkomstenbelasting (zie art. 10(1) Bvdb 1989, hierna in 4.18 geciteerd) - zonder dat daarbij inhoudelijke wijzigingen werden beoogd.(14) De regering duidde de vaststelling van het Bvdb 2001 als een overwegend "technische exercitie".(15)

4.12. De bovengrens die het belastingverdrag in het geciteerde art. 23(3) stelt aan de verrekening van de fictieve Braziliaanse bronheffing is het laagste bedrag van (i) de in Brazilië (fictief) ingehouden belasting (de belasting die Brazilië geacht wordt te hebben ingehouden) en (ii) "het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld."

4.13 Deze tweede verrekeningslimiet bestaat dus uit de belastingvermindering die de belanghebbende zou zijn verleend als de Braziliaanse rente haar enige door Nederland vrij te stellen buitenlandse inkomen zou zijn geweest. Hieruit volgt dat voor de omvang van de verrekening van de fictieve Braziliaanse bronheffing in 2001 beslissend is tot welk bedrag vrijstelling zou zijn verleend indien de Braziliaanse rente in dat jaar het enige (buitenlandse) inkomensbestanddeel zou zijn geweest.

4.14. De verwijzing naar hetgeen vrijgesteld zou zijn geweest, laat zich volgens de belanghebbende op twee wijzen lezen: ofwel (i) bij de berekening van de vrijstelling wordt gedaan alsof de Braziliaanse rente het enige inkomensbestanddeel is, ofwel (ii) bij de berekening van de vrijstelling wordt gedaan alsof de Braziliaanse rente het enige - vrij te stellen - buitenlandse inkomensbestanddeel is.

4.15. De belanghebbende staat lezing (i) voor:(16)

"Bij een lezing die recht doet aan de strekking van de verrekening en die door de grammatica van de bepaling naar de mening van belanghebbende wordt toegestaan, brengt de fictie (dat de buitenlandse inkomensbestanddelen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest) mee, dat ook het totale inkomen (het noemerinkomen) slechts de buitenlandse inkomensbestanddelen omvat.

De breuk is in deze lezing derhalve (met inachtneming van de netto-basis):

((Buitenlands inkomen minus kosten)/(buitenlands inkomen minus kosten)) x de belasting die over het (buitenlands inkomen minus kosten) verschuldigd zou zijn geweest.

Deze lezing doet recht enerzijds aan het netto karakter van de term "inkomen", anderzijds aan effectieve verrekening, nu de breuk alleen vastlegt wat de Nederlandse belasting zou zijn geweest op dat netto buitenlandse inkomen sec beoordeeld. Door de isolerende benadering van het buitenlands inkomen bij de beoordeling hoeveel Nederlandse belasting aan dat inkomen kleeft, wordt de onmogelijkheid te verrekenen ontgaan die zich, bij de (traditionele) lezing, in verliessituaties voordoet.

In de traditionele lezing leidt de breuk -in een verliessituatie- immers tot een tweede limiet van nihil (...).

(...)

Verder is de tweede limiet naar de tekst van het Verdrag niet gekoppeld aan het jaar waarin de buitenlandse belasting wordt betaald. Er wordt slechts een kwantitatief plafond geformuleerd."

4.16. In belanghebbendes lezing is de tweede verrekeningslimiet reeds in 1997 komen vast te staan op het aan de Braziliaanse interest toerekenbare bedrag van de in dat jaar geheven Nederlandse belasting, ervan uitgaande dat er in dat jaar geen ander inkomen was (althans geen ander negatief inkomen). Daardoor is in deze benadering verrekening mogelijk tot dat bedrag zodra er in een later jaar verrekeningsbasis is (Nederlandse belasting verschuldigd is). Niet vereist is, haars inziens, dat in dat latere jaar (of jaren) ook buitenlands inkomen in de grondslag is begrepen, nu de Braziliaanse rente reeds in 1997 in de grondslag werd begrepen.

