HR, 12-07-2022, nr. 22/00411

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/00411 CW

Zitting 29 maart 2022

VORDERING

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000,

hierna: de verdachte.

1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 30 september 20201.waarbij het beroep van de verdachte tegen de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 augustus 2020, voor zover houdende het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte, is bevestigd.2.

2. Tegen de beslissing van het hof staat geen gewoon beroep in cassatie open, maar ingevolge art. 78, eerste lid, RO wel cassatie in het belang der wet.

3. In deze vordering leg ik de Hoge Raad de vraag voor of een op grond van de Wet forensische zorg (Wfz) door de strafrechter gegeven zorgmachtiging een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel is als bedoeld in art. 67a, derde lid, Sv. Die vraag is in de praktijk gerezen in het kader van de rechterlijke bevoegdheid tot het verlenen, verlengen of opheffen van een bevel tot voorlopige hechtenis. Indien de vermelde machtiging niet is aan te merken als een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel betekent dit dat zonder oplegging van een vrijheidsstraf (er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat) bij (verdere) tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis de verdachte langer van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of de maatregel. Kortom het zogenaamde anticipatiegebod dwingt in een dergelijk geval de voorlopige hechtenis niet (verder) ten uitvoer te leggen en een beslissing te nemen in overeenstemming met dat uitgangspunt.

4. Samenhangende of soortgelijke vragen zal ik op één uitzondering na niet uitdrukkelijk en afzonderlijk bespreken. Een voorbeeld van een samenhangende vraag is of indien er ondanks dat de strafrechter heeft volstaan met een machtiging, voorlopige hechtenis wordt uitgevoerd er aanspraak kan worden gemaakt op schadevergoeding.3.Mij lijkt dat het antwoord op deze samenhangende vraag gelijk moet zijn aan het antwoord op de centrale vraag. Een soortgelijke vraag is of een vordering van de benadeelde partij gelet op art. 361, tweede lid onder a, Sv ontvankelijk is indien de rechter geen straf of maatregel oplegt en evenmin volstaat met toepassing van art. 9a Sr. Verder is het de vraag of de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f, eerste lid, Sr kan worden opgelegd. Dan staat dus centraal of onder maatregel in beide genoemde bepalingen ook de zorgmachtiging of de rechterlijke machtiging kan worden begrepen.4.In de praktijk wordt wel een dergelijke ruime uitleg aangetroffen, maar de wetgever acht wetswijziging nodig. Zie art. III onder A en IV onder B van de Reparatiewet forensische zorg.5.

Inleiding/Ontstaan van de problematiek van toepassing van voorlopige hechtenis en een machtiging

5. Op 1 januari 20206.is onder meer art. 2:3 Wfz in werking getreden, terwijl gelijktijdig de strafrechtelijke maatregel tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Sr) verviel.7.Forensische zorg is omschreven in art. 1:1, tweede lid, Wfz en is grofweg geestelijke gezondheidszorg, verslavingszorg en verstandelijke gehandicaptenzorg verleend op basis van een strafrechtelijke titel. Deze zorg is gericht op het herstel van de betrokken verdachte of veroordeelde en ook op vermindering van de kans op recidive, zulks ten behoeve van de veiligheid van de samenleving (art. 2:1, eerste lid, Wfz).8.Voor zover hier van belang luidt art. 2:3 Wfz als volgt:

“1. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een zorgmachtiging krachtens de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een zorgmachtiging ingevolge die wet afgeven als bedoeld in artikel 6:5, aanhef en onderdeel a, van die wet. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven:

1°.bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;

2°.bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd;

3°.bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt vrijgesproken;

4°.bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging;

5°. (…)

2. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een rechterlijke machtiging voor opname en verblijf als bedoeld in artikel 24 van de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een rechterlijke machtiging ingevolge die wet afgeven voor de maximale duur van zes maanden. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven op een van de in het eerste lid onder 1° tot en met 11° genoemde gronden.”

6. Het geciteerde deel van art. 2:3 Wfz voorziet in een schakel tussen beslissingen van de strafrechter naar aanleiding van de vragen van art. 350 Sv, veroordeling (ook als volstaan wordt met schuldigverklaring zonder straf of maatregel), ontslag van alle rechtsvervolging en vrijspraak, enerzijds en een zorgmachtiging als bedoeld in (art. 6:5 van) de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) of rechterlijke machtiging als bedoeld in (art. 24 van) de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten (Wzd) anderzijds. Daarmee is een ruime toegang geschapen voor dergelijke machtigingen in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. De afzonderlijke machtiging kan in het kader van de strafprocedure worden gegeven ‘bij’ de genoemde einduitspraken. Eén van de genoemde einduitspraken in art. 2:3 Wfz is gelet op het woord ‘bij’ een constitutieve eis. Ik kom later terug op de vraag of de strafrechter vooruitlopend op de uitspraak in de strafzaak een machtiging kan geven.

7. Beperkt art. 2:3 Wfz de mogelijkheden tot het verlenen van een machtiging door de burgerlijke rechter? Kan een al voor de strafprocedure eigenstandig gestart civiel traject nog tot het verlenen van een machtiging door de burgerlijke rechter leiden of kan een dergelijk traject parallel aan een strafprocedure worden opgestart en tot een machtiging van de burgerlijke rechter leiden terwijl niet wordt aangeknoopt bij de in art. 2:3 Wfz vermelde uitspraken in een strafzaak? Dat het in art. 2:3 Wfz (telkens) gebezigde woord ‘bij’ een restrictie inhoudt voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter ligt niet voor de hand en zou evenmin praktisch zijn. Art. 2:3 Wfz ziet slechts op de bevoegdheid van de strafrechter. Bij het ontbreken van enig verband tussen bijvoorbeeld een strafbaar feit en een stoornis kan de constructie via art. 2:3 Wfz in bepaalde gevallen wel worden gemist. Zelfs de omstandigheid dat in de strafzaak voorlopige hechtenis is gelast, maakt dat op zich zelf nog niet anders.9.

8. De strafrechter wordt de bevoegdheid om een zorgmachtiging te verlenen toegekend ‘in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde’. Met de zinsnede in art. 2:3 Wfz is niet een inhoudelijk criterium voor toewijzing van een zorgmachtiging bedoeld: de inhoudelijke criteria zijn juist zoveel mogelijk geharmoniseerd, aldus plv. PG Langemeijer.10.Hij vervolgt: “In de consultatiefase zijn vraagtekens geplaatst bij de toegevoegde waarde van deze zinsnede. In antwoord hierop heeft de regering gesteld: ‘het bakent de toegang tot de strafrechter af en regelt daarmee de bevoegdheidsverdeling tussen de strafrechter en de civiele rechter’.11.In de wetsgeschiedenis is niet duidelijk omlijnd wat precies onder ‘strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde’ moet worden verstaan.12.Wel hebben de bewindspersonen opgemerkt dat het gaat om ‘het voorkomen, opsporen en vervolgen van strafbare feiten’.”13.

9. De Tweede nota van wijziging (Wvggz)14.houdt onder meer in dat in alle gevallen waarin de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde in het geding is, het openbaar ministerie zijn verzoek tot de strafrechter dient te richten. Indien aan het criterium niet wordt voldaan, dan is de weg naar de strafrechter afgesloten en dient het openbaar ministerie de reguliere route te volgen, aldus die Tweede nota. Een dergelijke benadering past bij de bewoordingen van art. 2:3 Wfz. Daarin is sprake van een bevoegdheidstoedeling aan de strafrechter terwijl de bevoegdheid van de civiele rechter in die bepaling onbenoemd blijft. Art. 2:3 Wfz bevat echter mijns inziens niet zonder meer een beperking van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter.

