HR, 02-03-2007, nr. R05/115HR

Rekestnr. R05/115HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 1 december 2006 (Antillenzaak)

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

de naamloze vennootschap naar Antilliaans recht Orthocur N.V.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, [eiseres], en [betrokkene 1] zijn op 1 december 1976 buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is op 15 november 2000 ontbonden door inschrijving van het tussen hen gewezen echtscheidingsvonnis van 12 oktober 1999 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

1.2 [Betrokkene 1] is directeur/enig aandeelhouder van verweerster in cassatie, Orthocur. [Betrokkene 1] is orthopedisch chirurg, Orthocur is zijn praktijkvennootschap.

1.3 In het najaar van 1994 heeft er een herfinanciering plaatsgevonden van de orthopedische praktijk van [betrokkene 1].

1.4 Partijen hebben op 16 augustus 1994 een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

1. Functie.

1.1. Werkneemster treedt met ingang van heden in dienst van de vennootschap als administratrice. Onder haar werkzaamheden zijn mede begrepen het doen van de boekhouding van de vennootschap. Tevens verbindt werkneemster zich alle werkzaamheden, welke haar door of namens de vennootschap redelijkerwijs kunnen worden opgedragen en welke met het bedrijf van de vennootschap in verband staan, naar beste vermogen te verrichten en zich daarbij te gedragen naar de aanwijzingen welke haar door of namens de vennootschap zullen worden verstrekt.

3. Salaris.

3.1. Bij het aangaan van de overeenkomst bedraagt het salaris Naf. 4.000,-- bruto per maand, te voldoen uiterlijk op de laatste dag van iedere kalendermaand.

1.5 Orthocur heeft nooit salaris uitbetaald aan [eiseres]. Op formulieren ten behoeve van de belastingdienst staat [eiseres] niet als werkneemster vermeld.

1.6 Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 5 februari 1999 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, hierna: het GEA, heeft [eiseres] gevorderd Orthocur te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van Naf 214.000,--, te vermeerderen met de vertragingsrente als bedoeld in art. 1614q BWNA van 50 %, inclusief wettelijke rente en kosten, en voorts het op 26 januari 1999 gelegde conservatoire beslag op het onroerend goed van Orthocur van waarde te verklaren.

1.7 [Eiseres] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen op 16 augustus 1994 een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, waarin een maandsalaris van Naf 4.000,-- is overeengekomen, maar dat zij, ondanks herhaalde mondeling gedane verzoeken daartoe en ondanks aanmaning en ingebrekestelling, nooit volledige betaling van het overeengekomen loon van Orthocur heeft ontvangen.

1.8 Orthocur heeft bij incidentele conclusie voeging verzocht van de onderhavige zaak met een bij het GEA aanhangige echtscheidingsprocedure tussen [eiseres] en [betrokkene 1], en met een procedure tussen twee naamloze vennootschappen waarvan [eiseres] en [betrokkene 1] de directeuren zijn, geregistreerd onder A.R. no. 153 van 1999, wegens verknochtheid van de zaken.

[Eiseres] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

1.9 Bij vonnis van 20 september 1999 heeft het GEA het verzoek tot voeging afgewezen op de grond dat Orthocur niet genoegzaam heeft aangetoond dat de te voegen zaken met elkaar verknocht zijn op een wijze die voeging rechtvaardigt. Het GEA overwoog daarbij dat de vragen die in de echtscheidingsprocedure beoordeeld moeten worden en de vragen die in de onderhavige procedure aan de orde zijn, geenszins zonder meer in samenhang met elkaar beslist behoeven te worden en voorts dat partijen in de procedures noch geheel noch ten dele dezelfde zijn.

1.10 Orthocur heeft vervolgens bij conclusie van antwoord tevens eis in voorwaardelijke reconventie de vorderingen van [eiseres] betwist en daarbij als primair verweer aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met [eiseres] nietig is gelet op het bepaalde in art. 1613h BWNA. Orthocur heeft subsidiair gesteld dat [eiseres] geen arbeid heeft verricht en haar daarom, gelet op art. 1614b BWNA, geen salaris toekomt. Meer subsidiair heeft Orthocur aangevoerd dat sprake is van rechtsverwerking aangezien [eiseres] sedert augustus 1996 het (objectief) gerechtvaardigd vertrouwen heeft opgewekt dat zij geen salaris zou vorderen, voorts dat er sprake is van misbruik van recht aangezien [eiseres] heel goed weet dat de overeenkomst alleen maar is aangegaan ter waarborging van het beschikbaar zijn van voldoende middelen ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding en het levensonderhoud van [eiseres] en tenslotte dat sprake is van ongeoorloofde opnamen door [eiseres] die de betalingsverplichtingen van Orthocur ruimschoots overschrijden.

Orthocur heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat, indien en voorzover de vorderingen in conventie aan [eiseres] worden toegewezen, [eiseres] veroordeeld wordt de ongeoorloofd aan Orthocur onttrokken bedragen terug te betalen.

1.11 Bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie heeft [eiseres] de (voorwaardelijke) vordering in reconventie bestreden en daartoe - samengevat - gesteld(2) dat de door [eiseres] opgenomen gelden van de privé-rekening van de echtelieden [betrokkene 1] en [eiseres] afkomstig zijn en derhalve niet aan Orthocur zijn onttrokken. Indien deze opnames in de boekhouding van Orthocur zijn betrokken, is dit mogelijkerwijs om boekhoudkundige en andere redenen gedaan, hetgeen onverlet laat dat het opnamen van een eigen rekening van [eiseres] betreft en dat zij derhalve niet onrechtmatig zijn. Indien al gelden van Orthocur door [eiseres] als kasgeld zijn opgenomen, is dit geschied in opdracht van [betrokkene 1] ten behoeve van stortingen voor persoonlijke doeleinden, waaronder mogelijk het verschaffen van middelen door [betrokkene 1] voor de gemeenschappelijke huishouding en de opvoeding van de kinderen, zodat deze middelen niet als ten onrechte betaald in reconventie kunnen worden teruggevorderd.

