HR, 20-05-2005, nr. C04/135HR

Rolnr. C04/135HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 28 januari 2005 (spoed)

Conclusie inzake:

De Gemeente Amsterdam

tegen

[verweerder]

Het gaat in deze zaak om de gebondenheid aan met het oog op de herziening van een canon door deskundigen uitgebrachte bindende adviezen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Sinds 4 augustus 1967 behoort aan [verweerder] toe de voortdurende erfpacht op het perceel, plaatselijk bekend [a-straat 1] te [plaats], waarvan de gemeente eigenaar is.

1.2 De gemeente heeft het perceel van [verweerder] in 1924 uitgegeven in voortdurende erfpacht tegen een jaarlijks canon van ƒ 520,22.

1.3 Op deze erfpacht zijn van toepassing de Algemeene Bepalingen voor voortdurende Erfpacht van 8 december 1915 (hierna: AB 1915). De AB 1915 bevatten een regeling voor herziening van de algemene bepalingen (artikel 5) en een regeling voor herziening van de canon (artikel 6).

Ingevolge artikel 6 lid 1 in verbinding met artikel 5 lid 2 AB 1915 wordt de canon - per bouwblok - herzien in het jaar, voorafgaande aan het laatste jaar van een eerste tijdvak van 75 jaren en vervolgens van de daarop volgende tijdvakken van telkens 50 jaren. De herziene canon treedt in werking bij aanvang van die tijdvakken.

1.4 Artikel 6 AB 1915 bepaalt voorts dat deskundigen de herziene canon vaststellen. Dat lijdt ingevolge artikel 24 AB 1915 uitzondering ingeval van onderlinge overeenstemming. Artikel 25 AB 1915 geeft nadere voorschriften voor de aanwijzing van deskundigen, hun werkwijze en de kosten.

1.5 Het eerste tijdvak van 75 jaren, zoals bedoeld in artikel 5 lid 2 AB 1915, is geëindigd op 31 maart 1996.

1.6 Met het oog op de herziening van de canon die is verschuldigd door de erfpachters van het bouwblok waarvan het perceel van [verweerder] deel uitmaakt, zijn als deskundigen aangewezen de makelaars [betrokkene 1] - aangewezen door (de meerderheid van) de erfpachters -, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (als voorzitter).

1.7 Bij rapport van 7 januari 1997 - hierna ook: het (oorspronkelijk) advies van deskundigen - hebben de deskundigen de grondwaarde van het perceel van [verweerder] getaxeerd op ƒ 139.200,-- en de herziene canon op 6,5 procent daarvan, zijnde een bedrag van ƒ 9.048,-- per jaar.

1.8 Bij brief van 5 augustus 1997 heeft het stadsdeel Zuid [verweerder] hiervan in kennis gesteld. Daarbij werd als ingangsdatum voor de nieuw te betalen canon 1 april 1998 aangehouden.

1.9 [Verweerder] heeft het bedrag van de herziene canon niet betaald en geweigerd mee te werken aan het opmaken van de in de AB 1915 bedoelde notariële akte houdende canonherziening, alsmede zijn deel van de kosten van het advies en het opmaken van de notariële akte te voldoen.

1.10 De gemeente heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 4 augustus 1998 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam en daarbij - kort gezegd - de veroordeling van [verweerder] gevorderd tot medewerking aan de totstandkoming van een notariële akte betreffende de herziening van de canon, op straffe van een dwangsom, en tot betaling van die canon, van de helft van de kosten van de deskundigen en de op te maken notariële akte en voorts van een boete.

1.11 [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Na verdere conclusie- en aktewisseling en pleidooi(2) heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 mei 2000, voorzover in cassatie van belang, geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente [verweerder] aan het advies houdt en dat de deskundigen een nader advies dienen uit te brengen op een zevental (in rov. 8.8) genoemde punten, op kosten van de gemeente.

1.12 In haar vonnis heeft de rechtbank voorts met betrekking tot het karakter van het advies van deskundigen overwogen dat het als een vaststellingsovereenkomst moet worden beschouwd met het karakter van een bindend advies door derden, hetgeen meebrengt dat de beslissing van deskundigen alleen aantastbaar is als gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 5.1 en 5.3).

Aan het advies mag aldus de rechtbank, de eis worden gesteld dat het zodanig inzicht geeft in de daarbij gehanteerde uitgangspunten en maatstaven dat voor partijen duidelijk en daarmee controleerbaar wordt op welke wijze en op grond waarvan de deskundigen tot vaststelling van de in het advies genoemde grondwaarde en canonpercentage komen. Daartoe zal in concreto dienen te blijken op welke wijze, aan de hand van welke factoren en langs welke weg de waarde van de grond en het rentepercentage zijn vastgesteld. Dit laat evenwel onverlet dat het uiteindelijke resultaat van de taxatie voor een groot deel op het intuïtief inzicht van de deskundigen zal berusten (rov. 8.4).

1.13 De gemeente heeft bij akte het op 8 november 2000 uitgebrachte nadere advies van de deskundigen overgelegd, waarna [verweerder] eveneens een akte heeft genomen en beide partijen hun zaak wederom hebben doen bepleiten.

1.14 Bij vonnis van 19 december 2001 heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente afgewezen op de grond dat, nu de deskundigen [verweerder] onvoldoende in de gelegenheid hebben gesteld om zijn standpunt kenbaar te maken, ook gebondenheid aan het nader advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

1.15 De gemeente is van de vonnissen van 3 mei 2000 en van 19 december 2001 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van zes grieven, waarvan één voorwaardelijk. De gemeente heeft daarbij haar oorspronkelijke eis voorwaardelijk vermeerderd, inhoudende dat de canon wordt herzien na aanvulling van het nader advies door de deskundigen, althans dat het hof de herziene canon zal vaststellen, zonodig na onderzoek door andere deskundigen.