10. De procedure van voorbereiden, verzoeken en verlenen van de machtiging zal ik nauwelijks bespreken.15.Voldoende is op te merken dat de voorbereiding van de machtiging kan geschieden gedurende de tenuitvoerlegging van een bevel voorlopige hechtenis. De voorbereiding kan al zover zijn dat alle relevante informatie voor het doen van een het verzoek voorhanden is, terwijl ook de verdachte instemt met dat traject. Het geven van een machtiging verbindt art. 2:3 Wfz aan een uitspraak in een strafzaak maar de vraag is of dit slechts zo kan worden gelezen dat een aan de machtiging voorafgaande vonnis bevattende een uitspraak van de strafrechter naar aanleiding van het tenlastegelegde is vereist. De machtiging wordt door de strafrechter gegeven in het kader van een afzonderlijke civiele procedure16.(die in de praktijk doorgaans gelijktijdig met de openbare behandeling van de strafzaak17.plaatsvindt) en in de vorm van een afzonderlijke civiele beschikking die in de praktijk geen deel uitmaakt van het strafvonnis. Daarbij is geen termijn gesteld waarbinnen de strafrechter uitspraak moet doen op het verzoek om een machtiging.18.Zo komt de centrale vraag in beeld: kan de voorlopige hechtenis worden voortgezet tot de uitspraak in de strafzaak in een geval waarin tevoren al wel duidelijk is dat geen vrijheidsbenemende sanctie zal volgen, maar met een machtiging zal worden volstaan, of verhindert art. 67a, derde lid, Sv dit? Ik voeg nog toe dat hier ook de (andere te bespreken) vraag rijst of de (voorgenomen) machtiging in aansluiting op de uitspraak betekent dat het bevel voorlopige hechtenis in het kader van de uitspraak moet worden opgeheven.19.

11. Voor zowel de zorgmachtiging (eerste lid art. 2.3 Wfz) als de rechterlijke machtiging (tweede lid art. 2.3 Wfz) geldt dat de inhoud van de machtiging kan verschillen. In het kader van de geformuleerde centrale vraag zijn alleen machtigingen die een opname in een instelling of accommodatie inhouden hier relevant. Immers voor zover de machtiging in het kader van art. 67a, derde lid, Sv een maatregel is, geldt nog als nadere eis dat die maatregel tot vrijheidsbeneming moet strekken. Daarvan zal doorgaans20.sprake zijn bij een opname in een instelling of accommodatie. Een machtiging die niet tot vrijheidsbeneming strekt, heeft in het kader van art. 67a, derde lid, Sv geen betekenis. Dat roept de vraag op naar de varianten van rechterlijke beschikking waarbij een zorgmachtiging of rechterlijke machtiging wordt gegeven.21.Bij toepassing van art. 2:3, eerste lid, Wfz kan een zorgmachtiging worden gegeven voor één vorm of voor een combinatie van meer vormen van zorg, zoals die zijn opgesomd in art. 3:2 Wvggz. Het is daarmee mogelijk dat meer zorgvormen in de machtiging worden opgenomen die ook in samenhang nog niet strekken tot vrijheidsbeneming; ze gaan niet verder dan ambulante zorg. In dat (laatste) geval heeft het anticipatiegebod van art. 67a, derde lid, Sv uiteraard geen betekenis. Dat is anders bij toepassing van art. 2:3, tweede lid, Wfz. In dat geval is de keuze beperkt tot onvrijwillige opname en verblijf als bedoeld in art. 24 Wzd. Tot andere in art. 2:1 Wzd opgesomde vormen van zorg kan de strafrechter niet machtigen. Daarmee is de centrale vraag van deze vordering verder afgebakend en is deze altijd bij een rechterlijke machtiging aan de orde, maar niet altijd bij de zorgmachtiging. Bij de zorgmachtiging speelt de vraag pas een rol indien sprake is van opname in een instelling (accommodatie). In de praktijk zal daarvan bij/na toepassing van voorlopige hechtenis naar ik aanneem veelal sprake zijn.

12. De in deze vordering centraal gestelde vraag kwam aan de orde in de al genoemde beschikking van de meervoudige strafraadkamer van het hof Amsterdam van 30 september 2020.22.Deze beschikking bevat onder meer de volgende overwegingen:

“De feiten en de rechtsgang

Het hof heeft kennis genomen van de akte van de griffier van de rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2020, waarbij namens de verdachte hoger beroep is ingesteld tegen voormelde beslissing van die rechtbank.

Het hof heeft gezien de beslissing waarvan beroep en heeft kennis genomen van de stukken betrekking hebbend op de voorlopige hechtenis van de verdachte en heeft gehoord de advocaat-generaal en de verdachte, bijgestaan door diens raadsman mr. A.C. Vingerling, zowel ter zitting van 23 september 2020 als 30 september 2020.

Bij de behandelingen in raadkamer heeft de raadsman namens de verdachte een mondeling schorsingsverzoek gedaan.

De beoordeling

Het hof verenigt zich met de beschikking waarvan beroep en de gronden waarop deze berust, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

De raadsman heeft aangevoerd dat de voorlopige hechtenis dient te worden opgeheven op grond van het bestaan van een situatie zoals bedoeld in artikel 67a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv).

De rechtbank heeft geoordeeld dat een zorgmachtiging een vrijheidsbenemende maatregel is in de zin van artikel 67a, derde lid Sv en dat om die reden geen sprake is van een situatie als bedoeld in dat artikel.

Het hof overweegt als volgt.

Met de invoering van artikel 2.3 van de Wet forensische zorg (Wfz) heeft de wetgever aan de strafrechter de bevoegdheid toegekend om - met toepassing van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) - een zorgmachtiging tot verplichte zorg te verlenen. De wettekst noch de wetsgeschiedenis biedt met zoveel woorden duidelijkheid ten aanzien van de vraag of de strafrechter bij de toepassing van artikel 67a, derde lid Sv de zorgmachtiging als een vrijheidsbenemende maatregel dient aan te merken.

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wfz leidt het hof echter af dat het niet anders kan dan dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat de strafrechter bij de toepassing van artikel 67a, derde lid Sv het vooruitzicht op een te verlenen zorgmachtiging in aanmerking kan nemen. Blijkens de Memorie van Toelichting heeft de wetgever de bevoegdheid van de strafrechter tot het afgeven van de zorgmachtiging in het leven geroepen met als achterliggende doel dat de zorg in strafrechtelijk kader beter af zal worden gesteld op de geestelijke gezondheidszorg, zodat voor de betrokkene de benodigde continuïteit van zorg ontstaat (Kamerstukken II, 32398, nr. 3. p. 2). Bovendien heeft de wetgever tegelijkertijd aanleiding gezien om artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht te schrappen, welke bepaling voorheen aan de strafrechter de bevoegdheid verleende tot plaatsing van verdachte in een psychiatrische instelling. Deze maatregel achtte de wetgever overbodig geworden vanwege de mogelijkheden die artikel 2.3 Wfz biedt. Als de zorgmachtiging niet als vrijheidsbenemende maatregel in bovengenoemde zin zou worden aangemerkt, zou de Wfz in het geval van voorlopige hechtenis juist nieuwe beperkingen voor de continuïteit in de zorg in het leven hebben geroepen. Dit is duidelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest.