1.12 Na verdere conclusiewisseling, pleidooi en aktewisseling heeft het GEA bij vonnis van 7 mei 2001 de vorderingen van [eiseres] afgewezen en dientengevolge de voorwaardelijke vordering in reconventie onbesproken gelaten. Het GEA achtte doorslaggevend dat [eiseres] zichzelf op de door haar zelf ingevulde formulieren ten behoeve van de belastingdienst niet als werkneemster heeft aangemeld en derhalve kennelijk ook zelf van mening was niet in een gezagsverhouding tot Orthocur te hebben gestaan(3).

1.13 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het Gemeenschappelijk hof. Zij heeft zes grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het Gemeenschappelijk hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [eiseres] alsnog zal toewijzen.

1.14 Orthocur heeft de grieven bestreden, eveneens bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, waarna partijen op de voor pleidooi bepaalde dag pleitnotities hebben overgelegd en vonnis gevraagd.

1.15 Vervolgens heeft het Gemeenschappelijk hof bij vonnis van 26 november 2002 een comparitie van partijen gelast in aanwezigheid van de door partijen beoogde getuige [betrokkene 2] Van PriceWaterhouseCoopers teneinde te worden voorgelicht over onder meer de bedoeling van partijen bij het sluiten van de schriftelijke arbeidsovereenkomst.

1.16 Deze comparitie is op 20 februari 2003 gehouden.

1.17 Na verdere conclusiewisseling heeft het Gemeenschappelijk hof Orthocur bij vonnis van 8 februari 2005 in de gelegenheid gesteld producties in het geding te brengen en beide partijen de gelegenheid geboden bij akte te reageren op in dat vonnis opgenomen voorlopige oordelen van het hof en daartoe de zaak naar de rol verwezen.

1.18 Partijen hebben aktes genomen en wederom vonnis gevraagd.

1.19 Bij eindvonnis van 24 mei 2005 heeft het hof het vonnis van het GEA van 7 mei 2002 vernietigd en opnieuw rechtdoende Orthocur, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van het bedrag van Naf 107.000,-- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente en voorts het gelegde beslag van waarde verklaard. Het Gemeenschappelijk hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten in beide instanties gecompenseerd.

1.20 [Eiseres] heeft tegen de vonnissen van 8 februari 2005 en van 24 mei 2005 tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

Orthocur heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat zich in het algemeen richt tegen de rechtsoverwegingen 2.11, 2.12 en 2.13 van het vonnis het Gemeenschappelijk hof van 8 februari 2005 (hierna: het tussenvonnis) alsmede tegen de rechtsoverwegingen 2.1, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7 en 2.10 van het vonnis van 24 mei 2005 (hierna: het eindvonnis), bestaat uit drie onderdelen en diverse subonderdelen.

2.2 Onderdeel 1 richt zich specifiek tegen rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis, waarin het Gemeenschappelijk hof als volgt heeft geoordeeld:

"Het ligt voor de hand het omslagpunt waar het vorderen van nakoming overgaat in misbruik van recht c.q. naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht te bepalen op 50 % van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen. Daarbij heeft het Hof terzijde (en niet meer dan dat) acht geslagen op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden. Het Hof heeft binnen de grenzen van de rechtsstrijd rechtsgronden aan- en verder ingevuld. Door Orthocur is van aanvang af aan een beroep gedaan op misbruik van recht en de invulling van dat criterium in dit concrete geval is gebaseerd op feiten en omstandigheden die alle in het kader van de onderhavige procedure zijn gesteld of gebleken. Partijen zijn voorts, om verrassingsbeslissingen te voorkomen, in de gelegenheid gesteld hun visie hierop te geven."

2.3 Het onderdeel betoogt dat het hof in het bijzonder in deze rechtsoverweging ten onrechte de feitelijke gronden van het verweer van Orthocur heeft aangevuld.

Volgens subonderdeel 1.1 gaat het er niet om of Orthocur zich in het algemeen op "misbruik van recht" heeft beroepen en of het hof dat begrip heeft ingevuld met feiten en omstandigheden die in het kader van de procedure zijn gesteld of gebleken, maar (slechts) om de feiten en omstandigheden die Orthocur aan haar beroep op misbruik van recht ten grondslag heeft gelegd (daargelaten dat het stellen door Orthocur van feiten en omstandigheden alleen niet voldoende is, maar dat deze ook moeten zijn gebleken dan wel door [eiseres] zijn erkend).

Subonderdeel 1.2 stelt dat Orthocur aan haar beroep op misbruik van recht ten grondslag heeft gelegd: (i) dat [eiseres] heel goed wist hoe de vork in de steel zat, (ii) dat de overeenkomst alleen is aangegaan ter waarborging van het beschikbaar zijn van voldoende middelen voor de gemeenschappelijke huishouding en het levensonderhoud van [eiseres], en (iii) dat de vordering uit achterstallig salaris alleen verklaarbaar zou zijn tegen de achtergrond van de echtscheidingsperikelen en daarom misbruik van recht zou zijn. Hoewel deze stellingname in het verloop van de procedure door Orthocur is herhaald(5), is, aldus dit subonderdeel, geenszins aan dit verweer de betekenis dan wel de uitbreiding gegeven zoals het hof dat heeft gedaan in de rechtsoverwegingen van de vonnissen waartegen in cassatie wordt opgekomen.