4.17. Het resultaat van belanghebbendes lezing is niet onredelijk: doordat de Braziliaanse rente in 1997 in de Nederlandse belastbare grondslag viel, wordt er feitelijk Nederlandse belasting over geheven - namelijk door een verkleining van de verliescompensatiemogelijkheden in latere jaren - zodat het niet onredelijk is om dubbele belasting alsnog in een later jaar te voorkomen. Nu zich in casu geen dubbele belasting voordoet - Brazilië heft in werkelijkheid niet - biedt de strekking van de limiet (verrekening van Braziliaanse belasting tot maximaal het bedrag dat Nederland heft) in casu overigens niet zoveel gezichtspunten, maar de strekking van het tax sparing credit brengt mee dat wij moeten uitgaan van fictieve dubbele belasting, zoals wij ook moeten uitgaan van een fictieve Braziliaanse bronheffing ad 20%.

4.18. De eis die de fiscus stelt, nl. dat ook in het beoogde jaar van verrekening (2001) buitenlands inkomen voorhanden is (zulks ter voorkoming dat binnenlandse belasting over binnenlandse grondslag wordt teruggeven), is in belanghebbendes lezing overbodig. Een dergelijke eis zou volgens de belanghebbende in casu ook oneigenlijk zijn, omdat de Braziliaanse rente in 1997 al zonder voorkoming in de Nederlandse grondslag is begrepen, zodat verrekening in 2001 niet meer is dan het alsnog corrigeren van die eerdere (fictieve) dubbele heffing. De wens te voorkomen dat meer belasting wordt verrekend dan er samenhangende Nederlandse belasting is, betekent volgens de belanghebbende niet

"dat de aanwezigheid van de samenhangende belasting in hetzelfde jaar moet worden beoordeeld."(17)

De belanghebbende betoogt aldus, kort gezegd, dat art. 23(3) van het belastingverdrag geen timing eisen stelt. Het enkele feit dat de rente in enig jaar in de Nederlandse grondslag is begrepen en toen niet tot voorkoming van dubbele belasting heeft geleid, is voldoende voor een verrekeningsrecht in een ander jaar, aldus de belanghebbende: Nederland moet dubbele belasting voorkomen en dus verrekening geven; het kan niet zoveel schelen in welk jaar.

4.19 Daarover denkt het Oostenrijkse Verwaltungsgerichtshof anders. VwGH 20 april 1999, nr 99/14/0012,(18) betrof een Oostenrijkse vennootschap die in 1994 een negatieve wereldwinst had en daardoor geen verrekening kon realiseren van de Japanse bronheffing op door haar in 1994 ontvangen royalty's. Zij wenste de Japanse bronheffing alsnog te verrekenen in 1996, toen zij wél in een belastingbetaal- en daarmee in een verrekeningspositie kwam. Art. 19(2) van het Oostenrijks-Japanse belastingverdrag bepaalde onder meer als volgt:

"(....). Der Betrag der japanischen Steuer, die von der in Österreich ansässigen Person nach den japanischen Gesetzen und in Übereinstimmung mit diesem Abkommen entweder unmittelbar oder im Abzugsweg von Einkünften, die ihre Quelle in Japan haben und in beiden Vertragsstaaten der Besteuerung unterliegen, erhoben wird, wird jedoch zur Anrechnung auf die österreichische Steuer für diese Einkünfte zugelassen, aber mit einem Betrag, der den Teil der österreichischen Steuer nicht übersteigt, der auf diese Einkünfte (oder das gesamte, der österreichischen Steuer unterliegende Einkommen, wenn dieses niedriger ist) im Verhältnis zum gesamten, der österreichischen Steuer unterliegenden Einkommen entfällt."

