HR, 04-02-2011, nr. 09/05126

Nr. 09/05126

Hof rolnr. 08/00254

Rb rolnr. 07/6114

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2004

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 5 oktober 2010 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Het procesverloop

1.1. Aan de belanghebbende is voor 2004 een nihilaanslag vennootschapsbelasting opgelegd. Tegelijk heeft de Inspecteur bij beschikking belanghebbendes verlies 2004 vastgesteld op € 15.672. De Inspecteur heeft het tegen die beschikking gemaakte bezwaar bij uitspraak afgewezen.

1.2. De belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank

's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft haar beroep bij uitspraak van 18 juni 2008 ongegrond verklaard.(1)

1.3. De belanghebbende is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(2)

1.4. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

2. Feiten

2.1. De door de Rechtbank vastgestelde feiten verschillen niet noemenswaard van de door het Hof vastgestelde feiten. Ik citeer het Hof:

"3.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 18 september 1918. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. (hierna: de Holding). Zowel belanghebbende als de Holding is gevestigd in Nederland. Zij vormen een groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.

3.2. In het jaar 2001 heeft belanghebbende een bedrag van € 453.780 geleend van de Holding. De lening kent een rente van 5 percent per jaar. Per 31 december 2004 bedroeg de lening nominaal

€ 745.000. In het onderhavige jaar heeft belanghebbende deswege een rente belopen van € 35.750, welk bedrag zij voor het geheel in mindering heeft gebracht op haar overigens behaalde resultaat. Bij de vaststelling van het verlies heeft de Inspecteur met in achtneming van artikel 10d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...) een deel van de rente, te weten een bedrag van € 8.387, niet in aftrek toegestaan."

2.2. Uit het verweerschrift van de Inspecteur voor de Rechtbank (blz. 2) volgt dat de belanghebbende en haar moedervennootschap per 1 januari 2006 een fiscale eenheid zijn aangegaan.(3)

3. Het geschil voor de Rechtbank

3.1. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

"2.2. In geschil is of het bedrag aan verschuldigde rente van € 8.387 terecht niet in aanmerking is genomen wegens toepassing van artikel 10d Wet Vpb 1969. De omvang van de (...) correctie is als zodanig niet in geschil."

3.2. De Rechtbank oordeelde - voor zover in cassatie van belang:

"2.7. Terzake van het door eiseres ingenomen standpunt dat artikel 10d Wet Vpb 1969 strijdig is met artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM wegens ongeoorloofde discriminatie, overweegt de rechtbank het volgende. Naar onder meer volgt uit het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 22 juni 1999, Della Ciaja/Italië, nr. 46757/99, BNB 2002/398, heeft de wetgever een "wide margin of appreciation" bij de beoordeling of voor de toepassing van het (verdragsrechtelijke) gelijkheidsbeginsel sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen alsmede of en in welke mate voor een ongelijke behandeling van gelijke gevallen een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Naar het oordeel van de rechtbank is de wetgever met betrekking tot het door eiseres gestelde verschil in behandeling binnen deze marge gebleven. Eiseres voert in dit verband nog aan dat haar situatie vergelijkbaar is met die waarin zou worden geleend van een directeur grootaandeelhouder (natuurlijk persoon) of wordt geleend van een bank, maar waarin de renteaftrek niet op grond van artikel 10d Wet Vpb 1969 wordt beperkt. In de gevallen waarmee eiseres haar situatie vergelijkt is evenwel geen sprake van organisatorische en economische verbondenheid met één of meer rechtspersonen of vennootschappen binnen een groep in de zin van art. 2:24b Burgerlijk Wetboek. De maatregel van artikel 10d Wet Vpb 1969, dient naar het oordeel van de wetgever echter gericht te zijn op belastingplichtigen die op een dergelijke wijze zijn verbonden, aangezien in die situatie ongewenste grondslagverschuiving en grondslaguitholling kan optreden. Met de beperking van de maatregel tot die belastingplichtigen heeft de wetgever naar het oordeel van de rechtbank de grenzen van zijn ruime beoordelingsvrijheid niet overschreden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat artikel 10, lid 5, Wet Vpb 1969 aan belastingplichtigen de mogelijkheid biedt om in plaats van de vaste ratio, de zogenoemde concernratio toe te passen in geval deze voor de belastingplichtige leidt tot een gunstiger resultaat. "

4. Het geschil voor het Hof

4.1 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

"4.1. Tussen partijen is uitsluitend in geschil of bij de vaststelling van het verlies het bedrag van € 8.387 terecht buiten aanmerking is gebleven (...)."

4.2 In haar pleitnota heeft de belanghebbende haar belangrijkste grief als volgt geformuleerd:

"'Het is niet eerlijk!' is weliswaar geen goed onderbouwd juridisch argument maar dat is wel waar het voor belanghebbende op neerkomt."

4.3 Het Hof oordeelde - voor zover in cassatie van belang:

"6.2. Het Hof stelt voorop dat aan de wetgever op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. (Zie onder meer Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), 22 juni 1999, Della Ciaja/Italië, nr. 46757/99, BNB 2002/398).

6.3. De thin-capregeling is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld voor belastingplichtigen die in verhouding tot het concern waar zij deel van uitmaken bovenmatig met vreemd vermogen zijn gefinancierd en is gericht tegen grondslagverschuiving of grondslaguitholling in concern verband.

6.4. Gelet op het hiervoor vermelde doel en de strekking van de regeling volgt het Hof belanghebbende niet in haar betoog dat zij niet in dezelfde positie verkeert als een belastingplichtige die schulden heeft aan een verbonden lichaam binnen een concern dat de mogelijkheid heeft om de belastinggrondslag te verschuiven of uit te hollen. Ook in de verhouding tussen belanghebbende en de Holding kan immers worden gekozen voor financiering met eigen dan wel vreemd vermogen en kan deze keuze fiscaal geïndiceerd zijn, bijvoorbeeld als de Holding beschikt over compensabele verliezen, ongeacht of deze dreigen te verdampen. Naar het oordeel van het Hof is de wetgever binnen de haar toekomende beoordelingsvrijheid gebleven door het geval als waarin belanghebbende verkeert gelijk te stellen aan het geval waarin de belastingplichtige deel uitmaakt van een meeromvattend, al dan niet grensoverschrijdend, concern.

6.5. Belanghebbende wijst er terecht op dat de rente op een lening die is verstrekt door een verbonden aandeelhouder-natuurlijk persoon niet onder de reikwijdte van de onderhavige renteaftrek beperkende regeling is gebracht en dat in zoverre sprake is van een ongelijke behandeling. Naar het oordeel van het Hof heeft de wetgever echter gelet op doel en strekking van de regeling de grenzen van de haar toekomende beoordelingsvrijheid niet overschreden door het geval van een verbonden lichaam niet gelijk te achten aan het geval van een verbonden natuurlijk persoon."

5. Het geschil in cassatie

5.1. De belanghebbende stelt twee middelen voor die ik als volgt samenvat:

1. Het Hof heeft het recht geschonden door te oordelen dat art. 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) in casu toepassing vindt, hoewel die bepaling onverenigbaar is met de discriminatieverboden ex art. 14 EVRM(4) en art. 26 IVBPR;(5)

2. Het Hof heeft zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd door in r.o. 6.5 geen reden te geven waarom hij meent dat de wetgever de grenzen van zijn beoordelingsvrijheid niet heeft overschreden.

5.2. De belanghebbende heeft haar eerste middel als volgt toegelicht:

"Namens belanghebbende is in het hoger beroepschrift het standpunt ingenomen dat sprake is van schending van het non-discriminatiebeginsel van artikel 14 EVRM en 26 IVBPR.

Hiervan is sprake als gelijke gevallen ongelijk worden behandeld, en ongelijke gevallen gelijk, zonder dat daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat.

Belanghebbende betoogt dat hiervan binnen de thincap-regeling sprake is nu zij:

1. hetzelfde wordt behandeld als belastingplichtigen die een schuld hebben aan een verbonden lichaam binnen een concern dat wèl de mogelijkheid heeft om haar belastinggrondslag te verschuiven of uit te hollen, en

2. anders wordt behandeld dan belastingplichtigen die een schuld hebben aan een verbonden natuurlijk persoon.

De thincap-regeling is een anti-misbruikbepaling, bedoeld om grondslaguitholling tegen te gaan. Of sprake is van gelijke gevallen dient te worden beoordeeld in het licht van de doelstelling van de regeling.

Belanghebbende maakt deel uit van een volledig Nederlands concern dat niet de mogelijkheid heeft om de grondslag uit te hollen. De ontvangen rente wordt immers bij de crediteur (de in Nederland gevestigde moedermaatschappij van belanghebbende) volledig in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken. Het Hof heeft geoordeeld dat er bij volledig binnenlandse concerns sprake kan zijn van fiscaal geïndiceerd handelen, bijvoorbeeld indien ontvangen rente wordt gebruikt om, al dan niet verdampende, verliezen te compenseren.

Wij zijn echter van mening dat grondslaguitholling (misbruik) niet kan worden vergeleken met fiscaal geïndiceerd handelen. Uit de door uw Raad gewezen jurisprudentie kan naar onze mening worden geconcludeerd dat het geoorloofd is bij het realiseren van een zakelijk einddoel de fiscaal minst bezwarende weg te bewandelen. Daarnaast wordt de ontvangen rente bij de crediteur, behoudens de aanwezigheid van compensabele verliezen, volledig in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken (in tegenstelling tot het geval van grensoverschrijdende concernfinancieringen). Dat bij een reële financieringsbehoefte wordt gekozen voor financiering door een verbonden lichaam (dat over de daartoe noodzakelijke (overtollige) liquiditeiten beschikt), levert derhalve geen misbruik op. Het Hof heeft hier naar onze mening onterecht geoordeeld dat geen sprake is van ongelijke gevallen.