Volgens subonderdeel 1.3 heeft het Gemeenschappelijk hof dan ook hetzij blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent de rechtsgronden die het wèl en de feitelijke grondslagen van het verweer van Orthocur die het niet ambtshalve aan mocht vullen, hetzij is het oordeel van het hof dat het op dit punt slechts geoorloofd de rechtsgronden van Orthocur's verweer zou hebben aangevuld, niet genoegzaam met redenen omkleed.

2.4 Ik behandel de subonderdelen gezamenlijk.

Wettelijk kader

2.5 Op 1 augustus 2005 is een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba in werking getreden(6). Nu het inleidend verzoekschrift vóór die datum is ingediend, is op de onderhavige zaak oud recht van toepassing(7).

Evenals in het Nederlandse (proces)recht is de Antilliaanse rechter verplicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen en is het hem verboden de feitelijke grondslag aan te vullen. Dit laatste wordt afgeleid uit het eerst genoemde gebod, zoals neergelegd in art. 52 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de Nederlandse Antillen (RvNA) oud en nieuw(8).

2.6 Evenals de Nederlands rechter staat het de Antilliaanse rechter derhalve niet vrij zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd(9). Volgens vaste rechtspraak(10) is niet doorslaggevend of de rechtsgronden of de verweren zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gestelde of gebleken feiten of omstandigheden, maar of die feiten en omstandigheden daadwerkelijk door een partij aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd(11).

2.7 De feitelijke grondslag moet ook weer niet te beperkt worden opgevat en de rechter kan de stellingen van partijen dan ook met enige welwillendheid interpreteren(12). Voorts mag de rechter alle behoorlijk te zijner kennis gebrachte en ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beoordeling betrekken en daaraan zijn eigen conclusies verbinden(13).

2.8 De rechter die ingevolge het gebod van aanvullen van rechtsgronden in zijn vonnis rechtsregels toepast waar partijen met geen woord over hebben gerept, dient zich steeds twee vragen te stellen. De eerste is of hij niet ambtshalve een rechtsgevolg verbindt aan feiten en omstandigheden die een partij niet als grondslag voor een stelling of een verweer heeft aangevoerd, in welk geval sprake is van strijd met art. 24 Rv.(14).

In de tweede plaats moet hij zich afvragen of partijen de gelegenheid dienen te hebben zich over de toe te passen rechtsregel alsnog uit te laten(15), ter vermijding van ontoelaatbare verrassingen(16). Hierbij moet bedacht worden dat de niet door partijen besproken rechtsgrond aanleiding kan geven tot bepaalde feitelijke aanvullingen op de grondslag van de vordering of van het verweer. Dient de door de rechter ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond ertoe om daarop een toewijzing van de vordering te baseren, dan bestaat de mogelijkheid dat indien de gedaagde met die rechtsgrond rekening zou hebben kunnen houden, hij zijn feitelijk verweer (mede) daarop zou hebben afgestemd. Het omgekeerde geldt evenzeer: door zonder nader debat de vordering op een ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond af te wijzen ontneemt de rechter de eiser de mogelijkheid feiten en argumenten te stellen op grond waarvan die beslissing zou worden voorkomen. De rechter dient zich van een beslissing op dit punt te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren(17).

Een en ander geldt ook naar Antilliaans procesrecht(18).

2.9 Het Antilliaanse procesrecht kende en kent daarnaast nog de bijzonderheid van art. 118 RvNA(19), waarin het volgende is bepaald:

"De rechter in eerste aanleg is bevoegd om, indien hij dit voor de goede en geregelde gang van zaken nodig acht, partijen bij de behandeling van de zaak de nodige voorlichting te geven, hen te ondervragen en zelfs opmerkzaam te maken op de rechts- en bewijsmiddelen, die zij kunnen aanwenden."

2.10 De in art. 118 genoemde bevoegdheid van de rechter heeft volgens Lewin betrekking op mogelijkheden voor partijen om zich te beroepen op rechtsfiguren zoals vernietiging, verjaring, ontbinding en gezag van gewijsde en om de feitelijke gronden van de vordering of het verweer(20), of zelfs om de vordering zelf aan te vullen. Lewin noemt als voorwaarden voor toepassing van dit voorschrift dat de rechter aanknopingspunten vindt voor het mogelijke beroep in de stellingen van partijen, hetgeen is te vergelijken met een welwillende uitleg van de stellingen van partijen of dat de gestelde of gebleken feiten het beroep kansrijk lijken te maken. De grens van de bevoegdheid van de rechter wordt z.i. gevormd door het gebod van onpartijdigheid(21).

2.11 In het huidige art. 280 RvNA wordt art. 118 van overeenkomstige toepassing verklaard in hoger beroep. In het tot 1 augustus 2005 geldende procesrecht was die schakelbepaling niet aanwezig, maar werd in art. 280 lid 1 RvNA oud bepaald dat het hof onder meer een onderzoek of een verhoor van partijen kon gelasten. Ook daaruit kon worden afgeleid dat de appelrechter de bevoegdheid van artikel 118 RvNA bezat(22).