1.16 [Verweerder] heeft de grieven bestreden, bezwaar gemaakt tegen de voorwaardelijke vermeerdering van eis en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

Partijen hebben hun zaak vervolgens doen bepleiten.

1.17 Bij (tussen)arrest van 8 januari 2004 heeft het hof in zijn rechtsoverwegingen de onvoorwaardelijk ingestelde grieven verworpen en op de voorwaardelijke vermeerdering van eis geoordeeld dat het hof zelf tot vaststelling van de canon zal overgaan en daartoe deskundige voorlichting behoeft. Met betrekking tot de benoeming van deskundigen en de kosten daarvan heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van beide partijen en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.18 Bij brief, ingekomen ter griffie van het hof op 30 maart 2004 heeft de gemeente het hof verzocht alsnog te bepalen dat tegen het in deze zaak gewezen tussenarrest van 8 januari 2004 beroep in cassatie kan worden ingesteld voor de einduitspraak.

[Verweerder] heeft op dit verzoek gereageerd(3).

1.19 Het hof heeft termen aanwezig geacht om het verzoek toe te wijzen en op 15 april 2004 bepaald dat tegen het in deze zaak gewezen tussenarrest van 8 januari 2004 beroep in cassatie kan worden ingesteld vóór de einduitspraak.

1.20 De gemeente heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerder] is in cassatie niet verschenen.

De gemeente heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel, dat uit zes onderdelen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.9 en rechtsoverweging 4.13 van het arrest van 8 januari 2004, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

"4.4 Met de grieven I, II en III komt de Gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat gebondenheid van [verweerder] aan het advies en het nader advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

4.5 Het advies van de deskundigen, dat is het taxatierapport van 7 januari 1997, geeft in algemene zin en niet uitputtend aan welke factoren voor de waardebepaling van het perceel van [verweerder] en voor de berekening van de canon van belang worden geacht. De feitelijke gegevens die de deskundigen hebben gebruikt, toegespitst op de situatie van [verweerder], alsmede de methode van waardering zijn niet vermeld, zonder dat daarvoor een afdoende verklaring is gegeven. Aldus ontbreekt nagenoeg elk inzicht in de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten en maatstaven en ontbreekt de mogelijkheid om na te gaan of de inhoud van het advies voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat klemt in dit geval temeer nu het gaat om een advies dat een aanzienlijke verhoging van de canon inhoudt en beoogt de canon voor een periode van 50 jaren vast te leggen. De mogelijkheid die volgens de Gemeente heeft bestaan - wat daar ook van zij - om een van de deskundigen om een nadere (mondelinge) toelichting te vragen, kan niet in de plaats treden van de motivering van het advies. De motivering dient uit het advies zelf te blijken en niet afhankelijk te worden gesteld van een door een van de deskundigen persoonlijk, naderhand daarop gegeven toelichting. Naar het oordeel van het hof schiet de motivering van het advies in de gegeven omstandigheden zozeer tekort dat sprake is van een essentieel gebrek dat gebondenheid van [verweerder] aan het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt.

4.6 De rechtbank heeft de deskundigen de gelegenheid geboden om het gebrek te helen. Gebleken is dat de Gemeente vervolgens buiten de aanwezigheid van [verweerder] overleg heeft gevoerd met (de voorzitter van) de deskundigen. Verder is het concept van het nader advies eerst aan de Gemeente uitgebracht en pas aan de (toenmalig) advocaat van [verweerder], mr. Van Wees, gezonden, toen de Gemeente daarop geen aanmerkingen (meer) had. Bij brief van 28 november heeft mr. Van Wees aan de deskundigen gevraagd om een specificatie van het opgegeven aantal m² BVO (bruto vloeroppervlak) en om een opgave van in aanmerking genomen vergelijkingspanden, alvorens inhoudelijk op het concept te kunnen ingaan. Die vragen zijn niet (volledig) beantwoord. De deskundigen zijn voorts niet meer ingegaan op de reactie van mr. Van Wees, maar hebben hun nader advies in definitieve vorm opgemaakt.

4.7 Naar het oordeel van het hof is met de hiervoor weergegeven gang van zaken de schijn gewekt dat aan de Gemeente meer gelegenheid is geboden het nader advies te beïnvloeden dan aan [verweerder] en aldus dat het nader advies niet met de vereiste onafhankelijkheid is totstandgekomen.

4.8 Bovendien heeft de rechtbank op goede gronden de eis gesteld dat de deskundigen partijen in de gelegenheid moesten stellen opmerkingen te maken en vragen te stellen. Aldus kon worden gewaarborgd dat het nader advies niet zonder hoor en wederhoor tot stand zou komen, hetgeen temeer van belang was gelet op de gebreken waaraan het eerdere advies leed. Aan deze eis wordt onvoldoende uitvoering gegeven indien, zoals in dit geval, vragen niet worden afgewacht, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is gegeven. De gelegenheid die partijen hebben gehad om opmerkingen te maken over het nader advies, toen dat eenmaal in het geding was gebracht, vermag dit gebrek niet te helen, omdat de deskundigen bij het opstellen van het nader advies met die opmerkingen geen rekening hebben kunnen houden.