De vennootschap beriep zich op het doel van het belastingverdrag (voorkoming van dubbele belasting) en op de omstandigheid dat het belastingverdrag open liet hoe en in welk jaar Oostenrijkse belasting toegerekend moest worden aan de Japanse royalty's; zij betoogde dat Oostenrijkse belastingheffing over de royalty's in wezen was uitgesteld tot 1996 doordat de Japanse royalty's een vermindering van het voortwentelbare verlies hadden veroorzaakt die in 1996 alsnog tot heffing leidde. Volgens haar moest de boven geciteerde verrekeningsbeperking toegepast worden in het jaar waarin verrekening gevraagd werd en niet in het jaar waarin de Japanse royalty's waren ontvangen. Onze belanghebbende betoogt, zoals boven bleek, wezenlijk hetzelfde. Volgens de Oostenrijkse fiscus was er echter geen Oostenrijkse belasting toerekenbaar ("entfällt") aan de Japanse royalty's, nu er überhaupt geen Oostenrijkse belasting verschuldigd was over 1994.

4.20. Het Verwaltungsgerichtshof wees het beroep af. Volgens hem kon de in 1996 verschuldigde Oostenrijkse belasting niet toegerekend worden aan de Japanse royalty's, maar uitsluitend aan binnenlands inkomsten uit 1996, zodat in 1996 geen verrekeningsbasis voorhanden was. Hij overwoog daartoe als volgt:

"Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführer keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf: Art 19 Abs 2 Satz 2 des DBA-Japan stellt darauf ab, dass von den ausländischen Einkünften österreichische Steuer erhoben wird. In Präzisierung dieses Gedankens und nicht, wie dies die Beschwerdeführerin vermeint, in einem systematisch getrennten zweiten Schritt, wird in der genannten Abkommensbestimmung ausgeführt, dass die Anrechnung nur bis zu jenem Betrag erfolgen kann, mit welchem die österreichische Steuer auf die ausländischen Einkünfte entfällt. Durch die in Klammer gesetzte Wortgruppe wird zudem ausdrücklich auf den Fall eingegangen, dass im Hinblick auf Verluste aus anderen Einkunftsquellen oder auf andere einkommensmindernde Positionen das Einkommen geringer ist als der Betrag der japanischen Einkünfte; in diesem Fall soll die Anrechnung mit dem Betrag der österreichischen Steuer begrenzt sein, die auf das gesamte Einkommen entfällt.

Ist nun in jenem Veranlagungsjahr, in welchem die positiven japanischen Einkünfte in das in Österreich zu erfassenden Einkommen einfließen, aufgrund von negativen Einkünften oder von anderen einkommensmindernden Positionen das Einkommen so niedrig, dass sich keine österreichische Steuer errechnet, so unterliegen die japanischen Einkünfte keiner österreichischen Besteuerung und kann eine Anrechnung nicht Platz greifen. Ist die Steuerbelastung in Österreich Null, kann keine Anrechnung erfolgen (vgl Doralt/Ruppe, Steuerrecht II3, 289), und zwar auch nicht in den Folgejahren.

Nicht diese, sondern andere Einkünfte werden mit einem positiven Einkommen von Folgejahren erfasst.

Der Anrechnung der ausländischen Steuer auf österreichische Steuer von nachfolgenden Veranlagungsjahren steht zudem entgegen, dass - wie oben ausgeführt - Art 19 Abs 2 DBA-Japan ausdrücklich den Fall regelt, bei welchem die japanischen Einkünfte höher sind als das in Österreich zu erfassende Gesamteinkommen. In diesem Fall will das Abkommen die Anrechnung auf den Betrag der gesamten österreichischen Steuer des betreffenden Jahres beschränken.

Der von der Beschwerdeführerin vertretene "Anrechnungsvortrag" würde im Übrigen auch zu einer Abhängigkeit der Anrechnung von Zufälligkeiten führen. Wenn das Einkommen niedriger ist als die japanischen Einkünfte, wäre es für die Anrechnung von Bedeutung, ob dieser Umstand auf vortragsfähige oder auf nicht vortragsfähige Verluste zurückzuführen ist, oder ob dieser Umstand allenfalls aus anderen einkommensmindernden Posten (beispielsweise Renten iSd § 18 Abs 1 Z 1 EStG 1988) resultiert.