De grens die aan de uit art. 118 voortvloeiende bevoegdheid in hoger beroep wordt gesteld ligt in de eisen van een goede procesorde; de appelrechter kan bij de (mondelinge) pleidooien, bij zijn eerste tussenvonnis en bij de direct daarop volgende zitting deze bevoegdheid gebruiken, een later gebruik zal evenwel vrij snel een inbreuk op de eisen van een goede procesorde opleveren(23). Als met andere woorden de appelrechter partijen tijdig in de gelegenheid stelt hun visie op het door het hof ingenomen gezichtspunt te geven, zal onaanvaardbaarheid niet snel moeten worden aangenomen.

2.12 Blijkens rechtsoverweging 2.5 is het hof zich er van bewust geweest actief in de rechtsstrijd te hebben ingegrepen, nu het overweegt dat het binnen de grenzen van de rechtsstrijd rechtsgronden aan- en verder heeft ingevuld, dat door Orthocur van aanvang af aan een beroep is gedaan op misbruik van recht en de invulling van dat criterium in dit concrete geval is gebaseerd op feiten en omstandigheden die alle in het kader van de onderhavige procedure zijn gesteld of gebleken en dat partijen voorts, om verrassingsbeslissingen te voorkomen, in de gelegenheid zijn gesteld hun visie hierop te geven. Tegen de achtergrond van het hiervoor beschreven Antilliaanse procesrecht kan niet worden gezegd dat het hof in de aangevallen rechtsoverwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn beslissing niet behoorlijk heeft gemotiveerd.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

2.13 Onderdeel 2 klaagt - samengevat - dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen van vereenzelviging van Orthocur en [betrokkene 1] c.q. "directe doorbraak" is uitgegaan.

M.i. heeft het onderdeel daarbij in het bijzonder de rechtsoverwegingen 2.11, 2.12 en 2.13 van het tussenvonnis en 2.3 en 2.4 alsmede 2.5 en 2.7 (gedeeltelijk) van het eindvonnis op het oog. Daarin heeft het Gemeenschappelijk hof als volgt overwogen:

tussenvonnis

"2.11. Voor wat het beroep van Orthocur op misbruik van recht betreft geldt het volgende. Zowel in de onderhavige zaak als in de zaak Orthocur/Summum, H 256/02, geldt dat het gaat om rechtsbetrekkingen tussen (rechts)personen, die op zichzelf rechtsgeldig zijn en, naar bet Hof wil aannemen, vanuit zakelijk en fiscaal oogpunt bezien verantwoord, maar die, anders dan [eiseres] verdedigt, in de onderlinge verhouding tussen partijen, niet los kunnen worden gezien van de personen van [eiseres] en [betrokkene 1]. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten in kwestie is geen rekening gehouden met een breuk tussen de echtelieden; er lagen zakelijke motieven aan ten grondslag, waarbij, zoals ook [betrokkene 2] ter comparitie heeft verklaard, is uitgegaan van continuïteit. Indien en voor zover [eiseres] nu, door onverkort nakoming te vorderen van de destijds om andere motieven gesloten overeenkomsten, zou worden bevoordeeld boven [betrokkene 1]. maakt zij misbruik van recht. Van een dergelijke bevoordeling is sprake indien [eiseres] door toewijzing van haar vorderingen in de onderhavige zaak en in de zaak Orthocur/Summum de beschikking zou krijgen over een bedrag dat (netto) hoger is dan de helft van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen. Tot dit vermogen behoren ook de overgespaarde inkomsten uit arbeid die ten tijde van het huwelijk is verricht.

2.12. Terzijde merkt het Hof op dat het vorenstaande aansluit bij hetgeen geldt op grond van de tussen [eiseres] en [betrokkene 1] overeengekomen huwelijkse voorwaarden. Deze voorwaarden bevatten immers in artikel 4 een verrekenbeding. Met betrekking tot een dergelijk verrekenbeding heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, het volgende overwogen: "dat partijen aan de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden in zoverre nimmer uitvoering hebben gegeven dat zij tijdens hun huwelijk niet jaarlijks de overgespaarde inkomsten hebben verdeeld en dat zij ook niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden. Aan dit een en ander moet, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, mede in verband met de aard van het verrekenbeding, het gevolg worden verbonden dat partijen gehouden zijn de vermogensbestanddelen die zij tijdens hun huwelijk hebben verworven en waarvan niet kan worden vastgesteld dat zij naar de bedoeling van partijen of van een derde zonder enig recht op verrekening behoren tot het vermogen van één van de partijen, alsnog te verdelen alsof deze vermogensbestanddelen aan hen gemeenschappelijk toebehoren. In beginsel en behoudens bewijs van het tegendeel moet in een dergelijk geval immers ervan worden uitgegaan dat partijen deze vermogensbestanddelen hebben verkregen uit of door belegging van overgespaarde inkomsten." Opmerking verdient nog dat geen verrekenplicht bestaat ten aanzien van vermogen verkregen vóór het huwelijk of voor verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking, zie HR. 3 oktober 1997, NJ 1998, 383 en dat een vervalbeding, zoals opgenomen in art. 5 van de huwelijkse voorwaarden, blijkens HR l9 januari 1996, NJ 1996, 617, geringe betekenis heeft.

