HR, 30-09-2014, nr. 13/05966

HR, 30-09-2014, nr. 13/05966

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 30‑09‑2014

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Klacht m.b.t. de schatting van het w.v.v. op basis van de zgn. methode van kasopstelling, mede in het licht van een gevoerd verweer over het beginvermogen, faalt. In de berekening ligt besloten dat het Hof ervan is uitgegaan dat de betrokkene bij de aanvang van de onderzoeksperiode niet de beschikking had over legale vermogensbestanddelen. Hetgeen door en namens de betrokkene in verband met het beginvermogen is aangevoerd is door het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangemerkt als een onvoldoende betwisting van het in het financieel onderzoek gekozen uitgangspunt omtrent het beginvermogen. CAG: anders.

Partij(en)

30 september 2014

Strafkamer

nr. S 13/05966 P

CB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 14 juni 2013, nummer 22/001539-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van de middelen

2.1.

De middelen bevatten onder meer de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd, mede in aanmerking genomen hetgeen daaromtrent door en namens de betrokkene is aangevoerd.

2.2.1.

De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Beslissing in de strafzaak tegen de veroordeelde

Bij inmiddels onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 juli 2007 is de veroordeelde, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 subsidiair, 3, 4 (...) bewezenverklaarde, gekwalificeerd als:

feit 1 subsidiair:

a. "medeplegen van witwassen",

b. "medeplegen van schuldwitwassen",

feit 3:

"medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder b van de Opiumwet gegeven verbod",

feit 4:

"medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod",

(...)

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, (...).

(...)

Beoordeling van de vordering

Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak onder 1 subsidiair en 3 en 4 bewezen verklaarde strafbare feiten, waaromtrent naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan.

(...)

Motivering van de op te leggen maatregel

Het hof heeft kennisgenomen van de in de onderhavige zaak opgemaakte ontnemingsrapportage en de door de advocaat-generaal en de verdediging genomen conclusies.

Gelet op de inhoud van de bewijsmiddelen stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 273.697,14.

Het bovengenoemd bedrag is als volgt berekend:

1. Legale inkomsten

Uit gegevens verkregen van de belastingdienst en administratiekantoor [A] blijkt dat de legale inkomsten van de veroordeelde over de onderzoeksperiode van 2002 tot en met 2005, inclusief het inkomen van zijn echtgenote, bedroegen € 1.295,87.

2. Kasopnamen en kasstortingen

Het hof neemt conform het standpunt van de rechtbank over dat door de veroordeelde bij diverse banken een rekening werd aangehouden en dat daarop in de in aanmerking genomen periode van 2002 tot en met 2005 - contante - geldopnames en geldstortingen hebben plaatsgevonden en dat voor uitgaven beschikbaar zijn de geldopnames minus de geldstortingen. Dat levert in zijn totaliteit op een negatief saldo van € 91.601,70.

Het hof acht het aannemelijk dat de veroordeelde zich reeds voor juli 2002 bezig hield met geldwisseltransacties en acht de in aanmerking genomen periode gerechtvaardigd.

3. Kosten

Het hof neemt conform het standpunt van de rechtbank over dat de veroordeelde voor een bedrag van € 27.670,― aan uitgaven heeft gedaan in het kader van de bedrijfsvoering van legale en illegale activiteiten.

4. Kosten kapperszaken

Het hof neemt conform het standpunt van de rechtbank over dat de veroordeelde voor de kapperszaak Twins III een bedrag van € 5.280,66 aan uitgaven heeft gedaan.

5. Kosten hennepplantages

Hoewel er blijkens onder meer de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aanwijzingen zijn dat voor een hennepkwekerij het investeringsbedrag uitkomt op € 10.000,― bevat het dossier ook een tapgesprek van medeveroordeelde [medeverdachte 1] met de medeveroordeelde [medeverdachte 2] waarin een bedrag van € 6.000 naar voren komt (TA07/gesprek 72 d.d. 27.09.2005 te 12.48 uur). Bij het bepalen van de uitgaven per hennepplantage gaat het hof in het voordeel van de veroordeelde er van uit dat de uitgaven per hennepplantage € 6.000,― bedroegen. Het totaal aan uitgaven bedraagt dan voor de veroordeelde € 3.000,―, nu hij samen met zijn broer [medeverdachte 1] bij één hennepkwekerij was betrokken.