Es trifft zu, dass der Zweck von Doppelbesteuerungsabkommen in der Vermeidung der Doppelbesteuerung gelegen ist. Es liegt aber in der Hand der Abkommensparteien, bis zu welchem Ausmaß sie dieses Ziel verwirklichen wollen."

4.21. Hoewel de verdragstekst in ons geval niet geheel vergelijkbaar is (met name het stuk tekst tussen haakjes ontbreekt), lijkt het niet waarschijnlijk dat het Verwaltungsgerichtshof in ons geval anders beslist zou hebben. Beslissend zijn immers de overwegingen (i) dat de in 1996 geheven belasting geen betrekking heeft op de Japanse royalty's, maar op in 1996 verworven binnenlandse inkomsten; (ii) dat belanghebbendes redenering de verrekenbaarheid afhankelijk maakt van een toevallige factor, nl. de voortwentelbaarheid van negatieve winstbestanddelen uit het jaar van ontvangst van het buitenlandse inkomen naar enig volgend jaar; en (iii) dat de verdragsluiters niet geacht kunnen worden iets gewild te hebben wat zij niet zichtbaar bepaald hebben.

4.22. Ook ik acht belanghebbendes standpunt, dat materieel overeenkomt met dat van de Oostenrijkse belanghebbende, niet aannemelijk. De wens is te zeer de vader van de redenering. Ik acht niet aannemelijk dat de bedoeling van een breuk is dat boven en onder de streep hetzelfde staat, want dan is het gebruik van een breuk overbodig. Dat neemt niet weg dat de belanghebbende een verdragsvoordeel (het tax sparing credit) verliest door een even toevallige factor (een toevallig negatief wereldinkomen in 1997) als de factoren die het Verwaltungsgerichtshof toevallig acht en dat die factor geacht moet worden tot dubbele belasting te leiden (zie 4.17) die niet strookt met de algemene strekking van een belastingverdrag.

4.23. De belanghebbende heeft dan ook nog een tweede pijl op haar boog: zij betoogt dat door de specifieke verwijzing in het belastingverdrag naar de Nederlandse eenzijdige vrijstellingsregeling ook de in die nationale vrijstellingsregeling opgenomen grondslagvoortwentelingregeling geacht worden van toepassing te zijn, zodat een tweede limiet van nihil in 1997 niet in de weg staat aan herleving van grondslag en daarmee van verrekeningsbasis in latere jaren. De belanghebbende verwijst naar een publikatie van Van Raad,(19) die stelt dat (curs. door Van Raad):

"met enige goede wil valt te verdedigen dat (....) als gevolg van de formulering van de tweede volzin van art. 24, lid 3, de breuk berekend moet worden als betrof het een belastingvrijstelling onder het Bvdb. In de vrijstellingstechniek in het Bvdb 2001 - evenals art. 3, lid 3, Bvdb 1989 - wordt positief buitenlands inkomen uit voorgaande jaren als gevolg van de doorschuifregeling wél in de teller van de breuk van het latere jaar opgenomen."

De vraag is dus of die goede wil rechtskundig voldoende is om het door de belanghebbende gewenste resultaat te bereiken. Gezien het verloop van onze procedure is het duidelijk dat die wil er niet is bij de fiscus.

4.24. De nationaalrechtelijke vrijstellingsbepalingen waarnaar het verdrag verwijst, zijn opgenomen in art. 3(1) jo. art. 10(1) Bvdb 1989 respectievelijk art. 33 Bvdb 2001:

Art. 3(1) Bvdb 1989 (tekst 1997)