Verbonden natuurlijke personen zijn buiten de thincap-regeling gelaten omdat de wetgever van mening is dat slechts binnen een groep de mogelijkheid bestaat tot het verschuiven van winst (en het uithollen van de grondslag). Belanghebbende betoogt dat zij in het licht van de doelstelling de thincap-regeling niet verschilt van een debiteur van een verbonden natuurlijke persoon. Het Hof heeft geoordeeld dat hier inderdaad sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De wetgever heeft volgens het Hof de grenzen van de haar toekomende beoordelingsvrijheid niet overschreden. Wij zijn echter van mening dat geen sprake is van een objectieve en redelijke rechtvaardiging."

5.3. De belanghebbende heeft haar tweede middel als volgt toegelicht:

"Het Hof geeft in het geheel geen toelichting waarom naar haar mening de wetgever de grenzen van de beoordelingsvrijheid niet heeft overschreden. Het is hierdoor voor belanghebbende niet te achterhalen hoe het Hof tot haar oordeel is gekomen."

5.4. De Staatssecretaris meent met het Hof dat het de wetgever vrijstond renteaftrek ook uit te sluiten bij binnenlandse grondslagverschuiving en beroept zich op de in onderdeel 7.2 hieronder geciteerde wetsgeschiedenis, waarin het ontbreken van een tegenbewijsregeling wordt verdedigd. Hij acht een verbonden natuurlijke persoon niet vergelijkbaar met een concern.

6. De ratio van de onderkapitalisatieregeling

6.1. Art. 10d Wet Vpb luidde in 2004 (en luidt voor zover hier geciteerd ook nu nog) als volgt:

"1. Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.

2. Indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, blijft het eerste lid buiten toepassing.

3. Het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid niet in aftrek komt, bedraagt ten hoogste het bedrag aan rente terzake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen, verminderd met het bedrag aan rente terzake van geldleningen verstrekt aan zodanige lichamen.

4. Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in het eerste lid is sprake voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500 000 te boven gaat. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin wordt onder vreemd vermogen slechts verstaan het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen en worden de fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen beschouwd.

5. Indien de belastingplichtige daarvoor bij de aangifte kiest, wordt het teveel aan vreemd vermogen in afwijking van het vierde lid bepaald als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen vermenigvuldigd met een factor welke overeenkomt met de vermogensverhouding bij de groep.

(...)"

6.2. Art. 2:24b BW luidt als volgt:

"Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden."

6.3. Art. 10d Wet Vpb is blijkens zijn parlementaire geschiedenis gericht tegen internationale grondslagverschuiving of -uitholling door scheve financieringsverhoudingen in concernverband:(6)

"(...) had de niet-aftrekbaarheid van de financieringsrente van buitenlandse deelnemingen onder meer tot doelstelling te voorkomen dat de Nederlandse heffingsgrondslag zou worden uitgehold doordat aanzienlijke rentebedragen in verband met de financiering van buitenlandse dochtermaatschappijen ten laste van de Nederlandse winst zouden worden gebracht. De niet-aftrekbaarheid van financieringsrente van buitenlandse deelnemingen had daarmee een dempende werking op de bovenmatige financiering met vreemd vermogen. (...) Als gevolg van het vervallen van de niet-aftrekbaarheid van kosten van buitenlandse deelnemingen, zou zich zonder nadere maatregelen een verschuiving in de belastinggrondslag kunnen voordoen, in die zin dat Nederlandse vennootschappen meer dan thans het geval is, zullen worden gefinancierd met vreemd vermogen. Hierbij kunnen twee situaties worden onderscheiden. Men kan concernwijd relatief meer (extern) vreemd vermogen aantrekken, of men kan binnen een concern een groter deel van het vreemd vermogen alloceren aan in Nederland gevestigde vennootschappen. Indien concernwijd extra vreemd vermogen van externe partijen wordt aangetrokken, mag ervan uit worden gegaan dat de financiering met vreemd vermogen niet excessief is. Dit is anders indien zich binnen een concern verschuivingen van vreemd vermogen gaan voordoen. Om dergelijke verschuivingen te voorkomen wordt voorgesteld een thin capitalisation regeling te treffen die zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen concern."

6.4. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer betoogde de regering:(7)

"De regeling is dus gericht tegen scheve financieringsverhoudingen binnen concerns, waarbij de toets aan een vaste ratio is bedoeld als een eenvoudig hanteerbare safe haven waarbij wordt uitgegaan van de fiscale balans."

6.5. De onderkapitalisatieregeling is niet bedoeld voor gevallen waarin geen sprake is van onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern. In de Nota van Wijziging merkte de regering op:(8)

"Om dergelijke verschuivingen [van vreemd vermogen; PJW] te voorkomen wordt voorgesteld een thin capitalisation regeling te treffen die zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen concern. De regeling is dus niet van toepassing op belastingplichtigen (lichaam of fiscale eenheid) die geen deel uitmaken van een concern."

Dat is onder meer het geval als de belastingplichtige samenvalt met de groep, bijvoorbeeld als gevolg van het aangaan van een fiscale eenheid:(9)

"De maatregel is dus niet van toepassing als de belastingplichtige (het lichaam of een fiscale eenheid) samenvalt met de groep."

6.6. In mijn conclusie voor HR BNB 2010/24(10) schreef ik over de achtergrond van art. 10d Wet Vpb:

"5.2. Art. 10d Wet Vpb 1969 is ingevoerd na het voor Nederland ten onrechte ongunstig uitgevallen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in de zaak Bosal Holding. Het HvJ EG achtte de beperking van aftrek van deelnemingskosten tot kosten die voldoende verband houden met het behalen van in Nederland belastbare winst onverenigbaar met de vestigingsvrijheid van art. 52 juncto 58 EG-Verdrag. Nederland kon de daardoor ontstane inbreuk op zijn jurisdictionele cohesie uiteraard niet laten voortbestaan. De wetgever had ervoor kunnen kiezen om het lek te dichten door deelnemingsfinancieringskosten onaftrekbaar te maken, of hen alleen op moederniveau onaftrekbaar te maken door hen aan de gefinancierde dochter toe te rekenen. De eerste optie zou niet bevorderlijk zijn voor het fiscale vestigingsklimaat en de tweede optie zou ertoe leiden dat ook de financieringskosten, gemaakt door buitenlandse moeders ter zake van Nederlandse dochters in aftrek zouden moeten worden toegelaten. De wetgever heeft daarom weliswaar de aftrekmogelijkheid gehandhaafd, maar haar door middel van onderkapitalisatieregels aan beperkingen onderworpen, om te vermijden dat Nederland te zeer een stapelplaats voor aftrek van extraterritoriale financieringskosten zou worden. Ik begrijp uit geluiden uit de praktijk dat dat doel niet volledig bereikt wordt en ook los daarvan wordt de roep om herziening van het woud van aftrekbeperkingen en meer algemeen van de behandeling van groepsrente en deelnemingsfinancieringskosten luider.

(...)

5.4. Art. 10d Wet Vpb 1969 komt er op neer dat rente, betaald op leningfinanciering door verbonden vennootschappen niet aftrekbaar is voorzover die leningfinanciering meer beloopt dan drie maal het eigen vermogen van de gefinancierde groepsvennootschap (plus € 500 000 franchise om het MKB te ontzien). Maar de aftrekbaarheidstoets verloopt in 'twee stappen.' De eerste stap is toepassing van de genoemde vaste VV/EV-ratio van 3 staat tot 1 (plus € 0,5 mio) die in de toelichting van de regering wordt aangeduid als 'safe harbour.' Bij deze toets (vervat in de leden 1, 3 en 4 van art. 10d) zijn de fiscale jaarcijfers bepalend voor de bepaling van het eigen vermogen en de leningfinanciering. De tweede stap is de concerntoets (...).

5.5. Omdat aangenomen werd dat grondslagerosie (winstdrainage) door middel van renteaftrek zich alleen voordeed bij financiering door verbonden vennootschappen, is de renteaftrekbeperking tot die gevallen beperkt. Art. 10d is ingevoerd per 1 januari 2004 en geldt voor boekjaren die op of na deze datum aanvangen."

7. Economische dubbele heffing en geen tegenbewijsmogelijkheid

7.1. Reeds ten tijde van de invoering van art. 10a Wet Vpb (rente-aftrekuitsluiting bij besmette handelingen) in 1996 ging de regering in op de mogelijkheid een onderkapitalisatieregeling in te voeren. Die mogelijkheid werd toen nog verworpen. De regering meende wel dat een onderkapitalisatieregeling "altijd" een tegenbewijsregeling zou moeten bevatten:(11)

"3.2. Onderkapitalisatieregels (thin capitalisation)

In de discussie over mogelijke maatregelen tegen (...) uitholling van de grondslag wordt ook wel gewezen op de mogelijkheid van het stellen van regels omtrent de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen (onderkapitalisatieregels). Regels welke grenzen stellen aan de verhouding eigen en vreemd vermogen zullen evenwel nooit volledig aansluiten op de economische realiteit. Dit brengt mee dat bij opneming van zo'n stelsel in de fiscale systematiek ruime marges zullen moeten worden gehanteerd en dat het uitvoeringsbeleid soepel zal moeten zijn. Of de fiscus hiermee dan zoveel hanteerbare mogelijkheden voor het tegengaan van uitholling van de grondslag zal winnen blijft de vraag. Ook mag worden verwacht dat een dergelijke regeling een impuls zal vormen tot het verhogen van het vreemd vermogen tot de vastgestelde normen.

Voorts blijft altijd het risico aanwezig dat een dergelijke regeling een zekere mate van overkill bevat omdat ook situaties zullen worden bestreken waarin vanuit fiscaal oogpunt geen behoefte bestaat aan het begrenzen van de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, omdat de financiering van de onderneming past in de bedrijfseconomische situatie waarin de onderneming zich bevindt. Een regeling die de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen vastlegt, zal dus altijd een tegenbewijsregeling moeten kennen hetgeen onder meer een lastenverzwaring voor het bedrijfsleven zou meebrengen. De discussies zouden zich dan richten op belastingplichtigen die door economische omstandigheden gedwongen zijn af te wijken van de aangegeven verhouding tussen eigen en vreemd vermogen. Een belangrijk bezwaar is dat het weigeren van rente-aftrek in dergelijke situaties in internationale verhoudingen in de meeste gevallen zal leiden tot economische dubbele heffing. Economische dubbele heffing kan zich uiteraard onder de huidige aanpak - in de uitvoeringssfeer - en de in het verlengde daarvan liggende voorgestelde wettelijke regeling ook voordoen, doch daarbij dient te worden bedacht dat onder het huidige uitvoeringsbeleid en de voorgestelde wettelijke regeling de discussies over de rente-aftrek (zullen) worden gevoerd met belastingplichtigen die bewust de grenzen van de financieringsverhouding opzoeken ook zonder dat zij hiertoe door economische omstandigheden gedwongen zijn.