6. Kosten auto's

Het hof neemt conform het standpunt van de rechtbank over dat aan de veroordeelde voor een bedrag van € 35.772,65 aan uitgaven gedurende de onderzoeksperiode ten behoeve van auto's kan worden toegerekend.

7. Kosten levensonderhoud

Het hof neemt conform het standpunt van de rechtbank over dat door de veroordeelde voor een bedrag van € 6.540,― aan uitgaven voor levensonderhoud zijn gedaan.

8. In beslaggenomen geld bij [medeverdachte 3]

In juli 2002 is bij de toenmalige medeverdachte [medeverdachte 3] in Frankrijk € 420.384,― aan buitenlandse valuta in beslag genomen. Blijkens zijn verklaring daaromtrent moest hij dit geld van de veroordeelde en diens medeverdachte [medeverdachte 1] naar Marokko brengen. Voorts heeft hij verklaard dat de veroordeelde en [medeverdachte 1] tegen hem hebben gezegd dat het hun geld was dat afkomstig was van wisselen.

Het hof stelt vast dat de veroordeelde (noch diens medeveroordeelden) ter terechtzitting in hoger beroep van 3 mei 2013 - ondanks dat hij daar uitdrukkelijk naar is gevraagd - geen als enigszins concreet of toetsbaar te duiden onderbouwing heeft gegeven van zijn standpunt dat een ander of anderen dan veroordeelde zelf de eigena(a)r(en) van voormeld geldbedrag in buitenlandse valuta zou(den) zijn.

Het hof wijst er daarbij tevens op dat de broers van veroordeelde met wie hij samenwerkte zijn veroordeeld voor witwaspraktijken, waarmee blijkens het strafdossier minimaal enige miljoenen euro's waren gemoeid. Bovendien had veroordeelde daarnaast - al dan niet samen met zijn broers en medeveroordeelden [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] - inkomsten uit een hennepkwekerij. Het is van algemene bekendheid dat dergelijke activiteiten voor betrokkenen grote contante winsten opleveren, ook als deze winsten "slechts" zouden hebben bestaan uit "commissies" verkregen in verband met het omwisselen van geld voor anderen. Gegeven de in het geding zijnde omgewisselde bedragen, betreffende deze "commissies" immers ook (in totaal) zeer aanzienlijke bedragen. Het hof wijst in dit verband ook op de verklaring van de getuige [medeverdachte 3], waar hij stelt dat (hij dacht dat) het geld van de familie [...] was en door de veroordeelde en zijn medeveroordeelde [medeverdachte 1] tegenover hem, [medeverdachte 3], is verklaard, dat het hun geld was en dat het afkomstig was uit het wisselen.

Voorts heeft [medeverdachte 3] verklaard dat hij de afgelopen drie jaren met alle drie de broers naar Frankrijk is geweest en dat [medeverdachte 2] hem na de inbeslagname van het geld had gebeld en hem naar een advocatenkantoor had gestuurd.

Het hof neemt tevens in aanmerking dat [medeverdachte 1] en zijn broer [medeverdachte 2] allebei zijn veroordeeld voor - grootschalig - gewoontewitwassen.

Gezien deze feiten en omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat voormeld in beslaggenomen bedrag niet aan veroordeelde (c.q. aan hem en zijn medeveroordeelde broer(s)) toebehoorde.

Nu niet enig andere eigendomsverdeling aannemelijk is geworden zal het hof, voormeld bedrag ad € 420.384,― ponds-ponds gewijs over de drie veroordeelden verdelen, hetwelk ten aanzien van de veroordeelde resulteert in een bedrag ad € 140.128,―.