"De in artikel 2 bedoelde vrijstelling wordt toegepast door een vermindering te verlenen op en ten hoogste tot het bedrag van de inkomstenbelasting dat volgens de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Stb. 1990, 103), verschuldigd zou zijn zonder toepassing van dit besluit. Deze vermindering is gelijk aan het bedrag dat tot de belasting welke volgens de Wet op de inkomstenbelasting 1964, verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als buitenlands onzuiver inkomen uit een Mogendheid staat tot het onzuivere inkomen met inachtneming van de in Hoofdstuk II, afdelingen 5A, 5B en 5C van die wet voorziene verminderingen en vermeerderingen en verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV van die wet te verrekenen verliezen voorzover deze bestaan uit negatief onzuiver inkomen. Ingeval de belastingplichtige uit meer dan een Mogendheid buitenlands onzuiver inkomen geniet kan het gezamenlijk bedrag van de verminderingen niet meer bedragen dan het bedrag van de inkomstenbelasting dat volgens de Wet op de inkomstenbelasting 1964, verschuldigd zou zijn zonder toepassing van dit besluit."

Art. 10(1) Bvdb 1989 (tekst 1997)

"De bepalingen van dit besluit welke voor de inkomstenbelasting gelden, vinden voor de vennootschapsbelasting overeenkomstige toepassing, (...)."

Art. 33 Bvdb 2001

"1. De in artikel 31 bedoelde vrijstelling voor buitenlandse winst wordt voor elke Mogendheid waarin de belastingplichtige zodanige winst behaalt afzonderlijk toegepast door een vermindering te verlenen op de verschuldigde vennootschapsbelasting.

2. De in het eerste lid bedoelde vermindering is gelijk aan het bedrag dat tot de belasting die zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als de buitenlandse winst uit een Mogendheid staat tot noemerwinst.

3. De vermindering dan wel, ingeval de belastingplichtige uit meer dan een Mogendheid buitenlandse winst geniet, het gezamenlijke bedrag van de verminderingen kan, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting, niet meer bedragen dan het bedrag van de belasting dat zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn.

4. Onder noemerwinst wordt verstaan: de winst verminderd met de - met overeenkomstige toepassing van hoofdstuk IV van die wet - te verrekenen negatieve winst uit andere jaren."

4.25. De grondslagdoorschuifregeling bij vrijstelling is opgenomen in art. 3(3)(20) jo. art. 10(1) Bvdb 1989 respectievelijk art. 34 Bvdb 2001:

Art. 3(3) Bvdb 1989 (tekst 1997)

"Voor zover het gezamenlijk bedrag aan vrij te stellen buitenlands onzuiver inkomen - per Mogendheid berekend met inachtneming van de verrekening op de voet van het vierde lid - groter is dan het onzuivere inkomen met inachtneming van de in Hoofdstuk II, afdelingen 5A, 5B en 5C van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 voorziene verminderingen en vermeerderingen en verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV van die wet te verrekenen verliezen voorzover deze bestaan uit negatief onzuiver inkomen, wordt het overgebracht naar het volgende jaar mits dat naar het volgende jaar over te brengen buitenlands onzuiver inkomen door de inspecteur op de voet van artikel 3a is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. In het jaar waarnaar de overbrenging plaatsvindt, wordt voor de berekening van de vermindering op de voet van het eerste lid het onzuivere inkomen, voorzover het niet bestaat uit buitenlands onzuiver inkomen, tot een bedrag ter grootte van het over te brengen bedrag geacht buitenlands onzuiver inkomen te vormen. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de toedeling volgens welke vrij te stellen buitenlands onzuiver inkomen per Mogendheid bij de berekening van de vermindering in aanmerking wordt genomen alsmede de wijze waarop het tweede lid, laatste volzin toepassing vindt."

Art. 34 (Doorschuifregeling) Bvdb 2001

"1. Voorzover het gezamenlijke bedrag aan vrij te stellen buitenlandse winst - per Mogendheid berekend met inachtneming van de verrekening volgens artikel 35 - groter is dan de noemerwinst, wordt het overgebracht naar het volgend jaar. Deze overbrenging vindt alleen plaats indien de naar het volgend jaar over te brengen buitenlandse winst door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. In het jaar waarnaar de overbrenging plaatsvindt, wordt voor de berekening van de vermindering van artikel 33 de buitenlandse winst verhoogd met het over te brengen bedrag aan buitenlandse winst. De noemerwinst wordt niet verhoogd.

3. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de toedeling van de vrij te stellen buitenlandse winst per Mogendheid aan de te verlenen vermindering volgens artikel 33 en de overbrenging van buitenlandse winst naar een volgend jaar van het eerste lid."

4.26. Voorzover het vrij te stellen buitenlandse inkomen het wereldinkomen in enig jaar overtreft wordt dat grondslagoverschot doorgeschoven naar het volgende jaar en wordt het geacht buitenlands inkomen in dat volgende jaar te zijn, zodat in dat jaar alsnog evenredige belastingvrijstelling kan plaatsvinden (het noemerinkomen in dat volgende jaar wordt niet verhoogd met het doorgeschoven grondslagbedrag).

4.27. Geldt hetgeen voor de vrijstellingsmethode geldt, ook voor de verrekeningsmethode, indien voor de toepassing van de verrekeningsmethode naar de vrijstellingsmethode wordt verwezen? Ik merk op dat onverklaard is waarom vrij te stellen inkomen (actief inkomen) in dit opzicht anders behandeld moet worden dan inkomen ter zake waarvan verrekening wordt verleend (veelal passief inkomen, maar in toenemende mate ook actief inkomen van sporters, artiesten, commissarissen, etc.): mij ontgaat waarom een negatief wereldinkomen in het jaar van ontvangst van buitenlands inkomen wél aan verrekening in een later jaar in de weg moet staan (passief inkomen) hoewel het niet aan vrijstelling in een later jaar in de weg staat (actief inkomen).

4.28. Ik merk voorts op dat het in ons geval gaat om de vraag of buitenlandse grondslag doorgeschoven kan worden, niet om de vraag of de buitenlandse belasting doorgeschoven kan worden: de partijen zijn het erover eens dat de Braziliaanse belasting doorgeschoven kan worden naar volgende jaren, dus ook naar 2001, om daar verrekend te worden.(21) De eerste limiet is dus niet het probleem (de Braziliaanse bronheffing kan geacht worden in 2001 - fictief - geheven te zijn); het geschil betreft de tweede limiet, meer specifiek de vraag of in 2001 buitenlandse grondslag geacht kan worden voorhanden te zijn.

4.29. De fiscus meent dat in het beoogde jaar van verrekening (2001) buitenlands inkomen uit dat jaar zelf in de grondslag begrepen moet zijn. De belanghebbende had in 2001 geen buitenlandse inkomsten, zodat buitenlandse bronbelasting uit 1997, hoezeer op zichzelf ook doorgeschoven, niet in 2001 voor verrekening in aanmerking kan komen. Dit standpunt is correct indien de blik beperkt wordt tot toepassing van de verrekeningsregeling in het Bvdb. Art. 5(3) Bvdb 1989 respectievelijk art. 37 Bvdb 2001 schuift immers slechts de buitenlandse belasting van een jaar door naar het volgende jaar (bepaalt dat die belasting geacht wordt in dat volgende jaar geheven te zijn), zonder tevens de grondslag waarover die belasting is geheven mee te schuiven naar dat volgende jaar. Er moet volgens het Bvdb dus andere buitenlandse grondslag in dat volgende jaar voorhanden zijn; bovendien moet de tweede limiet voor dat latere jaar nog de ruimte bieden om ook de doorgeschoven belasting te verrekenen.

4.30. Men kan echter betogen, zoals de belanghebbende wezenlijk doet, dat het belastingverdrag in art. 23(3) een eigen verrekeningsregel geeft, die voorgaat op nationaal recht en die deze beperking van de doorschuiving tot uitsluitend belasting niet bevat. De tweede limiet in het belastingverdrag verwijst naar de Nederlandse vrijstellingsregeling (omvattende een grondslagdoorschuiving) en eist dus, anders dan het Bvdb, niet dat in het beoogde jaar van verrekening (ander) buitenlands inkomen aanwezig is: ook de grondslag van berekening van de tweede verdragslimiet - het vrij te stellen buitenlandse inkomen - schuift als gevolg van de zelfstandige verwijzing in het belastingverdrag naar de vrijstellingsregeling door naar het verrekeningsjaar.