Voorts is het hof van oordeel dat de aard van de maatregel - een civielrechtelijke titel - evenmin onverenigbaar is met de door de rechtbank voorgestane uitleg van artikel 67a, derde lid, Sv, nu de zorgmachtiging wordt verleend in samenhang met de strafprocedure en ter strafrechtelijke handhaving voor de rechtsorde. De tekst en strekking van artikel 67a, derde lid Sv verzetten zich niet tegen een dergelijke toepassing.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat een door de strafrechter af te geven zorgmachtiging tot verplichte zorg – mits mede gericht op klinische opname – dient te worden aangemerkt als een vrijheidsbenemende maatregel als bedoeld in artikel 67a, derde lid Sv. Daarmee doet een situatie als bedoeld in deze bepaling zich thans niet voor.”

13. Het hof heeft geconstateerd dat de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis niet met zoveel woorden antwoord geven op de vraag of een zorgmachtiging een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel als bedoeld in art. 67a, derde lid, Sv is. Dat is juist. Opmerkelijk is dat het hof het systeem van het strafrechtelijk sanctiestelsel daarbij buiten beschouwing laat. Het Wetboek van Strafvordering geeft weliswaar geen nadere bepaling van het begrip maatregel, maar in het Wetboek van Strafrecht zijn de straffen opgenomen in titel II van Boek 1 en de maatregelen sinds 198323.in titel II A van datzelfde Boek. In de Penitentiaire beginselenwet (Pbw) bevat art. 1 onder t wel een omschrijving van een vrijheidsbenemende maatregel: “voorlopige hechtenis, vreemdelingenbewaring, gijzeling, lijfsdwang, terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging, plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders en vrijheidsbeneming die op andere dan de in artikel 1, onder s, genoemde gronden plaatsvindt.”

14. Bij toepassing van het strafrechtelijk begrip maatregel op het derde lid van art. 67a Sv kunnen de machtigingen bedoeld in art. 2:3 Wfz niet als maatregel worden aangemerkt, alleen al omdat ze niet zijn opgenomen in titel II A Boek 1 Sr. Bij toepassing van de omschrijving van art. 1 onder t Pbw geldt de ‘vrijheidsbenemende’ (zorg)machtiging als maatregel nu het gaat om vrijheidsbeneming die op andere gronden dan als vrijheidsstraf plaatsvindt. In de kern acht het hof het uit de wetsgeschiedenis van de Wfz blijkende zwijgen van de wetgever bepalend, terwijl aan de wetssystematiek voor de beoordeling geen betekenis wordt gehecht. Welke betekenis daaraan moet worden toegekend, is gelet op het verschil tussen de strafrechtelijke en penitentiaire betekenis overigens ook niet zonder meer duidelijk.

15. Daarmee heeft het hof aan het begrip maatregel in art. 67a, derde lid, Sv kennelijk een autonome betekenis toegekend. Die benadering volgen bij toepassing van art. 67a, derde lid, Sv, voor zover ik uit de op rechtspraak.nl gepubliceerde beslissingen heb kunnen afleiden, ook de andere gerechten.24.Bij de toepassing van art. 72, derde lid, Sv is het beeld op een uitzondering na hetzelfde.25.Het vormt een antwoord op het nogal ondoordacht in het allerlaatste stadium schrappen van de maatregel tot plaatsing in het psychiatrisch ziekenhuis (art. 37 Sr) kennelijk in de veronderstelling dat de voorziening voor de machtigingen als bedoeld in art. 2:3 Wfz in alle opzichten toereikend is. Deze benadering staat op gespannen voet met de Reparatiewet forensische zorg, nu kennelijk zowel het begrip maatregel in art. 36f, eerste lid, Sr als het begrip maatregel in art. 361, tweede lid onder a, Sv ontoereikend is om daaronder tevens de (zorg)machtiging te begrijpen.

16. Het derde lid van art. 67a Sv luidt26.:

“Een bevel tot voorlopige hechtenis blijft achterwege, wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hij bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel.”

17. De bepaling biedt voor het geval er zowel een geval van als een grond voor voorlopige hechtenis is, een grondslag voor correctie als er een aanzienlijke kans is dat de duur van de vrijheidsbeneming in het kader van voorlopige hechtenis de duur van de vrijheidsbenemende sanctie overschrijdt.27.Dat is een weinig strenge eis. Er wordt immers nog niet zonder meer verlangd dat de verwachting bestaat dat de rechter een langduriger vrijheidsbeneming oplegt dan al is ondergaan. De voorspellende kracht van de in art. 67a, derde lid, Sv bedoelde verwachting is niet heel sterk. Tijdens en door de behandeling zullen immers vaak inzichten ontstaan die door de over de voorlopige hechtenis oordelende rechter nog niet konden worden verkregen, aldus Reijntjes. De toets is dus bepaald niet streng. Volgens Reijntjes kan het ervoor worden gehouden dat de gronden voor de voorlopige hechtenis hun kracht verliezen en verklaart dit dat het anticipatiegebod is opgenomen na de opsomming van die gronden.28.Die verklaring voldoet niet als een machtiging wordt gegeven. In het geval een (zorg)machtiging wordt verstrekt kan al spoedig worden volgehouden dat er juist nog wel een grond (bijvoorbeeld als bedoeld in art. 67a, tweede lid aanhef en onder 2 Sv) bestaat die mede de basis vormt voor de (zorg)machtiging.

18. Tegenover deze ‘zekerheden’ staat hier wel dat de inschatting of er inderdaad uitsluitend een (zorg)machtiging zal volgen niet altijd eenvoudig is. Dat geldt in ieder geval als de rechter tot op zekere hoogte een keuze maakt tussen terbeschikkingstelling met verpleging en de zorgmachtiging. De terbeschikkingstelling kan gelet op de ernst van het feit en/of het gevaar een disproportionele sanctie zijn, terwijl klinische zorg wel is aangewezen. Hier heeft de rechter die toepassing moet geven aan het anticipatiegebod een zekere beleidsruimte. Naarmate de stoornis en het gevaar in ernst afnemen, terwijl klinische zorg voor de hand ligt, wordt de toepassing van art. 67a, derde lid, Sv complexer. De rechter heeft wel beleidsruimte, maar die ruimte biedt ten gronde geen oplossing. Om het anticipatiegebod kan de rechter niet heen.

Verschillen tussen de machtigingen en strafrechtelijke maatregel van art. 37 oud Sr29.

19. De oplegging van de maatregel van art. 37 oud Sr vereiste een gemotiveerde beslissing in het strafvonnis. De machtiging hoeft geen deel uit te maken van het strafvonnis, maar kan in de vorm van een afzonderlijke rechterlijke beslissing worden gegeven. Er is welbewust van afgezien om de strafrechter te binden aan een termijn voor het geven van een machtiging. Zo kunnen de beslissing in de strafzaak en de beslissing tot machtiging gelijktijdig worden genomen.30.Ik wees er al eerder op dat machtiging volgens de tekst van art. 2:3 Wfz wordt gegeven ‘bij’ de einduitspraak. Dat lijkt niet zonder meer uit te sluiten dat de machtiging in het strafvonnis wordt opgenomen. Zo beveelt de rechter ook vervangende hechtenis ‘bij’ de uitspraak waarbij de geldboete wordt opgelegd (art. 24c, eerste lid, Sr) en bevat art. 28 Sr de rechten waarvan de schuldige ‘bij’ rechterlijke uitspraak kan worden ontzet. In de praktijk worden de beslissingen op de vragen van art. 350 Sv en de machtiging niet tezamen in een document (strafvonnis) opgenomen, maar er wordt doorgaans wel gelijktijdig beslist.