In oktober 2005 is [medeverdachte 3] door een Franse rechter ter zake van het illegaal transporteren van de buitenlandse valuta veroordeeld tot het betalen van een boete van 25% van dat bedrag (= € 105.000,―). In november 2005 is deze boete betaald, althans in mindering gebracht op het teruggegeven bedrag.

Gelet op het voorgaande zal het hof op het wederrechtelijk verkregen bedrag door de veroordeelde van € 140.128,― een bedrag van € 35.000,― (zijnde l/3e deel van € 105.000,―) in mindering brengen.

Van het hiervoor genoemde totale in beslaggenomen geld wordt derhalve een bedrag ad € 105.128,― (= € 140.128,― minus € 35.000,―) als wederrechtelijk verkregen voordeel aan verdachte toegerekend.

Vorenstaande leidt tot de volgende berekening

Aanwezige contanten en gedane uitgaven

kasopnamen minus kasstortingen

€ 91.601,70

uitgaven bedrijfsvoering

€ 27.670,―

uitgaven kapperszaken

€ 5.280,66

Uitgaven hennepplantage

€ 3.000,―

uitgaven auto's

€ 35.772,65

uitgaven levensonderhoud

€ 6.540,―

inbeslaggenomen geld bij [medeverdachte 3]

€ 105.128,―

€ 274.993,01

Minus legale inkomsten

€ 1.295,87 =

€ 273.697,14

Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op € 273.697,14."

2.2.2.

Een bij de uitspraak gevoegde bijlage houdt de bewijsmiddelen in waaraan het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend.

2.3.1.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:

"De veroordeelde legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

Het bij mij in mijn slaapkamer van mijn woning aangetroffen geldbedrag van € 144.080,― was niet van mij. Ik had dat voor iemand anders onder mij.

Op uw vraag voor wie, weiger ik antwoord te geven.

U houdt mij voor dat in juli 2002 bij de toenmalige medeverdachte [medeverdachte 3] in Frankrijk € 420.384,― aan buitenlandse valuta in beslag is genomen. Dat geld was bestemd voor Frankrijk en niet voor Marokko. Het geld moest nog in Frankrijk gewisseld worden en zou weer teruggaan naar de mensen aan wie het toebehoorde.

Ik kan geen antwoord geven op uw vraag aan wie dit geld toebehoorde.

(...)

De veroordeelde legt op vragen van zijn raadsvrouw een verklaring af, inhoudende:

Mijn beginvermogen voor 1 januari 2002 was € 20.000,―. In de periode 2000 en 2001 was ik taxichauffeur, echter door de taxioorlog is mijn auto uitgebrand en ben ik mijn werk als taxichauffeur kwijtgeraakt.

(...)

De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities."

2.3.2.

De pleitnotities van de raadsvrouwe houden in:

"Bovendien is in het proces-verbaal van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen volledige kasopstelling gemaakt. Er is geen volledig onderzoek gedaan naar alle contante geldstromen van cliënt. Zo zijn ontvangen verzekeringspremies door schade aan personenauto's niet in de berekening betrokken. Er is ook geen schatting gemaakt van het beginvermogen van cliënt. Daardoor is het beeld van de kasstromen incompleet. De periode waarop de kasopstelling betrekking heeft, komt niet overeen met de in het vonnis in de strafzaak bewezen verklaarde periodes. Een aantal van voorgenoemde elementen waren voor het gerechtshof te Amsterdam in LJN:BN5784 aanleiding om een concrete berekeningsmethode toe te passen.

Dat betekent dat in de onderhavige zaak het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden berekend door middel van een concrete berekeningsmethode, namelijk op transactiebasis. Dat houdt in dat de opbrengsten, verkregen door middel van de bewezen verklaarde feiten, verminderd met de in redelijkheid gemaakte kosten, het wederrechtelijk verkregen voordeel vormen."

2.4.

Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op basis van de zogenoemde methode van kasopstelling, waarbij uit de vergelijking van de (contante) uitgaven met de legale (contante) ontvangsten wordt afgeleid tot welk bedrag de betrokkene onverklaarde inkomsten heeft gekregen.

In de toelichting bij de klacht is betoogd dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd omdat in die berekening, althans in het daaraan ten grondslag gelegde "financieel onderzoek", geen schatting is gemaakt van het beginvermogen van de betrokkene, terwijl door de verdediging gemotiveerd is aangevoerd dat het Hof bij het berekenen van het voor de gedane uitgaven beschikbare bedrag tevens het beginvermogen van de betrokkene in ogenschouw had moeten nemen.

2.5.

Voor zover de klacht berust op de stelling dat het Hof heeft verzuimd het saldo van het vermogen vast te stellen waarover de betrokkene bij de aanvang van de onderzoeksperiode de beschikking had, faalt zij bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gedurende de door het Hof in aanmerking genomen periode, ligt besloten dat het Hof ervan is uitgegaan dat de betrokkene bij de aanvang van de onderzoeksperiode niet de beschikking had over legale vermogensbestanddelen. Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof gelet op 'het gevoerde verweer' de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt zij eveneens. Hetgeen door en namens de betrokkene in verband met het beginvermogen is aangevoerd is door het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangemerkt als een onvoldoende betwisting van het in het financieel onderzoek gekozen uitgangspunt omtrent het beginvermogen.

2.6.

Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2014.

Conclusie 24‑06‑2014

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. Klacht m.b.t. de schatting van het w.v.v. op basis van de zgn. methode van kasopstelling, mede in het licht van een gevoerd verweer over het beginvermogen, faalt. In de berekening ligt besloten dat het Hof ervan is uitgegaan dat de betrokkene bij de aanvang van de onderzoeksperiode niet de beschikking had over legale vermogensbestanddelen. Hetgeen door en namens de betrokkene in verband met het beginvermogen is aangevoerd is door het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangemerkt als een onvoldoende betwisting van het in het financieel onderzoek gekozen uitgangspunt omtrent het beginvermogen. CAG: anders.

Nr. 13/05966 P

Zitting: 24 juni 2014

Mr. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 14 juni 2013 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 246.327,43 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaken 13/05965 ([medeverdachte 2]) en 13/03208 P ([medeverdachte 1]), in welke zaken ik vandaag eveneens concludeer.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat in deze zaak het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden berekend op basis van de methode van kasopstelling.

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is bij onherroepelijk geworden vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 6 juli 2007 veroordeeld wegens 1 subsidiair "medeplegen van witwassen" op 8 november 2005; “medeplegen van schuldwitwassen” in de periode van 1 juli 2002 tot en met 8 november 2005, 3. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod" in de periode van 1 januari 2005 tot en met 8 november 2005 en 4." medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod " op 8 november 2005.

5. De onderhavige procedure betreft de ontnemingsprocedure, waarin het openbaar ministerie een vordering heeft ingediend die primair is gebaseerd op de zogeheten methode van kasopstelling. Het gaat daarbij om een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van inkomsten en uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, de omvang van de liquide middelen bij aanvang van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het negatieve verschil tussen uitgaven en ontvangsten kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.1.Toepassing van een dergelijke methode is in beginsel toelaatbaar, mits a. het gaat om een beredeneerde kasopstelling die is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen alsmede b. de betrokkene de gelegenheid is geboden om — zonodig door bescheiden gestaafd — tegenover de rechter aannemelijk te maken dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde onverklaarde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in feiten als bedoeld in art. 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling.2.

6. Het hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de betrokkene voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de in zijn strafzaak onder 1 subsidiair en 3 en 4 bewezen verklaarde strafbare feiten en soortgelijke feiten waaromtrent naar het oordeel van het hof voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan. Het hof heeft het voordeel berekend aan de hand van de methode van kasopstelling.