2.13. In casu geldt dat ten tijde van het huwelijk geen salarisbetalingen zijn gedaan en dat [eiseres] niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 3 van de huwelijkse voorwaarden, welk artikel bepaalt dat de kosten van de huishouding en die van verzorging en opvoeding van de kinderen primair ten laste van de man en de vrouw komen naar evenredigheid van hun zuivere inkomsten. Als [eiseres] over het verleden recht mocht hebben op loon uit arbeid heeft zij ten onrechte niet in de kosten bijgedragen. Dit loon heeft in zijn geheel te gelden als overgespaarde inkomsten. Mocht [eiseres] derhalve een loonvordering hebben op Orthocur, zal deze, gelet op het in r.o. 2.11 overwogene, slechts voor de helft toewijsbaar zijn.

Eindvonnis

2.3. [Eiseres] heeft zich in de eerste plaats verzet tegen het oordeel dat de rechtsbetrekkingen tussen [eiseres] en de rechtspersoon Orthocur, niet los kunnen worden gezien van de personen [eiseres] en [betrokkene 1]. [Eiseres] voert aan dat de arbeidsovereenkomst ook met een andere medische specialistische praktijk zou kunnen zijn aangegaan. Het Hof heeft reeds overwogen dat de arbeidsovereenkomst op zichzelf rechtsgeldig is. Duidelijk is echter wel dat de invulling en uitvoering gekleurd is door de huwelijksrelatie tussen partijen. In dat verband kan gewezen worden op de omstandigheden dat het aantal arbeidsuren niet in de overeenkomst wordt gespecificeerd en kennelijk zelf door [eiseres] kon worden ingevuld zonder van invloed te zijn op de salarisverplichting, dat Orthocur zich verbond [eiseres] volledig inzage te verlenen in de boeken en bescheiden van de vennootschap, zodat zij te allen tijde volledig van de financiële situatie van de vennootschap op de hoogte zou zijn en dat [eiseres] jarenlang heeft afgezien van salarisbetalingen.

2.4. Voorts heeft [eiseres] beargumenteerd dat het arbeidsrecht en het overeenkomstenrecht in het algemeen geen aanknopingspunt bieden voor de 50% verrekeningsnorm. Aanspraak op nakoming van de arbeidsovereenkomst vindt - volgens het algemeen verbintenissenrecht- echter zijn grens daar waar die nakoming misbruik van recht oplevert dan wel - vult het Hof aan- naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Hiervan is in het onderhavige geval sprake voor zover nakoming van de (arbeids- huur- en geldlenings-) overeenkomsten leidt tot bevoordeling van [eiseres] boven [betrokkene 1] in de hierboven bedoelde zin. Het Hof herhaalt dat de overeenkomsten zijn gesloten in het kader van een financië1e en fiscale herstructurering in 1994, waarbij partijen niet de bedoeling hebben gehad met deze overeenkomsten tevens een regeling te treffen indien het huwelijk van [betrokkene 1] en [eiseres] door echtscheiding zou eindigen. Aan deze situatie is niet gedacht, maar juist deze situatie doet zich nu voor. Dat de overeenkomsten ook met derden mogelijk zouden zijn geweest neemt niet weg dat ze nu eenmaal tussen (vennootschappen van) [eiseres] en [betrokkene 1] zijn gesloten en dat dit gegeven van invloed is op de positie van de contractspartijen jegens elkaar. [Eiseres] heeft geen overtuigend argument genoemd op grond waarvan gerechtvaardigd zou zijn dat zij in de gegeven omstandigheden ten opzichte van [betrokkene 1] zou moeten worden bevoordeeld.

2.5 Het ligt voor de hand het omslagpunt waar het vorderen van nakoming overgaat in misbruik van recht c.q. naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht te bepalen op 50% van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen (...)

2.7 Al met al geven de argumenten van [eiseres] het Hof geen aanleiding om op zijn voorlopige oordelen terug te komen. Het Hof handhaaft deze oordelen als definitieve oordelen. (...)"

2.14 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof in de bestreden beslissingen heeft miskend dat het gaat om een civielrechtelijke vordering van [eiseres] op de naamloze vennootschap Orthocur uit hoofde van een arbeidsovereenkomst en dat uitgangspunt bij die beoordeling dient te zijn de vraag, of de vordering jegens Orthocur (cursivering middel) valt aan te merken als misbruik van recht dan wel of het volledig vorderen van het verschuldigde salaris tegenover Orthocur (cursivering middel) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De subonderdelen 2.2 en 2.3 voegen daaraan toe dat die distantie ten opzichte van de personen [eiseres] en [betrokkene 1] niet of onvoldoende door het hof in acht is genomen en dat het hof aldus de belangen van Orthocur op één lijn met die van haar DGA [betrokkene 1] en Orthocur volledig c.q. te zeer met [betrokkene 1] heeft vereenzelvigd(24).

2.15 Deze subonderdelen lenen zich eveneens voor gezamenlijke bespreking.

Vereenzelviging en doorbraak

2.16 Van vereenzelviging is sprake wanneer bij de toepassing van een rechtsregel wordt voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen een bij het desbetreffende geval betrokken rechtspersoon en een of meer andere bij de rechtspersoon betrokken (rechts-)personen in dier voege dat gedragingen van de een aan de ander worden toegerekend(25). Vereenzelviging als het volledig wegdenken van het identiteitsverschil is aldus een middel om misbruik van een identiteitsverschil tussen verschillende rechtspersonen tegen te gaan(26). Daarbij benadrukt de Hoge Raad dat vereenzelviging met terughoudendheid dient te worden toegepast, zeker wanneer er andere middelen van redres voor een benadeelde crediteur zijn, zoals een onrechtmatige daadsvordering(27). Het leerstuk van vereenzelviging kan toepassing vinden in situaties waarbij twee rechtspersonen in het geding zijn, maar ook in het geval van een rechtspersoon en een natuurlijk persoon.