20. Is een gelijktijdige beslissing over de strafzaak en het machtigingsverzoek dwingend voorgeschreven? Reijntjes-Wendenburg meent van niet.31.Dat is volgens haar de consequentie van het ontbreken van een termijn. In urgente gevallen die geen uitstel toelaten acht zij het geven van machtiging door een strafrechter voorafgaande aan de uitspraak in de strafzaak mogelijk. In de praktijk komt het ook voor.32.Voor een machtiging door de strafrechter ná de uitspraak in de strafzaak is de zojuist genoemde auteur veel terughoudender omdat daarmee volgens haar het gevaar dreigt dat zorg en straf onvoldoende op elkaar aansluiten. Bij toepassing van art. 9a Sr in de strafzaak speelt dat probleem niet. Ook noemt ze nog een enkel geval waarin nader onderzoek noodzakelijk is. Het geven van een machtiging na de uitspraak in de strafzaak blijft hier verder buiten beschouwing. Op het geven van een machtiging voorafgaand aan de uitspraak kom ik terug. Die variant biedt enige ruimte bij het oplossen van de problematiek, maar dan moet het telkens herhaalde woord ‘bij’ in art. 2:3 Wfz niet restrictief worden gelezen.

21. De werkwijze bij het geven van een machtiging en de vormgeving van die beslissing is niet uniform, zo leren de op rechtspraak.nl gepubliceerde beslissingen. Indien aansluitend aan het verzoek mondeling uitspraak wordt gedaan volgt later kennisgeving daarvan.33.Ten behoeve van de uitvoering kan de machtiging de duur van de (klinische) zorg uitdrukken in tijdseenheden (dagen, weken, maanden) en vaak wordt daarnaast een concrete einddatum genoemd. Niet in alle gevallen wordt vermeld dat de machtiging uitvoerbaar is bij voorraad. Nu dat echter op grond van de wet het geval is (van rechtswege), heeft het niet opnemen in de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad geen betekenis. De executietermijn van twee resp. vier weken om de machtiging uit te kunnen voeren wordt niet in elke beslissing aangetroffen.34.

22. Tussen de machtigingen van art. 2:3 Wfz en de plaatsing van art. 37 oud Sr bestaan meer verschillen. Enkele daarvan kwamen al naar voren: (1) anders dan bij de vervallen plaatsing van art. 37 Sr is de machtiging niet beperkt tot degene aan wie een strafbaar feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend; (2) de zorgmachtiging kan gevarieerd worden vormgegeven, terwijl toepassing van art. 37 Sr eenvormig was (plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis); (3) de machtigingen zijn anders dan bij toepassing van art. 37 Sr niet beperkt tot ontslag van alle rechtsvervolging, maar kunnen tevens worden gegeven bij vrijspraak en veroordeling. Indien de conclusie volgt dat een machtiging een maatregel als bedoeld in art. 67a, derde lid, Sv resp. 72, derde lid, Sv is, komt de vraag in beeld of ook bij vrijspraak de voorlopige hechtenis kan doorlopen.35.Toepassing van voorlopige hechtenis bij vrijspraak is echter ongerijmd.

23. In het verlengde van het hierboven onder (2) genoemde verschil verschaft bij toepassing van art. 37 oud Sr de rechter de titel voor vrijheidsontneming, maar hem was geen enkele zeggenschap gelaten over de wijze van invulling van de maatregel (de behandeling). Bij de machtiging is dat anders. De machtiging houdt steeds het kader in waarbinnen de behandeling plaatsvindt en vormt daarmee dus een grondslag voor de wijze van behandeling, terwijl bij klinische opname de machtiging tevens de grondslag vormt voor de vrijheidsontneming. Anders gezegd de titel voor behandeling wordt steeds door de machtiging verschaft en daar kan een titel voor vrijheidsontneming (of vrijheidsbeperking) bijkomen. Hier gaat het (ook verder) over de machtiging die zowel de titel voor behandeling als voor vrijheidsbeneming geeft.

24. Er zijn nog andere relevante verschillen. De duur van de strafrechtelijke plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis was een jaar (art. 37, eerste lid, oud Sr), terwijl de initiële machtiging een kortere duur kent: zes maanden (art. 6:5 onder a Wvggz resp. art. 39, vierde lid, Wzd). De officier van justitie gaat onverwijld, doch uiterlijk binnen twee weken na afgifte door de rechter, over tot tenuitvoerlegging van de zorgmachtiging (art. 8:1, eerste lid, Wvggz). Daarmee bestaat in de Wvggz weliswaar een executieplicht voor de officier van justitie, maar is die verplichting van beperkte duur (twee weken). Voor de rechterlijke machtiging (Wzd) geldt dat deze niet meer ten uitvoer kan worden gelegd wanneer meer dan vier weken na haar dagtekening zijn verlopen (art. 39, zevende lid, Wzd).36.Bedacht moet worden dat het begrip tenuitvoerlegging in de Wvggz een eigen betekenis heeft: er voor zorg dragen dat de zorgaanbieder kan beginnen met de uitvoering van de crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging (art.1:1, eerste lid onder s Wvggz). De taak van de officier is hier om zijn fiat aan de tenuitvoerlegging te geven en deze ook feitelijk mogelijk te maken door - voor zover hier van belang - de betrokkene te doen overbrengen naar een instelling of accommodatie. De uitvoering van de machtiging is vervolgens aan de zorgaanbieder, de geneesheer-directeur en de zorgverantwoordelijke. Tenuitvoerlegging van de machtiging en uitvoering van de machtiging zijn in de Wvggz derhalve afzonderlijke begrippen.37.Bij de uitvoering is de officier van justitie niet betrokken.

25. Er kan bij het verstrijken van de termijn voor tenuitvoerlegging een nieuw verzoek worden ingediend. In beginsel beperken de genoemde termijnen van twee resp. vier weken de wachttijd voor plaatsing.38.De Wvggz voorziet niet expliciet in de sanctie van verval van het executierecht na het verstrijken van de termijn van twee weken. Bij de regeling van het verval van de zorgmachtiging in art. 6:6 Wvggz wordt dit geval niet genoemd. Reijntjes-Wendenburg vraagt zich af tot welke conclusie dit leidt. Ze wijst erop dat in de BOPZ het verval van de machtiging na de termijn waarbinnen de executie moet aanvangen wel expliciet was geregeld.39.Er zijn nu twee mogelijkheden: 1. Het ontbreken van rechtsgevolg op overschrijding van de executietermijn is een misslag zodat bij het verstrijken van termijn van twee weken als bedoeld in art. 8:1 Wvggz het executierecht vervalt, en 2. Het ontbreken van een wettelijke regeling inzake de termijn betekent dat van verval van het executierecht geen sprake is voor zover het de zorgmachtiging van Wvggz betreft.