4.9 Onder de hiervoor geschetste omstandigheden moet worden geconcludeerd dat ook aan het nader advies dusdanig wezenlijke gebreken kleven dat gebondenheid van [verweerder] aan dat nader advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is

(...)

4.13 Grief V betreft de kosten van het nader advies.

De rechtbank heeft die kosten voor rekening van de Gemeente gelaten. Volgens de Gemeente valt niet in te zien dat zij de kosten daarvan moet dragen omdat zij [verweerder] mocht houden aan het eerste advies. Uit het hiervoor overwogene volgt reeds dat deze stelling niet opgaat. Ook voor het overige zijn geen steekhoudende argumenten naar voren gebracht of gebleken die een andere beslissing dan die van de rechtbank rechtvaardigen. Mitsdien faalt ook deze grief"

2.2 Onderdeel 1 klaagt dat het hof zijn beslissing dat [verweerder] noch aan het oorspronkelijke, noch aan het nadere advies kan worden gehouden, uitsluitend heeft gebaseerd op de omstandigheid dat aan die adviezen formele gebreken kleven. Volgens het middelonderdeel heeft het hof echter geen kenbare aandacht besteed aan de vraag of de formele gebreken ook nadeel aan [verweerder] hebben berokkend, aan welke omstandigheid blijkens onder meer HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1034 en HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23 wel degelijk gewicht moet worden toegekend. Het onderdeel betoogt dat de gemeente er in zowel eerste aanleg als in hoger beroep uitdrukkelijk op heeft gewezen dat de uitkomst van de herziening van de erfpacht voor [verweerder] niet nadelig is.

Maatstaf toetsing bindend advies(5)

2.3 De maatstaf waaraan een bindend advies door de rechter wordt getoetst is of het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zozeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn de wederpartij daaraan te houden(6). Het gaat daarbij om ernstige gebreken in de beslissing(7).

2.4 Deze in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf, op grond waarvan een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden, is thans neergelegd in de regeling van de vaststellingsovereenkomst (art. 7:904 lid 1 BW). Met de invoering van boek 7 titel 15 zijn geen inhoudelijke wijzigingen beoogd(8).

2.5 In de toelichting op het Ontwerp-Meijers is opgemerkt dat de eisen die aan de wijze van totstandkoming moeten worden gesteld, ertoe dienen om te bevorderen dat een naar inhoud juiste beslissing wordt verkregen, zodat het onpraktisch is de beslissing te doen vernietigen indien zij toch door een naar inhoud gelijke zou moeten worden vervangen(9). De vraag of de beslissing ondanks een gebrek in de wijze van haar totstandkoming geldig blijft indien haar inhoud niettemin met redelijkheid en billijkheid overeenstemt (Ontwerp-Meijers, art. 7.15.7 lid 2), wordt aan het oordeel van de rechter overgelaten(10).

Een bindend advies kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst(11), tenzij bij de wijze van totstandkoming ernstige fouten zijn te constateren en de mogelijkheid bestaat dat deze op de inhoud van de beslissing van invloed zijn geweest(12).

Nadeel

2.6 In zijn preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland heeft Polak(13) gewezen op rechtspraak en literatuur die de vraag of procedurele gebreken altijd tot onverbindendheid van het bindend advies leiden, bevestigend beantwoorden. Z.i. dient echter beoordeeld te worden of door het verzuim concreet nadeel is geleden. Is dat niet het geval, dan moet het bindend advies in stand blijven. Dat er concreet nadeel moet zijn, kan volgens Polak worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 25 april 1924, NJ 1924, p. 719, waarin het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat het horen van de partij tot een andere beslissing zou hebben geleid, in stand werd gelaten(14).

2.7 Ook Van Rossum(15) is van mening dat bij de beoordeling of een gebrek in de totstandkomingsfase gebondenheid aan de beslissing onaanvaardbaar maakt, mede een rol kan spelen in hoeverre de wederpartij door dat gebrek nadeel heeft geleden en dus in hoeverre de inhoud van de beslissing onaanvaardbaar is.

2.8 In zijn arrest van 1 juli 1988, NJ 1988, 1034 heeft de Hoge Raad over aan de wederpartij toegebracht nadeel het volgende geoordeeld:

"Het middel voert (...) aan dat voor een beroep op de goede trouw bij een procedurefout als de onderhavige niet de eis mag worden gesteld dat sprake is van nadeel aan de zijde van degene jegens wie de fout is gemaakt. Deze stelling kan echter in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Bij de beantwoording van de vraag of een partij haar wederpartij aan een bindend advies mag houden is, zoals ook het hof tot uitgangspunt heeft genomen, mede van belang of en zo ja, in welke mate door de procedurefout nadeel aan de wederpartij is toegebracht."(16)

2.9 Dit oordeel werd herhaald bij arrest van 25 maart 1994, NJ 1995, 23. Daarin overwoog de Hoge Raad dat het hof bij zijn toetsing kennelijk en terecht het gewicht dat aan de gestelde ondeugdelijkheid van het onderzoek moest worden toegekend, mede heeft doen afhangen van het antwoord op de vraag in hoeverre het advies nadelig is uitgevallen. Volgens A-G Hartkamp ligt het bij de inhoud van een advies nog meer dan bij zuivere procedurefouten in de totstandkomingsfase in de rede om het nadeelsaspect in de beoordeling te betrekken.