7. Uit de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities van de raadsvrouw van de betrokkene volgt dat zij aldaar het volgende heeft aangevoerd:

“Bovendien is in het proces-verbaal van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen volledige kasopstelling gemaakt. Er is geen volledig onderzoek gedaan naar alle contante geldstromen van cliënt. Zo zijn ontvangen verzekeringspremies door schade aan personenauto’s niet in de berekening betrokken. Er is ook geen schatting gemaakt van het beginvermogen van cliënt. Daardoor is het beeld van de kasstromen incompleet. De periode waarop de kasopstelling betrekking heeft, komt niet overeen met de in het vonnis in de strafzaak bewezen verklaarde periodes. Een aantal van voorgenoemde elementen waren voor het gerechtshof te Amsterdam in LJN:BN5784 aanleiding om een concrete berekeningsmethode toe te passen.

Dat betekent dat in de onderhavige zaak het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden berekend door middel van een concrete berekeningsmethode, namelijk op transactiebasis. Dat houdt in dat de opbrengsten, verkregen door middel van de bewezen verklaarde feiten, verminderd met de in redelijkheid gemaakte kosten, het wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.”

8. Hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. De raadsvrouw concludeert dat in de onderhavige zaak het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden berekend door middel van de concrete berekeningsmethode, te weten op transactiebasis, en niet aan de hand van de abstracte methode. Die conclusie heeft zij van argumenten voorzien. De kern daarvan is dat de financiële rapportage geen volledige kasopstelling bevat op basis van een volledig onderzoek naar de contante geldstromen van de betrokkene. Daartoe heeft zij onder meer erop gewezen dat geen schatting is gemaakt van het beginvermogen van de betrokkene.3.Het hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten aan de hand van de (abstracte) methode van kasopstelling, waarbij in de uitspraak niet wordt ingegaan op de schatting van het beginsaldo per 1 januari 2002. Een nadere motivering daarvan ligt evenmin in de bewijsmiddelen besloten. Het hof heeft daarmee in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, dat ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot de afwijking van het door de verdediging naar voren gebrachte standpunt hebben geleid.4.Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, in verbinding met art. 511e Sv, nietigheid tot gevolg.5.

9. Het middel is terecht voorgesteld.

10. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft immers passages uit het ontnemingsrapport als bewijsmiddel gebezigd die ten dele slechts conclusies van de verbalisanten behelzen, terwijl een aantal van die conclusies door de verdediging gemotiveerd is betwist.

11. Ik stel voorop dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, met de weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.6.Onder omstandigheden kan de rechter in dit verband volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Dat is het geval indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Indien de desbetreffende gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.7.

12. De steller van het middel voert ten aanzien van twee elementen van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan dat deze ontoereikend is gemotiveerd, nu op die onderdelen sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting en het hof niet heeft gemotiveerd op grond waarvan hij ondanks hetgeen is aangevoerd is uitgegaan van de gevolgtrekking in de financiële rapportage. In de eerste plaats geldt zulks volgens de steller van het middel voor de stelling van de raadsvrouw dat bij de berekening geen rekening is gehouden met de ontvangen verzekeringsgelden wegens schade. Nu de raadsvrouw haar stelling niet heeft gemotiveerd, is van een gemotiveerde betwisting als hiervoor bedoeld naar mijn mening geen sprake.

13. Het voorafgaande ligt anders voor het onderdeel van het verweer dat bij de bespreking van het eerste middel aan de orde kwam en dat inhoudt dat het beeld van de kasstromen incompleet is, mede omdat geen schatting is gemaakt van het beginvermogen van de betrokkene. Het hof gaat niet uitdrukkelijk in op het beginsaldo, terwijl de bewijsmiddelen daaromtrent ook niets uitdrukkelijk inhouden. Het hof heeft wel gebruik gemaakt van de methode van kasopstelling, in welk verband een schatting van het beginsaldo het wezenlijke vertrekpunt is.