2.17 De problematiek van doorbraak van aansprakelijkheid ziet op het aansprakelijk houden van andere (rechts-)personen dan de eerstaangesproken rechtspersoon voor schulden van deze(28).

Vereenzelviging kan leiden tot een rechtstreekse doorbraak van aansprakelijkheid, maar dit hoeft niet(29).

2.18 De behoefte vereenzelviging toe te passen ontstaat volgens Roelvink daar waar de afzonderlijke identiteit van een rechtspersoon of de regel van exclusieve aansprakelijkheid het bereiken van een billijk resultaat schijnt te verhinderen. In dergelijke situaties is dan vaak sprake van misbruik van rechtspersoonlijkheid, maar misbruik is echter geen voorwaarde(30). Van het omgekeerde kan ook sprake zijn, wanneer namelijk de wederpartij van de betrokken rechtspersoon misbruik maakt van het identiteitsverschil door geen vereenzelviging te willen aannemen en ondanks zijn bekendheid met de materiële verhouding tussen de aangesprokene en de met hem verbonden (rechts-)persoon ten detrimente van die aangesprokene aan het identiteitsverschil wil blijven vasthouden(31).

De Hoge Raad is volgens Asser-Maeijer terughoudend bij het aanvaarden van vereenzelviging; daarvan is slechts in bijzondere omstandigheden sprake(32).

2.19 In zijn arrest van 12 maart 2004, NJ 2004, 363 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in situaties waarin de huwelijksvermogensrechtelijke aanspraken van (gewezen) echtelieden mede vorm zijn gegeven door deze te laten lopen via vennootschappelijke constructies, bij de beoordeling van vorderingen op die vennootschap uit die aanspraken de rechter de omstandigheid van het huwelijk mag betrekken, alsmede de positie die de man of vrouw daarbij inneemt. A-G Keus verwoordt het in zijn conclusie onder 2.23 als volgt: "datgene wat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen in de relatie tussen de vrouw en de BV wordt mede bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid die gelden in de verhouding tussen de man en de vrouw als gewezen echtelieden."

2.20 In de bestreden oordelen van het Gemeenschapelijk hof is geen sprake van vereenzelviging van Orthocur en haar directeur/aandeelhouder [betrokkene 1], zodat de subonderdelen in zoverre feitelijke grondslag missen. Het hof heeft niet alleen de vordering van [eiseres] uitdrukkelijk beoordeeld als vordering op Orthocur en niet als vordering op [betrokkene 1], maar daarnaast ook benadrukt dat sprake is van een geldige arbeidsovereenkomst met Orthocur.

Het stond het hof vervolgens - gelet op het voorgaande - vrij de vordering uit die arbeidsovereenkomst te beoordelen aan de hand van de daarvoor in aanmerking komende omstandigheden, zoals de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en de reden en achtergrond daarvan, die zijn gerelateerd aan de huwelijksvermogensrechtelijke verhouding tussen de gewezen echtelieden [eiseres] en [betrokkene 1].

Van doorbraak van aansprakelijkheid kan al helemaal niet worden gesproken, nu de persoonlijke aansprakelijkheid van [betrokkene 1] in het geheel niet aan de orde is.

2.21 De subonderdelen 2.4 en 2.5 betrek ik bij mijn bespreking van onderdeel 3.

2.22 Onderdeel 3 richt zich in elf subonderdelen tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk hof over misbruik van recht.

Dienaangaande heeft het hof in de rechtsoverwegingen 2.11-2.13 van het tussenvonnis voorlopig het volgende geoordeeld, zoals wordt samengevat in rov. 2.1 van het eindvonnis:

" (...) dat indien en voor zover [eiseres], door onverkort nakoming te vorderen van de destijds om andere motieven gesloten overeenkomsten, zou worden bevoordeeld boven [betrokkene 1] zij misbruik maakt van recht en dat van een dergelijke bevoordeling sprake is indien zij door toewijzing van haar vorderingen in de onderhavige zaak en in de zaak Orthocur/Summum de beschikking zou krijgen over een bedrag dat (netto) hoger is dan de helft van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen. Tot dit vermogen behoren ook de overgespaarde inkomsten uit arbeid die ten tijde van het huwelijk is verricht. Het Hof heeft terzijde gewezen op de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden en voorts overwogen dat als [eiseres] over het verleden recht mocht hebben op loon uit arbeid dit loon in zijn geheel heeft te gelden als overgespaarde inkomsten. Mocht [eiseres] derhalve een loonvordering hebben op Orthocur, zal deze -zo luidt het slot van r.o. 2.13- slechts voor de helft toewijsbaar zijn."

2.23 Het Gemeenschappelijk hof heeft blijkens zijn eindvonis (rov. 2.7) geen aanleiding gezien op deze voorlopige oordelen terug te komen, waarbij het hof in rechtsoverweging 2.3 nog eens heeft herhaald dat en waarom de rechtsbetrekkingen tussen [eiseres] en Orthocur niet los kunnen worden gezien van de persoonlijke betrekkingen tussen [eiseres] en [betrokkene 1], dat aanspraak op nakoming van de arbeidsovereenkomst zijn grens vindt daar waar nakoming misbruik van recht oplevert dan wel naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (rov. 2.4) en dat het voor de hand ligt het omslagpunt daarbij te bepalen op 50% van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen (rov. 2.5).

2.24 Kernklachten van onderdeel 3 (en van subonderdeel 2.4) zijn (i) dat de oplossing zoals door het hof voorgesteld in rechtsoverweging 2.1 van het eindvonnis in haar geheel onjuist is, (ii) dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de redenen die ten grondslag liggen aan zijn gedachtengang dat het instellen van de integrale loonvordering door [eiseres] misbruik van recht zou opleveren c.q. moet worden aangemerkt als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (subonderdeel 3.3); voorts dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat toewijzing en verhaal van meer dan 50% van haar loonvordering dan ook direct zou leiden tot bevoordeling van [eiseres] boven [betrokkene 1] (subonderdeel 3.2 en 3.4 e.v.), waarbij het hof bovendien geen oog heeft voor het fiscale regime (subonderdeel 2.5). Zonder nadere motivering valt niet in te zien, aldus het onderdeel, waarom het feit dat [eiseres] de door haar te ontvangen bedragen zou (hebben) moeten delen met een derde ([betrokkene 1]), misbruik van recht c.q. onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou (kunnen) impliceren, als [eiseres] meer dan de helft van haar loonvordering zou ontvangen en waarom die door het hof veronderstelde onrechtvaardigheid dan ook direct zou moeten leiden tot verval van het recht van [eiseres] om meer dan de helft van haar salaris te vorderen. Niet gezegd is immers dat de vordering op Orthocur de enige post zou zijn die nog in de verdeling tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zou moeten worden betrokken. Als het hof deze weg had willen volgen, dan had het de totale, eventueel nog af te wikkelen vermogenspositie van de gewezen echtelieden in aanmerking moeten nemen (subonderdelen 3.8 e.v.).

2.25 Het onderdeel slaagt.

Bij de beoordeling van het beroep van Orthocur op misbruik van recht van de zijde van [eiseres] heeft het Gemeenschappelijk hof de omstandigheid betrokken dat de tussen [eiseres] en Orthocur gesloten arbeidsovereenkomst niet los kan worden gezien van het feit dat [eiseres] en [betrokkene 1] ten tijde van het sluiten van die overeenkomst gehuwd waren. Dit oordeel geeft - in beginsel - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting(33). Vervolgens heeft het hof overwogen dat partijen waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden waarin een zogeheten Amsterdams verrekenbeding was opgenomen en dat partijen daaraan tijdens het huwelijk nimmer uitvoering hebben gegeven, zodat de jaarlijks overgespaarde inkomsten, waaronder de loonvordering van [eiseres] op Orthocur, gemeenschappelijk aan [eiseres] en [betrokkene 1] toebehoren. Mitsdien, aldus het hof, heeft [betrokkene 1] recht op de helft van de loonvordering van [eiseres] op Orthocur.

2.26 Aan deze oordelen heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat [eiseres], door in zijn geheel - en dus niet voor de helft - nakoming van de arbeidsovereenkomst te vorderen, jegens Orthocur (curs. W-vG) haar recht misbruikt, voorzover [eiseres] door toewijzing van haar vordering in deze zaak en in de zaak Orthocur/Summum de beschikking zou krijgen over een bedrag dat netto - ten opzichte van [betrokkene 1] (toev. W-vG) - hoger is dan de helft van het ten tijde van het huwelijk opgebouwde vermogen. Door vervolgens de loonvordering van [eiseres] slechts voor de helft toewijsbaar te achten heeft het hof zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd omdat het hof daarbij niet heeft betrokken of er nog meer posten zijn die in de verdeling van de vermogensbestanddelen tussen [eiseres] en [betrokkene 1] relevant zijn. Zo heeft [eiseres] in dit verband bijvoorbeeld nog aangevoerd(34) dat zij per 1 april 2004 haar huis is kwijtgeraakt en met een hypothecaire schuld achterblijft van ca. Naf.250.000,--(35).

Nu het hof weliswaar tracht de arbeids- en huwelijksrelatie, waarvan vaststaat dat partijen deze doelbewust hebben vervlochten, te ontrafelen, maar het kennelijk niet in aanmerking heeft genomen of er buiten deze vordering tegen Orthocur wellicht andere schulden resteerden die in mindering zouden moeten worden gebracht op de overgespaarde inkomsten, en of elders misschien nog overgespaarde inkomsten waren verdeeld of moesten worden verdeeld, moeten de bestreden vonnissen worden vernietigd. Dit regardeert ook de in onderdeel 3.12 aangevallen beslissing over de vertragingsrente en de proceskostenveroordeling.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het vonnis van het Gemeenschappelijk hof van 26 november 2002 onder 3a t/m/ 3e.

2 CvR in conventie/CvA in reconventie onder 4 en 5.

3 Zie rov. 4.2 van het vonnis van het Gemeenschappelijk hof van 26 november 2002.

4 Het cassatieverzoekschrift is op 24 augustus 2005 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen; de cassatietermijn bedraagt drie maanden (zie art. 4 Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba in samenhang met art. 264 RvNA oud).

5 CvD onder 12; akte 12 maart 2001 onder 26.

6 Voor Aruba:

- Landsverordening van 24 mei 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba, Afkondigingsblad 2005, 34, inwerkingtreding op 1 augustus 2005 krachtens Landsbesluit van 1 juli 2005 houdende de vaststelling van de inwerkingtredingdatum van de Landsverordening houdende vaststelling van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba (2005,34), Afkondigingsblad 2005, 48.

Voor de Nederlandse Antillen:

- Landsverordening van de 29ste april 2005 houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Pb. 2005, 59, in inwerking getreden op 1 augustus 2005 blijkens het Landsbesluit van 9e juni 2005, Pb. 2005, 67.