4.31. Men kan overigens nog verder gaan. De in art. 23(3), tweede volzin, van het belastingverdrag gegeven tweede limiet beperkt slechts het aftrekrecht dat de eerste volzin van dat artikellid verleent. Men kan met de belanghebbende menen dat die eerste volzin, door het ontbreken van de term "in het desbetreffende jaar", een rechtstreeks verrekeningsrecht in enig jaar schept. De verwijzing naar de vrijstellingsregeling in de tweede volzin kan dan vervolgens ook aldus worden opgevat dat de vrijstellingstechniek rechtstreeks van toepassing is in het verrekeningsjaar, dus zelfs zonder dat de doorschuifregeling van art. 3(3) jo. art. 10(1) Bvdb 1989 en art. 34 Bvdb 2001 nodig is om ook grondslag te verschuiven: het verdrag impliceert zelfstandig een dergelijke doorschuiving van grondslag naar het beoogde verrekeningsjaar. In deze lezing houdt de tweede limiet in het verrekeningsjaar in dat niet meer verrekenbaar is dan er aan vermindering zou zijn verleend indien de buitenlandse grondslag waarop de te verrekenen bronheffing betrekking heeft in dat jaar zou zijn genoten en vrijgesteld.

4.32. Dit betoog acht ik echter speculatief. Nu bij belastingverdragen een openbare onderhandelings- en totstandkomingsgeschiedenis ontbreekt en twee soevereine Staten en hun inwoners betrokken zijn, ware veel betekenis aan de tekst toe te kennen. Die tekst biedt geen duidelijke aanknopingspunten voor de in 4.30 en 4.31 weergegeven benaderingen. Veeleer is mijns inziens aannemelijk dat de verdragsluiter bij de verdragsverrekening slechts naar de unilaterale vrijstellingsregeling verwees om teksteconomische, rechtsdynamische en verdragsuniformiteitsredenen, met name om de evenredigheidsbreuk niet te hoeven uitschrijven in elk afzonderlijk verdrag en om bij technische aanpassingen van de evenredigheidsbegrenzing geen verschillen te krijgen tussen verdragen van vóór en van na die aanpassing. De verdragsluiter heeft mijns inziens domweg niet voorzien in het credit-verlies waar de belanghebbende tegen aan loopt en waarin zij wellicht terecht niet zomaar berust, maar waarmee de rechter haar mijns inziens niet kan helpen omdat dat zijn rechtsvormende taak te buiten gaat. Ik zie nog af van het procedurele probleem dat het Bvdb voor de toepassing van de grondslagdoorschuivingsregel in de unilaterale vrijstellingsregeling de eis stelt dat de door te schuiven buitenlandse grondslag bij beschikking is vastgesteld door de inspecteur, hetgeen in casu niet het geval is en hetgeen zich in dit verdragsverrekeningsverband ook niet goed laat denken, hetgeen een aanwijzing is voor de rechtskundige onjuistheid van belanghebbendes standpunt, hoe redelijk op zichzelf ook, mede gezien het onverklaarde verschil in jaargrensoverschrijdende voorkoming van dubbele belasting tussen actief inkomen (wel grondslagdoorschuiving) en passief inkomen (geen grondslagdoorschuiving).

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A.-G.

1 Rechtbank Haarlem 11 december 2007, nr. 06/4825, niet gepubliceerd.

2 Tegen deze uitspraak is door de Staatssecretaris sprongcassatie ingesteld; de zaak is bij de Hoge Raad geregistreerd onder rolnr. 08/00324. Het geschil in die zaak heeft inhoudelijk geen overeenkomsten met onze zaak en zal in deze conclusie onbesproken blijven.