14. Een blik achter de papieren muur levert het volgende op. In het tot de stukken behorende financieel rapport8.staat vermeld dat het beginsaldo van de betrokkene per 1 januari 2002 niet bekend was. Daarom is het beginsaldo op € 0,-- gezet. Uit de omstandigheid dat het hof in de berekening niet refereert aan een beginsaldo, kan hooguit impliciet worden afgeleid dat het hof het beginsaldo eveneens op € 0,-- heeft bepaald. Het verweer van de raadsvrouw strekt ertoe dat het achterwege laten van een (concrete, reële) schatting van het beginsaldo de kasopstelling incompleet maakt. Uit het proces-verbaal van de zitting van 3 mei 2013 blijkt voorts dat de betrokkene als volgt – naar aanleiding van een vraag van zijn raadsvrouw - heeft verklaard:

“Mijn beginvermogen9.voor 1 januari 2002 was € 20.000,--. In de periode 2000 en 2001 was ik taxichauffeur, echter door de taxioorlog is mijn auto uitgebrand en ben ik mijn werk als taxichauffeur kwijtgeraakt.”

15. Hetgeen door en namens de betrokkene is aangevoerd kan, in onderlinge samenhang bezien, naar mijn mening bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een voldoende gemotiveerde betwisting van een gevolgtrekking uit de financiële rapportage ten aanzien van het op nul stellen van het beginsaldo omdat het beginsaldo per 1 januari 2002 niet bekend zou zijn. Het hof heeft niet gemotiveerd op grond waarvan hij, ondanks hetgeen door en namens de betrokkene daartegen is aangevoerd, de gevolgtrekking in de financiële rapportage ten aanzien van het op nul stellen van het beginsaldo wegens gebrek aan informatie kennelijk aanvaardt. Daarmee is de uitspraak in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

16. Het middel is terecht voorgesteld.

17. De middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 07‑03‑2014

Aan de HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zaak : [betrokkene] / OM

Raadsman : mr. M.L.M. van der Voet

Zaaknummer : S 13/05966

SCHRIFTUUR: houdende twee middelen van cassatie in de zaak van

[betrokkene],

geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats]

wonende te [woonplaats] ([postcode]), [adres].

Rekwirant van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Den Haag, uitgesproken op 14 juni 2013 onder parketnummer 22-001539-08.

Middel I

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 359, 415, 511e, 511f en 511g Sv alsmede artikel 36e Sr geschonden, aangezien het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk voorgedragen en onderbouwde verweer, inhoudende dat op basis van het financieel onderzoek geen volledige kasopstelling kan worden gemaakt en om die reden het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een concrete berekeningsmethode dient te worden berekend.

Toelichting

1.

De ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 mei 2013 overgelegde pleitnotities van de raadsvrouw bevatten de volgende passage:

Bovendien is in het proces-verbaal van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen volledige kasopstelling gemaakt. Er is geen volledig onderzoek gedaan naar alle contante geldstromen van cliënt. Zo zijn ontvangen verzekeringspremies door schade aan personenauto's niet in de berekening betrokken. Er is ook geen schatting gemaakt van het beginvermogen van cliënt. Daardoor is het beeld van de kasstromen incompleet. De periode waarop de kasopstelling betrekking heeft, komt niet overeen met de in het vonnis in de strafzaak bewezen verklaarde periodes. Een aantal van voorgenoemde elementen waren voor het gerechtshof te Amsterdam in LJN: BN5784 aanleiding om een concrete berekeningsmethode toe te passen.

2.

In zoverre heeft de verdediging het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ingenomen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet door middel van de methode van kasopstelling kan worden berekend aangezien uit het financieel onderzoek niet voldoende blijkt van alle inkomsten en uitgaven die aan die methode ten grondslag dienen te liggen.

3.

Het hof heeft niettegenstaande het verweer van de raadsvrouw bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik gemaakt van de methode van kasopstelling. Het hof heeft geen nadere overweging met betrekking tot het verweer in het arrest opgenomen.

4.