26. Als regel zal de termijn voor tenuitvoerlegging geen problemen opleveren en er is voor mij in deze vordering geen aanleiding te kiezen tussen beide zojuist genoemde mogelijkheden. Belangrijker is dat de wetgever met een executietermijn ruimte creëert tussen het moment waarop de machtiging is gegeven en het moment van het bevel tot tenuitvoerlegging van de machtiging. Ingeval van voorlopige hechtenis moet die termijn zo kort mogelijk zijn zodat voorlopige hechtenis en uitvoering van de machtiging zoveel mogelijk op elkaar kunnen aansluiten. Anders gezegd: de officier van justitie moet zo spoedig mogelijk het bevel tot tenuitvoerlegging geven. Daarna volgt de uitvoering van de machtiging, maar dat hoeft nog niet te betekenen dat opname in een instelling of accommodatie mogelijk is of onmiddellijk wordt gerealiseerd.

27. Hier richt ik vooral de aandacht op het geval dat er door de strafrechter een machtiging is afgegeven, terwijl in het vonnis enige andere titel voor tenuitvoerlegging van vrijheidsbeneming ontbreekt. De machtiging (bij afzonderlijke beslissing) is dadelijk uitvoerbaar, dus ook al als het strafvonnis nog niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is.40.In het al genoemde WODC-onderzoek wordt de plaatsing in een instelling of accommodatie een lastige kwestie genoemd door problemen bij de voorbereiding van het verzoek en door capaciteitsgebrek.41.Ik wijs er op dat het onder de vigeur van art. 37 oud Sr voorkwam dat de volle termijn van het eerste jaar van de maatregel werd tenuitvoergelegd in een huis van bewaring. Hetzelfde probleem ontstaat als op het moment dat de machtiging uitvoerbaar is, geen instelling of accommodatie een geschikte plaats beschikbaar heeft. Is er dan enige wettelijke grond om het verblijf in het huis van bewaring voort te zetten?

28. Voor de uitvoering van de zorgmachtiging die mede strekt tot vrijheidsbeneming is het nodig dat de instelling beschikt over een bepaald beveiligingsniveau. Juist in gevallen waarin een machtiging door de strafrechter wordt afgegeven voor een zich in voorlopige hechtenis bevindende patiënt is het vrijwel als regel geboden dat de klinische opname naadloos aansluit op de voorlopige hechtenis, althans op het verblijf in het huis van bewaring. Het gevaar dat van de patiënt uitgaat vereist niet alleen aansluiting, maar ook uitvoering in een voorziening die intern en extern beveiliging tegen dat gevaar garandeert. De reguliere ggz-instellingen (accommodaties) bieden een dergelijke garantie niet altijd. De meest vergaande mogelijkheid is om de machtiging uit voeren op een zeer hoog beveiligingsniveau (niveau 4) in forensisch psychiatrische centra (FPC’s; tbs-klinieken), indien de rechter deze mogelijkheid in zijn beschikking heeft opgenomen.42.

29. Forensisch psychiatrische klinieken (FPK) en de forensische verslavingsklinieken (FVK) zijn instellingen met beveiligingsniveau 3 waarin, indien dat niveau van beveiliging nodig is, de door de strafrechter gegeven zorgmachtiging kan worden uitgevoerd. In een FPK of FVK worden in hoofdzaak personen opgenomen op uiteenlopende strafrechtelijke titels. Ook ggz-patiënten met een door de civiele rechter verleende machtiging tot opname in een Wfz-instelling kunnen er verblijven. Instellingen met beveiligingsniveau 2 zijn forensisch-psychiatrische afdelingen (FPA), forensische verslavingsafdelingen (FVA) en afdelingen voor sterk gedragsgestoorde licht verstandelijk gehandicapten (SGLVG+) of andere behandelafdelingen en verder de resocialisatieafdelingen van een FPK, FVK of FPC. Uitvoering van de (door de strafrechter gegeven) machtiging is in deze instellingen mogelijk. Ook hier kunnen forensische patiënten met uiteenlopende strafrechtelijke titels worden opgenomen. Veel Wvggz-accommodaties kunnen al beveiligingsniveau 2 bieden, zodat in de zorgmachtiging niet altijd behoeft te worden vermeld dat tenuitvoerlegging in een Wfz-instelling kan plaatsvinden. Op beveiligingsniveau 2 worden in het algemeen personen geplaatst die binnen een redelijke termijn (6 tot 12 weken) vrijheden kunnen krijgen, waarbij de verwachting is dat zij binnen afzienbare tijd de beveiligde omgeving kunnen verlaten.43.

Naadloos aansluiten van vormen van vrijheidsbeneming in het perspectief van art. 5 EVRM

30. Zowel vanuit het maatschappelijk belang als vanuit het belang van de zorg voor het individu moet de uitvoering van de (zorg)machtiging (klinische opname) naadloos kunnen aansluiten op de voorlopige hechtenis. In dat kader stelt zowel art. 5, eerste lid onder c, EVRM als art. 5, eerste lid onder e, EVRM grenzen. Kortweg gaat bij ‘onder c’ om een geldige titel voor voorarrest van een verdachte van een strafbaar feit en bij ‘onder e’ om een geldige titel voor detentie van onder meer geesteszieken en verslaafden. Voorlopige hechtenis valt daarmee onder c, terwijl de zorgmachtiging tot klinische opname uitsluitend valt onder e.44.De toepasselijkheid van ‘onder e’ brengt mee dat er een relatie moet zijn tussen de grond van de vrijheidsbeneming enerzijds en de plaats waar (en de wijze waarop) de vrijheidsbeneming wordt uitgevoerd anderzijds.45.Plaatsing op een gewone afdeling van een gevangenis of huis van bewaring is in ieder geval niet toereikend.46.Uitvoering van een machtiging in een huis van bewaring is daarmee in het algemeen niet toegelaten, tenzij voor korte duur om administratieve redenen of om een geschikte plaats te vinden. Art. 5 EVRM biedt hiermee een waarborg tegen willekeurige vrijheidsbeneming. In de praktijk heeft tijdige/aansluitende tenuitvoerlegging op een geschikte plaats niet zelden spanningen opgeleverd waarbij ik nu kort stil sta om te bezien of daaraan enige betekenis is toe te kennen voor de in deze vordering besproken problematiek.

31. Eerst enkele voorbeelden waarbij de wetgever heeft ingegrepen om te voorzien in een titel voor behandeling (al dan niet) met vrijheidsbeneming: uitvoerbaarheid bij voorraad en verlenging van de niet tijdig verlengde terbeschikkingstelling. Bij voorwaardelijke modaliteiten uit een veroordelend vonnis geldt als hoofdregel dat de uitvoerbaarheid afhankelijk is van de onherroepelijkheid van het vonnis. Dat leverde spanningen op wanneer de uitvoering van een voorwaarde onverwijld noodzakelijk werd geacht. Inmiddels is voorzien in de mogelijkheid om onder meer bij de voorwaardelijke veroordeling (art. 14e Sr m.i.v. 1 april 2012) en de tbs met voorwaarden (art. 38, zesde lid, Sr m.i.v. 1 september 2010) een voorwaarde uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zodat de rechterlijke beslissing in zoverre onmiddellijk na de uitspraak voor tenuitvoerlegging vatbaar is.47.In de dadelijke uitvoerbaarheid is, zoals hierboven al naar voren kwam, bij de (zorg)machtiging al van rechtswege voorzien.