3 Rolnr. 08/00324, zie voetnoot 2.

4 Een kopie van de instemmingsbrief is bij het cassatieberoepschrift gevoegd.

5 Overeenkomst van 8 maart 1990 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, Trb. 1990, 67; Stb. 1991, 381(goedkeuringswet).

6 In 1997 gold het Bvdb 1989 (Stb. 1989, 594), per 1 januari 2001 is het Bvdb 1989 vervangen door het Bvdb 2001 (Stb. 2000, 642). Beide besluiten zijn op ons geval van toepassing, zij het volgtijdelijk (vgl. de in artt. 53 en 55 Bvdb 2001 opgenomen overgangsregeling). Aangezien met de vaststelling van het nieuwe Bvdb geen materiële wijzigingen werden beoogd, zal ik beide Bvdb's zoveel mogelijk gezamenlijk aanduiden als Bvdb. Zie ook onderdeel 4.11.

7 Vgl. r.o. 2.2 van de Rechtbank.

8 Op grond van een in 1998 door de OESO aangenomen 'country-specific programme', is Brazilië wel bij de werkzaamheden van de OESO betrokken. Zie: www.oecd.org

9 Zie daarover ook M. van Dun: Over Aristotelische eenheden en de verrekening van buitenlandse (bron)belasting, NTFR 2004/1536.

10 Kamerstukken II 1989-1990, 21 672, nr. 1, p. 2.

11 Het Nederlandse standaardverdrag 1987 is gepubliceerd als bijlage (B) bij Kamerstukken II 1987-1988, 20 365 (Algemeen fiscaal verdragsbeleid), nrs. 1-2.

12 Zie noot 6.

13 Stb. 2000, 642, p. 22.

14 Stb. 2000, 642, pp. 29-30.

15 Stb. 2000, 642, p. 22.

16 Beroepschrift in cassatie, pp. 7-9.

17 Beroepschrift in cassatie, p. 12.

18 Te raadplegen in de IBFD Tax treaty case law database.

19 C. van Raad: Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht), onderdeel 3.3.2.D, punt c.2.

20 Art. 3(4) Bvdb 1989 bevat een vergelijkbare bepaling voor buitenlandse verliezen.

21 De partijen lijken wel van mening te verschillen over de rechtsgrond van voortwenteling van de belasting: de belanghebbende lijkt te betogen dat zulks rechtstreeks uit het belastingverdrag voortvloeit omdat de eerste volzin van art. 23(3) van het belastingverdrag - anders dan art. 5(1)(a) Bvdb 1989 respectievelijk art. 36(2)(a) Bvdb 2001 - niet eist dat de buitenlandse bronbelasting "in het desbetreffende jaar" - het beoogde jaar van verrekening - in het buitenland (fictief) geheven moet zijn. Hierdoor is de doorschuiving van de buitenlandse belasting reeds voorzien in het belastingverdrag zelf, zodat daarvoor de verrekeningsbepalingen van art. 5(3) Bvdb 1989 respectievelijk art. 37 Bvdb 2001 niet nodig zijn. Voor het ontstaan van het verrekeningsrecht is volgens de eerste volzin van art. 23(3) van het belastingverdrag voldoende dat het buitenlandse inkomen in enig jaar (welk jaar dan ook) in de Nederlandse grondslag is begrepen. In 1997 is de rente in de Nederlandse grondslag betrokken, zodat aftrek van de fictieve buitenlandse bronheffing in 1997, en bij gebreke van de verrekenmogelijkheid in dat jaar, in zoverre in de jaren daarna mogelijk is. De Staatssecretaris daarentegen meent dat het belastingverdrag niet zelfstandig voorziet in voortwenteling van onverrekende buitenlandse bronbelasting naar latere jaren, waardoor wel degelijk behoefte bestaat aan een separate belastingdoorschuifregeling. Bij Besluit, laatstelijk het Besluit van 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M, V-N 2008/39.7, heeft hij daarom goedgekeurd dat de doorschuifregeling van het Bvdb van toepassing is op onverrekende buitenlandse bronbelasting onder verdragen.