2.10 In de onderhavige zaak heeft de gemeente in eerste aanleg bij pleidooi van 19 oktober 2001 aandacht besteed aan het in het vorige nummer genoemde arrest HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23 en gesteld dat een bijzonder nadeel voor de erfpachter bij de uitkomst van de herziene canon niet aanwezig lijkt of is omdat de taxaties voor de erfpachters betrekkelijk mild zijn uitgevallen. Daarbij speelt volgens de gemeente een rol dat de in de taxatie gehanteerde waarde per vierkante meter (in Amsterdam Zuid) aanzienlijk lager (50%) uitviel dan de waarde die destijds bij uitgifte in Amsterdam Zuid-Oost werd gehanteerd (pleitnota onder 9, 13 en 23).

2.11 Vervolgens heeft de gemeente bij memorie van grieven concluderend gesteld (onder 8.1) dat de rechtbank er ten onrechte geen acht op heeft geslagen dat, ook al zouden de adviezen niet aan alle totstandkomingseisen voldoen, [verweerder] als gevolg hiervan geen ernstig nadeel lijdt en daarom toch aan de adviezen kan worden gehouden.

Voorzover in deze stellingname al geen grief valt te lezen(17), geldt deze m.i. in ieder geval als essentiële stelling.

2.12 Zoals onderdeel 1 terecht betoogt, heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan de door de gemeente opgeworpen kwestie van het nadeel voor [verweerder]. Het oordeel van het hof geeft daarom hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat de nadeelstoets in het geheel niet is gehanteerd, hetzij is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat uit de uitspraak van het hof niet kan worden afgeleid of de afwezigheid van nadeel voor [verweerder] desalniettemin niet tot een ander oordeel leidt.

2.13 Onder ogen moet nog worden gezien of het hof geen kenbare aandacht aan de nadeelstoets heeft hoeven besteden, omdat bij een niet gemotiveerd advies weliswaar niet valt uit te sluiten dat het resultaat waartoe de bindend adviseurs komen, redelijk en billijk is, maar dat zich aan iedere controle onttrekt of dat het geval is(18). In reactie op het preadvies van Polak vraagt Pels Rijcken(19) zich dienaangaande af hoe concreet nadeel zou kunnen blijken wanneer een bindend advies niet deugdelijk is gemotiveerd.

2.14 Wat hiervan zij, blijkens rechtsoverweging 4.5 heeft het hof uitsluitend het eerste advies onverbindend geoordeeld wegens tekortschietende motivering en is het aanvullend advies op andere gronden, waaronder strijd met het beginsel van hoor en wederhoor, voor [verweerder] onaanvaardbaar geacht. Minst genomen had het hof derhalve in het kader van het aanvullend advies enige aandacht moeten besteden aan het door de gemeente aangevoerde ontbreken van nadeel voor [verweerder].

Onderdeel 1 slaagt mitsdien.

2.15 De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen de hiervoor onder 2.1 geciteerde rechtsoverweging 4.5 van het bestreden arrest, waarin het hof oordeelt dat de motivering van het oorspronkelijk advies in de gegeven omstandigheden zozeer tekortschiet dat sprake is van een essentieel gebrek dat gebondenheid van [verweerder] aan het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt.

2.16 De onderdelen 2 en 3, alsmede de onderdelen 4 en 5, nemen tot uitgangspunt dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat zowel het oorspronkelijke als het nadere advies zijn aan te merken als een "zuiver" bindend advies. Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de aan de adviezen te stellen motiveringseisen dan wel zijn beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, nu op een zuiver bindend advies de processuele regels van een goede procesorde, waaronder het motiveringsvereiste, in beginsel niet van toepassing zijn.

Volgens onderdeel 3 is de rechtsopvatting van het hof dat een nadere toelichting door een bindend adviseur er niet toe kan bijdragen dat gebondenheid aan dat advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (alsnog) aanvaardbaar is, onjuist.

2.17 Nu de gemeente zich in de onderhavige procedure nadrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een zuiver bindend advies(20), kan hiervan in cassatie bij gebreke van een oordeel van het hof op dit punt inderdaad veronderstellenderwijs worden uitgegaan(21). Ik meen dat in het oordeel van het hof niet een verwerping van het door de gemeente gestelde karakter van het bindend advies besloten ligt.

Onderscheid zuiver en onzuiver bindend advies

2.18 Evenals in de onderdelen 2 en 3, wordt in de literatuur onderscheid gemaakt tussen een zuiver bindend advies en een onzuiver bindend advies(22).

Bij het zogeheten zuiver bindend advies is tussen partijen geen geschil, maar spreken zij af de vaststelling van hen onbepaalde of slechts gedeeltelijke bepaalde rechtsverhouding over te laten aan een derde, aan wiens oordeel zij zich bij voorbaat binden. Bedoelde derde spreekt dan geen recht, maar schept nieuwe feiten in de rechtsverhouding tussen partijen. Zijn bindend advies heeft tussen hen de kracht van een overeenkomst.

In het tweede type - het oneigenlijke of onzuiver bindend advies - geven partijen een derde opdracht een bindende beslissing te nemen in een rechtsgeschil. Het onzuivere bindend advies is aldus naar zijn wezen niet te onderscheiden van geschillenbeslechting door arbitrage.

2.19 Heemskerk beschrijft indringend de onwettigheid en ongrondwettigheid van het gebruik van het bindend advies voor het berechten door een derde van contentieuze geschillen tussen partijen. Volgens hem gaat de overeenkomst-constructie van het bindend advies geheel voorbij aan het feit dat het onzuivere bindend advies op het terrein van de rechtspraak ligt(23). Aldus wordt een overeenkomst gefingeerd waar in werkelijkheid een vonnis is. Die fictie brengt mee dat aan de beslissing van de derde de rechtsgevolgen van een overeenkomst tussen partijen worden verbonden en niet de rechtsgevolgen van een vonnis. Hetgeen een vonnis is, wordt als contract beschouwd(24).