32. De invoering van art. 509oa oud Sv (thans: art. 6:6:11 Sv) op 1 maart 2002 was een rigoureuze stap.48.De bepaling voorzag niet alleen in herstel voor het geval verlenging van de terbeschikkingstelling met dwangverpleging te laat was gevorderd, maar tevens in de mogelijkheid om een terbeschikkingstelling waarvan de termijn was verstreken alsnog te verlengen. Baanbrekend is dat zo achteraf een ontbrekende titel voor vrijheidsbeneming alsnog door de rechter onder nader in de wet geformuleerde voorwaarden kan worden gesauveerd. Of de wetgever hieruit inspiratie kan putten bij de overgang van voorlopige hechtenis naar uitvoering van de zorgmachtiging valt nader te bezien. Het voorzien in een dergelijke zeer ingrijpende voorziening moet aan de wetgever worden gelaten en voor deze vordering is de betekenis daartoe beperkt.

33. In de rechtspraak is onder de gelding van de (‘oude’) Wet BOPZ een afstemmingsprobleem tussen de executie van strafrechtelijke vrijheidsbeneming en van de civiele rechterlijke machtiging tot opname in een psychiatrisch ziekenhuis opgelost. Naadloze aansluiting van de opname in het ziekenhuis op de strafrechtelijke detentie kon onder de BOPZ worden bereikt door kort voor de expiratie van de strafrechtelijke sanctie een voorlopige machtiging bij de civiele rechter te verzoeken.49.

34. Verder kan in het kader van art. 5, eerste lid aanhef en onder e, EVRM de vraag relevant zijn of de behandeling van de stoornis in het kader van de (zorg)machtiging geschiedt op de juiste plaats, in het bijzonder in het juiste regime met behandelvoorzieningen. Als daarvan geen sprake is, is er weliswaar formeel een titel voor de vrijheidsontneming, maar het behandeldoel dat daarbij voor ogen stond raakt te zeer op de achtergrond. Spanningen ontstaan in de praktijk met name als er (structureel) onvoldoende capaciteit voor de behandeling is en er dus wachttijden voor een behandelplaats zijn. Die situatie deed zich onder de regeling van art. 37 Sr voor50.en de Wfz heeft daar met de invoering van de machtiging door de strafrechter niet wezenlijk verandering in gebracht. De problematiek is ook bekend bij de tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling met verpleging in een huis van bewaring. De terbeschikkinggestelde verblijft daar dan als passant in afwachting van plaatsing in een kliniek.

35. Verblijf als passant is gebaseerd op art. 9, tweede lid onder h, Pbw. Het huis van bewaring is bestemd voor “alle anderen aan wie krachtens rechterlijke uitspraak of beschikking of door het openbaar gezag rechtens hun vrijheid is ontnomen, (…) voor zolang opname in de voor hen bestemde plaats niet mogelijk is.” Onder meer in verband met de toename van duur van de plaatsingen als passant voorzag art. 12 van de Beginselenwet verpleging terbeschikkinggestelden in periodieke verlenging van de passantentermijn. Artikel 6:3 Wfz kent thans voor de terbeschikkinggestelde de volgende regeling:

“1. De plaatsing, bedoeld in artikel 6.1, eerste lid, van een ter beschikking gestelde in een instelling geschiedt binnen een termijn van vier maanden na aanvang van de termijn van terbeschikkingstelling. Deze termijn kan telkens worden verlengd met vier maanden. Met een beslissing tot verlenging wordt gelijk gesteld een weigering om binnen de in de eerste volzin genoemde termijn te beslissen.

2. Zolang de opname van ter beschikking gestelden in een voor hen bestemde plaats niet mogelijk is, is Onze Minister bevoegd om hen, gedurende een termijn van maximaal één jaar, te plaatsen in een instelling die als organisatorisch verband deel uitmaakt van een penitentiaire inrichting.”

36. Deze voorzieningen vloeien meer of minder voort uit de uit 2004 daterende rechtspraak van het EHRM in de zaken Brand en Morsink.51.Plaatsing in een huis van bewaring vanwege capaciteitsproblemen laat zich naar mate er meer tijd verstrijkt minder makkelijk verontschuldigen. Als de problemen te voorzien zijn, is daarvoor minder ruimte. Enige wachttijd voor de behandeling op de juiste plaats een aanvang kan nemen is begrijpelijk, maar die wachttijd moet wel beperkt blijven. Dit biedt geen pasklare oplossing voor de problematiek van art. 67a, derde lid, Sv en art. 72, derde lid, Sv. Kan de machtiging die titel vormt voor vrijheidsbeneming gedurende een beperkte periode worden uitgevoerd in een huis van bewaring? Een bevestigend antwoord levert nog niet zonder meer strijd op met rechtspraak van het EHRM voor zolang het verblijf de drie tot vier maanden niet overschrijdt. Daarbij kan overigens ook betekenis toekomen aan het bijzonder regime van (de afdeling van) het huis van bewaring. Denk aan een penitentiair psychiatrisch centrum (PPC).52.

Opvattingen in de literatuur over de vraag of de machtiging een maatregel is als bedoeld in art. 67a, derde lid, Sv

37. Volgens Reijntjes53.is een machtiging geen maatregel en is bij de toepassing van het anticipatiegebod een strafvorderlijke grondslag vereist. Hij constateert bovendien dat art. 2:3 Wfz de rechter-commissaris en de raadkamer (gevangenhouding) niet de bevoegdheid toekennen een machtiging af te geven en hij signaleert spanning met art. 5 EVRM bij voortgezette tenuitvoerlegging van de vrijheidsontneming. Ik citeer:

“Wat te doen indien ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de verdachte, die in voorarrest is genomen, niet voor de strafrechter zal worden gebracht, maar met een zorgmachtiging ‘door de zijdeur’ het strafrechtelijke circuit zal verlaten? Het ligt dan voor de hand om art. 67a lid 3 in te roepen (anticipatiegebod); er moet immers ernstig rekening mee worden gehouden dat de verdachte, bij tenuitvoerlegging van het bevel tot voorlopige hechtenis, langer van de vrijheid beroofd zal blijven dan de duur van de bij veroordeling te verwachten straf of maatregel toelaat. Het zal zelfs niet tot een veroordeling komen! Het voorarrest moet dus overgaan in een vrijheidsbeneming op grond van de Wvggz. Die voorziet daar echter niet in. Het gaat niet aan om de moeilijkheid op te lossen door de zorgmachtiging gewoon aan te merken als een vrijheidsbenemende maatregel in de zin van art. 67a lid 3. Een machtiging is iets anders dan een maatregel, maar art. 67a lid 3 vergt bovendien een strafvorderlijke titel.54.

Het ligt dus allemaal wat moeilijker dan op het eerste gezicht lijkt. Mag de R-C, wanneer hij vaststelt dat de zaak vermoedelijk met de afgifte van een zorgmachtiging zal eindigen, rustig wachten totdat het zover is? En de raadkamer ook? Wanneer het OM die afgifte vordert kan de zaak meteen worden beklonken, maar R-C en raadkamer missen de bevoegdheid om dit ambtshalve te doen. Grijpt niemand in, dan gaat de voorlopige hechtenis dienen voor een ander doel dan waarvoor zij bedoeld is, namelijk om te verzekeren dat de betrokkene zich niet aan een civielrechtelijke verplichting tot het ondergaan van een behandeling onttrekt. De grondslag van de vrijheidsbeneming verschuift van art. 5 lid 1 onder c EVRM naar art. 5 lid 1 onder b of e. Zij kan niet langer worden gevonden in het wetboek van strafvordering, maar evenmin in de Wvggz of de Wfz. Dit leidt op zijn minst tot spanning met het verdrag; de verdere vrijheidsbeneming valt wel onder een daar aangereikte paraplu, maar ontbeert de vereiste uitdrukkelijke wettelijke grondslag.55.De wetgever heeft dit probleem kennelijk wel voorzien, maar onvoldoende doorgrond; hij lijkt te hebben gemeend dat de praktijk wel een oplossing zou weten te vinden. Die oplossing bestaat in de aanname dat de zorgmachtiging een vrijheidsbenemende maatregel is als bedoeld in art. 67a lid 356.het probleem, dat geen sprake is van een veroordeling, wordt zo echter niet opgelost. In een deugdelijke wettelijke grondslag voor deze vorm van vrijheidsbeneming kan alsnog worden voorzien door art. 67a lid 3 Sv aan te vullen.”