7 Zie voor het overgangsrecht mijn conclusie vóór HR 22 september 2006, RvdW 2006,875 (R05/051HR).

8 Zie bijv. Tillema en Tjittes, TAR "Justicia", 1993, p. 91 (§2, slot); Asser, Inleiding tot het Nederlands-Antilliaanse recht (1997), p. 424-425; Van Mierlo c.s., Inleiding Nederlands-Antilliaans en Arubaans Burgerlijk Procesrecht (2000; hierin wordt overigens het nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering behandeld, niet de wet zoals die ten tijde van dit geding in de feitelijke instanties gold), p. 52; zie ook van Mierlo, Nieuw Arubaans Burgerlijk Procesrecht, rede 1999, p. 13. Het nieuwe Rv. NA drukt het, zoals ook Van Mierlo c.s. t.a.p. aangeven, nog duidelijker uit. Art. 128 Rv. NA - nieuw bepaalt, in termen die nauw aansluiten bij die van art. 176 Rv., dat de rechter - behoudens thans niet ter zake doende uitzonderingen - aan zijn beslissing alleen door partijen gestelde (en zo nodig bewezen) feiten ten grondslag mag leggen. Uit de Memorie van Toelichting bij het nieuwe Rv. NA valt op te maken dat deze regel niet moet worden gezien als een breuk met het voorheen geldende procesrecht, maar als een (her)codificatie daarvan.

Zie voorts G.C.C. Lewin, Een actieve rechter brengt partijen op ideeën, uitgebreide versie van het gelijknamige artikel in NJB 2006/35, te vinden op www.njb.nl, p. 8-9, (§ 10).

9 HR 8 februari 2002, NJ 2002, 266; HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; HR 24 juni 2005, NJ 2006, 46.

10 Zie HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 92; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 158; HR 31 maart 2006, NJ 2006, 233 en HR 10 februari 2006, NJ 2006, 241 m.nt. Ma.

11 Zie ook de literatuur genoemd bij Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 24.

12 Zie HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578; HR 21 december 2001, NJ 2002, 283.

13 HR 24 september 2004, NJ 2004, 672.

14 Zie bijvoorbeeld HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 50 en HR 10 februari 2006, NJ 2006, 154.

15 Zie voor andere voorbeelden HR 12 juli 2002, NJ 2002, 542; HR 12 juli 2002, NJ 2003, 658; HR 26 september 2003, NJ 2003, 679; HR 11 juni 2004, JOL 2004, 329.

16 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659, m.nt. DWFV.

17 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 25, aant. 3 en 4 (aug. 2006).

18 Zie voorts bijvoorbeeld HR 17 september 1993, NJ 1993, 740; HR 17 december 1993, NJ 1994, 193; HR 4 december 1998, NJ 1999, 176; HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454; HR 12 juli 2002, NJ 2002, 542.

19 Zie daarover G.C.C. Lewin, Een actieve rechter brengt partijen op ideeën, uitgebreide versie van het gelijknamige artikel in NJB 2006/35, te vinden op www.njb.nl, p. 8-9, (§ 10).

20 Verg. A-G Hartkamp in zijn conclusie vóór HR 11 april 1997, NJ 1997, 583 onder 11: de rechter mag de gedaagde aan interessante verweren helpen.

21 G.C.C. Lewin, Een actieve rechter brengt partijen op ideeën, uitgebreide versie van het gelijknamige artikel in NJB 2006/35, te vinden op www.njb.nl, p. 8-9, (§ 10) en p. 5-6 (§ 5).

22 Vgl. Conclusie A-G Franx bij HR 3 februari 1989, NJ 1989, 491; zie voorts Lewin, t.a.p., p. 9.

23 Lewin, t.a.p., p. 9.

24 Ik neem aan dat hier, gezien de aard van de klacht, gelezen mag worden 'vereenzelvigd' i.p.v. "verwezenlijkt".

25 Asser-Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer 2000 (tweede druk), 2-III, nr. 621, p. 958 met verdere verwijzingen. Zie voorts HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco) rov. 4.4.2 alsmede de conclusie vóór en de noot onder dit arrest..

26 HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213.

27 HR. 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 m.nt. Ma (Rainbow).

28 Asser-Maeijer, 2-III, nr. 622.

29 Zie voor een schets van de gevallen waarin vereenzelviging wel en niet tot doorbraak heeft geleid Asser-Maeijer, 2-III, nr. 621.

30 H.L.J. Roelvink, Door rechtspersonen heenkijken, preadvies NJV 1977, p. 138.

31 Roelvink verwijst in zijn preadvies op p. 138 naar de door hem geciteerde Bauschke [H.-J. Bauschke, Grenzen der Rechtspersönlichkeit juristischer Personen im englischen Privatrecht (1975)] (p.120) die vereenzelviging ten gunste van een rechtspersoon of degene die haar beheerst alleen toelaatbaar acht indien 'sich die Berufung des Aussenstehenden auf die rechtliche Trennung von juristischer Person und Mitglied angesichts seiner Kenntnis von den faktischen Beherrschungs- und Kontrollverhältnissen als missbräuchlich erweist'.

32 Asser-Maeijer, 2-III, nr. 621.

33 Zie het hiervoor onder 2.19 genoemde arrest HR 12 maart 2004, NJ 2004, 363.

34 Akte van 8 maart 2005, p. 5 en 6.

35 Evenmin is komen vast te staan dat voor [betrokkene 1] de afwikkeling geheel overeenkomstig het verrekenbeding voltooid is.