2.20 Het verschil in aard van beide typen bindend advies brengen m.i. mee dat aan een onzuiver bindend advies als rechtspraak andere eisen moeten worden gesteld dan aan een zuiver bindend advies als contract(25). Naarmate het bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft, dienen m.i. de regels van behoorlijke rechtspraak strenger te worden nageleefd(26). Dit brengt mee dat het onderscheid tussen het zuivere en onzuivere bindend advies van (doorslaggevend) belang kan zijn. Art. 7:900 BW maakt het onderscheid evenwel niet.

Aan een ( zuiver) bindend advies te stellen motiveringseisen

2.21 In de literatuur is ruim aandacht besteed aan de motivering van een bindend advies, al wordt daarbij het onderscheid tussen zuiver en onzuiver bindend advies niet altijd gemaakt.

2.22 In zijn proefschrift uit 1927 is Van Ittersum(27) van mening dat noch het ontbreken van elke motivering, noch het feit dat de motivering onvoldoende, onlogisch of onjuridisch is, op zichzelf een reden voor de rechter mag zijn om het bindend advies aan te tasten. Z.i. zullen de overwegingen in het advies echter in de meeste gevallen nodig zijn om de eindconclusie als redelijk te doen aanvaarden. Bovendien moet, zo betoogt hij, veelal uit de motivering blijken of de adviseurs wel voldoende hebben rekening gehouden met beweringen van partijen, getuigen of deskundigen en of zij het onderzoek naar de waarheid behoorlijk hebben geleid. Ook hierop richt zich de rechterlijke controle. In de wijze van totstandkoming van het bindend advies moeten voldoende waarborgen gelegen zijn, dat het advies redelijk en billijk is.

2.23 Van Creveld meent dat aan de motivering van een bindend advies enige minimale eisen behoren te worden gesteld om willekeur te voorkomen. Overdreven verwachting moet men van de motivering niet hebben, maar het andere uiterste waardoor de belanghebbenden volkomen in het duister tasten waarom een uitspraak zo en niet anders luidt, lijkt hem verwerpelijk(28).

2.24 Volgens Nolen, die uitsluitend over het bindend advies als rechtspraak spreekt(29), mag motivering in een bindend advies niet ontbreken. Aan de rechter zouden anders de middelen worden onthouden om na te gaan of de beslissing niet al te zeer met de redelijkheid en billijkheid in strijd is. Het ontbreken van motivering behoort volgens hem voor de rechter reden te zijn om het bindend advies onverbindend te verklaren(30).

2.25 Polak verdedigt het standpunt dat het bindend advies niet geheel opgaat in het contractenrecht, maar mede wordt bepaald door regels van procesrecht. Hij concludeert dat het bindend advies wordt beheerst door de ongeschreven voorschriften van procesrecht, zijnde de algemene beginselen van behoorlijke rechtspraak, voorzover de goede trouw van art. 1374 lid 3 BW (oud) de toepassing daarvan vordert en toelaat(31).

2.26 Uit de lagere rechtspraak, zoals verzameld door Valk(32), blijkt dat het bindend advies vrijwel altijd onverbindend wordt verklaard indien iedere motivering ontbreekt en in een aantal gevallen ook als de motivering te summier is.

Ik licht er een aantal uitspraken uit.

Het hof Den Bosch besliste bij arrest van 23 november 1961, NJ 1962, 109 dat de bindend adviseur niet kon volstaan met het geven van een taxatiecijfer zonder enige motivering of toelichting en bij arrest van 26 februari 1974, NJ 1974, 297 dat indien het bindend advies niet zodanig is gemotiveerd en gespecificeerd dat partijen kunnen beoordelen of het al dan niet in sterke mate onredelijk en onbillijk is, partijen niet te goeder trouw aan het advies kunnen worden gehouden. Ook in de zaak van het hof Amsterdam van 7 november 1991, NJ 1992, 822 en van het hof Arnhem van 13 november 2001, NJ 2002, 248 werd binding aan het advies wegens onvoldoende motivering van het bindend advies in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht, zij het dat in deze zaken ook het beginsel van hoor en wederhoor was geschonden.

2.27 Volgens Snijders(33) blijkt uit het rechtspraakoverzicht van Valk dat in de rechtspraktijk ter uitwerking van de eis van de goede trouw en op basis van de fundamentele beginselen van procesrecht zoals dat van hoor en wederhoor, procesregels zijn ontwikkeld die veel gelijkenis vertonen met op fundamentele procesbeginselen gebaseerde wettelijke regels van arbitragerecht.

2.28 Ik stel voorop dat de overeenkomst zelf procesregels kan inhouden die van toepassing zijn op het bindend advies. Ik wijs in dit verband op artikel 6, 2e alinea van de AB 1915 waarin is bepaald dat door de deskundigen van hun bevindingen een gemotiveerd proces-verbaal aan het Gemeentebestuur zal worden gezonden.

2.29 Voorzover daarover niets is bepaald, meen ik gelet op de hiervoor vermelde literatuur en rechtspraak, dat ook bij een zuiver bindend advies in beginsel geldt dat voor partijen inzichtelijk moet worden gemaakt hoe de bindend adviseur tot een bepaald resultaat is gekomen. Zoals Van Ittersum heeft omschreven dienen in de wijze van totstandkoming van het bindend advies voldoende waarborgen te zijn gelegen dat het advies redelijk en billijk is. Ik meen dan ook dat het onderscheid tussen zuiver en onzuiver bindend advies op dit punt niet van belang is.