Hetgeen door de raadsvrouw blijkens de pleitnotities ter terechtzitting naar voren is gebracht dient te gelden als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren is gebracht1.. Het hof was dan ook gehouden nader aan te geven op welke gronden het verweer is verworpen. Nu het hof dit heeft nagelaten heeft het hof de motiveringsplicht van art. 359 tweede lid Sv niet nageleefd hetgeen krachtens het achtste lid van dat wetsartikel tot nietigheid van het arrest leidt.

Middel II

Het recht is geschonden en/of vormen zijn verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 359, 415, 511e, 511f en 511g Sv alsmede artikel 36e Sr geschonden, aangezien het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd nu het hof passages uit het ontnemingsrapport als bewijsmiddel heeft gebezigd die wat betreft de inkomsten en uitgaven ten dele slechts de conclusies van de verbalisanten behelzen en niet alle daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, terwijl een aantal van die conclusies door de verdediging gemotiveerd zijn betwist.

Toelichting

1.

Ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 mei 2013 is blijkens de overgelegde pleitnotities van de raadsvrouw onder meer het volgende verweer gevoerd:

Bovendien is in het proces-verbaal van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen volledige kasopstelling gemaakt. Er is geen volledig onderzoek gedaan naar alle contante geldstromen van cliënt. Zo zijn ontvangen verzekeringspremies door schade aan personenauto's niet in de berekening betrokken. Er is ook geen schatting gemaakt van het beginvermogen van cliënt. Daardoor is het beeld van de kasstromen incompleet.

2.

De raadsvrouw betwist derhalve de volledigheid van het financieel onderzoek en stelt daartoe onder meer:

a.

dat de ontvangen verzekeringspremies door schade aan personenauto's niet in de berekening zijn betrokken;

b.

geen schatting is gemaakt van het beginvermogen van cliënt

3.
a.

Het hof heeft ten aanzien van de kosten auto's de conclusies zoals weergegeven in bewijsmiddel 7 (als opgenomen in de aanvulling op het arrest) opgenomen. Hieruit blijkt dat een bedrag van € 35.772,65 als kosten voor die auto's wordt aangenomen. Het hof is evenwel niet ingegaan op het argument van de verdediging dat geen rekening is gehouden met de ontvangen verzekeringsgelden wegens schade.

b.

Het hof heeft over de periode 2002–2005 de conclusies zoals weergegeven in bewijsmiddel 1 (als opgenomen in de aanvulling op het arrest) opgenomen. Hieruit blijkt dat de totale legale inkomsten (uit de kapperszaak) in die periode € 1.295,872. zouden hebben bedragen. Het hof is niet ingegaan op het argument van de verdediging dat tevens een schatting van het beginvermogen had moeten worden gemaakt. Weliswaar wordt door de verdediging niet zozeer de legale inkomsten uit de kapperszaak betwist doch dient het verweer naar mening van rekwirant zodanig te worden verstaan dat bij het bepalen van de legale inkomsten tevens het (begin)vermogen van rekwirant in ogenschouw had moeten worden genomen.

4.

In HR 26 maart 20133. is het volgende overwogen:

Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.

Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.

In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.

(…)

Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking — blijkens vaststelling door de rechter — door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.

5.

Door niet in te gaan op de verweren van de raadsvrouw en niettemin de gevolgtrekkingen ten aanzien van de onder 3. genoemde punten over te nemen voldoet de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan het hiervoor onder 4. genoemde vereiste.

Rekwirant verzoekt Uw Edelhoogachtbaar College het door hem bestreden arrest van het Gerechtshof Den Haag d.d. 14 juni 2013 te vernietigen en betreffende de verdere afhandeling te beslissen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. M.L.M. van der Voet, kantoorhoudende te (1071 VG) Amsterdam aan de Roelof Hartstraat nr. 31, die bij dezen verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gemachtigd door rekwirant van cassatie.

Amsterdam, 7 maart 2014

M.L.M. van der Voet

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.