38. Hovens geeft een overzicht van de hier toepasselijke rechtspraak inzake art. 67a, derde lid, Sv en art. 72, derde lid, Sv.57.Hij noemt de oplossing om de machtiging als maatregel te kwalificeren gewrongen en wijst op strijd met art. 5 EVRM omdat “the ‘detention’ of a person as a mental health patient will only be ‘lawful’ for the purposes of sub-paragraph (e) of paragraph 1 if effected in a hospital, clinic or other appropriate institution.”58.In zijn bijdrage valt desondanks niet te lezen dat hij bij de huidige stand van de regelgeving zich ten gronde verzet tegen voortzetting van de bestaande rechtspraktijk. Hij meent overigens wel dat wetswijziging is aangewezen en verwacht (op kortere termijn) kennelijk ook heil van een cassatie in het belang der wet. Hij schrijft onder meer:

“De strafrechter moet zich hier in allerlei bochten wringen en de nadrukkelijke bedoeling van de wetgever negeren om te voorkomen dat een psychisch gestoorde en wellicht gevaarlijke verdachte zonder behandeling of toezicht op vrije voeten komt.”

En

“De intentie van de regeling van art. 2.3 Wfz is ongetwijfeld goed, maar de uitwerking die de wetgever hieraan gegeven heeft, is hier en daar duister, tegenstrijdig, onhandig, contraproductief, kortom, als wetgevingsproduct mislukt.”

39. Ook De Groot59.besteedt aandacht aan de aansluiting van de zorgmachtiging op de voorlopige hechtenis. Ondanks enige terughoudendheid is haar slotsom dat de machtiging kan worden beschouwd als maatregel in de zin van art. 67a, derde lid, Sv. Na haar analyse van de rechtspraak merkt zij namelijk op:

“Het is erg ongelukkig dat de wetgever juist voor zaken waarin sprake is van kwetsbare verdachten en een grote zorgbehoefte bestaat, de aansluiting van het strafrecht op het civiele recht niet goed heeft geregeld. Het probleem komt daardoor op het bordje van rechters te liggen. Dat leidt tot uiteenlopende beslissingen. Er is veel voor te zeggen de zorgmachtiging, in gevallen waarin klinische opname in het verschiet ligt, te beschouwen als een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel als bedoeld in artikel 67a lid 3 Sv. Ondanks dat de zorgmachtiging van civielrechtelijke snit is, kan deze wel een onderdeel vormen van de afdoening in een strafzaak. De wetgever heeft met de civiele zorgmachtiging bovendien juist de doorstroom van en aansluiting op verschillende vormen van zorg willen verbeteren. Daarmee verdraagt zich slecht dat een verdachte door vroegtijdige opheffing van zijn voorlopige hechtenis uit beeld raakt doordat de aansluiting van de tenuitvoerlegging zorgmachtiging op de voorlopige hechtenis niet is geregeld. Het lijkt er dan ook op dat deze consequentie van het vervallen van artikel 37 Sr niet in alle finesses is doordacht.”

40. Klappe, Mevis en Van der Wolf60.onderschrijven (p. 608/609) de eerder vermelde beslissing van de rechtbank Noord-Holland dat een zorgmachtiging een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel als bedoeld in art. 67a, derde lid, Sv is. Bepalend achten ze - vermoedelijk met velen - dat de verdachte ‘niet op straat komt te staan’. Indien dat ook kan worden bereikt door de voorlopige hechtenis op te heffen en de uitvoering van de machtiging daarop naadloos te laten aanschuiven is dat een optie. De aanpak is afhankelijk van de strafzaak en de individuele justitiabele. Ik begrijp dat ze daarmee tegen de voortzetting van de voorlopige hechtenis, althans tegen voortgezet verblijf in het huis van bewaring geen principieel bezwaar hebben. Ze spreken over wetswijziging, maar bevelen het niet volmondig aan in verband met acute nood en concentreren zich vooral op de situatie dat er een zorgmachtiging is afgegeven, maar de geciteerde passage lijkt mij ook wel betekenis te hebben de fase daaraan voorafgaand.

“Op het moment dat de zorgmachtiging daadwerkelijk wordt afgegeven, heeft de zorgaanbieder zich dan al enige tijd kunnen voorbereiden op de komst van betrokkene. Daarnaast zijn de begrippen ‘zorgaanbieder’ en ‘accommodatie’ ruim gedefinieerd zijn. Door die ruime definities valt ook de zorgverlening in een PPC onder de reikwijdte van deze begrippen. Mocht dat nodig zijn, dan is het dus mogelijk dat een zorgmachtiging tijdelijk ten uitvoer wordt gelegd in een PPC, zeker voor de verdachte die in het kader van de voorlopige hechtenis al in een PPC verblijft. Wanneer de strafrechter zich ervan wil vergewissen dat de continuïteit van zorg geborgd is, dan kan hij in de zorgmachtiging opnemen dat de zorgmachtiging tijdelijk ten uitvoer kan worden gelegd in het PPC waar betrokkene reeds verblijft. Daarbij is het wel zaak dat alle betrokken partijen zich inspannen om betrokkene zo spoedig mogelijk in zorg te krijgen bij de beoogde zorgaanbieder. Het verblijf in het PPC dient niet langer te duren dan strikt noodzakelijk, aldus de wetgever. Juist omdat adequate doorstroming en aansluiting van voorzieningen essentieel is in het belang van de justitiabele, zouden wij ons in de gevallen waarin dit scenario nog tekort zou schieten een ‘wettelijke basis’ als door de Rechtbank Den Haag bedoeld in gevallen waarin geen andere oplossing voor aansluiting voorhanden is, wel kunnen voorstellen, bijvoorbeeld in het kader van de toch reeds geïnitieerde reparatiewetgeving Wfz.”

41. De Wfz beoogt “de noodzakelijke aansluiting van de forensische zorg met andere vormen van geestelijke gezondheidszorg te verbeteren en tevens de recidive van forensische patiënten te verminderen, ten behoeve van de veiligheid van de samenleving”. De belangrijkste doelen van deze wet zijn: ‘de juiste patiënt op de juiste plek’, het creëren van voldoende forensische zorgcapaciteit, kwalitatief goede zorg gericht op de veiligheid van de samenleving en een goede aansluiting tussen de forensische en de curatieve zorg.61.Het is een goed streven dat nauwelijks weerstand zal oproepen, maar er blijken wel juridische en feitelijke problemen en belemmeringen te zijn bij de uitvoering. Met onderstreping van de noodzaak van voldoende capaciteit moet het antwoord op de in deze vordering opgeworpen vraag in het perspectief van de genoemde doelen van de Wfz worden beantwoord.