2.30 In het onderhavige geval heeft het hof over het oorspronkelijk uitgebrachte advies overwogen dat nagenoeg elk inzicht ontbreekt in de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten en maatstaven en dat de mogelijkheid ontbreekt om na te gaan of de inhoud van het advies voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat oordeel getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aan een zuiver bindend advies te stellen motiveringseisen, mede gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat het advies een aanzienlijke verhoging van de canon inhoudt en beoogt de canon voor een periode van 50 jaren vast te leggen.

2.31 Ik acht het oordeel van het hof, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.5, eerste alinea aan omstandigheden is opgenomen, ook voldoende gemotiveerd.

Onderdeel 2 faalt mitsdien.

2.32 De enkele mogelijkheid, die naar de gemeente stelt heeft bestaan, om na een vastgesteld advies een toelichting op dat advies te vragen, brengt volgens het hof niet mee dat een volstrekt onvoldoende gemotiveerd advies wordt geconverteerd in een afdoende gemotiveerd advies. Het hof heeft hiermee niet miskend dat een toelichting op een gegeven advies ertoe kan leiden(34) dat het advies (alsnog) aanvaardbaar wordt.

Daarop stuit onderdeel 3 af.

2.33 De onderdelen 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van het hof over het nader uitgebrachte advies in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9.

Onderdeel 4 betoogt allereerst dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rechtsoverweging 4.7 te beslissen dat de enkele schijn dat aan de gemeente meer gelegenheid is geboden om het nadere advies te beïnvloeden dan aan [verweerder] en het advies (dus) niet met de vereiste onafhankelijkheid tot stand is gekomen, niet kan worden aangemerkt als een ernstig gebrek als bedoeld in HR 12 september 1997, NJ 1998, 382 dat er in resulteert dat een partij niet aan het advies kan worden gehouden. Bij een zuiver bindend advies is niet vereist dat beide partijen evenveel invloed moeten hebben op de uitkomst van het advies.

2.34 Het hof heeft, anders dan onderdeel 4 tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat de enkele schijn er toe leidt dat het nadere advies onaanvaardbaar is. Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.9 dat ook aan het nader advies dusdanig wezenlijke gebreken kleven dat gebondenheid van [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is enerzijds gebaseerd op het oordeel dat het nadere advies niet met de vereiste onafhankelijkheid tot stand is gekomen en anderzijds op hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.8 omtrent de eis van hoor en wederhoor heeft geoordeeld.

Het onderdeel gaat derhalve in zoverre uit van een te beperkte lezing van het oordeel van het hof en mist daarom feitelijke grondslag.

2.35 Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.7 daarnaast onvoldoende gemotiveerd.

Ook deze motiveringsklacht faalt. In rechtsoverweging 4.6 heeft het hof uiteengezet op welke gang van zaken zijn oordeel berust, te weten, dat gebleken is dat de gemeente buiten de aanwezigheid van [verweerder] overleg heeft gevoerd met (de voorzitter van) de deskundigen, dat het concept van het nader advies pas aan de advocaat van [verweerder] is gezonden toen de gemeente daarop geen aanmerkingen meer had, dat vragen van de advocaat van [verweerder] niet (volledig) zijn beantwoord en dat de deskundigen niet meer zijn ingegaan op de reactie van de advocaat van [verweerder], maar hun nader advies in definitieve vorm hebben opgemaakt.

Dit vormt een voldoende motivering.

Hoor en wederhoor en het (zuiver) bindend advies

2.36 Volgens onderdeel 5 heeft het hof in rechtsoverweging 4.8 ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd beslist dat het processuele beginsel van hoor en wederhoor onverkort van toepassing is op het zuiver bindend advies.

2.37 Het beginsel van hoor en wederhoor, thans neergelegd in art. 19 Rv., wordt beschouwd als het meest fundamentele beginsel in ons procesrecht(35). Dat beginsel behelst dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun standpunten naar voren te brengen. Zij moeten kunnen kennisnemen van alle stukken die door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, en voldoende in de gelegenheid worden gesteld om op die stukken te reageren(36). De rechter dient er - ook ambtshalve - op te letten dat aan deze eis is voldaan(37).

2.38 Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het beginsel van hoor en wederhoor nimmer van toepassing kan zijn bij een zuiver bindend advies.

In de literatuur zijn daaromtrent de volgende standpunten ingenomen.

Van Creveld heeft zich uitgesproken tegen het nemen van een beslissing zonder het persoonlijk verhoor van partijen en tegen de beslissing dat de aanwezigheid van een partij bij het verhoor van getuigen niet bepaald noodzakelijk is(38).

Nolen noemt als voorbeelden van een ernstige tekortkoming in de wijze van behandeling van de zaak dat de bindend adviseur een der partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld haar standpunt toe te lichten of zijn bindend advies heeft gegeven op grond van gegevens die aan een der partijen niet bekend zijn gemaakt(39).

Volgens Meijer(40) kan het bindend advies strikt genomen niet in stand blijven indien de bindend adviseur het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, ook al betreft het een redelijk en billijk advies.

Snijders(41) ten slotte betoogt dat de grenzen van hoor en wederhoor in acht moeten worden genomen.

2.39 De rechtspraak laat zien dat het er meer om gaat dat de op zichzelf fundamentele waarborgen van het behoorlijk proces in concreto worden getoetst.

Die afweging kan dan naar twee kanten uitvallen.

Zo besliste de Hoge Raad in zijn arrest van 26 juni 1925, NJ 1925, 964 dat de werkwijze waarbij het bindend advies was gebaseerd op door één der partijen buiten de andere partij om verstrekte gegevens, de waarborgen miste van billijkheid en goede trouw waarop de wederpartij recht had.

In het arrest van 1 juli 1988, NJ 1988, 1034 werd beslist dat de gemaakte fout, bestaande uit het door de adviseur bij zijn onderzoek gebruik maken van door één van de partijen verstrekte inlichtingen, moest worden afgezet tegen het geleden nadeel(42).

2.40 In het oordeel van het hof ligt m.i. niet besloten dat de regel van hoor en wederhoor altijd onverkort toepassing vindt. Net zoals in de hiervoor geciteerde rechtspraak is geschied, heeft het hof een afweging gemaakt of de werkwijze van de bindend adviseurs onder de gegeven omstandigheden zozeer in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor dat [verweerder] niet te goeder trouw aan het advies kan worden gehouden.

2.41 Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - aan zijn oordeel in rechtsoverweging 4.8 ten grondslag gelegd dat de rechtbank op goede gronden de eis heeft gesteld dat de deskundigen partijen in de gelegenheid moesten stellen opmerkingen te maken en vragen te stellen, omdat aldus kon worden gewaarborgd dat het nader advies niet zonder hoor en wederhoor tot stand zou komen, hetgeen temeer van belang was gelet op de gebreken waaraan het eerdere advies leed.

Vervolgens heeft het hof feitelijk en gelet op de feiten en omstandigheden die zijn vastgesteld in rechtsoverweging 4.6, niet onbegrijpelijk geoordeeld dat aan deze eis onvoldoende uitvoering wordt gegeven indien vragen niet worden afgewacht, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is gegeven.

2.42 Onderdeel 5 faalt mitsdien eveneens.

2.43 Onderdeel 6 richt zich tegen rechtsoverweging 4.13 van het hof en betoogt dat nu de beslissing van het hof omtrent de kosten van het nadere advies ten dele onjuist of onvoldoende gemotiveerd zijn, die beslissing evenmin in stand kan blijven.

2.44 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden nu de beslissing van het hof mede is gebaseerd op zijn oordeel dat voor het overige geen steekhoudende argumenten naar voren zijn gebracht of is gebleken die een andere beslissing van de rechtbank rechtvaardigen. Tegen deze tweede pijler van het oordeel van het hof is geen, althans geen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. beantwoordende klacht aangevoerd.

2.45 Nu alleen onderdeel 1 tot cassatie kan leiden en het tussenarrest van het hof voor het overige in stand kan blijven, zal het hof, dat tot nu toe slechts een tussenarrest heeft gewezen, bij een volgende uitspraak alsnog een oordeel moeten geven over de stelling van de gemeente dat [verweerder] geen nadeel leidt als gevolg van de adviezen. De conclusie strekt daarom als na te melden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar het gerechtshof te Amsterdam.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank van 3 mei 2000 onder 1a tot en met j, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het bestreden arrest). Onder 4.1.1 en 4.1.2 van dit arrest heeft het hof deze feiten samengevat. Gelet op het - vergeleken met de feitelijke instanties nog maar zeer beperkte - debat in cassatie, meen ik dat thans met die korte uiteenzetting aangevuld met een enkel door de rechtbank vastgesteld feit, kan worden volstaan. Ik geef ook het procesverloop slechts verkort weer.

2 De pleitaantekeningen van [verweerder] betreffen mede tien andere partijen.

3 Zie de aantekening van het hof van 15 april 2004. De brief van de gemeente, en de daarop gevolgde reactie van [verweerder] bevinden zich niet in het procesdossier.

4 De cassatiedagvaarding is op 7 april 2004 uitgebracht. Over de termijn waarbinnen tussentijds cassatieberoep moet worden ingesteld zie HR 23 januari 2003, RvdW 2004, 20 HR 17 december 2004, C04/064HR en C04/100HR, LJN AR3170; HR 17 december 2004, C04/037HR, LJN AR3168.

5 Zie Asser-Hartkamp, 4-II, 2001, nrs. 324-327; Valk, Contractenrecht (serie afgesloten in 1996), nrs. 546 e.v.; G. J. Meijer, Bindend advies en de vaststellingsovereenkomst, in: Tot persistit!, opstellen aangeboden aan Snijders, 1992, p. 51-69; I. Van Creveld, Het bindend advies, in: Rechtsgeleerde opstellen, bundel aangeboden aan Scholten, 1932, p. 70-93; Burgerlijke Rechtsvordering, Boek IV, Snijders, aant. 7.

6 HR 29 januari 1931, NJ 1931, p. 1317 e.v. m.nt. EMM; HR 18 juni 1993, NJ 1993, 615; HR 25 maart 1994, NJ 1995, 23.

7 Zie bijv. HR 12 september 1997, NJ 1998, 382.

8 Tweede Kamer, zitting 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 41: "(...) moet het nieuwe artikel in hoofdzaak worden gezien als een voortzetting van het huidige recht zoals dit door de rechtspraak is gevormd aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid (...)" Het artikel is mede van belang "met het oog op het in artikel 7 lid 2 bedoelde geval dat aan een partij bij een rechtsverhouding of aan een derde de bevoegdheid is gegeven de regeling van die verhouding aan te vullen of te wijzigen. Men denke bijv. aan een overeenkomst ingevolge welke bepaling van de prijs voor een bepaalde prestatie nader door één der partijen of een derde zal geschieden."

9 Toelichting Voorontwerp, p. 1147.

10 Tweede Kamer, zitting 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 40.

11 Zie o.a. Toelichting Ontwerp-Meijers, p. 1146; Burgerlijke Rechtsvordering, Snijders, Boek IV, aant. 7. Zie ook HR 28 december 1934, NJ 1935, 171.

12 Toelichting Ontwerp-Meijers, p. 1147.

13 J.M. Polak, Het bindend advies in het Nederlandse recht, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1985, p.749-765.

14 Polak, t.a.p., p. 758.

15 Mon. Nieuw BW B-80 (Van Rossum), p. 28.

16 Zie ook de conclusie van A-G Biegman-Hartogh: "Onderdeel 3 betoogt te verdedigen, als ik het goed zie, dat de enkele schending van het beginsel van hoor- en wederhoor voldoende is om het bestreden bindend advies niet verbindend te achten, ook indien de wederpartij door deze schending geheel niet is benadeeld. Dit betoog gaat naar mijn mening in zijn algemeenheid te ver: een dergelijke regel zou immers in strijd komen met het beginsel: geen belang, geen aktie."

17 In cassatie wordt niet aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte een grief van deze strekking onbesproken heeft gelaten.

18 Zie Valk, Contractenrecht, nr. 609.

19 L.D. Pels Rijcken, Bindend advies als middel tot beslechting van rechtsgeschillen, NJB 1986, p. 1053-1056.

20 De gemeente heeft o.m. in haar memorie van grieven onder 2.2 te kennen gegeven dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het advies van deskundigen valt aan te merken als een vaststellingsovereenkomst met het karakter van een bindend advies door derden in de zin van artikel 7:900 e.v. BW. In de daarop volgende nummers wordt door de gemeente gepleit dat het in de onderhavige zaak zou gaan om een zuiver bindend advies, waaraan andere eisen worden gesteld dan aan een onzuiver bindend advies.

21 Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 161.

[Verweerder] heeft overigens weersproken dat sprake zou zijn van een zuiver bindend advies:"[Verweerder] bestrijdt overigens dat het deskundingen-rapport zou behoren tot de categorie "zuiver" bindend advies; integendeel, het heeft slechts het karakter van een bindend advies." (MvA, onder 26).

22 W.C. Treurniet, Tweërlei bindend advies, Arbitrale Rechtspraak 1953, p. 101-104; P. Zonderland, Het bindend advies getoetst, Arbitrale Rechtspraak, 1965, p. 225-238 en dezelfde schrijver in Cremers Bouwrecht, II, a, nr. 1; W. Nolen, Handleiding voor arbiters, 1957, p. 249-264; W.H. Heemskerk, Bindend advies en arbitrage, in: Een goede procesorde, opstellen aangeboden aan Mr. W.L. Haardt, 1983, p.225-238; Hugenholtz-Heemskerk, 2002, nr. 198; Valk, Contractenrecht, nr. 546; Pels Rijcken, t.a.p., p. 1053.

23 Volgens Polak, t.a.p., p. 759 gaat Heemskerk hierin te ver.

24 Heemskerk, t.a.p. p. 235-236.

25 Zo ook A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie vóór HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1034.

26 Zie in dezelfde geest Zonderland, t.a.p., p. 238 en a.w., p. 21.

27 Van Ittersum, Het bindend advies, diss. 1927, p. 52-53. Volgens Zonderland, t.a.p., p. 225 geeft Van Ittersum een zodanige definitie van het bindend advies dat hij een zuiver bindend advies bedoelt.

28 T.a.p., p. 84 en p. 87.

29 T.a.p., p. 250.

30 T.a.p., p. 258 en 261.

31 T.a.p., p. 755 en 763.

32 Contractenrecht (bijgewerkt tot 1996), nr. 609.

33 Burgerlijke Rechtsvordering, Boek IV, aant. 7.

34 Zie bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 30 januari 1991, NJ 1991, 651.

35 Zie hierover bijvoorbeeld Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van burgerlijk procesrecht, 2002, 20ste druk, p. 7-8; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, p. 28-32; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling- van Gent, art. 19 Rv.

36 Dit is vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400; HR 8 juni 2001, NJ 2001, 422; HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m. nt. HJS.

37 HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m. nt. HJS.

38 T.a.p., p. 87.

39 T.a.p., p. 261.

40 G.J. Meijer, Bindend advies en de vaststellingsovereenkomst, in: Tot persistit!, opstellen aangeboden aan Snijders, 1992, p. 63-.

41 H.J. Snijders, Geschilbeslechting buiten de overheidsrechter als centraal thema revisited en updated, Ars Aequi 2002, p. 483-498.

42 Zie voorts HR 11 juni 1965, NJ 1965, 258; Hof 's-Hertogenbosch 26 februari 1974, NJ 1974, 297; Hof Amsterdam 7 november 1991, NJ 1992, 822 en HR 25 april 1924, NJ 1924, p. 719; HR 17 november 1995, NJ 1996, 143. Valk, Contractenrecht, nrs. 595-598, vermeldt (lagere) rechtspraak over schending van het beginsel van hoor en wederhoor in het geval partijen niet of onvoldoende in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunt kenbaar te maken, de gegevens waarop het advies berust niet ter kennis van beide partijen zijn gekomen, of getuigen zijn gehoord buiten een der partijen om.