Samenvattend kan worden gesteld dat, hoewel een aantal OESO-landen wel onderkapitalisatieregels kent, over de uitwerking van dergelijke regelingen - zowel in termen van belastingopbrengst als met betrekking tot eventuele belemmeringen voor reële ondernemingsactiviteiten - allerminst eenstemmigheid bestaat. Mijn voorkeur gaat er dan ook niet naar uit de uitholling van de Nederlandse grondslag tegen te gaan door het invoeren van dergelijke regels. Wel ben ik van mening dat het gewenst is de internationale ontwikkelingen op dit punt nauwlettend te blijven volgen."

In de Nota naar aanleiding van het Verslag werd daaraan toegevoegd:(12)

"In de subwerkgroep II van de Werkgroep Fiscale Infrastructuur is het alternatief besproken om de uitholling van de grondslag tegen te gaan door het stellen van zogenoemde onderkapitalisatieregels (...). De werkgroep achtte de bezwaren verbonden aan de invoering van onderkapitalisatieregels dermate zwaarwegend dat deze oplossingsrichting is afgewezen. In deze opvatting kan ik mij vinden. In paragraaf 3.2 van de memorie van toelichting heb ik de argumenten daarvoor aangegeven. Voorts zou, zoals ik hiervoor heb aangegeven, het stellen van onderkapitalisatieregels een inbreuk maken op het uitgangspunt dat de ondernemer in beginsel vrij is in de keuze van de financiering van de onderneming. Daarvan zou naar mijn mening een verkeerd signaal uitgaan voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Ten overvloede zij opgemerkt dat over de uitwerking van regelingen inzake onderkapitalisatie ook in internationale gremia zoals de OESO nog allerminst overeenstemming bestaat(13)."

7.2. Het budgettaire Bosal-gat deed de regering haar mening over de (on)wenselijkheid van een onderkapitalisatieregeling echter herzien: op 1 januari 2004 is alsnog het litigieuze art. 10d Wet Vpb ingevoerd. Over dubbele belasting door niet-aftrekbaarheid bij de debiteur en desondanks heffing bij de crediteur merkte de regering het volgende op:(14)

"Indien rente door de thin-capitalisationmaatregel bij de schuldenaar niet aftrekbaar is, heeft dit geen gevolgen voor de heffing over de rente bij de schuldeisers. De aftrekbeperking is immers niet gekoppeld aan individuele leningen, maar aan de verhouding tussen het totale vreemde en eigen vermogen. Verder moet worden bedacht dat de maatregel is gericht op bovenmatige financiering met vreemd vermogen binnen concern. Er mag van worden uitgegaan dat daarvan een preventieve werking zal uitgaan. Anders gezegd: in concernverhoudingen zal men er naar streven binnen de voorgestelde financieringslimieten te blijven, teneinde economisch dubbele heffing te voorkomen."

In de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag is daaraan toegevoegd:(15)

"Bij de vormgeving van de thin capitalisationregeling is niet gekozen voor de mogelijkheid van tegenbewijs. In de praktijk blijkt dat een tegenbewijsregeling grote onzekerheid voor de belastingplichtigen met zich meebrengt en moeilijk uitvoerbaar is. (...) De regeling is bovendien zodanig vormgegeven dat de rente die eventueel niet in aftrek komt, niet individueel toerekenbaar is aan een specifieke lening. In een dergelijk systeem past niet een tegenbewijsregeling op grond waarvan de "zakelijkheid" van een individuele lening zou moeten worden getoetst. Zoals hiervoor is uiteengezet, is in plaats daarvan gekozen voor een andere invulling van de regeling om onredelijke effecten te voorkomen. Dit betreft in de eerste plaats het feit dat bij de berekening van de ratio het saldo van de vorderingen en schulden in aanmerking mag worden genomen, hetgeen over het algemeen zal leiden tot een hogere solvabiliteit. Daarnaast heeft men de mogelijkheid de concernratio toe te passen. Uiteraard moet worden onderkend dat deze, in geval binnen een concern zeer verschillende activiteiten worden uitgeoefend, niet altijd soelaas zal kunnen bieden. Voorts zal men niet met de toepassing van de regeling geconfronteerd worden indien er geen rente verschuldigd is aan verbonden personen.(16) Uiteindelijk heeft de belastingplichtige nog de mogelijkheid zijn interne - want daar gaat het om - vermogensstructuur aan te passen."

En:(17)

"In het commentaar van de Orde komt de vraag naar voren waarom de thin capitalisationregeling geen tegenbewijsmogelijkheid biedt voor leningen opgenomen bij een verbonden lichaam waarbij sprake is van een compenserende heffing.

Zoals ik ook in de toelichting heb aangegeven heeft de toepassing van de thin-capitalisationmaatregel bij de schuldenaar geen gevolgen voor de heffing over de rente bij de schuldeisers. De aftrekbeperking is immers niet gekoppeld aan individuele leningen, maar aan de verhouding tussen het totale vreemde en eigen vermogen. Verder moet worden bedacht dat de maatregel is gericht op bovenmatige financiering met vreemd vermogen binnen concern. Er mag van worden uitgegaan dat daarvan een preventieve werking zal uitgaan. Anders gezegd: in concernverhoudingen zal men er naar streven binnen de voorgestelde financieringslimieten te blijven, teneinde economisch dubbele heffing te voorkomen."

In de Eerste Kamer moest de regering opnieuw het ontbreken van een tegenbewijsmogelijkheid rechtvaardigen:(18)

"De leden van de fracties van de VVD en het CDA vragen waarom zo halsstarrig verzet wordt getoond tegen een tegenbewijsregeling.

Het feit dat de regeling niet voorziet in een tegenbewijsregeling houdt verband met de gekozen techniek. Op grond van de voorgestelde thin capitalisationregeling wordt niet per lening getoetst of sprake is van bovenmatige financiering met vreemd vermogen, maar wordt de vermogenspositie van de belastingplichtige in haar geheel beoordeeld. De eventuele niet-aftrekbare rente is ook niet toerekenbaar aan een individuele lening. Binnen deze systematiek zou een tegenbewijsregeling technisch niet inpasbaar zijn. In de praktijk zou een tegenbewijsregeling bovendien grote onzekerheid voor de belastingplichtigen met zich meebrengen en moeilijk uitvoerbaar zijn."

7.3. Brandsma schrijft over de resulterende dubbele heffing onder meer:(19)

"(...). De introductie van de onderkapitalisatieregeling kan langs de lijn van het historisch perspectief worden gezien als het sluitstuk: noch bij de debiteur noch bij de crediteur wordt op enigerlei wijze rekening gehouden met de mogelijk optredende dubbele heffing. De Raad van State heeft in zijn advies aangegeven dat een dubbele belasting steeds een uitdrukkelijke rechtvaardiging vereist. In de toelichting op de nota van wijziging is de staatssecretaris daarom kort ingegaan op (de rechtvaardiging van) de dubbele heffing. Hij merkt op dat de onderkapitalisatieregeling geen gevolgen heeft voor de fiscale behandeling van de renteopbrengst bij de crediteur, hetgeen geen rechtvaardiging kan worden genoemd. Voorts voert hij aan dat (...) de regeling zich richt tegen bovenmatige financiering met vreemd vermogen binnen concernverband, maar dit verklaart niet waarom de wetgever geen oog heeft voor, dan wel wil hebben voor de behandeling van de rente bij zowel de debiteur als ook de crediteur. De daarnaast gemaakte observatie dat van de regeling een preventieve werking zal uitgaan, waardoor de financiering binnen concernverband zodanig zal worden vormgegeven dat de dubbele heffing wordt voorkomen, moge waar zijn, maar vormt al evenmin een rechtvaardiging.

Een tegenbewijsmogelijkheid als gevolg waarvan dient te worden bezien of een derde onder dezelfde condities een lening aan de in Nederland gevestigde belastingplichtige zou verstrekken als aan een concernvennootschap wijst de bewindsman eveneens af, omdat deze moeilijk uitvoerbaar is en leidt tot grote onzekerheid voor de belastingplichtige. Dat deze vorm van tegenbewijs op praktische problemen zou stuiten onderschrijf ik, maar dat geldt mijns inziens niet met betrekking tot een vorm van tegenbewijs die aan zou sluiten bij de compenserende heffing bij de crediteur. Is daar immers sprake van, dan zullen er in de regel wel bedrijfseconomische, niet-fiscale, motieven zijn om de Nederlandse groepsvennootschap met meer vreemd vermogen [te financieren; PJW] dan de groep als geheel. Het door de staatssecretaris verder nog te berde gebrachte argument dat een tegenbewijsmogelijkheid die aansluit bij de zakelijkheid van de lening zich slecht verdraagt met een beperking van de renteaftrek die niet is gekoppeld aan een specifieke lening, maar aan de kapitalisatiegraad van de belastingplichtige, lijkt mij niet steekhoudend. Op dezelfde wijze als de individuele geldleningen die onder het bereik van andere renteaftrekbeperkingen vallen en daarom (...) niet in aanmerking worden genomen bij de toepassing van de onderkapitalisatieregeling, zouden ook individuele andere leningen buiten aanmerking kunnen worden gelaten. Omdat ik het 'zakelijkheids'argument van de staatssecretaris onderschrijf, denk ik dat zulks alleen het geval zou moeten zijn bij geldleningen waarbij over de renteopbrengst een compenserende heffing plaatsvindt."

7.4. Ook Overduin pleit voor een tegenbewijsmogelijkheid:(20)

"Een gewone bedrijfsoverdracht wordt (...) vanwege thincap een uiterst complexe materie die MKB-ondernemers feitelijk dwingt om zich te bedienen van een complexere structuur dan is gewenst. Artikel 10d Wet VpB is hier duidelijk een stoorzender. Door belastingplichtige toe te staan om tegenbewijs te leveren - lees: het in de zin van artikel 10d Wet VpB bepaalde 'teveel vreemd vermogen' is terug te voeren op niet-fiscale motieven - zou de angel er uit zijn. Het wordt de hoogste tijd dat ook artikel 10d Wet VpB een tegenbewijsmogelijkheid gaat bieden, net zoals dat ook bij andere anti-misbruikbepalingen in de vennootschapsbelasting het geval is."

7.5. Van Strien meent dat de overkill in art. 10d Wet Vpb voorkomen had kunnen worden door een "leningsgewijze benadering":(21)

"Een belangrijke reden voor de invoering van art. 10d is het tegengaan van het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Art. 10d vindt evenwel ook toepassing op structuren die in het geheel niet zijn gericht op het uithollen van de Nederlandse belastinggrondslag. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan puur binnenlandse situaties waarin wel rente in aftrek wordt beperkt, maar de rentebaten (...) 'gewoon' worden belast. In zo'n geval leidt art. 10d tot economisch dubbele heffing. Ik acht deze overkill onwenselijk. Bovendien brengen de tegenbewijsregelingen - lid 3 en lid 5/6 - veelal geen verlichting.

Op zichzelf is wel begrijpelijk dat in art. 10d geen tegenbewijsregeling ex art. 10a, lid 3, onderdeel b is opgenomen. Immers, art. 10a richt zich op bepaalde leningen, terwijl art. 10d in eerste aanleg geldt voor alle leningen. Een dergelijke tegenbewijsregeling in het huidige art. 10d invoeren is derhalve praktisch onuitvoerbaar. Het is echter wel mogelijk om een leningsgewijze benadering te kiezen. Hierbij valt bij voorbeeld te denken aan een systeem waarin een schuld alleen meetelt als vreemd vermogen indien de rentebaten niet zijn onderworpen aan een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing."

7.6. Heithuis(22) acht dubbele heffing als gevolg van de onderkapitalisatieregeling in binnenlandse situaties onaanvaardbaar en funest voor de belastingmoraal:(23)

"(...) [D]e 'thin capitalisation'-regeling (...) leidt in de gemiddelde MKB-praktijk tot dubbele belastingheffing. De rente is bij de schuldenaar immers niet aftrekbaar en bij de schuldeiser belast. Dit acht ik onverteerbaar. Hiermee wordt dubbele belastingheffing tot norm verheven en dat mag naar mijn mening nimmer gebeuren. (...). Dit soort maatregelen leidt ertoe dat die belastingplichtigen die belastingheffing (nog) zien als een gerechtvaardigd middel van de overheid om opbrengsten te genereren die ten algemenen nutte worden aangewend, en niet als een vorm van gelegaliseerde roverij, afhaken. Dit soort maatregelen is funest voor de belastingmoraal (...). Buitengewoon teleurstellend is (...) dat de Tweede en Eerste Kamer dit allemaal hebben laten passeren. En nu blijkt, na enige jaren ervaring met deze nieuwe regeling, dat de correcties niet van de lucht zijn. (...). (...) doe ik dus een klemmend beroep op de politiek om hier zo spoedig mogelijk orde op zaken te stellen en in elk geval de dubbele belastingheffing uit de 'thin cap'-regeling te elimineren. Temeer daar, als men eenmaal is geattendeerd op dit probleem, deze dubbele belastingheffing met behulp van de (...) deelnemerschapslening (...) of (cumulatief) preferente aandelen eenvoudig is op te lossen. Alleen die ondernemers die geen belastingadviseur hebben, blijven dan de klos. Belastingheffing verwordt hiermee tot een heffing van de fiscaal argelozen en dat mag nimmer het geval zijn. Orde op zaken stellen dus, en snel!"

7.7. Bruins Slot meent dat de wetgever met het niet-repareren van art. 10d Wet Vpb blijk geeft van een schrijnende laksheid:(24)

"De letter van art. 10d Wet VPB 1969 werkt ongemeen ruw en soms onbillijk. Van enige souplesse bij het toepassen van het artikel is van de zijde van de fiscus geen sprake. Van enige beweging van de wetgever evenmin. (...) Het overkillkarakter van het artikel heeft menige pen in beweging gebracht (...). Het blijkt allemaal niets uit te halen, want als de wetgever ergens stilzit dan is het wel bij het repareren van artikel 10d. Een even simpel als bekend tegenbewijsregelingetje à la art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969, dat de aftrekbeperking ongedaan maakt indien aannemelijk wordt dat de afgetrokken rente elders tegen een redelijk tarief in de heffing wordt betrokken, haalt de ergste pijn - dubbele heffing in binnenlandse situaties - weg. Het schrijnt dat een dergelijk initiatief tot op heden achterwege bleef."

8. Het beroep op de discriminatieverboden

8.1. De belanghebbende beroept zich op de discriminatieverboden ex art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR. Art. 14 EVRM luidt in één van de twee authentieke teksten als volgt:

"Prohibition of discrimination

The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status."

Dit discriminatieverbod is in haar werking beperkt tot het toepassingsgebied van de (andere) in het EVRM en bijbehorende protocollen vervatte rechten en vrijheden, waaronder het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol EVRM (zie voor de tekst onderdeel 9.2 hieronder).

8.2. Art. 1 Twaalfde Protocol EVRM is wél een autonoom discriminatieverbod. Nu die bepaling van die op 1 april 2005(25) in werking trad, kon de belanghebbende haar echter niet aan haar eerste middel ten grondslag leggen. Volledigheidshalve citeer ik die bepaling, nu haar toepassing mijns inziens tot hetzelfde resultaat leidt als toepassing van de combinatie van art. 14 EVRM en art. 1 Eerste Protocol:

"General prohibition of discrimination

1. The enjoyment of any right set forth by law shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.

2. No one shall be discriminated against by any public authority on any ground such as those mentioned in paragraph 1."

8.3. Voor een beroep op het EVRM-discriminatieverbod in een belastingzaak vóór 2005 is mede inschakeling van het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol vereist. Het EHRM heeft inderdaad, in de zaak Darby,(26) art. 14 EVRM van toepassing geacht op discriminerende belastingheffing omdat belastingheffing in beginsel een aantasting van het eigendomsgrondrecht inhoudt:

"30. Article 1 of Protocol No. 1, second paragraph, establishes that the duty to pay tax falls within its field of application. Accordingly, Article 14 is also applicable (see, mutatis mutandis, the Inze judgment of 28 October 1987, Series A no. 126, p.p. 17-18, § § 36-40)."

8.4. Art. 26 IVBPR bevat bovendien een autonoom discriminatieverbod dat rechtstreeks werkt(27) en al in werking was ten tijde van de feiten:

"All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status."

Ik beperk mij hieronder tot de rechtspraak van het EHRM en tot art. 14 EVRM juncto art. 1 Eerste Protocol EVRM; ik laat art. 26 IVBPR dus enigszins links liggen omdat er meer (en bindende) rechtspraak van het EHRM dan van het UNHRC voorhanden is en de analyse onder art. 26 IVBPR tot eenzelfde resultaat zou moeten leiden als onder art. 14 EVRM.

8.5. De vraag of gelijke gevallen ongelijk behandeld worden of ongelijke gevallen over één kam geschoren worden, kan pas beantwoord worden als de relevante vergelijkingsmaatstaf is vastgesteld. Die vergelijkingsmaatstaf moet gezocht worden in de ratio van de regeling.

8.6. De ratio van de onderkapitalisatieregeling is (zie onderdeel 6 hierboven) het tegengaan van een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern die tot ongerechtvaardigde grondslagverplaatsing leidt.(28) Daarbij wordt - om EU-rechtelijke problemen te vermijden - geen onderscheid gemaakt tussen grensoverschrijdend opererende concerns en binnenlandse concerns, hoewel alleen de eerste groep kan profiteren van het zogenoemde Bosalgat dat aanleiding was voor invoering van de onderkapitalisatieregeling, doordat die eerste groep door middel van leningen van verbonden buitenlandse geldgevers een uitgaande rentestroom op gang kan brengen die de Nederlandse heffingsgrondslag uitholt. De belanghebbende stelt in de eerste plaats dat de laatste groep, waaronder zij valt, ten onrechte over één kam geschoren wordt met de eerste groep, nu zij op het relevante vergelijkingspunt niet vergelijkbaar is met een grensoverschrijdend concern: zij kan immers geen Nederlandse belastinggrondslag exporteren, maar hoogstens binnenslands verschuiven van dochter naar moeder.

8.7. Het in belanghebbendes geval niet te vrezen grondslagexportrisico was verreweg de belangrijkste reden voor invoering van art. 10d Wet Vpb, dat immers alleen is ingevoerd omdat het HvJ EG met zijn Bosal-arrest het grensoverschrijdende Bosalgat had geschapen (tot die tijd werd een onderkapitalisatieregeling juist afgewezen, zeker als er geen tegenbewijs mogelijk was; zie 7.1 hierboven). Als in belanghebbendes geval van grondslagverdwijning geen sprake is, wordt zij (althans haar groep) in strijd met de ratio van de onderkapitalisatieregeling dubbel belast. Dergelijke binnenlandse economische dubbele heffing binnen een binnenlande groep is in de parlementaire behandeling van de onderkapitalisatieregeling uitgebreid in beide Kamers aan de orde gekomen, met name het ontbreken van een tegenbewijsregeling (zie onderdeel 7), maar is niet opgelost. Wellicht wilde de medewetgever geen tegenbewijsregeling omdat gevreesd werd dat die dan ook in grensoverschrijdende gevallen zou moeten worden toegestaan, maar dat heeft zij niet uitgesproken. Ook in grensoverschrijdende gevallen kan de onderkapitalisatieregeling immers leiden tot economische dubbele belasting.

8.8. Wat daar van zij, ik meen met de belanghebbende dat ongelijke gevallen over één kam geschoren worden: de binnenlandsituatie en de grensoverschrijdende situatie zijn niet vergelijkbaar vanuit een oogpunt van grondslagexportrisico en daardoor niet vergelijkbaar op basis van de ratio van de onderkapitalisatie-regeling. Dat ook binnenslands wellicht antifiscaal grondslag verschoven zou kunnen worden van de ene verbonden vennootschap naar de andere moge zo zijn, maar dat is dan van een andere orde (voorkoming van verliescompensatieverdamping bijvoorbeeld) dan de grondslagverdwijning waartegen art. 10d Wet Vpb is gericht (jurisdictiewisseling; frustratie van source country entitlement). Van jurisdictiewisseling of frustratie van het bronbeginsel is in geheel binnenlandse situaties per definitie geen sprake. Het over één kam scheren van belanghebbendes niet-vergelijkbare geval levert mijns inziens in beginsel evenzeer een inbreuk op het discriminatieverbod op als het ongelijk behandelen van gelijke gevallen.

8.9. De belanghebbende vergelijkt zichzelf voorts met een vennootschap die een schuld heeft aan een (binnenlandse) verbonden natuurlijke persoon, de rente waarop wél onbeperkt aftrekbaar is. Een verbonden natuurlijke persoon/crediteur wordt voor de door hem ontvangen rente op grond van de terbeschikkingstellingsregeling ex art. 3.92 Wet inkomstenbelasting 2001 belast in box 1. De wetgever kon er mijns inziens vanuit gaan (i) dat de behoefte aan toepassing van een dergelijke regeling op crediteuren/verbonden natuurlijke personen, bezien vanuit de ratio van de regeling (grondslagerosie in de Nederlandse vennootschapsbelasting) verwaarloosbaar was, (ii) dat zich bij binnenlandse natuurlijke personen/crediteuren niet licht (verdampende) negatieve grondslag van betekenis zou voordoen waarnaar kunstmatige aftrekbare rente gedirigeerd zou kunnen worden, (iii) dat het bij natuurlijke personen in de regel niet om vergelijkbare bedragen zou kunnen gaan als tussen verbonden rechtspersonen en (iv) dat de regeling, met name het onderdeel concernratio, zich niet leende voor toepassing op natuurlijke personen. Ik meen daarom dat deze ongelijke behandeling geen relevante ongelijke behandeling is en daarom geen discriminatie kan opleveren.

8.10. Evenmin lijkt mij op dit punt sprake van een onevenredig ongelijke behandeling van ongelijke gevallen. In HR BNB 1993/29 overwoog u daarover:(29)

"3.2 (...) Discriminatie op de grond dat ongelijke gevallen onevenredig ongelijk worden behandeld, doet zich slechts voor bij een overduidelijke onevenredigheid. (...)"

8.11. Ik ga daarom hieronder nog slechts in op de vergelijking met een internationaal concern, dat wél grondslag kan exporteren buiten de Nederlandse jurisdictie door middel van uitgaande rentestromen.

8.12. Niet elke discriminatie komt binnen de werkingssfeer van de mensenrechtenverdragen: de discriminatie moet iets voorstellen. In mijn conclusie voor HR BNB 2010/79(30) vatte ik de desbetreffende EHRM- en UNHRC-rechtspraak als volgt samen:

"8.2. In de zaak De Vos heeft het UNHRC de term 'other status' uitgelegd als 'other comparable status'. Het UNHRC maakte daarmee duidelijk dat het discriminatieverbod zich (slechts) richt tegen onderscheidingen die in enige mate afdoen aan de menselijke waardigheid, en niet tegen elke vorm van (wets)technocratisch onderscheid op gebieden buiten die van de 'verdachte' criteria die art. 26 noemt en daarmee qua gevoeligheid en mensenrechtelijk belang vergelijkbare criteria. Niet over elk wetstechnisch onderscheid ter zake van - bijvoorbeeld - de fietsaftrek of de bijtelling wegens lease-auto van de werkgever kan geklaagd worden: het UNHRC past daarmee een - in mijn woorden - 'kniesoorbeginsel' toe. Ook het EHRM neigt, blijkens de zaak Auerbach, naar toepassing van een kniesoorbeginsel, zij het langs een iets andere weg (ontbreken van de kwaliteit van 'victim').

8.13. Ongelijke behandeling van gelijke gevallen of (zoals in casu) het over één kam scheren van relevant ongelijke gevallen kan gerechtvaardigd zijn indien een legitiem doel wordt nagestreefd en het middel tot dat doel daartoe evenredig is.(31) Aan de nationale wetgever komt ruime vrijheid toe bij de beslissing of en in hoeverre vergelijkbare gevallen fiscaal verschillend behandeld kunnen worden c.q. ongelijke gevallen over één kam geschoren kunnen worden. Deze 'margin of appreciation' is met name in fiscale zaken zeer ruim, omdat in belastingzaken het gewraakte onderscheid of de gewraakte assimilatie vaak technocratisch van aard is en niet gebaseerd op een verdacht criterium zoals ras, sexe, geloof of afkomst, zoals bedoeld in art. 14 EVRM (art. 1 Twaalfde Protocol EVRM) en art. 26 IVBPR,(32) waardoor het boven weergegeven kniesoorbeginsel de belastingheffer veel ruimte laat. Ik citeer twee arresten van het EHRM in fiscale zaken: Della Ciaja v Italy:(33)

"In this context, it is to be recalled that systems of taxation inevitably differentiate between different groups of taxpayers and that the implementation of any taxation system creates marginal situations (...). It is not for the Convention Organs to substitute their own opinion on the efficiency of a system of taxation to that of the national authorities. This matter falls within the margin of appreciation of the Contracting States. The Court confines itself in observing that the measures at issue are not manifestly illogical or arbitrary, given that as a general rule substantial estates reflect a greater taxable capacity. It considers therefore that the means employed to achieve the legitimate aim pursued were not disproportionate."

En Burden and Burden v UK:(34)

"54. It is for the national authorities to make the initial assessment, in the field of taxation, of the aims to be followed and the means to be used (...). The State enjoys a wide margin of appreciation in this field, as is usual when it comes to general measures of economic or social strategy (see, for example, James and Others v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1986, Series A no. 98, § 46; National and Provincial Building Society and Others v. the United Kingdom, judgment of 23 October 1997, Reports 1997-VII, § 80). A government may often have to strike a balance between the need to raise revenue and the need to reflect other social objectives in its taxation policies. Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to appreciate what is in the public interest on social or economic grounds. The Court will generally respect the legislature's policy choice in this field unless it is "manifestly without reasonable foundation" (ibid.; and see also Lindsay, cited above) and subject to the proviso that, in creating and implementing a scheme of taxation, the State must not discriminate between taxpayers in a manner which is inconsistent with Article 14 of the Convention (...).

55. Article 14 safeguards individuals placed in similar positions from discrimination in the enjoyment of the rights and freedoms set out in the Convention and Protocols (...). A difference of treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment (...)."

8.14. U heeft de jurisprudentie van het EHRM als volgt gerecipieerd:(35)

"5.3. Vooropgesteld moet worden dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of voor de toepassing van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (vgl. EHRM 22 juni 1999, nr. 46 757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398). Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond ontbloot is (EHRM 10 juni 2003, nr. 27 793/95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2).(36)"

8.15. In een zaak over ongelijke effecten van de aftrek wegens geen of geringe eigenwoningschuld (de 'Wet Hillen') stelde u in HR BNB 2008/274(37) voorop:

"3.3 (...) dat die bepalingen [art. 26 IVBPR, art. 14 EVRM of art. 1 Twaalfde protocol EVRM; PJW] niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen verbieden, doch alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Hierbij verdient opmerking dat op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het beantwoorden van de vraag of gevallen voor de toepassing van de bedoelde verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen (vgl. EHRM 22 juni 1999, nr. 46 757/99, zaak Della Ciaja/Italië, BNB 2002/398). Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat oordeel van redelijke grond ontbloot is (EHRM 10 juni 2003, nr. 27 793/95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2)."

8.16. Op de discriminatieverboden van art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR heeft zich reeds eerder een belastingplichtige beroepen in een poging de onredelijke effecten van art. 10d Wet Vpb in binnenlandse situaties (dubbele heffing) tegen te gaan. De Rechtbank Haarlem overwoog daarover:(38)

"4.6. Bij de beoordeling van deze klacht stelt de rechtbank voorop dat het redelijkheidgehalte van wetten in formele zin niet aan zijn toetsing is onderworpen. Voorts komt op fiscaal gebied aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of voor de toepassing van artikel 26 IVBPR en artikel 14 EVRM gevallen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin in verschillende zin te regelen. Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd, tenzij dat van redelijke grond ontbloot is (vgl. Hoge Raad 8 juli 2005, nr. 39 870, BNB 2005/310).

4.7. De rechtbank leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat de wetgever in artikel 10d, Wet Vpb het onderscheid tussen binnenland en buitenland zorgvuldig heeft vermeden om te voorkomen dat de regeling in strijd zal komen met het Europese recht (TK, vergaderjaar 2003-2004, 29 210, nr. 25, blz. 16-17; EK, vergaderjaar 2003-2004, 29 210, C, blz. 14). Bij het vormgeven van artikel 10d, Wet Vpb heeft de wetgever de mogelijkheid van tegenbewijs onder ogen gezien, maar om verschillende redenen niet willen invoeren (TK, vergaderjaar 2003-2004, 29 210, nr. 25, blz. 13; TK, vergaderjaar 2003-2004, 29 210, nr. 93, blz. 23). De rechtbank acht het oordeel van de wetgever niet van redelijke grond ontbloot en heeft het mitsdien te eerbiedigen. Ook in zoverre faalt het beroep."

De redactie van Vakstudienieuws tekende daarbij aan:(39)

"Belanghebbende heeft natuurlijk volkomen gelijk, maar wendt zich tot het verkeerde loket. Hij moet voor deze klachten bij de wetgever zijn. En die had, laat dat wat ons betreft ook volstrekt duidelijk zijn, dit soort discutabele en onduidelijke wetgeving nooit mogen aannemen!"

8.17. Zoals ook blijkt uit mijn conclusie van vandaag in de bij u aanhangige zaak met nr. 09/04375, kan de wetgever ter zake van de onderkapitalisatieregeling niet beticht worden van fraaie wetgeving. Voor zover binnenlandse economische dubbele belasting ontstaat, vertoont de regeling willekeurig aandoende confiscatoire trekjes, met name in gevallen waarin de belastingplichtige weinig of geen gelegenheid had om zich buiten de reikwijdte van art. 10d Wet Vpb te organiseren, zoals in de genoemde zaak met nr. 09/04375. Maar de wetgever vreesde - gezien de jurisprudentie van het HvJ EU niet geheel ten onrechte - voor overtreding van een ander discriminatie- en belemmeringenverbod (de EU-vestigingsvrijheid) en heeft daarom geen onderscheid durven maken tussen de binnenlandsituatie (veelal het MKB) en de grensoverschrijdende situatie (veelal de multinational). De combinatie van de voorkoming van grondslagerosie en respect voor de EU-Verdragsvrijheden is op zichzelf een legitiem doel in het algemeen belang, al is het wel opmerkelijk dat het naleven van het ene supranationale discriminatieverbod leidt tot spanning met het andere internationale discriminatieverbod. De nadelige effecten van de onderkapitalisatieregeling voor het MKB in binnenlandsituaties zijn voorts - anders dan de discriminerende effecten in de geciteerde zaken Della Ciaja en Burden and Burden (die niet eens in strijd met het EVRM werden geoordeeld) - veelal vermijdbaar door het aangaan van een fiscale eenheid of toepassing van de concerntoets. De belanghebbende heeft niet gesteld dat het voor haar redelijkerwijs onmogelijk was haar financieringswijze c.q. haar corporate structure buiten de reikwijdte van het aftrekverbod te organiseren. Daarom kan mijns inziens niet gezegd kan worden - mede gezien de omvang van het litigieuze bedrag - dat in haar geval sprake is van een belastingheffing die "manifestly illogical or arbitrary" is, of een ongelijke behandeling c.q. een over één kam scheren dat "manifestly without reasonable foundation" is in de zin van de boven geciteerde rechtspraak.

8.18. Daarom faalt mijns inziens het beroep op de volkenrechtelijke rechtstreeks werkende discriminatieverboden.

9. Zelfstandig beroep op art. 1 Eerste Protocol EVRM?

9.1. Hoewel de belanghebbende zelfstandige toepassing van het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol EVRM niet expliciet aan de orde stelt, kan haar beroep opgevat worden als mede inhoudende een beroep op art. 1 Eerste Protocol EVRM, nu die bepaling immers nodig is voor haar beroep op het onzelfstandige discriminatieverbod ex art. 14 EVRM. Voor zoveel nodig van ambtswege, ga ik ook op die bepaling in.

9.2. Art. 1 Eerste Protocol EVRM luidt als volgt:

"Protection of property

Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties."

9.3. Zoals boven (zie 8.11) reeds bleek, valt belastingheffing binnen de reikwijdte van deze bepaling, aldus het EHRM ook in de reeds geciteerde zaak Burden and Burden:(40)

"59.Taxation is in principle an interference with the right guaranteed by the first paragraph of Article 1 of Protocol No. 1, since it deprives the person concerned of a possession, namely the amount of money which must be paid. While the interference is generally justified under the second paragraph of this Article, which expressly provides for an exception as regards the payment of taxes or other contributions, the issue is nonetheless within the Court's control, since the correct application of Article 1 of Protocol No. 1 is subject to its supervision (...)."

9.4. De rechtspraak van het EHRM over de zelfstandige toepassing van art. 1 Eerste Protocol EVRM in de sfeer van belastingen betreft vooral de invordering ervan (daadwerkelijke aantasting van eigendom door executie), waarop ik hier niet zal ingaan, en de heffing ervan met terugwerkende kracht.

9.5. De zaak M.A. en anderen tegen Finland betrof terugwerkende kracht - ter vermijding van aankondigingseffecten - van een Finse wetswijziging die realisatie van werknemersopties alsnog belastte als loon (hoog tarief) in plaats van als vermogenswinst (laag tarief). Het EHRM stond die terugwerkende kracht toe:(41)

"According to the Court's well-established case-law, an interference, including one resulting from a measure to secure payment of taxes, must strike a 'fair balance' between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, including the second paragraph: there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued.

Furthermore, in determining whether this requirement has been met, it is recognised that a Contracting State, not least when framing and implementing policies in the area of taxation, enjoys a wide margin of appreciation and the Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation (see the National & Provincial Building Society, the Leeds Permanent Building Society and the Yorkshire Building Society v. the United Kingdom, judgment of 23 October 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-VII, §§ 80-82)."

9.6. De genoemde zaak Building Societies v. the United Kingdom ging over een teruggave van betaalde belasting op grond van ongeldigverklaring, door het Britse House of Lords, van bepaalde regulations. Het recht van de Building Societies op teruggave werd echter doorkruist door een met terugwerkende kracht ingevoerde regeling die teruggave verhinderde. Het EHRM achtte het eigendomsgrondrecht niet geschonden:(42)

"80. According to the Court's well-established case-law (...), an interference, including one resulting from a measure to secure the payment of taxes, must strike a "fair balance" between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, including the second paragraph: there must therefore be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued. Furthermore, in determining whether this requirement has been met, it is recognised that a Contracting State, not least when framing and implementing policies in the area of taxation, enjoys a wide margin of appreciation and the Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation (...)."

9.7. U vatte de rechtspraak van EHRM over het eigendomsgrondrecht, voor zover van belang voor de heffing van belastingen, als volgt samen:(43)

"3.9.1. Het is vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Dat artikel houdt in, aldus eveneens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. In artikel 1 Eerste Protocol ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Ten slotte brengt artikel 1 Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding ("fair balance") tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe."

9.8. In twee zaken over terugwerkende kracht en wetgeving bij persbericht bij de afschaffing van de pc-privéregeling overwoog u als volgt over een beroep op het eigendomsgrondrecht ex art. 1 Eerste Protocol EVRM:(44)

"3.5.1. Bij de beoordeling van dit middel moet worden vooropgesteld dat aan de wetgever op fiscaal gebied volgens vaste rechtspraak van het EHRM een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, in die zin dat diens oordeel moet worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond ontbloot is. (...) Van een inbreuk op deze bepaling is eerst sprake indien de wetgevende maatregel (...) geen 'fair balance' teweegbrengt tussen de betrokken belangen (...). Deze balans ontbreekt indien de desbetreffende maatregel in de omstandigheden van het concrete geval voor de belastingplichtige leidt tot een individuele en buitensporige last ('individual and excessive burden'). (...)"

9.9. Schuver-Bravenboer schrijft over de toetsing door het EHRM aan art. 1 Eerste Protocol EVRM:(45)

"Bij de toetsing aan art. 1 EP hanteert het EHRM een vast schema. Volgens dit schema moet eerst worden vastgesteld of sprake is van eigendom (...). Vervolgens komt aan de orde of er sprake is van een inbreuk op dat eigendom en, zo ja, welke vorm van inbreuk aan de orde is (...). Een inbreuk op eigendom is alleen toegestaan indien daarvoor een rechtvaardiging bestaat.

(...)

Art. 1 EP EVRM onderscheidt drie verschillende, zij het onderling samenhangende regels voor inbreuk op het eigendomsrecht. De genotsregel, ook wel de basisregel genoemd is opgenomen in de eerste volzin en omvat het recht op ongestoord genot van eigendom (...). De ontnemingsregel en reguleringsregel omvatten respectievelijk een verbod op ontneming van eigendom en toestemming om in bepaalde gevallen eigendom te reguleren (...). De ontnemings- en reguleringsregel vormen een specificatie van de genotsregel. Om die reden toetst het EHRM vaak eerst of sprake is van een schending van de ontnemings- of reguleringsregel. Als dat niet het geval is, of niet duidelijk is, valt het terug op de genotsregel. (...) Belastingzaken worden (...) veelal in eerste instantie bezien tegen de achtergrond van de reguleringsregel. Deze regel geeft een staat onder andere het recht om het gebruik van eigendom te reguleren om zodoende de betaling van belastingen te verzekeren. Bij belastingheffing wordt slechts een geldvordering op de belastingplichtige gevestigd en is het om het even uit welke middelen hij die vordering voldoet, zodat in beginsel geen sprake is van ontneming.

(...)

Nadat is vastgesteld van welke vorm van inbreuk op eigendom sprake is, toetst het EHRM of die inbreuk toelaatbaar is. Ongeacht de vraag van welke vorm van inbreuk sprake is, zijn hierbij drie rechtvaardigingsgronden van belang. Deze rechtvaardigingsgronden zijn: de rechtsgeldigheid (...), het algemeen belang (...) en het proportionaliteitsbeginsel."

9.10. Het lijdt mijns inziens geen twijfel dat de litigieuze renteaftrekbeperking een inbreuk is op het eigendomsgrondrecht. Die inbreuk is echter voorzien bij de democratisch tot stand gekomen en kenbare wet en dient, zoals in onderdeel 8 bleek, een legitimate aim (grondslagbescherming onder gelijktijdige eerbiediging van de EU-vestigingsvrijheid). Het komt aan op de evenredigheidstoets: de fair balance tussen het algemene belang bij de botheid van de onderkapitalisatieregeling (met name van het ontbreken van een tegenbewijsregeling, die men op grond van de ratio van de regeling wel zou verwachten) en de individuele belangen van de getroffen belastingplichtigen. De vraag is, meer specifiek, of de belanghebbende een individual and excessive burden opgelegd krijgt in de zin van de rechtspraak van het EHRM(46); of de Nederlandse wetgever met het uitsluiten van een tegenbewijsregeling een keuze heeft gemaakt die devoid of reasonable foundation is(47) ("van redelijke grond ontbloot"(48)); of die keuze manifestly illogical or arbitrary(49) is (mijn vertaling: manifest ongerijmd of willekeurig).

9.11. Recent heeft u in een ander geval van uitsluiting van tegenbewijs met confiscatoire gevolgen strijd aangenomen met het eigendomsgrondrecht van art. 1 Eerste Protocol EVRM, maar het ging wel om een ander soort regeling en een andere soort tegenbewijs: HR BNB 2009/246(50) betrof het verbod ex art. 7 Kostenwet invordering rijksbelastingen om bepaalde verweren aan te voeren tegen de berekening van onredelijk hoge kosten van betekening van een dwangbevel. Het ging om een onweerlegbaar bewijsvermoeden, nl. dat per gewone post verstuurde aanmaningen van de Ontvanger van Rijksbelastingen altijd aankomen en ter kennis van de geadresseerde komen. U oordeelde dat die verweer- en bewijsuitsluiting in strijd was met het eigendomsgrondrecht, onder meer omdat die uitsluiting ertoe kon leiden dat belastingschuldigen werden getroffen die naar de bedoeling van de regeling juist niet moesten worden getroffen:

"3.3.5. Het bepaalde in artikel 1 van het Protocol brengt mee dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel (vgl. EHRM 24 november 2005, no. 49429/99, Capital Bank AD tegen Bulgarije, paragraaf 134).

3.3.6. Artikel 7, lid 2, van de Kostenwet verhindert een dergelijke betwisting, hoewel de daarin genoemde situatie dat de belastingschuldige de aanmaning niet heeft ontvangen juist een geval betreft waarin het betekenen van een dwangbevel en het daarvoor in rekening brengen van kosten, leidende tot een eigendomsontneming, niet past in het stelsel van de Invorderingswet 1990 en de daarbij aansluitende Kostenwet. De belastingschuldige behoort dan immers (nog) niet tot de categorie van wanbetalers waarvoor dit stelsel meebrengt dat zij via berekening van kosten van betekening in belangrijke mate dienen bij te dragen aan de invorderingkosten die de Belastingdienst in totaliteit maakt. De categorische uitsluiting van het genoemde verweer, zoals opgenomen in artikel 7, lid 2, van de Kostenwet, wordt niet gerechtvaardigd door de doelstelling daarvan, het uitsluiten van weinig serieuze verweren (zie Kamerstukken II 1988-1989, 21 135, nr. 3, blz. 18). Door die uitsluiting wordt immers ook het geval getroffen waarin het bedoelde verweer gegrond en daarmee per definitie serieus is. Daarbij dient verder te worden opgemerkt dat deze categorische uitsluiting evenmin kan worden gerechtvaardigd met het argument dat het geringe bedragen betreft. Bij kosten voor de betekening van een dwangbevel kan het immers om aanzienlijke bedragen gaan.

3.3.7. Uit het voorgaande volgt dat artikel 7, lid 2, van de Kostenwet wegens strijd met het Protocol buiten toepassing moet blijven, voor zover het gaat om belanghebbendes verweer dat zij de schriftelijke aanmaning niet heeft ontvangen."

9.12. Het uitsluiten van tegenbewijs in de onderkapitalisatieregeling beantwoordt per definitie niet aan de doelstelling van de regeling, te weten het tegengaan van grondslagerosie. Geslaagd tegenbewijs houdt immers in dat géén sprake is van grondslagerosie, zodat de regeling in dat geval niet van toepassing zou moeten zijn. De uitsluiting van tegenbewijs beantwoordt evenmin aan het doel van de wetgever om binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen gelijk te behandelen, nu in beide gevallen zakelijke motieven denkbaar zijn en in beide gevallen hetzelfde tegenbewijs toegelaten zou kunnen worden. De uitsluiting van tegenbewijs is kennelijk slechts ingegeven (zie onderdeel 7.2 hierboven) door de keuze die de wetgever zelf heeft gemaakt bij de vormgeving van de onderkapitalisatieregeling, die vergelijking van het totale eigen vermogen en het totale vreemde vermogen inhoudt en niet per lening beziet - eigenlijk überhaupt niet beziet - of sprake is van zakelijkheid of van belastingontwijking. Volgens de regering(51)

"(zou) bij deze systematiek (..) een tegenbewijsregeling technisch niet inpasbaar zijn. In de praktijk zou een tegenbewijsregeling bovendien grote onzekerheid voor de belastingplichtigen met zich meebrengen en moeilijk uitvoerbaar zijn."

Het argument van "grote onzekerheid voor de belastingplichtigen" is evident ongeldig en keert zich mijns inziens juist tegen de wetgever: elke door dubbele belasting getroffen groep, zoals de belanghebbende en haar crediteur/moeder, zal immers de "onzekerheid" van een tegenbewijsregeling verre prefereren boven de zekerheid van willekeurige economische dubbele belasting. De medewetgever doet het met dit "argument" voorts voorkomen alsof er maar twee mogelijkheden zouden zijn: ofwel willekeurige dubbele heffing ofwel het "met grote onzekerheid" omgeven van het eigendomsrecht. Art. 1 Eerste Protocol EVRM eist mijns inziens juist dat de wetgever beide nalaat. De door de wetgever zelf - nl. door diens keuze voor een bepaalde vormgeving van een wettelijke regeling - veroorzaakte "moeilijke uitvoerbaarheid" is uiteraard geen rechtvaardiging voor een contrarationele willekeurige aantasting van eigendom.

9.13. Veel goeds valt er over de uitwerking van de onderkapitalisatieregeling in binnenlandsituaties dus evenmin te zeggen uit een oogpunt van eigendomsgrondrecht. De vraag is echter niet of de wetgever het beter had kunnen doen (ja), maar of aan de belanghebbende in casu een individual and excessive burden wordt opgelegd; of sprake is van een keuze van de wetgever, devoid of reasonable foundation; van een manifestly illogical or arbitrary heffing als gevolg van het ontbreken van een tegenbewijsregeling. Zoals boven (8.17) opgemerkt: de nadelige effecten van de onderkapitalisatieregeling voor het MKB in binnenlandsituaties zijn veelal vermijdbaar door het aangaan van een fiscale eenheid of toepassing van de concerntoets (of het uitgeven van cumulatief preferente aandelen). De belanghebbende heeft niet gesteld dat het voor haar redelijkerwijs onmogelijk was haar financieringswijze c.q. haar corporate structure buiten de reikwijdte van het aftrekverbod te organiseren. De financiële last die haar wordt opgelegd is niet excessive. Mede gezien de klem waarin de wetgever zat na het wijzen van het onjuiste Bosal-arrest door het HvJ EU (de noodzaak nieuwe verkeersvrijheidsbelemmeringsrisico's te vermijden bij de inrichting van de anti-Bosalgatwetgeving), de omstandigheid dat de heffing in belanghebbendes geval minder illogical en arbitrary is dan het geval van de betekeningskosten in HR BNB 2009/246, en de omstandigheid dat het uitvoerbaarheidsargument van de medewetgever (tegenbewijs is technisch niet uitvoerbaar) mogelijk steek houdt, zodat politieke keuzes gemaakt moeten worden, meen ik dat de wetgever binnen de grenzen van het tweede lid van art. 1 Eerste Protocol EVRM is gebleven.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank 's-Gravenhage 18 juni 2008, nr. 07/06114, LJN BF1950, V-N 2008/60.2.2, NTFR 2008/1871.

2 Gerechtshof 's-Gravenhage 3 november 2009, nr. 08/00254, LJN BK8740, V-N 2010/12.1.2.

3 Zie ook het p-v van de zitting van het Hof (blz. 1): de belanghebbende stelt dat met ingang van 2006 een fiscale eenheid is gevormd.

4 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden, Verdrag van Rome, 4 november 1950, Trb. 1951/154.

5 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19 december 1966, Trb. 1969/99.

6 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 9 (NvW; Belastingplan 2004). Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 16 (NvW; Belastingplan 2004).

7 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 16 (NnavV; Belastingplan 2004).

8 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 9 (NvW; Belastingplan 2004).

9 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 16 (NvW; Belastingplan 2004).

10 HR 13 november 2009, nr. 08/01904, na conclusie Wattel, LJN BG5866, BNB 2010/24, met noot De Vries, V-N 2009/58.17, NTFR 2009/2723, met commentaar Kok.

11 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 10 (MvT; Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur).

12 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 7-8 (NnavV; Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur).

13 [Originele voetnoot]: "In dit verband zij nog gewezen op het rapport van de International Fiscal Association inzake de internationale aspecten van onderkapitalisatieregels (Congres te Genève in 1996). In dit rapport wordt onder meer aangegeven dat de praktijk leert dat de verhouding eigen en vreemd vermogen niet alleen aanmerkelijk verschilt van land tot land, maar ook van bedrijfstak tot bedrijfstak. De verscheidenheid in onderkapitalisatieregels is dan ook groot. In de conclusies van dit rapport wordt voorts aangegeven dat het onduidelijk is of de doelstelling van deze onderkapitalisatieregels - het tegengaan van de uitholling van de grondslag - wordt bereikt omdat gegevens over de additionele belastingopbrengst die met dergelijke regels wordt gerealiseerd, ontbreken."

14 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 11 (NvW; Belastingplan 2004).

15 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 13 (NnavNV; Belastingplan 2004).

16 PJW: bedoeld zal zijn 'verbonden lichamen'; zie art. 10d(3) jo. art. 10a(4) Wet Vpb. Als rente verschuldigd is aan een natuurlijk persoon komt de belastingplichtige niet met de thincapregeling in aanraking; Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 15 (NnavNV; Belastingplan 2004) en Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34, blz. 4 (brief van de Staatssecretaris; Belastingplan 2004).

17 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 31 (NnavNV; Belastingplan 2004).

18 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 24 (NnavV; Belastingplan 2004).

19 R.P.C.W.M. Brandsma, Fiscale onderkapitalisatie van vennootschappen, Deventer: Kluwer 2004, blz. 121-123. Zie ook M. Nieuweboer, 'Reparatie Bosal-arrest: overkill bij onderkapitalisatie', MKB-adviseur 2003/12, blz. 15: "Dat de rente niet aftrekbaar is bij de schuldenaar, betekent niet dat de rentebate is vrijgesteld bij de schuldeiser. Er zal zich dan ook economische dubbele heffing gaan voordoen." Maatoug en Boer achten dubbele heffing als gevolg van de thincap-bepaling "onevenwichtig" (H. Maatoug & J.P. Boer, ''Two is a party, three is a crowd (I)'; Enkele gedachten omtrent de reparatiewetgeving naar aanleiding van het Bosal-arrest', MBB 2004/2, blz. 55).

20 C. Overduin, 'MKB betaalt gelag voor succes Bosal. Invoering thin capitalisation nadelig voor nationaal opererende bedrijven', Belastingmagazine 2008/6-7, blz. 10. Zie voor praktijkvoorbeelden het door Overduin gegeven voorbeeld over een gefaseerde bedrijfsoverdracht; C. Overduin, t.a.p., blz. 9-10 en Faber en Rongen over een bedrijfsopvolging in de familiesfeer en de bedrijfsovername waarbij een participatiemaatschappij of een bank is betrokken; C.D. Faber en P. Rongen, 'Bosal en thin capitalisation', Accountant Adviseur 2003/12, blz. 28.

21 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, blz. 474.

22 Ik merk op dat Heithuis als rechter-plaatsvervanger deel uitmaakte van de zetel van de Rechtbank die belanghebbendes zaak in feitelijke instantie heeft behandeld.

23 E.J.W. Heithuis, 'De immer intrigerende fiscale positie van de dga', Tribuut 2008/05, blz. 26.

24 W. Bruins Slot, 'Thincap: de kluts en het kluitje', NTFR-B 2010/2, blz. 21-23.

25 Zie het Trb. 2005/184.

26 EHRM 23 oktober 1990, nr. 17/1989/177/233 (Darby), LJN AV7933, BNB 1995/244, met noot Feteris, V-N 1995/3287.

27 Zie daarover de onderdelen 2.2-2.6 van de conclusie van AG Moltmaker voor HR BNB 1988/302, met noot Scheltens, V-N 1988/2040, FED 1988/550, met noot Van Dijck.

28 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, blz. 9 (NvW; Belastingplan 2004) en Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 16.

29 HR 21 oktober 1992, nr. 28 548, LJN ZC5139, BNB 1993/29, met noot Zwemmer, V-N 1992/3483. Zwemmer annoteerde: "De overweging van de Hoge Raad dat een onevenredig ongelijke behandeling van ongelijke gevallen slechts bij overduidelijke onevenredigheid tot discriminatie leidt, duidt erop dat in dat geval welhaast opzettelijke discriminatie door de wetgever nodig is om tot strijd met art. 26 IVBPR te komen." Zie voor een jurisprudentieoverzicht M. Schuver-Bravenboer, Fiscaal overgangsbeleid. Een raamwerk voor het vormgeven en beoordelen van het overgangsbeleid van de fiscale wetgever, Deventer: Kluwer 2009, blz. 258.

30 HR 18 december 2009, nr. 44 021, na conclusie Wattel, LJN BC5874, BNB 2010/79, met noot Lubbers, V-N 2009/64.11, NTFR 2010/29, met commentaar Van Horzen. Zie voor het kniesoorbeginsel ook onderdeel 5.2 van mijn conclusie voor HR 8 juni 2007, nr. 43 019, na conclusie Wattel, LJN AY9933, BNB 2007/232, met noot Lubbers, V-N 2007/28.16, NTFR 2007/1031, FED 2007/61, met noot Te Niet en mijn noten bij EHRM 29 januari 2002, nr. 45600/99 (Auerbach), BNB 2002/126 en VN-Comité voor de Rechten van de Mens 25 juli 2005, nr. 1192/2003 (De Vos), BNB 2005/349.

31 EHRM 23 oktober 1990, nr. 17/1989/177/233 (Darby), LJN AV7933, BNB 1995/244, met noot Feteris, V-N 1995/3287: "31. Article 14 protects individuals placed in similar situations from discrimination in their enjoyment of their rights under the Convention and its Protocols. However, a difference in the treatment of one of these individuals will only be discriminatory if it "has no objective and reasonable justification'', that is if it does not pursue a "legitimate aim'' and if there is no "reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised'' (see, amongst other authorities, the above- mentioned Inze judgment, ibidem, p. 18, § 41)."

32 Zie mijn conclusie voor HR 18 december 2009, nr. 44021, LJN BC5874, BNB 2010/79, met noot Lubbers, V-N 2009/64.11, NTFR 2010/29, met commentaar Van Horzen en onderdeel 5 van mijn noot bij VN-Comité voor de Rechten van de Mens 25 juli 2005, nr. 1192/2003 (De Vos), BNB 2005/349.

33 EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99 (Della Ciaja v Italy), LJN AV1935, BNB 2002/398, met noot Happé.

34 EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05 (Burden en Burden), LJN AZ7792, V-N 2007/54.5, FED 2007/105, met noot Thomas. Zie ook de uitspraak van de Grote Kamer - op grond van art. 43 EVRM - in deze zaak EHRM 29 april 2008, nr. 13378/05 (Burden en Burden), LJN BD3989, NJ 2008/306, met noot Alkema, V-N 2008/35.6: "60. The Court has established in its case-law that in order for an issue to arise under Article 14 there must be a difference in the treatment of persons in relevantly similar situations (...). Such a difference of treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised. The Contracting State enjoys a margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment, and this margin is usually wide when it comes to general measures of economic or social strategy (...)."

35 HR 8 juli 2005, nr. 39 870, na conclusie Van Ballegooijen, LJN AQ7212, BNB 2005/310, met noot Happé, V-N 2005/34.2, NTFR 2005/902, met noot Ligthart, FED 2006/20, met noot Smit. Zie ook voor een ander - meer recent voorbeeld - r.o. 3.4.2 van HR 18 december 2009, nr. 44 021, LJN BC5874, na conclusie Wattel, BNB 2010/79, met noot Lubbers, V-N 2009/64.11, NTFR 2010/29, met commentaar van Horzen.

36 PJW: De zaak M.A. en anderen tegen Finland gaat over een inbreuk op het eigendomsgrondrecht van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Deze uitspraak komt aan de orde in onderdeel 7.5.

37 HR 8 augustus 2008, nr. 07/10150, LJN BD9390, BNB 2008/274, V-N 2008/38.6, NTFR 2008/1679, met commentaar Van Beelen.

38 Rechtbank Haarlem 29 september 2008, nr. AWB 08/1083, LJN BF8836, V-N 2009/13.20, NTFR 2009/257.

39 V-N 2009/13.20.

40 EHRM 29 april 2008, nr. 13378/05, (Burden en Burden), V-N 2008/35.6. Reeds in de zaak Darby overwoog het EHRM: "30. Article 1 of Protocol No. 1, second paragraph, establishes that the duty to pay tax falls within its field of application. (...)" EHRM 23 oktober 1990, nr. 17/1989/177/233 (Darby), LJN AV7933, BNB 1995/244, met noot Feteris, V-N 1995/3287.

41 EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95 (M.A. en anderen tegen Finland), LJN AV4014, V-N 2003/52.2, NTFR 2003/2025, met commentaar Kors, FED 2003/604, met noot Wattel.

42 EHRM 23 oktober 1997, nr. 117/1996/736/933-935 (Building Societies v UK), LJN AH6573, JB 1998/1, met noot Heringa. Zie ook onderdeel 8.8 van de gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies voor HR 2 oktober 2009, nr. 07/10481, nr. 07/10481, LJN BI1892, V-N 2009/48.15, NTFR 2009/2093, met commentaar Van Mulbregt, FED 2010/81, met noot Schuver-Bravenboer en HR 2 oktober 2009, nr. 07/13624, V-N 2009/48.16, NTFR 2009/2094, met commentaar Van Mulbregt.

43 HR 3 april 2009, nr. 42 468, na conclusie Niessen, LJN BC2820, BNB 2009/269, met noot Koopman, V-N 2009/16.5, NTFR 2009/795.

44 HR 2 oktober 2009, nr. 07/10481, nr. 07/10481, na conclusie Wattel, LJN BI1892, V-N 2009/48.15, NTFR 2009/2093, met commentaar Van Mulbregt, FED 2010/81, met noot Schuver-Bravenboer en HR 2 oktober 2009, nr. 07/13624, na conclusie Wattel, V-N 2009/48.16, NTFR 2009/2094, met commentaar Van Mulbregt. In laatstgenoemd arrest is de geciteerde rechtsoverweging genummerd als 3.5.2.

45 M. Schuver-Bravenboer, t.a.p., blz. 234 en 242-244. Zie over de toetsing aan art. 1 Eerste Protocol EVRM eveneens M.R.T. Pauwels, Terugwerkende kracht van belastingwetgeving: gewikt en gewogen. Een rechtstheoretisch en positiefrechtelijk onderzoek naar een methode voor vorming van wettelijk overgangsrecht in het belastingrecht, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2009, Bijlage D onderdelen D.2.1-D.3.1.

46 Zie onder meer EHRM 23 oktober 1997 (Building Societies), Reports of Judgments and Decisions 1997-VII, §§ 80-82, LJN AH6573, JB 1998/1, met noot Heringa en EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05 (Burden and Burden v UK), LJN AZ7792, V-N 2007/54.5, FED 2007/107, met noot Thomas.

47 Zie onder meer EHRM 10 juni 2003, Application no. 27 793/95 (M.A. a.o. v Finland), LJN AV4014, V-N 2003/52.2, NTFR 2003/2025, met commentaar Kors, FED 2003/604, met noot Wattel.

48 Uw vertaling van "devoid of reasonable foundation"; zie r.o. 5.3 van HR 8 juli 2005, nr. 39 870, na conclusie Van Ballegooijen, LJN AQ7212, BNB 2005/310, met noot Happé, V-N 2005/34.2, NTFR 2005/902, met commentaar Ligthart, FED 2005/20, met noot Smit.

49 EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05 (Burden and Burden v UK), LJN AZ7792, V-N 2007/54.5, FED 2007/107, met noot Thomas en EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99 (Della Ciaja v Italy), BNB 2002/398, met noot Happé.

50 HR 10 juli 2009, nr. 08/01578, na conclusie Wattel, LJN BG4156, BNB 2009/246, met noot Zwemmer, V-N 2009/33.7, NTFR 2009/1748, met commentaar Vermeulen, FED 2009/75, met noot Thomas.

51 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, nr. C, blz. 24 (NnavV; Belastingplan 2004).