42. Het aanmerken van een zorgmachtiging tot klinische opname als een maatregel strekkende tot vrijheidsbeneming als bedoeld in art. 67a, derde lid, Sv en art. 72, derde lid, Sv is een krachttoer. De hier gepresenteerde opvattingen uit recente literatuur variëren van ronduit afwijzend, begrip voor een opvatting die op gespannen voet staat met de wet tot het standpunt dat het gelet op het praktische belang van de noodzaak van naadloze aansluiting van voorlopige hechtenis en opname in een kliniek of accommodatie moeilijk anders kan. Daarmee is de literatuur kritisch over de uitleg van het begrip maatregel in de rechtspraak.

43. Het toekennen van een autonome betekenis aan het begrip maatregel die afwijkt van dat begrip in het Wetboek van Strafrecht knelt. Deze spanning zal toenemen bij de invoering van de Reparatiewet Wfz. Zoals naar voren kwam zal in het kader van de vordering benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregel dan het begrip maatregel als toepassingsvoorwaarde een andere betekenis hebben dan in beide hier aan de orde zijnde bepalingen. Het is zeer onwenselijk dat het begrip maatregel ook binnen het Wetboek van Strafvordering verschillende betekenissen zal hebben.

44. Is er geen andere meer voor de hand liggende oplossing voor de problematiek dan de gekunstelde interpretatie van het begrip maatregel in de genoemde bepalingen? Het komt mij voor dat daarvoor twee stappen nodig zijn. De eerste betreft de koppeling van de behandeling van de strafzaak en het geven van de machtiging. De tweede stap betreft de vraag naar de onderbrenging van de verdachte na het afgeven van de machtiging in afwachting van het verblijf in een instelling of accommodatie.

45. Ik begin met de eerste stap. Kan het telkens herhaalde woord ‘bij’ in art. 2:3 Wfz uitsluitend worden gelezen als ‘tijdens’ of ‘gelijktijdig’? De wetsgeschiedenis verschaft geen nadere opheldering over de betekenis van het woordje ‘bij’.62.Het woord ‘bij’ heeft in Van Dale online ook als betekenis ‘een omstandigheid noemend’, ‘een voorwaarde noemend’ of ‘een oorzaak of reden noemend’. Het door het woord ‘bij’ uitgedrukte verband beperkt zich daarmee niet tot de tijd en die ruimte in het voorzetsel ‘bij’ komt hier te pas. Eerder wees ik er op dat Reijntjes-Wendenburg zowel een machtiging door de strafrechter voorafgaande aan de einduitspraak als na de einduitspraak niet uitsluit en tegen de machtiging voorafgaande aan de uitspraak van de strafrechter zelfs geen enkel bezwaar opwerpt. De taalkundige ruimte biedt uitzicht op de mogelijkheid om voorafgaande aan de uitspraak in de strafzaak een machtiging te geven.63.

46. De vraag is hiermee wanneer een machtiging wordt gegeven bij (ik volg de tekst van art. 2:3 Wfz hier op de voet) de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld; bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd; bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt vrijgesproken; bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging. Dit is zo te lezen dat de machtiging kan worden gegeven wanneer duidelijk is de strafrechter aan de hoofdvragen van art. 350 Sv toekomt. Hij zal en moet dan namelijk naar aanleiding van die vragen een uitspraak doen. Art. 2:3 Wfz dekt alle mogelijke uitspraken naar aanleiding van de vragen van art. 350 Sv zodat de machtiging altijd mogelijk is. Voor de strafrechter die voorafgaande aan de behandeling van de strafzaak over een verzoek tot machtiging oordeelt is niet de vraag welke uitspraak volgt, maar alleen of er een uitspraak naar aanleiding van de vragen van art. 350 Sv zal volgen. Daarvoor geldt slechts de voorwaarde dat de vragen van art. 348 Sv geen belemmering vormen. Ook in het systeem van de wet is dat een hoge uitzondering.64.

47. Over de bevoegdheid van de strafrechter nog het volgende. Anders dan Reijntjes65.zie ik geen formeel beletsel voor het geven van een machtiging (voorafgaand aan de zitting) door de rechter-commissaris of de raadkamer. Art. 2:3 Wfz biedt de nodige ruimte voor het ambtshalve of op verzoek van de officier van justitie geven van een machtiging. Indien daarover anders wordt gedacht, resteert nog de mogelijkheid van een vroege inschakeling van een strafkamer ten behoeve van de behandeling van de machtiging. In de praktijk zal dat lastige, maar - voor zover ik kan overzien - geen onoverkomelijke problemen bij het appointeren en het inroosteren meebrengen. Het aantal keren dat de machtiging voorafgaande aan de behandeling van de strafzaak zal moeten worden gegeven is naar verwachting zeer beperkt.66.

48. In deze benadering wordt de machtiging, in ieder geval indien voorlopige hechtenis wordt toegepast, gegeven in een zo vroeg mogelijk stadium. Dat past bij de doelen van de Wfz. Zodra het anticipatiegebod in beeld komt omdat er voldoende duidelijkheid is dat een machtiging zal volgen67.wordt een verzoek gedaan of wordt de afgifte door de strafrechter aan de orde gesteld. Het afgeven van de machtiging vormt grond om de voorlopige hechtenis op te heffen.

49. De tweede stap betreft het verblijf van de patiënt die nog steeds verdachte is na het geven van de machtiging in de periode die voorafgaat aan de daadwerkelijke uitvoering in een instelling of accommodatie. De machtiging kan grond vormen voor verblijf in een huis van bewaring als passant als bedoeld in art. 9, tweede lid onder h, Pbw. Het is niet realistisch te veronderstellen dat onderbrenging in een instelling of accommodatie naadloos aansluit op de (opgeheven) voorlopige hechtenis. Alleen al het bestaan van een termijn voor tenuitvoerlegging van de machtiging door de officier van justitie maakt dat duidelijk. Het is niet alleen wenselijk, maar ook noodzakelijk dat de duur van het verblijf in het huis van bewaring in aansluiting op de voorlopige hechtenis zeer beperkt is. Een schending van art. 5, eerste lid aanhef en onder e, EVRM ligt hier namelijk op de loer. Daarbij kan betekenis toekomen aan de vraag of het om een huis van bewaring met bijzondere voorzieningen of zelfs een bijzondere bestemming, zoals een PPC, gaat.

50. Daarmee is er in mijn ogen een andere meer voor de hand liggende oplossing voor de problematiek dan de gekunstelde en mijns inziens onwenselijke en onjuiste interpretatie van het begrip maatregel in art. 67a, derde lid, Sv en art. 72, derde lid, Sv. Ook als een machtiging gelijktijdig bij de einduitspraak wordt gegeven moet de voorlopige hechtenis worden opgeheven en is kort verblijf als passant in een (bijzonder) huis van bewaring mogelijk. Bij kort verblijf is de uiterste grens evenals bij tbs-passanten ten hoogste drie tot vier maanden. De tot zes maanden beperkte duur van de (eerste) machtiging vormt ook nog een noodluik voor toetsing van voortgezet verblijf in een huis van bewaring ingeval van verlenging van de machtiging.

51. Voor het geval dat de oplossing die mij meer voor de hand lijkt te liggen dan een autonome interpretatie van het begrip maatregel niet wordt gevolgd, is wetswijziging aangewezen.68.

52. Ik stel het volgende middel van cassatie voor. Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder van art. 67a, derde lid, Sv doordat het hof Amsterdam een onjuiste uitleg aan het begrip ‘maatregel’ in die bepaling heeft gegeven door daaronder ook een zorgmachtiging te scharen. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het hof in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad gegeven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan de door partijen verkregen rechten.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG