HR, 07-02-2020, nr. 18/04400

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerders] zijn in mei 2000 in contact getreden met de Bank in verband met de financiering van de eigendomsverkrijging van een woonhuis aan [de woning] te Blaricum (hierna ook: ‘de woning te Blaricum’). [verweerders] hadden deze woning reeds gekocht in april 2000. De koopprijs van de woning te Blaricum bedroeg (ongeveer) NLG 1.700.000,- (€ 771.426,37). Toen zij de woning te Blaricum kochten, woonden [verweerders] in een woning (hierna: ‘de oude woning’) die [verweerder 1] had geërfd van zijn vader. [verweerders] waren voornemens om de oude woning te verkopen.

In mei 2000 hebben twee gesprekken plaatsgevonden tussen [verweerders] en de Bank. Bij beide gesprekken waren aanwezig [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’) van de Bank en [verweerders]

Het eerste gesprek heeft plaatsgevonden op 8 mei 2000. Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie2.bevat, onder meer, het volgende:

“Naar aanleiding van een telefoontje van [verweerder 2] inzake rentetarieven een afspraak gemaakt met prospects.

Algemeen

[verweerder 1] en [verweerder 2] zijn 9 jaar geleden gehuwd op huwelijkse voorwaarden. (…) [verweerder 1] is werkzaam als Arts en Hoofd Beleidszaken bij een grote Zorgverzekeraar, Amicon. [verweerder 2] is tot enige maanden geleden werkzaam geweest als Hoofd Personeelszaken; zij is inmiddels tijdelijk gestopt met werken. Prospects hebben een andere woning gekocht in Blaricum.

(…)

Kredietbehoefte

Koopsom NLG 1.700.000,00

verbouwing NLG 150.000,00

Kosten koper NLG 120.000,00

Totaal NLG 1.970.000,00

Het exacte hypotheekbedrag willen we aan de hand van een planningsmodel berekenen; gestreefd wordt naar een fiscaal optimum.

Daar de aankoop passeert op 30 juni as en de huidige woning nog niet in de verkoop is zal het totale bedrag sowieso in 1ste instantie gefinancierd moeten worden.

(…)

Fiscale gegevens ten behoeve van de planning:

• Naast inkomsten uit arbeid zijn er geen andere inkomsten

(…)

Wensen en eisen t.a.v. bankieren:

(…)

• Met betrekking tot de beleggingen wil hij niet dagelijks mee bezig zijn; voorkeur voor beleggingsfondsen (indirekt vermogensbeheer)

(…)

• heeft plannen voor eigen onderneming. (…) Relatie zou graag een soort inkooporganisatie willen opzetten indien het voorstel goedgekeurd wordt.

(…)”

Het tweede gesprek heeft plaatsgevonden op 17 mei 2000. Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie3.bevat, onder meer, het volgende:

“Naar aanleiding van een 2de gesprek met relaties de financiële planning besproken. Prospects besluiten vervolgens het concept van meer financieren te volgen en de hypotheek voor 2 miljoen aan te vragen.

(…)

Voordat wij tot hypotheekaanvraag zijn gekomen hebben wij in 1ste instantie voor deze relatie een inkomens- en vermogensplanning gemaakt teneinde met het meest interessante voorstel te komen. Zoals blijkt uit de planning is bij deze relatie (fiscaal) het meest interessante het volledige bedrag te financieren. Onderstaand treft u hiervan de opzet aan:

Koopsom NLG 1.700.000,00

verbouwing NLG 150.000,00 (in de vorm van courant hypotheek)

Kosten koper NLG 135.000,00

Totaal NLG 1.985.000,00

(…)

Inkomens- en vermogenspositie

[verweerders] ; huidige situatie

Eigen woning ƒ 1.500.000,00 Renteloze lening * ƒ 450.000.00

Effectenportefeuille ING ƒ 200.000,00 Lening ING bank** ƒ 175.000,00

Eigen vermogen ƒ 1.175.000,00

Kunst ƒ 100.000,00

in totaal ƒ 1.800.000,00 ƒ 1.800.000,00

* Huidige woning heeft [verweerder 1] uit erfenis van vader. Woning is hypotheekvrij echter resteert een renteloze lening bij moeder. Deze zal door schenkingen afgebouwd worden.

** lening destijds aangewend voor beleggingsportefeuille bij ING bank

[verweerders] ; situatie na kredietverstrekking

Eigen woning ƒ 1.700.000,00 Renteloze lening * ƒ 450.000,00

Effectenportefeuille ING ƒ 200.000,00 Lening ING bank** ƒ 175.000,00

Effectenportefeuille Van L ƒ 1.500.000,00 Hypotheek Van L ƒ 1.985.000,00

Eigen vermogen ƒ 890.000,00

Kunst ƒ 100.000,00

in totaal ƒ 3.500.000,00 ƒ 3.500.000,00

Het bruto-jaarinkomen van relatie bedraagt NLG 130.000,00. Indien we rekenen met uitsluitend de inkomsten uit arbeid is aanvraag uiteraard geheel niet haalbaar. In de bijgaande financiële planning en de FDC berekening hebben we gerekend met zowel een hypotheekrente als een rendement op vermogen van 7% en zijn de lasten, rekening houdend met een netto besteedbaar inkomen van NLG 5.000,00 per maand verantwoord. Het vermogen neemt dan nog steeds toe.

Uiteraard hebben we deze constructie uitgebreid met prospects besproken en staan zij er rationeel en emotioneel achter. Daarnaast zal een vermogensadviseur op kantoor Hilversum prospects begeleiden bij de keuze van de beleggingen en een gedeelte liquide houden voor circa de komende 2 jaar gezien het feit dat zij inkomsten uit het vermogen nodig hebben.

Commercieel belang

Wij zijn in de gelegenheid een nieuwe relatie totaal binnen te halen met een hypotheek van ons van NLG 1.985.000,00 en beleggingen van NLG 1.500.000,00. Daarnaast gaan wij uiteraard betalingsverkeer verzorgen en mogen wij een complete assurantie-analyse maken. De opstal en verplichte overlijdensrisico-verzekeringen kunnen wij direct afsluiten. Kans van slagen is groot daar huisbankier ING is en adviseur aldaar niet verder is gekomen dan uitsluitend een hypotheek van NLG 600.000,00.

Afgesproken:

* Hypotheekaanvraag te verzorgen

* Zodra offerte binnen is hier op kantoor te bespreken gecombineerd met een gesprek met een vermogensadviseur.”

In een door de Bank opgestelde en aan [verweerders] verstrekte financiële planning d.d. 12 mei 20004.worden naast elkaar geplaatst een hoge hypotheek van NLG 2.000.000,- en een lage hypotheek van NLG 1.000.000,-, beide met een rente van 7%.

Op 30 mei 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] (beoogd beleggingsadviseur van [verweerders] namens de Bank, hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie5.bevat, onder meer, het volgende:

“Naar aanleiding van een 3de gesprek met relaties de kredietaanvraag doorgenomen, offerte was er namelijk nog steeds niet en tevens samen met [betrokkene 2] het beleggingsbeleid van onze bank toegelicht.

Gespreksonderwerpen:

Hypotheek doorgenomen. Bedrag ad NL 2.155.000,00 (inclusief bankgarantie) verstrekt gesplitst in NLG 935.000,00 Beurshypotheek, NLG 900.000,00 aflossingsvrij en NLG 150.000,00 courant hypotheek. Rentetarieven met volledige opslag in rekening gebracht. Het voorstel met de daarbij behorende rentevaste perioden sprak cliënten aan. Beurshypotheek is voorgesteld met opstartrente en aflossingsvrij als 5 jaars comfort.

• Huidige woning staat sinds 2 dagen in de verkoop bij Noordhoek Hecht voor bedrag van NLG 1.500.000,00. Cliënten vinden het erg spannend en zouden het prettig vinden als het eenmaal verkocht is. Overbrugging zal niet nodig zijn daar we koopsom, kosten koper en verbouwing financieren. Opbrengst van de huidige woning zal na storting beurshypotheek af NLG 150.000,00 geheel bij ons belegd gaan worden.

• Beleggingsbeleid heeft [betrokkene 2] uiteengezet. Nadruk op individuele aandelen gezien de grootte van de portefeuille die opgebouwd wordt. Relaties hebben nog weinig affiniteit met beleggen maar aangegeven dat e.e.a. zich zal sett[e]len de komende periode met name ook de contactfrequentie. Mocht Vermogensadvies toch naderhand niet bij hun passen dan is de overstap naar Vermogensbeheer snel gemaakt. [betrokkene 2] maakt beleggingsvoorstel. Liquiditeiten zullen aangehouden worden ivm het feit dat hun netto besteedbaar inkomen ad NLG 60.000,00 per jaar geheel uit de portefeuille gehaald moet worden.

(…)

Kortom, inmiddels 3 gesprekken gehad. Cliënten hebben keuze voor ons al gemaakt. Als de offerte nu ook een keer komt kunnen we de zaak afronden. Totaal nieuwe client met NLG 1.985.000,00 hypotheek en ca NLG 1.500.000,00 beleggingen, verzekeringen en betalingsverkeer... wat wil een mens nog meer.”

Bij brief van 13 juni 20006.heeft de Bank [verweerders] een beleggingsvoorstel doen toekomen. Dit voorstel luidt als volgt:

“Naar aanleiding van ons gesprek van 30 mei ji. [jl.], doen wij u bijgaand een beleggingsvoorstel toekomen. Wij zijn gaarne bereid met u van gedachten te wisselen over de exacte uitwerking van dit voorstel.

In onze advisering hebben wij de onderstaande uitgangspunten gehanteerd:

- u wenst liquide, gemakkelijk verhandelbare beleggingen;

- de beleggingen zijn gericht op vermogensgroei;

- u wenst uw hypotheeklasten te voldoen vanuit de beleggingsopbrengsten;

- u heeft een dynamisch risicoprofiel;

- u wenst optimale spreiding van de beleggingen;

- u heeft een beleggingshorizon van 10 jaar;

- u wenst actief geadviseerd te worden over uw portefeuille;

- uw belegbaar vermogen bedraagt EUR 680.000,00.

Bij het samenstellen van een beleggingsportefeuille volgt F. van Lanschot Bankiers N.V. een methodiek waarbij op basis van uw beleggingsprofiel (kort samengevat in de bovengenoemde uitgangspunten) en het huidige beleggingsklimaat een vermogensverdeling wordt gemaakt.

Voor de belegging van uw vermogen stellen wij op dit moment de volgende verdeling voor:

- Defensieve beleggingen 25% EUR 170.000,00

- Aandelen 60% EUR 408.000,00

- Onroerend goed fondsen 10% EUR 68.000,00

- Liquiditeiten 5% EUR 34.000,00

Totaal EUR 680.000,00

(…)”

De oude woning is verkocht en in augustus 2000 geleverd voor NLG 1.485.000,-- (€ 673.863,62). De netto-opbrengst van de oude woning – na aftrek van de hypothecaire schulden aan ING Bank van per saldo NLG 175.514,30 en andere schulden en lasten – was NLG 1.249.180,06 (€ 566.853,20).7.

Op 6 oktober 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [verweerder 1] . Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie8.bevat, onder meer, het volgende:

“Op verzoek van relatie gesprek gehad ivm de beleggingen.

Met deze nieuwe relatie hebben wij 2 maanden geleden een financiering afgesloten van NLG 1.985.000,-. Voorafgaand aan de financiering hebben wij voor relatie inkomens- en vermogensplanning gemaakt alwaar de conclusie was volledig financieren en de overwaarde uit de huidige woning ad NLG 1.360.000,00 te beleggen. Inmiddels is de portefeuille grotendeels ingelegd. Naar aanleiding van het negatieve sentiment op dit moment op de beurs wilde cliënt langskomen om te bezien of wijzigingen noodzakelijk zijn.

Gespreksonderwerpen:

• Cliënt heeft nog geen affiniteit met beleggen en ervaart het huidige sentiment als onzeker. Niet dat hij een wijziging van de visie noodzakelijk acht maar hij maakt zich zorgen om zijn cash-flow positie daar het rendement benodigd is voor zijn rentebetalingen van de hypotheek. Relatie aangegeven dat wij nog niet volledig belegd zijn en dat er naast een stuk liquiditeiten eveneens sprake is van een defensief beleggingsprofiel waardoor er groot gedeelte belegd is in obligaties en andere vastrentende waarden waardoor de cash-flow gewaarborgd is.

• Portefeuille doorgenomen en geconcludeerd dat uitsluitend het gedeelte wat in technologie belegd is, direct en indirect in de min staan. Het “verlies” vak [valt] daardoor nogal mee en de vooruitzichten op de langere termijn zijn goed.

(…)

Kortom, was goed cliënt even te spreken. Had een geruststelling van onze kant nodig in verband met het huidige beleggingsbeleid. Tevens relatie uitgenodigd voor Sotheby’s.”

Uit door de Bank opgestelde overzichten d.d. 6 oktober 20009.volgt dat de twee voor de belegging van het eigen vermogen van [verweerders] bestemde effectendepots op dat moment een totale omvang hadden van € 606.599,41. Belegd waren:

- in aandelen: € 368.578,05 (61%), en

- in obligaties: € 101.367,11 (16%).

Aan liquiditeiten was beschikbaar € 136.654,25 (23%).

Bij brief van 30 november 200010.heeft de Bank [verweerders] bericht dat zij gezamenlijk konden beschikken over een kredietfaciliteit van NLG 2.000.000,00. De verdeling was op dat moment als volgt:

- een leningdeel (hierna: ‘lening I’) groot NLG 935.000,-- (€ 424.285,--), in de vorm van een aflossingsvrije hypotheek met een economische looptijd van 30 jaren;

- een leningdeel (hierna: ‘lening II’) groot NLG 900.000,-- (€ 408.402,--), in de vorm van een beurshypotheek met een looptijd van 26 jaren,

- een leningdeel (hierna: ‘lening III’) groot NLG 150.000,-- (€ 68.067,--), in de vorm van een courant-hypotheek en geldig tot wederopzegging, en

- een leningdeel (hierna verder buiten beschouwing te laten) groot NLG 15.000,-- in rekening-courant en geldig tot wederopzegging.

De leningen I en II kenden een per kwartaal variabele rente. Lening III kende een per maand variabele rente.

De (voorzienbare) jaarlijkse lasten van lening I waren bij aanvang € 22.063,-- per jaar, van lening II € 26.138,-- en van lening III € 4.397,-- (in totaal: € 52.598,--).

Aan lening II was een effectenportefeuille verbonden, die was verpand aan de Bank.

De leningen I en II (tot het totaalbedrag van € 832.687,--) waren bestemd voor de eigendomsverkrijging van de woning te Blaricum. Lening III was bestemd voor de verbouwing van de woning.

Op 8 augustus 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie11.bevat, onder meer, het volgende:

“Op verzoek van relatie gesprek gehad.

Gespreksonderwerpen:

• Vorig jaar hypotheek verstrekt ad NLG 1.985.000,00 en daarnaast beleggingen ad NLG 1.200.000,00. Constructie dat rendement uit vermogen noodzakelijk was voor de rentebetalingen. Relatie maakte zich enigszins zorgen omtrent de constructie en vraagt zich af in hoeverre we dit moeten voortzetten. Aangegeven dat wij zowel de kredietconstructie als de beleggingen voor langere termijn zijn aangegaan en we dan niet na een jaar dit moeten wijzigen. Is ook geen aanleiding voor. Wel aangegeven dat de vermogensadviseur deze week nog even contact opneemt teneinde de portefeuille door te nemen.

• Oorspronkelijke financiële planning doorgenomen. Zijn wat wijzigingen, [verweerder 2] [ [verweerder 2] , A-G] is weer gaan werken en heeft uit dien hoofde inkomsten ad NLG 43.000,00 bruto per jaar. Er was in de planning geen rekening gehouden met inkomsten van haar. (…)

• [verweerder 1] gaat zijn dienstbetrekking bij Amicon laten ontbinden; hij ontvangt hiervoor een afkoopsom van NLG 140.000,00. Aangegeven dit niet te laten uitkeren maar een verzekeringsconstructie voor op te zetten. (…)

• Hij gaat werken voor Zorgverzekeraars Nederland alwaar hij al 1 jaar gedetacheerd is. (…)

• Zijn voornemens de woning te verbouwen voor een bedrag van ca NLG 100.000,00 maar twijfelen eraan of zij dit nu moeten doen terwijl de beurs het zo slecht doet. Aangegeven dat ik het op dit moment niet uit vermogen zou halen daar we dan verliezen moeten nemen. Beter zou het zijn fiscaal gezien te financieren daar mevrouw nu ook inkomsten heeft en de hypotheekrente aftrekbaar is. Een alternatief van toch de afkoopsom te laten uitkeren is dan ook niet fiscaal optimaal. Kortom, we gaan hiervoor een hypotheekuitbreiding realiseren, relatie doet mij een aangepast taxatierapport toekomen.

Kortom, goed weer even met cliënten de financiën doorgenomen te hebben. Gezien hun instapmoment en weinig affiniteit met beleggen is het logisch dat zij af en toe bevestigd willen zien nog steeds op de goede weg te zitten. Commercieel gezien wel weer mogelijkheden op assurantievlak. Wellicht in de portefeuille mogelijkheden neerwaartse risico’s te beperken (Indexgarantiefund).”

Op 20 augustus 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van de Bank en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie12.bevat, onder meer, het volgende:

“(…)

Kredietbehoefte & Zekerheden

De woning betreft een bungalow alwaar zij een verdieping op willen gaan bouwen. De benodigde investeringen kunnen zij eventueel uit het vrije effectendepot financieren. Gezien het feit dat fiscaal gezien het aantrekkelijker is te financieren en bovendien de effectenportefeuille gezien het instapmoment van vorig jaar een negatief rendement heeft laten zien hebben wij geadviseerd een verhoging van de couranthypotheek aan te vragen.

Er zal een taxatierapport opgemaakt worden waaruit moet blijken dat wij met het aflossingsvrije gedeelte tezamen met de couranthypotheek niet boven de 75% van de executiewaarde uit zullen komen.

Inkomens- en vermogenspositie

[verweerders] ; huidige situatie

Eigen woning ƒ 1.965.000,00

Effectenportefeuille Van L ƒ 900.000,00 Hypotheek Van L. ƒ 2.150.000,00

Kunst ƒ 100.000,00 Eigen vermogen ƒ 815.000.00

in totaal ƒ 2.965.000,00 ƒ 2.965.000,00

Het bruto-jaarinkomen van relatie bedraagt NLG 140.000,00. Het inkomen van [verweerder 2] [ [verweerder 2] , A-G] bedraagt NLG 45.000,00 op jaarbasis. Uit de berekening blijkt dat zij marginaal aan de normen voldoen. De effectenportefeuille bij ons wordt echter wel dusdanig ingericht dat er ook daadwerkelijk inkomsten uit komen.

Daarnaast krijgt [verweerder 1] eind september een bedrag uitgekeerd van NLG 140.000,00 ineens; betreft gouden handdruk van zijn “oude” werkgever. Uiteraard zou relatie kunnen opteren deze uitkering aan te wenden voor de verbouwing; echter fiscaal gezien zou dit niet verstandig zijn.

Commercieel belang

Inmiddels totaalrelatie geworden met hypotheek, beleggingen, assurantiën en betalingsverkeer. Kortom mooi rendabele cliënt.

Afgesproken:

* (…)

* Traject voor hypotheekverhoging wordt ingezet”

[verweerders] hebben in 2001 afgezien van (het aanvragen van) een aanvullende hypothecaire geldlening voor de (tweede) verbouwing van de woning te Blaricum.

Op 22 maart 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] van de Bank en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie13.bevat, onder meer, het volgende:

“Relaties hebben contact opgenomen voor het maken van een afspraak.

Gespreksonderwerpen

• Wij hebben deze relaties in mei 2000 binnengehaald met het verstrekken van een hypotheek en het inrichten van een effectenportefeuille met de overwaarde uit de verkoop van de huidige woning. Wij hebben destijds een planning gemaakt op basis waarvan wij de financiering en de beleggingen hebben ingericht. Kortom, op basis van een inkomen van NLG 140.000,00 van [verweerder 1] hebben wij een hypotheek verstrekt van NLG 1.985.000,00 en daarnaast de overwaarde van de verkochte woning van ca 1,2 miljoen gulden belegd.

• Wij hebben destijds besproken dat (…) een bedrag van NLG 60.000,00 als aanvullende inkomsten uit de effectenportefeuille benodigd was. Afgestemd was dat er NLG 20.000,00 uit de obligaties gehaald zou [worden] en [het] restant uit de aandelen. Gezien de neerwaartse beursbewegingen is de NLG 40.000,00 uit aandelen niet mogelijk geweest.

• Gesprek was in kader van dat zij graag een extra verbouwing willen doen op de woning. Hiervoor zal een bedrag benodigd zijn van NLG 150.000,00. Relaties vragen zich af wat zij nu moeten doen. Mevrouw wil graag de woning verbouwd hebben om er echt plezierig te kunnen wonen; zij hebben 3 kinderen en hebben een fantastische locatie gekocht maar de woning is eigenlijk te klein. Zij wil dan ook graag een verdieping op de woning zodat er 2 (slaap)kamers bijkomen. Aan de andere kant maakt zij zich zorgen om de financiën; zij vraagt zich nu echt af kunnen zij dit financieel nog [kunnen] dragen. Meneer is meer rationeel en heeft zoiets van gewoon doen. Huidige effectenportefeuille is namelijk EUR 385.000,00 inclusief Beurshypotheek.

• Kortom, we hebben een aantal alternatieven doorgesproken.

- Verhuizen

De woning heeft een vrije verkoopwaarde van ca NLG 1.895.000,00. De hypotheek bedraagt NLG 1.983.000,00. Indien wij [net als het hof lees ik: ‘zij’, A-G] een woning terugkopen zal de koopsom ca NLG 1.500.000,00 bedragen. Dit levert weinig voordeel op; per saldo moeten zij NLG 100.000,00* bijbetalen voor de aflossing hypotheek en daarnaast zijn zij NLG 150.000,00 aan kosten koper wederom kwijt. De netto lasten van de nieuwe woning zijn per saldo NLG 800,00 voordeliger per maand maar indien wij rekening houden met het gemis van het rendement op NLG 100.000,00* is het voordeel per maand marginaal.

- Verbouwing

Uitgaande van de investering van NLG 150.000,00 zijn de lasten per maand ca NLG 400,00 extra. Dit lijkt op zich te overzien maar daar de lasten op dit moment al niet op te brengen zijn uit de maandelijkse cashflow; rekenend met onze fdc is deze constructie niet financierbaar. Daarbij moeten wij in overweging nemen dat het risico hiervan wederom aanzienlijk zal zijn bij een neerwaartse beursbeweging. Op de langere termijn zal het waarschijnlijk wel weer goed komen gezien de opbouw van de aandelenportefeuille maar het risico hiervan is te groot. Aangegeven dat indien er weer een soortgelijke situatie is als 11 september 2001 het dan wel eens erg lastig kan worden waardoor zij zelf geen keuze meer hebben. Indien zij toch de verbouwing willen laten uitvoeren zou het gefinancierd moeten worden door de verkoop uit de aandelen waarop zij dan daadwerkelijk verlies moeten nemen.

- Niets doen

Dit geniet mijn voorkeur cq mijn advies aan hen. Rekeninghoudend met alle omstandigheden voorlopig geen extra krediet nemen cq investeringen doen. Zodra het herstel van de aandelen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden is het verstandig de zaak te heroverwegen. Of het alsdan interessant is een gedeelte van de portefeuille te verkopen voor de investering of dat het zinvol is een gedeelte van de aandelen over te zetten naar obligaties. Het fiscale voordeel van financieren is niet meer relevant gezien het huidige inkomen van meneer.

• Daarbij komt dat [verweerder 1] voornemens is een andere werkkring te zoek[en] hetgeen onzekerheden met zich meebrengt. Daarentegen werkt mevrouw wel weer. Bruto-jaarinkomen ca NLG 40.0000. Hier hebben wij destijds geen rekening mee gehouden dus dit is positief. Daarentegen hebben zij totaal geen inzicht in hun maandelijkse cashflow. Op de vraag wat zij maandelijks tekort komen hebben zij geen antwoord. Debetstand op de Kroonrekening ad EUR 9.000,00 en positief saldo op de effectenrekening van EUR 20.000,00. Aangegeven dat het wellicht handig is om daar in 1ste instantie ook meer inzage in te verkrijgen om een juiste beslissing te kunnen nemen. (…) Saldo van de effectenrekening overgeboekt naar Kroon respectievelijk couranthypotheek ter aanzuivering.

Kortom, aanleiding voor het gesprek niet prettig maar aan de andere kant wel goed gesprek gehad. Gegeven de huidige financiële situatie aangegeven bij relatie dat het goed is dit soort keuzes met elkaar te overleggen. Zij kwamen er namelijk gezamenlijk niet uit. Gesprek absoluut niet plaatsgevonden in een verwijtende sfeer; wij hebben destijds gezamenlijk met Vat en [verweerder 1] de vermogensverdeling opgesteld. Dat wij het achteraf gezien meer in vastrentende waarden hadden moeten doen is achteraf gezien makkelijk gezegd.

Wij hebben met relaties de volgende afspraak gemaakt. Zij denken er nog over na en zullen zorgdragen voor een goede inzage in hun eigen cashflow.”

In 2002 en 2003 hebben [verweerders] de Bank verzocht om een aanvullende hypothecaire lening voor een tweede verbouwing van de woning. In april 2003 heeft de Bank aan [verweerders] een aanvullende lening (hierna ook: ‘lening IV’) verstrekt in de vorm van een aflossingsvrije hypotheek ad € 145.000,--.

In totaal hadden [verweerders] op dat moment € 1.045.755,69 onder hypothecair verband van de Bank geleend.

De door [verweerders] aangekochte beleggingen zijn in waarde gedaald. Omstreeks 22 maart 2002 hadden de depots nog een waarde van € 385.000,--. Deze waarde was per eind 2003 gedaald naar € 318.722,65. Per eind 2004 was de waarde van de depots gedaald naar € 198.048,39.

Op 11 april 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [verweerders] Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie14.bevat, onder meer, het volgende:

“ [verweerder 1] heeft naar aanleiding van ons gesprek in januari 2005 contact opgenomen om samen met zijn vrouw een aantal zaken door te nemen.

Is naar zijn zeggen het overzicht kwijt.

Gespreksonderwerpen:

• Budgettering gemaakt op basis van de opgegeven inkomsten en de lasten waaruit blijft [lees: ‘blijkt’, A-G] dat zij rond moeten kunnen komen zonder in te teren maar dat de werkelijkheid, zie debetstanden, anders ligt. Was redelijke eye opener voor relaties waarop zij aangegeven hebben dat zij extra uitgaven hebben gehad inzake de verbouwing van de woning. Aangegeven dat zij zelf moeten nagaan of en in hoeverre de inkomsten en uitgaven kloppen met mijn berekend [lees: ‘berekening’, A-G] en dat zij ernaar moeten st[r]even om dit gelijk te laten lopen met de uitgaven.

• Afgesproken de huidige debetstanden op de rekeningen op te heffen door middel van verkopen van effecten. Voegt immers niets me[er] toe. Afgesproken met relaties dat [betrokkene 4] donderdag telefonisch contact opneemt om dit te bespreken welke stukken er van verkocht moeten gaan worden.

(…)

• Aangegeven dat zij momenteel nog kunnen interen op het vermogen maar dat zij dit niet ieder jaar kunnen doen. Gaan nu voor ca EUR 32.000,00 aan effecten verkopen teneinde de debetstanden in te lossen maar dit is eindig. Begrijpen zij en [verweerder 2] [ [verweerder 2] , A-G] geeft aan dat zij vanaf nu het gaat bijhouden.

• Daarnaast was de helft van het hypotheekbedrag de rentevaste periode (…) afgelopen en nieuwe geoffreerd voor 1 jaar va[s]t te nemen en volgend jaar te bezien wat we daarmee gaan doen.

Kortom, goed gesprek gehad en relaties laten inzien dat de financiën beter geregeld moeten worden. Verantwoordelijkheid ligt bij henzelf maar wel sturen[d] opgetreden. Zij geven aan dat zij het plezierig hebben gevonden om nu enigszins het inzicht te hebben met name het budgetoverzicht was helder.”

Per eind 2006 was de waarde van de effectendepots gezakt naar € 126.130,99.

Bij brief van 29 december 200615.heeft de Bank [verweerders] inzake de beurshypotheek, onder meer, als volgt bericht:

“Om u tussentijds inzicht te geven in de ontwikkeling van uw effectendepot hebben wij de verwachte eindwaarde (…) vergeleken met uw beleggingsdoel. De verwachte eindwaarde is gebaseerd op een verondersteld gemiddeld jaarlijks rendement (rekenrente) over de resterende looptijd van uw hypotheek. Deze rekenrente is gebaseerd op het aan u bevestigde risicoprofiel.

In onderstaand overzicht vindt u de verwachte eindwaarde van de rekenrente die hoort bij uw effectendepot. Ook ziet u de gevolgen bij een rendement van 2% hoger of lager.

(…)

Uit het overzicht blijkt dat de verwachte eindwaarde beduidend lager is dan het door u beoogde beleggingsdoel. Hierdoor bestaat de kans dat u uw beleggingsdoel niet bereikt. Dit kan in de toekomst tot ongewenste situaties leiden voor uw hypotheek.”

Bij brief van 27 februari 200716.heeft de Bank [verweerders] als volgt bericht:

“Op 23 januari [jl.] hebben wij [ [betrokkene 5] van de Bank]17.met u gesproken over uw huidige financiële situatie en het perspectief van uw financiën op termijn. Wij laten onderstaand verkort onze bevindingen de revue passeren.

◦ U vertelde ons over 2005 een winst uit onderneming behaald te hebben van EUR 91.000 en over 2006 van EUR 126.000. Wij hebben dit niet kunnen verifiëren aan de hand van de door u aan ons overgelegde accountantsrapporten.

◦ Op basis van bovenstaand inkomen en inkomen uit effecten bedraagt uw netto consumptief besteedbaar inkomen naar schatting iets meer dan EUR 2.000. Wij gaan daarbij uit van standaard bedragen, doch vragen ons af of deze bij u jaarlijks niet hoger uitvallen. Gemeten naar onze normen zou u jaarlijks circa EUR 24.000 aan uw vermogen moeten onttrekken om in uw levensonderhoud te kunnen voorzien.

◦ Uitgaande van de met u besproken financiële planning zal uw vermogen alsdan in 2011 tot nul gereduceerd zijn.

◦ Uw huidige financieringslast bedraagt ruim 11 keer uw inkomen. Dit is veel te hoog.

◦ Zoals gesteld in onze brief d.d. 29 december jl. is er sprake van een tekort in uw beursdepot op basis waarvan u waarschijnlijk het beoogde einddoel niet zult halen. U gaf in ons gesprek echter aan geen prioriteit te geven aan aflossing op termijn van uw financiering.

◦ U gaf aan dat u in onderling overleg uw huidige uitgavenpatroon zult analyseren.

◦ (…)

◦ Wij hebben u geadviseerd uw pand te verkopen en een kleinere en goedkopere woning te betrekken.

◦ U gaf aan er niets voor te voelen dit advies op te volgen.

In het licht van bovenstaande willen wij u adviseren om de huidige portefeuille te verkopen en de opbrengst ervan op een spaarrekening te stallen ten einde geen risico meer te lopen over de hoofdsom. (…)

Wij willen met klem nogmaals benadrukken dat verhuizing naar een kleinere woning met minder zware financiële lasten in uw situatie niet onverstandig zou zijn. Dit geldt des te meer omdat wij vermoeden dat uw door ons berekende consumptief besteedbare inkomen wel eens te optimistisch kan zijn.

(…)”

[verweerders] hebben de woning te Blaricum te koop gezet en in oktober 2007 verkocht aan een derde, maar de beoogde levering aan de koper is niet doorgegaan. In het voorjaar van 2007 hebben [verweerders] een andere woning te Bussum aangekocht. De Bank heeft de verwerving gefinancierd. Nadien is de hypotheek overgesloten bij een derde-kredietverstrekker. De woning te Bussum is door [verweerders] ook weer verkocht en geleverd aan de derde.

De Bank heeft in de zomer van 2014 de kredietrelatie met [verweerders] opgezegd. De desbetreffende brief van 23 juli 201418.bevat, onder meer, het volgende:

“Uw Kroonrekening vertoont al geruime tijd een oplopend debetsaldo als gevolg van uitblijven van betaling van de rentetermijnen op uw woninghypotheek. Het feit dat er nu twee maanden enige rente is betaald doet aan bovenstaande constatering niet af. Het debetsaldo op de rekening bedraagt inmiddels € 82.467,72 bij een limiet van € 6.807,00.

Wij zijn geruime tijd met u in gesprek geweest over het vinden van een redelijke oplossing voor een door u aanhangig gemaakt geschil. Diverse aanbiedingen onzerzijds hebt u ook na vele gesprekken niet willen accepteren.

Wij constateren verder het volgende:

• De woning die strekt tot zekerheid van het door ons verstrekte krediet hebt u zonder onze toestemming verhuurd;

• De huurpenningen worden niet op de door u bij ons aangehouden rekening bijgeschreven, u ontvangt deze elders;

• De woning in Blaricum heeft zonder resultaat al 6 jaar in de verkoop gestaan en is door u inmiddels uit de verkoop gehaald;

• Hoewel wij geen inzage hebben in uw (onregelmatige) inkomenspositie valt uit alle informatie af te leiden dat uw beider inkomen ontoereikend is om de financiële lasten van deze financiering te dragen;

• U hebt zelf aangegeven dat uw schuldpositie (o.a. twee woningen, een grote fiscale schuld en een schuld aan een advocaat) te groot is in relatie tot uw inkomen.

De combinatie van bovenstaande feiten leidt onzerzijds tot de conclusie dat wij verdere kredietverlening niet meer verantwoord vinden. Om deze reden berichten wij u dat wij de aan u verstrekte financieringen opzeggen met een opzegtermijn van 11 maanden. Deze termijn sluit aan bij de ons bekende einddatum van het door u gesloten huurcontract inzake [de woning] (…) te Blaricum. Aan deze termijn verbinden wij de volgende voorwaarden

• Alle renteverplichtingen en kosten van alle uw bij ons lopende financiële verplichtingen worden stipt voldaan;

• Wij ontvangen uiterlijk 6 augustus 2014 een kopie van de voornoemde huurovereenkomst.

Indien u niet, niet volledig of niet tijdig aan de bovengenoemde voorwaarden voldoet, zijn de financieringen per direct opeisbaar en zullen wij zonder u verder te informeren overgaan tot executie van [de woning] (…) te Blaricum.

Het door u aan ons verschuldigde bedraagt per heden € 1.128.223,79 exclusief lopende kosten en rente vanaf 30 juni 2014.

(…)”

Bij brief van 30 juli 201419.hebben [verweerders] gereageerd op de opzegging van de kredietrelatie en hebben zij de Bank, onder meer, bericht:

“(…)

De feiten

(…)

• De effectenportefeuille is onlangs verkocht en € 45.297,43 is in mindering op de schuld van de kroonrekening gebracht.

(…)

• [de woning] (…) te Blaricum is vanaf februari 2009 (al ruim 5 jaar!) met toestemming van de bank en na diverse momenten van overleg tussen Mr. Friedberg [toenmalig advocaat van [verweerders] ]20.en [betrokkene 6] (directeur Hilversum) doorlopend verhuurd geweest.

(…)”

Bij brief van 7 augustus 201421.heeft de Bank [verweerders] , onder meer, als volgt bericht:

“(…)

In uw brief geeft u aan dat de woning aan [de woning] (…) te Blaricum vanaf februari 2009 met toestemming van de bank is verhuurd. In onze brief van 8 juni 2009 hebben wij aangegeven dat wij achteraf onder voorwaarden akkoord gegaan zijn met verhuur tot 11 februari 2010.

Wij waren niet op de hoogte van (en hebben ook geen toestemming verleend voor) enige verhuur na die periode totdat wij in ons gesprek van 21 november 2013 door u werden geconfronteerd met het feit dat u de woning (zonder onze toestemming) had verhuurd.

(…)”

[verweerders] zijn thans woonachtig in de woning te Blaricum. Aan de opzegging van de kredietrelatie in juli 2014 zijn door de Bank geen consequenties verbonden, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.

De procesinleiding in cassatie bevat een cassatiemiddel dat in vijf onderdelen uiteenvalt. Onderdeel 1, dat uit twee subonderdelen bestaat, klaagt erover dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, geoordeeld heeft dat de vorderingen van [verweerders] niet zijn verjaard. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat de Bank de destijds gehanteerde rendement- en draagkrachtberekeningen niet in het geding heeft gebracht en dienaangaande evenmin nadere informatie heeft verschaft. Met onderdeel 3 voert de Bank aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden voor zover dat oordeel is gebaseerd op de conclusie dat de Bank haar onderzoeksplicht heeft geschonden. Onderdeel 4 bestaat uit vier subonderdelen, waarvan het een-na-laatste subonderdeel uit meerdere klachten bestaat, en klaagt er, kort gezegd, over dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de vanaf mei 2000 in het leven geroepen constructie is neergekomen op overkreditering en dat in 2003 met het verstrekken van de extra lening van € 145.000 (lening IV) werd voortgegaan op de weg van overkreditering. Tot slot bestrijdt de Bank met onderdeel 5, dat tevens een voortbouwende klacht behelst, het oordeel van het hof dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de tekortkoming/onrechtmatige daad van de Bank en de door [verweerders] gestelde schade.

Onderdeel 1 klaagt met een rechtsklacht (subonderdeel 1.a.) en een motiveringsklacht (subonderdeel 1.b.) over ’s hofs oordeel dat de vorderingen van [verweerders] niet zijn verjaard (rov. 3.6.2. tot en met 3.6.4. van het eindarrest, hiervoor randnummers 2.9 tot en met 2.11).

In subonderdeel 1.a. voert de Bank aan dat het hof aan het slot van rov. 3.6.4. heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het verjaringsberoep van de Bank te verwerpen aan de hand van het beoordelingskader van art. 6:89 BW in plaats van dat van art. 3:310 lid 1 BW. Of is voldaan aan de klachtplicht, hangt af van alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Dit speelt echter bij de beoordeling van de voor de aanvang van de verjaringstermijn vereiste subjectieve bekendheid geen rol. Ook zijn daarom niet van belang de omstandigheden of [verweerders] erop mochten vertrouwen dat de Bank haar zorgplichten jegens hen nakwam en of [verweerders] mochten afgaan op de geruststellende mededelingen van de Bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Voor de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is namelijk louter beslissend vanaf welk moment de schuldeiser daadwerkelijk weet dat en jegens wie hij mogelijkerwijs een vorderingsrecht heeft. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn is bovendien niet vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, aldus de Bank.

Met subonderdeel 1.b. klaagt de Bank dat het hof niet voldoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op de stelling van de Bank dat [verweerders] eind 2002 door de aanzienlijke koersverliezen (in hun effectenportefeuille) in subjectieve zin moeten hebben begrepen dat zij schade hebben geleden en dat de Bank daarvoor aansprakelijk zou zijn.35.Het hof heeft wel overwogen dat de tegenvallende rendementen niet zonder meer op een tekortschieten van de Bank hebben gewezen, maar deze overweging vormt geen toereikende respons op de stellingname van de Bank, omdat de kern van de door [verweerders] gestelde zorgplichtschending nu juist is dat de Bank onvoldoende gewaarschuwd zou hebben voor de risico’s die aan de beleggingshypotheekconstructie waren verbonden. Die risico’s hebben zich reeds in de periode na oktober 2000 verwezenlijkt, zodat – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet valt te begrijpen dat [verweerders] daar niet reeds in de periode oktober 2000-eind 2002 mee bekend zijn geraakt en het [verweerders] toen duidelijk moest zijn dat de Bank hen daarvoor niet had gewaarschuwd.

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling, waarbij ik vooropstel dat Uw Raad recent de rechtspraak over de aanvang van de korte verjaringstermijn heeft bevestigd:36.

“3.3.2 Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel bekendheid met de enkele mogelijkheid dat een bepaalde partij voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat.

De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (Zie onder meer HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552 (Mispelhoef/Staat), rov. 3.3.2 en 3.3.4 en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677 (TMG/Staat), rov. 3.3.2.) Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (Zie de zojuist genoemde arresten Mispelhoef/Staat, rov. 3.3.2 en TMG/Staat, rov. 3.3.3 en HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, rov. 3.4.)”

In het kader van art. 3:310 lid 1 BW gaat het om een ‘korte’ verjaringstermijn van vijf jaar die, zoals Uw Raad sinds het arrest […] /AZVU37.en in afwijking van de wettekst pleegt te zeggen, aanvangt op het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. Dat is in de regel het geval bij daadwerkelijke, in dit verband ook wel aangeduid als subjectieve, bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon (zoals de tekst van art. 3:310 BW aangeeft).38.Een vermoeden omtrent schade of aansprakelijke persoon is voor het aanvangen van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW niet voldoende. Vereist is een voldoende mate van zekerheid, die weer geen absolute zekerheid hoeft te zijn. De vereiste bekendheid heeft echter geen betrekking op het recht: onvoldoende bekendheid met het recht of een onjuist inzicht daarin, staat aan het ingaan van de verjaringstermijn niet in de weg.39.Soms is wel nodig dat voldoende zicht bestaat op (althans dat er voldoende bekendheid is met) de oorzaak van de schade. Hierbij kan worden gedacht aan gevallen als in […] /AZVU,40.waarin behalve een medische fout ook een natuurlijke oorzaak in het geding kan zijn. In dat arrest heeft Uw Raad geoordeeld41.dat indien iemand bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger, voldoende zekerheid (die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn) heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen. Daarnaast kan ook worden gedacht aan gevallen als in BASF Drukinkt/ […],42.waarin een niet ter zake deskundige werknemer een mogelijk verband veronderstelde tussen zijn klachten en de blootstelling aan chemicaliën en daarin niet werd bevestigd door medisch deskundigen met als gevolg dat de verjaring niet is aangevangen, maar pas ging lopen op het moment dat een andere medische deskundige dat verband wel bevestigde. Tot slot haal ik het voorbeeld van Du Perron aan, waaruit ook duidelijk wordt dat van geval tot geval zal verschillen wanneer de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen:43.

“Vaak zal het enkele feit dat de schade optreedt in de gegeven omstandigheden al voldoende zijn

om de benadeelde het vereiste inzicht te geven dat hij schade heeft geleden waarvoor hij een voldoende bepaalde persoon aansprakelijk kan stellen. Wie het dak van zijn huis laat vervangen en kort daarop met vochtoverlast geconfronteerd wordt, zal moeten begrijpen dat hij de aannemer daarvoor kan aanspreken, ook zonder dat hij de exacte oorzaak van die vochtoverlast kent. Zo het hierna opgenomen arrest HR 20 februari 2004, NJ 2006, 113. Dat kan bijvoorbeeld weer anders

liggen als de aannemer heeft gezegd dat de constructie die de opdrachtgever wenst uit haar aard ‘lekgevoelig’ is, ook als deze goed wordt aangelegd. In dat geval geeft het optreden van vochtoverlast de opdrachtgever onvoldoende aanleiding om de aannemer aan te spreken, omdat hij mag denken dat deze overlast een gevolg is van de gekozen constructie en voor zijn rekening komt. Blijkt later dat de overlast niet veroorzaakt is door de constructie, maar door montagefouten, dan gaat pas op dat moment de korte verjaringstermijn lopen.”

Voordat ik toekom aan de gezamenlijke behandeling van de subonderdelen, behandel ik eerst twee standpunten van de Bank in het kader van subonderdeel 1.a. De Bank stelt allereerst dat voor de beoordeling van de aanvang van de verjaringstermijn niet alle betrokken belangen en relevante omstandigheden van het geval een rol spelen; beslissend is slechts daadwerkelijke kennis. Onder meer in het arrest Mispelhoef/Staat, waarnaar wordt verwezen in het in randnummer 3.5 weergegeven citaat, heeft Uw Raad expliciet geoordeeld dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden.44.De hier besproken stelling van de Bank uit subonderdeel 1.a. is in haar algemeenheid derhalve niet juist.

Daarnaast is het standpunt van de Bank, dat voor het aanvangen van de verjaringstermijn bovendien niet is vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, op zichzelf juist (zie hiervoor randnummer 3.5). De Bank licht echter niet toe op welke wijze het hof de rechtspraak over rechtsdwaling onjuist zou hebben toegepast. Reeds om die reden kan deze klacht van subonderdeel 1.a. niet tot cassatie leiden. Overigens heeft het hof mijns inziens de rechtspraak over rechtsdwaling niet onjuist toegepast. Het hof heeft namelijk niet in rov. 3.6.3. en 3.6.4. voor de aanvang van de verjaringstermijn verlangd dat [verweerders] daadwerkelijk bekend waren met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Nog daargelaten dat dat niet door de Bank is aangevoerd, zou de overweging dat “ [verweerders] niet zonder meer op de hoogte behoefden te zijn van het bestaan van de relevante zorgplichten” ook niet in cassatie tot het oordeel kunnen leiden dat daarmee door het hof is gedoeld op de juridische wetenschap van [verweerders] In de overwegingen die daarop volgen is het hof namelijk louter nagegaan wanneer [verweerders] daadwerkelijk ermee bekend zijn geworden dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank (zie hierna randnummers 3.10 en 3.11).

Dan kom ik nu toe aan de gezamenlijke behandeling van subonderdeel 1.a. en 1.b.: heeft het hof de juiste (verjarings)maatstaf gehanteerd respectievelijk had het hof nader moeten motiveren, nu de risico’s (tegenvallende rendementen) zich reeds na oktober 2000 hebben verwezenlijkt en [verweerders] daarmee toen bekend zijn geraakt, dat het voor [verweerders] toen duidelijk moest zijn geweest dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank? Het hof heeft ter zake het beroep van de Bank op verjaring in rov. 3.6.4. overwogen: “(…) Al het voorgaande is ook relevant in verband met het verjaringsverweer, met name in verband met de bekendheid bij [verweerders] met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon. Gelet hierop faalt ook het beroep van de Bank op verjaring (…)” [onderstrepingen van mij, A-G]. Hoewel de daarvoor vermelde overwegingen van het hof lijken te zijn geënt op de maatstaf die wordt gehanteerd voor (het aanvangen van) de klachtplicht, heeft het hof mijns inziens het verjaringsberoep van de Bank niet verworpen aan de hand van het beoordelingskader van art. 6:89 BW. Het hof heeft met de woorden “Al het voorgaande” kennelijk bedoeld: alle voorgaande overwegingen voor zover die relevant (oftewel: dragend) zijn in verband met het verjaringsverweer van de Bank. Met andere woorden: het hof doelt met “Al het voorgaande” op de voorgaande overwegingen die (behalve in verband met het beroep van de Bank op de klachtplicht) relevant zijn in verband met de daadwerkelijke bekendheid van [verweerders] met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon (en dan met name in verband met de bekendheid bij [verweerders] met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon). Deze kennelijke bedoeling van het hof wordt ondersteund door rov. 3.6.2., waarin het hof bij de weergave van het “verjaringsverweer” de juiste maatstaf voor het aanvangen van de korte verjaringstermijn heeft gehanteerd: “3.6.2. (…) Volgens de Bank hebben de door [verweerders] gestelde aan de constructie verbonden risico’s zich al gerealiseerd in de loop van 2001 en 2002, waardoor zij eind 2002 moeten hebben begrepen dat zij schade hadden geleden en dat de Bank daarvoor (mogelijk) aansprakelijk was. Gelet op het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW is op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaren gaan lopen en zijn de (eventuele) vorderingen van [verweerders] per eind 2007 verjaard, aldus de Bank. (…)” [onderstrepingen van mij, A-G].

De overwegingen in rov. 3.6.3. en 3.6.4. die (behalve in verband met het beroep van de Bank op de klachtplicht) relevant (oftewel: dragend) zijn in verband met de daadwerkelijke bekendheid van [verweerders] met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon (en dan met name in verband met de bekendheid bij [verweerders] met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon) zijn:

i. “3.6.3. (…) De tegenvallende rendementen vanaf oktober 2000, waarop de Bank zich beroept, hebben niet zonder meer op een tekortschieten van de Bank gewezen. (…) Dat geldt des te meer nu de Bank [verweerders] uitdrukkelijk heeft gerustgesteld (…) [verweerders] mochten toen in beginsel afgaan op de mededelingen van de Bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. (…)”;

ii. “3.6.3. (…) (Pas) vanaf het moment dat [verweerders] bekend waren geworden met het (mogelijke) tekortschieten door de Bank in haar zorgplicht(en), of daarmee redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn, waren zij gehouden om dienaangaande binnen bekwame tijd te protesteren. (…)”;

iii. “3.6.4. (…) [verweerders] hebben gesteld dat zij in 2008 door een tussenpersoon zijn gewezen op de mogelijkheid van onzorgvuldig handelen door de Bank. De Bank heeft deze stelling niet betwist en heeft niet gesteld en onderbouwd dat de klacht in de loop van 2009, ervan uitgaande dat [verweerders] in 2008 bekend zijn geworden met de (mogelijke) tekortkoming van de Bank, niet binnen bekwame tijd is geschied. (…)”.

Hoewel deze overwegingen in eerste instantie lijken te zijn gegeven in het kader van de klachtplicht, heeft het hof mogen oordelen dat deze overwegingen ook relevant zijn voor de vraag wanneer de verjaringstermijn is aangevangen, omdat daarvoor van belang is wanneer [verweerders] voldoende zekerheid hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank (hiervoor randnummer 3.5). Ook verwijs ik in dit kader naar het door mij gestelde in randnummer 3.6 dat het voor het aanvangen van de verjaringstermijn soms wel nodig is dat voldoende zicht bestaat op (althans dat er voldoende bekendheid is met) de oorzaak van de schade en daarmee dus met de aansprakelijke persoon. Bij tegenvallende resultaten hoeft namelijk niet direct duidelijk te zijn voor een ter zake niet-deskundige opdrachtgever zoals [verweerders] dat deze zijn veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van een deskundige opdrachtnemer zoals de Bank (hiervoor randnummer 3.10 onder i.): deze tegenvallende resultaten kunnen immers ook in een andere oorzaak zijn gelegen (zoals de technologie- en internetbubbel en de aanslagen op 11 september 2001, zoals genoemd in rov. 3.7.7., hiervoor randnummer 2.15). In het kader van het door mij gestelde in randnummer 3.6 over voldoende zicht lijkt het mij ook niet meer dan redelijk dat een ter zake niet-deskundige opdrachtgever in beginsel mag vertrouwen op de juistheid van de geruststellingen van de wél ter zake deskundige opdrachtnemer (hiervoor randnummer 3.10 onder i.). Pas als voldoende zekerheid bestaat bij de ter zake niet-deskundige [verweerders] over het tekortschieten c.q. foutief handelen van de deskundige Bank (in verband met de oorzaak van de schade), gaat de verjaringstermijn lopen. Uit de overwegingen van het hof blijkt deze voldoende zekerheid bij [verweerders] (daadwerkelijk) te zijn ontstaan in 2008, te weten nadat [verweerders] door een tussenpersoon zijn gewezen op het tekortschieten van de Bank (hiervoor randnummer 3.10 onder ii. en iii.). Het hof heeft derhalve mogen oordelen dat de overwegingen, die in randnummer 3.10 zijn geciteerd, (ook) relevant (oftewel: dragend) zijn in verband met het verjaringsverweer van de Bank, met name in verband met de bekendheid bij [verweerders] met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon én dat deze overwegingen leiden tot het falen van het verjaringsverweer.

Gezien het vorenstaande geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onvoldoende gemotiveerd is het evenmin. Subonderdeel 1.a. en subonderdeel 1.b. treffen derhalve geen doel.

In onderdeel 2 voert de Bank aan dat het hof ten onrechte in rov. 3.7.2. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.12) heeft overwogen dat de Bank zich heeft beroepen op destijds door haar opgestelde rendement- en draagkrachtberekeningen, maar dat de Bank deze berekeningen niet in het geding heeft gebracht en dienaangaande evenmin nadere informatie heeft verschaft. Deze overweging is volgens de Bank onbegrijpelijk, omdat de Bank de desbetreffende berekeningen als productie 48 bij haar memorie van antwoord in het geding heeft gebracht. De Bank merkt in dit onderdeel nog op dat als de klacht slaagt ’s hofs oordeel in rov. 3.7.2. tot en met 3.7.4. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.12), dat de Bank in en onmiddellijk na 2000 niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht, niet in stand kan blijven omdat het hof geen acht heeft geslagen op de daadwerkelijk door de Bank uitgevoerde rendement- en draagkrachtberekeningen.

Bij het betreffende oordeel van het hof verwijst het hof naar randnummer 6. van de memorie van antwoord van de Bank. Het betreffende oordeel van de Bank respectievelijk randnummer 6. van de memorie van antwoord45.van de Bank luiden als volgt:

- “3.7.2. (…) In het kader van de onderhavige procedure heeft de Bank zich verder nog beroepen op destijds door haar opgestelde ‘rendement- en draagkrachtberekeningen’ (zie mva nr. 6). De Bank heeft deze berekeningen echter niet in het geding gebracht en heeft dienaangaande evenmin nadere informatie verschaft.”;

- “6. Voormelde bijzondere financieringsconstructie is niet gunstig verlopen voor [verweerder 1] . Ten dele is dit het gevolg geweest van negatieve marktontwikkelingen na 2000 (resulterend in tegenvallende rendementen (en zelfs aanzienlijke verliezen) op het effectendepot van [verweerder 1] ). Ook heeft [verweerder 1] jarenlang een te hoog uitgavenpatroon gehad, zodat periodiek (te) forse bedragen aan het effectendepot van [verweerder 1] zijn onttrokken (hogere bedragen dan waarmee Van Lanschot in haar initiële rendement- en draagkrachtberekeningen rekening heeft gehouden en ook heeft kunnen en mogen houden).” [onderstreping van mij, A-G]

.15 Het oordeel van het hof, dat is gegeven in het kader van de onderzoeksplicht van de Bank (zie rov. 3.7.2., eerste zin, hiervoor randnummer 2.12), dient mijns inziens dan ook als volgt te worden begrepen: de Bank heeft de rendement- en draagkrachtberekeningen wel genoemd, maar heeft deze niet overgelegd én heeft niet aan de hand van deze berekeningen betoogd dat en waarom er geen sprake is van schending van de onderzoeksplicht.

De Bank stelt enkel dat zij deze berekeningen heeft overgelegd als productie 48, maar laat na de vindplaats(en) te vermelden van de stelling(en) over deze productie in de stukken van het geding. Het is vaste rechtspraak dat een rechter enkel hoeft te responderen op feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan en dat de enkele omstandigheid dat uit een door een partij overgelegd stuk een bepaald feit blijkt, niet impliceert dat die partij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.46.Met het noemen van de verwijzing naar “productie 48” in onderdeel 2 kan dus niet worden volstaan (nu het hof ook heeft geoordeeld dat de Bank niet aan de hand van deze berekeningen heeft betoogd dat en waarom geen sprake is van schending van de onderzoeksplicht). Het onderdeel voldoet derhalve niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen als bedoeld in art. 407 lid 2 Rv en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden.

Overigens zou de klacht ook falen op grond van het volgende. Volgens de hiervoor in randnummer 3.16 vermelde vaste rechtspraak betekent het enkele overleggen van stukken niet dat men alle daarin vermelde feiten aan zijn vordering of verweer ten grondslag legt. Aan de rechter moet duidelijk zijn wat hem ter beoordeling wordt voorgelegd en de wederpartij moet weten waarop zij haar verdediging dient af te stemmen. De partij die stukken overlegt, zal dus nauwkeurig moeten aangeven op welke van de daarin vermelde feiten en omstandigheden of argumenten zij met name een beroep wenst te doen.47.Dit heeft de Bank nagelaten en bovendien heeft de Bank zelf de stelling ingenomen dat deze productie 48 niet relevant is voor de beoordeling of sprake is van overkreditering. De Bank heeft het volgende over productie 48 vermeld in voetnoot 3 van haar memorie van antwoord:48.

“In voetnoot 28 van de MvG wijst [verweerder 1] erop dat Van Lanschot de bijlagen bij de kredietaanvraag niet heeft overgelegd. Ook deze zijn niet relevant voor de beoordeling of sprake is van overkreditering. Desondanks legt Van Lanschot deze in het kader van de transparantie over als Productie 48.” [onderstreping van mij, A-G]

Het hof kan dan ook niet worden verweten dat het geen acht heeft geslagen op de door de Bank uitgevoerde rendement- en draagkrachtberekeningen c.q. productie 48 van de Bank. Onderdeel 2 treft geen doel.

Onderdeel 3 richt een klacht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.7.5. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.13). In rov. 3.7.2. tot en met 3.7.4. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.12) oordeelt het hof dat de Bank in en onmiddellijk na 2000 niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. Voor zover het hof uit dat oordeel reeds in rov. 3.7.5. de conclusie trekt dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden, omdat zonder deugdelijk onderzoek de Bank [verweerders] onmogelijk onvoldoende kan hebben geïnformeerd, is zijn oordeel rechtens onjuist. In dat geval heeft het hof miskend dat de op de Bank rustende bijzondere zorgplicht strekt ter voorkoming van overkreditering. Het onderzoek dat de Bank moet verrichten naar de inkomens- en vermogenspositie van de consument is geen zelfstandige verplichting, maar een middel om eventuele overkreditering vast te stellen. De Bank verwijst daarbij naar rov. 4.4.2 van het SNS/Stichting GOW&P-arrest.49.Het hof heeft in rov. 3.7.6. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.14) geoordeeld dat naar zijn oordeel sprake was van overkreditering. Zonder dat oordeel kon het hof niet reeds in rov. 3.7.5. oordelen dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden. Voor zover het hof dat heeft gedaan, is zijn oordeel rechtens onjuist, aldus de Bank.

Ook deze klacht faalt, omdat zij berust op een verkeerde lezing van het eindarrest. Het hof heeft in rov. 3.7.2. tot en met 3.7.4. geoordeeld dat de Bank in en onmiddellijk na mei 2000 niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. Aansluitend hierop heeft het hof in rov. 3.7.5. geconstateerd dat de Bank [verweerders] niet deugdelijk heeft geïnformeerd. Het hof heeft hierbij, kort gezegd, overwogen dat als de Bank niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht de conclusie voor de hand ligt dat [verweerders] ook niet zijn geïnformeerd over de onderzoeksresultaten. Het hof verwijst hierbij in rov. 3.7.5. expliciet naar de informatieplichten van de Bank genoemd in rov. 3.5.5. onder (d) en (e) (hiervoor randnummers 2.13 en 2.8). Dit is geen onbegrijpelijke gevolgtrekking van het hof: logisch gevolg van het niet verrichten van (deugdelijk) onderzoek is immers dat de bank haar cliënt niet adequaat heeft kunnen informeren over de resultaten van dat onderzoek. Het hof heeft vervolgens in rov. 3.7.5. geoordeeld dat de Bank niet aan haar informatieplicht heeft voldaan, omdat de Bank [verweerders] heeft voorzien van te beperkte informatie, die te veel in één, uitsluitend positief voorgestelde, richting wees en dat de Bank ten onrechte heeft nagelaten om [verweerders] te voorzien van alternatieven voor de beoogde constructie. Het hof heeft derhalve enkel in rov. 3.7.5. geconstateerd dat de Bank niet aan haar informatieplicht heeft voldaan en heeft in genoemde rechtsoverweging niet geoordeeld dat de Bank met het schenden van de onderzoeksplicht de bijzondere zorgplicht (ter voorkoming van overkreditering) heeft geschonden. Onderdeel 3 kan daarom niet slagen.

Onderdeel 4 klaagt er, kort gezegd, over dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de vanaf mei 2000 in het leven geroepen constructie is neergekomen op overkreditering (rov. 3.7.6. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.14) en dat in 2003 met het verstrekken van de extra lening van € 145.000 werd voortgegaan op de weg van overkreditering (rov. 3.8.4. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.21). Het onderdeel valt in vier subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 4.a. klaagt dat het hof zijn oordeel dat sprake is van overkreditering, en dat in 2003 met het verstrekken van lening IV werd voortgegaan op de weg van overkreditering, onvoldoende heeft gemotiveerd door geen inzicht te geven in de normen die het heeft aangelegd om te beoordelen dat sprake was van overkreditering. De overwegingen in rov. 3.7.6. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.14) dat i) leningen zouden worden verstrekt tot het 15-voudige (c.q. 12-voudige, zie rov. 3.8.4. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.21) van het inkomen van [verweerders] en dat dat inkomen bij lange na niet voldoende was om de periodieke rentelasten te voldoen en dat ii) het onzeker was of het vermogen van [verweerders] de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn, vormt volgens de Bank geen toereikende motivering. De Bank kleurt haar standpunt dat ’s hofs oordeel (dat sprake is van overkreditering) onvoldoende is gemotiveerd als volgt nader in:

a. het hof heeft de stelling van de Bank dat de verzwaarde NIBUD-toets moet worden toegepast verworpen (rov. 3.7.7. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.15), maar heeft nagelaten te motiveren wat in het onderhavige geval dan wél een passende toets zou zijn geweest;

b. naar zijn aard is altijd onzeker of een vermogen een bestendige en zekere bron van inkomsten zal zijn. Gezien ’s hofs oordeel in rov. 3.7.6. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.14), dat de Bank bij haar advisering rekening mocht houden met het vermogen van [verweerders] , en gegeven de onzekerheid die inherent is aan toekomstige inkomsten, had het hof moeten motiveren welk rendement op het vermogen van [verweerders] naar de destijds geldende inzichten redelijkerwijs in acht genomen mocht worden bij de beoordeling van de leencapaciteit. Uit rov. 3.8.2. en 3.9.3. van het eindarrest (hiervoor randnummers 2.19 en 2.24) blijkt dat het hof een continu rendement van 8% gedurende tien jaar niet reëel acht, maar het hof heeft nagelaten te motiveren welk rendement het hof wél reëel acht.

Ik stel bij de behandeling van subonderdeel 4.a. het volgende voorop ten aanzien van overkreditering. Uit het SNS/Stichting GOW&P-arrest50.volgt dat de bijzondere zorgplicht van de bank meebrengt – en ook in de periode 1999-2003 al meebracht – dat de bank voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen dient in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie. Indien uit dat onderzoek van de bank zou blijken dat de consument de aan de hypothecaire lening verbonden niet (geheel) uit zijn inkomen zou kunnen voldoen, dient de bank na te gaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zou kunnen en willen voldoen uit zijn vermogen. In dat geval dient rekening te worden gehouden met inteereffecten. Als de geleende gelden zouden worden belegd, en de opbrengst van die beleggingen nodig is om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet te voldoen, dient de bank naast de veronderstelde opbrengsten ook de risico’s van de belegging in haar onderzoek te betrekken. De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering brengt verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek dient te informeren op zodanige wijze dat de consument kan beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts dient de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord is, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen.51.Verder heeft Uw Raad in genoemd arrest bepaald dat het onderzoek dat de bank moet verrichten naar de inkomens- en vermogenspositie van de consument geen zelfstandige verplichting is, maar een middel om eventuele overkreditering vast te kunnen stellen. Het gaat erom of feitelijk sprake is geweest van overkreditering.52.

Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat de oordelen van Uw Raad in het SNS/Stichting GOW&P-arrest van toepassing zijn op de onderhavige zaak (zie daarvoor – de in cassatie onbestreden – rov. 3.5.2. en 3.5.5. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.8). Een verschil tussen deze door Uw Raad reeds beslechte zaak en de onderhavige zaak is dat steeds sprake was van beleggen met geleend geld, terwijl [verweerders] strikt genomen eigen vermogen (afkomstig uit de overwaarde van de oude woning) hebben belegd. Naar het oordeel van het hof is dit echter geen wezenlijk verschil (zie daarvoor – de in cassatie onbestreden – rov. 3.5.2. van het eindarrest, hiervoor randnummer 2.8).

De vragen of (feitelijk) sprake is geweest van overkreditering (vraag 1), of de Bank dat bij het onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [verweerders] had kunnen onderkennen (vraag 2) en, bij bevestigende beantwoording, of de Bank is nagegaan of [verweerders] de lasten met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten) (vraag 3) en of de Bank heeft voldaan aan zijn informatieplicht en waarschuwingsplicht (vraag 4), worden door het hof als volgt beantwoord.

Naar het oordeel van het hof is (feitelijk) inderdaad sprake geweest van overkreditering (vraag 1).

Het hof heeft in dit verband overwogen dat ten tijde van de in het leven geroepen constructie enerzijds vast stond dat de aan de te verstrekken leningen verbonden periodieke rentelasten bij lange na niet zouden kunnen worden voldaan uit het inkomen van [verweerders] en anderzijds dat rendement op de beleggingen noodzakelijk was om de hypothecaire lasten te kunnen voldoen (zie rov. 3.5.2. onder (d), 3.6.4., 3.7.4., 1e en 2e alinea, en 3.7.6. van het eindarrest, hiervoor randnummers 2.8, 2.11, 2.12 en 2.14). Uit deze overwegingen van het hof volgt dat de Bank bij het onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [verweerders] had kunnen onderkennen dat (feitelijk) sprake was van overkreditering (vraag 2). Het oordeel van het hof dat bij voorbaat vast stond dat [verweerders] hun verplichtingen niet uit eigen inkomen of vermogen konden voldoen en daarbij dus afhankelijk waren van een bepaald rendement, is niet bestreden in cassatie en wordt bovendien bevestigd door de Bank in cassatie.53.Nu tussen partijen niet in geschil is dat de Bank bij het onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [verweerders] had kunnen onderkennen dat (feitelijk) sprake was van overkreditering (en de Bank dat naar eigen zeggen ook heeft onderkend), heeft het hof geen inzicht hoeven geven in de normen die het heeft aangelegd om te kunnen concluderen dat de Bank bij het onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [verweerders] had kunnen onderkennen dat (feitelijk) sprake was van overkreditering. Het hof was derhalve – anders dan de Bank in haar schriftelijke toelichting aanvoert54.– niet bij de verwerping van de verzwaarde NIBUD-toets gehouden om te motiveren wat in het onderhavige geval dan wel een passend instrument zou zijn geweest voor het (destijds) uitvoeren van de inkomens- en vermogenstoets.

Nu uit het onderzoek van de Bank is gebleken dat [verweerders] de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, diende de Bank na te gaan of [verweerders] de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten) (rov. 3.5.5. onder (b) en rov. 3.7.4., onbestreden in cassatie, hiervoor randnummers 2.8 en 2.12) (vraag 3). Omdat eigen vermogen zou worden belegd, en de opbrengsten van die beleggingen nodig waren om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningen te voldoen, diende de Bank naast de veronderstelde opbrengsten van de beleggingen ook de risico’s van de beleggingen in haar onderzoek te betrekken (rov. 3.5.5. onder (c) en 3.7.4., onbestreden in cassatie, hiervoor randnummers 2.8 en 2.12). De vraag of de Bank is nagegaan of [verweerders] de lasten met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten), gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s, is door het hof ontkennend beantwoord.

Het hof heeft allereerst beoordeeld of de Bank is nagegaan of [verweerders] , kort gezegd, de lasten met voldoende zekerheid zouden willen voldoen uit hun vermogen en heeft daarover (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat de Bank niet heeft toegelicht welk onderzoek daartoe heeft geleid: “3.7.3. Uit de omstandigheid dat tijdens het tweede gesprek is geadviseerd én besloten tot het hanteren van de constructie volgt dat de Bank toen – kennelijk – een positieve inschatting had ten aanzien van de kennis en ervaring op het gebied van beleggen bij [verweerders] en hun bereidheid om beleggingsrisico’s te dragen. De Bank heeft niet toegelicht welk onderzoek aan haar zijde heeft geleid tot deze positieve inschatting. De gespreksverslagen van 8 en 17 mei 2000 bevatten dienaangaande geen aanknopingspunten. (…)”. Het hof heeft in rov. 3.9.2. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.24) geoordeeld dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat [verweerders] , als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen.

Het hof heeft daarna beoordeeld of de Bank is nagegaan of [verweerders] de lasten met voldoende zekerheid zouden kunnen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten), gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s. Het hof heeft geoordeeld dat niet duidelijk is geworden welk onderzoek de Bank ter zake heeft verricht: “3.7.4. (…) Onduidelijk is gebleven welk onderzoek de Bank heeft verricht om tot de conclusie te komen dat [verweerders] dit met voldoende zekerheid zouden kunnen doen, gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen én de daaraan verbonden risico’s (zie r.o. 3.5.5. onder (c)). (…)”. De Bank heeft weliswaar met onderdeel 2 getracht het oordeel van het hof, dat de Bank de rendement- en draagkrachtberekeningen (die mogelijk kunnen wijzen op het uitvoeren van het onderzoek ter zake) niet in het geding heeft gebracht en dienaangaande evenmin nadere informatie heeft verschaft, te bestrijden, maar gezien randnummers 3.14 e.v. kan die klacht niet slagen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld:

- dat uit de financiële planning blijkt dat de Bank destijds uitsluitend heeft gerekend met een continu (netto) rendement op de beleggingen van 8% gedurende tien jaren (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank onvoldoende heeft weerlegd dat zij in 2000, bij haar onderzoek naar de opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s, is uitgegaan van slechts één beleggingsscenario waarvan het realiteitsgehalte, gedurende de totaal beoogde looptijd van de constructie waarmee werd gerekend (te weten: tien jaren), onvoldoende zeker was (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat zij zich in en onmiddellijk na mei 2000 te weinig heeft gerealiseerd (althans ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan het gegeven) dat de constructie, zoals [verweerders] stellen, enerzijds vroeg om meer risicovol beleggen (om het beoogde continue rendement te halen), terwijl het beleggingsdoel (het gedurende langere tijd substantieel bijdragen aan op kortere termijn niet te vermijden rentelasten) anderzijds vroeg om meer defensief beleggen (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat zij zich te weinig rekenschap heeft gegeven van de noodzaak om al meteen in het eerste jaar gelden te onttrekken aan het ‘vrije’ depot, eventueel als inkomen en in elk geval om rentelasten te dragen. Die onttrekkingen zouden voor het overgrote deel geschieden door beleggingen te verkopen en slechts voor een beperkt deel door dividenduitkeringen. Daardoor was het niet mogelijk om het vermogen, met het oog op het te realiseren rendement, enige tijd ‘met rust te laten’ en ontstond bij tegenvallende rendementen meteen het risico van inteereffecten (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank onvoldoende heeft weerlegd dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 onvoldoende aandacht heeft besteed aan de risico’s van de variabele hypotheekrentes waarvoor in de constructie was gekozen. Dat die risico’s zich niet of nauwelijks hebben verwezenlijkt, zoals de Bank in dit verband hoofdzakelijk ten verwere heeft gesteld, doet daaraan volgens het hof niet af (rov. 3.7.4.);

- dat de Bank had kunnen voorzien dat zich (onbekende) gebeurtenissen zouden voordoen die afbreuk zouden doen aan het rendement waarmee was gerekend c.q. die zouden leiden tot koersschommelingen en zelfs tot ernstige koersdalingen. De Bank had met dit geenszins te verwaarlozen risico rekening moeten houden bij de advisering van [verweerders] (rov. 3.7.7. en 3.9.3.);

- dat enerzijds vast stond dat de aan de te verstrekken leningen verbonden periodieke rentelasten bij lange na niet zouden kunnen worden voldaan uit het inkomen van [verweerders] (dat leningen zouden worden verstrekt van NLG 2.000.000, zijnde het 15-voudige van het inkomen van [verweerders] ), zodat een aanzienlijk en bestendig rendement op het voor belegging beschikbare vermogen noodzakelijk was, terwijl anderzijds onvoldoende zekerheid bestond dat dit rendement inderdaad voortdurend zou worden behaald (rov. 3.7.6.);

- dat de Bank heeft “miskend dat onzeker was of dit vermogen de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn” (rov. 3.7.6.). Het hof heeft hiermee mijns inziens niet bedoeld dat sprake moet zijn van een 100% gegarandeerde bron van inkomsten, maar heeft hiermee kennelijk bedoeld dat sprake moet zijn van een voldoende bestendige en zekere bron van inkomsten (en dat de Bank dat heeft miskend). Dit leid ik onder meer af uit rov. 3.7.4. waarin het hof heeft geoordeeld dat het realiteitsgehalte van het beleggingsscenario “onvoldoende zeker” was, uit rov. 3.7.6. waarin het hof heeft geoordeeld dat “onvoldoende zekerheid” bestond dat het rendement inderdaad voortdurend zou worden gehaald en uit rov. 3.7.7. waarin het hof heeft geoordeeld dat de Bank was gehouden om na te gaan of [verweerders] de hypotheeklasten die zij niet uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, met “voldoende zekerheid” zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen. Zie tot slot ook nog de maatstaf die het hof heeft weergegeven in rov. 3.5.5. onder (b) en (c), waaruit ook volgt dat het hof kennelijk heeft bedoeld dat het moet gaan om “voldoende zekerheid” en niet een “100% gegarandeerde zekerheid”.

Gezien de hiervoor weergegeven opsomming heeft het hof mijns inziens voldoende gemotiveerd dat [verweerders] de lasten niet met voldoende zekerheid zouden kunnen voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten), gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s. Het oordeel dat erop neerkomt dat het rekenrendement (netto 8% continu gedurende tien jaren) niet reëel was (zie voor de onderbouwing daarvoor randnummer 3.30, 2e tot en met het 6e opsommingsteken),55.is door de Bank niet bestreden in cassatie.

De overweging van het hof die erop neerkomt dat de Bank destijds een continu (netto) rendement op de beleggingen van 8% gedurende 10 jaren noodzakelijk achtte voor het door [verweerders] kunnen voldoen aan hun verplichtingen en daarmee destijds heeft gerekend (hiervoor randnummer 3.30, 1e opsommingsteken), is niet door de Bank bestreden in cassatie en staat derhalve vast. In feitelijke instanties heeft de Bank ook zelf gesteld dat zij destijds een rekenrendement van 8% hanteerde.56.Bij de beantwoording van de vraag of (de Bank is nagegaan of) [verweerders] de lasten met voldoende zekerheid zouden kunnen (en willen) voldoen uit hun vermogen (daarbij rekening houdend met inteereffecten), gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s, mocht het hof daarom als uitgangspunt nemen het rendement waarmee de Bank destijds heeft gerekend (netto 8% continu gedurende tien jaren) en hoefde het hof – bij ontkennende beantwoording van de vraag – niet (ook nog) te motiveren welk rekenrendement dan wél reëel was geweest.

Ook de vraag of de Bank heeft voldaan aan haar informatie- en waarschuwingsplicht (vraag 4), heeft het hof ontkennend beantwoord. Deze oordelen worden niet bestreden in cassatie en laat ik daarom verder onbesproken.

Gezien het vorenstaande heeft het hof zijn oordeel dat sprake is geweest van overkreditering (en dat werd voortgegaan op de weg van overkreditering) voldoende gemotiveerd met als gevolg dat subonderdeel 4.a. geen doel treft.

Subonderdeel 4.b. klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat bij de beoordeling of sprake was van overkreditering de toekomstige inkomsten van [verweerders] uit vermogen in het geheel niet mochten worden meegenomen omdat onzeker was of dit vermogen de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn, zijn oordeel rechtens onjuist is, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het hof zou dan hebben miskend dat moest worden uitgegaan van de destijds geldende inzichten, inhoudende dat rekening mocht worden gehouden met redelijkerwijs te verwachten inkomsten uit vermogen, en dat niet de beperking gold dat het zou moeten gaan om zekere inkomsten uit vermogen. In ieder geval is ’s hofs oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen dat het vermogen van [verweerders] naar de destijds geldende inzichten niet redelijkerwijs een zeker rendement zou genereren waarmee bij de beoordeling van de leencapaciteit rekening gehouden mocht worden, aldus de Bank.

Anders dan het subonderdeel suggereert, ligt in het oordeel van het hof mijns inziens niet besloten dat toekomstige inkomsten van [verweerders] uit vermogen in het geheel niet mochten worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is geweest van overkreditering. Het hof heeft juist geoordeeld dat de Bank bij haar advisering wél rekening mocht houden met het vermogen van [verweerders] (rov. 3.5.5. onder (b) en (c) en rov. 3.7.6. van het eindarrest, hiervoor randnummers 2.8 en 2.14). Het hof heeft aan het eind van rov. 3.7.6. dan nog wel het volgende overwogen: “De Bank mocht bij haar advisering weliswaar ook rekening houden met het vermogen van [verweerders] , maar heeft miskend dat onzeker was of dit vermogen de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn.”. Hiermee heeft het hof mijns inziens echter bedoeld dat er sprake moet zijn van een vermogen dat een voldoende bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn (zie randnummer 3.30, laatste opsommingsteken). Subonderdeel 4.b. faalt.

Met subonderdeel 4.c. komt de Bank op tegen rov. 3.7.7. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.15), waarin het hof de stelling van de Bank dat de verzwaarde NIBUD-toets moet worden toegepast, heeft verworpen. Het subonderdeel formuleert een drietal klachten.

De eerste klacht van subonderdeel 4.c. luidt dat het niet begrijpelijk is in welk opzicht de op de verzwaarde NIBUD-toets gebaseerde berekeningen57.van de Bank – waaruit zou volgen dat [verweerders] ook bij veel lagere rendementen dan de destijds door de Bank geprojecteerde 8% de financieringslasten konden dragen zonder dat zij op het belegde vermogen zouden hoeven interen – onvoldoende op maat zouden zijn om te kunnen beoordelen of sprake is van overkreditering.

De klacht kan niet slagen. Het hof heeft in rov. 3.7.7. geoordeeld dat de stellingen van de Bank op basis van de verzwaarde NIBUD-toets erop neerkomen dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van overkreditering, moet worden geabstraheerd van de omstandigheden van het concrete geval en dat, in plaats daarvan, een berekening van de resterende bestedingsruimte moet worden gemaakt op basis van een aantal meer algemene normen en kengetallen. Het hof acht deze benadering (lees: de toepassing van de verzwaarde NIBUD-toets) niet passend, omdat:

a. de Bank door [verweerders] werd benaderd als financieel dienstverlener voor een advies dat op hun specifieke situatie was toegesneden en waarin rekening zou worden gehouden met hun wensen en mogelijkheden ter zake de bestedingsruimte die zou overblijven na de financiering van de woning te Blaricum. De Bank was daarbij gehouden om na te gaan of [verweerders] de hypotheeklasten die zij niet uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen en om daarbij rekening te houden met inteereffecten. Dit vraagt om een benadering ‘op maat’. De verzwaarde NIBUD-toets die de Bank wil hanteren, vormt daarvoor niet een passend instrument; en

b. de verzwaarde NIBUD-toets – zoals door [verweerders] is gesteld en onvoldoende weersproken is door de Bank – kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten wanneer deze wordt gebruikt om te beoordelen of bepaalde combinaties van hypotheek-verstrekken en beleggen verantwoord zijn. Het hof heeft hierbij verwezen naar randnummer 3.25 van de memorie van grieven van [verweerders]

In de eerste klacht van subonderdeel 4.c. staat het oordeel van het hof zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.39 onder a. centraal. Het hof heeft met dat oordeel niet de op de verzwaarde NIBUD-toets gebaseerde berekeningen van de Bank verworpen, maar heeft met dat oordeel de toepassing van de verzwaarde NIBUD-toets als zodanig verworpen. Reeds daarom strandt de klacht. Overigens is het zojuist genoemde oordeel van het hof ook niet onbegrijpelijk. Ik licht dat toe bij de behandeling van de tweede klacht van subonderdeel 4.c. (hierna randnummer 3.42). De eerste klacht van subonderdeel 4.c. faalt.

De tweede klacht van subonderdeel 4.c. betoogt dat voor zover het hof heeft bedoeld dat de verzwaarde NIBUD-toets geen rekening houdt met het feitelijke bestedingspatroon van [verweerders] , het hof heeft miskend dat het feitelijke bestedingspatroon geen rol behoort te spelen bij de overkrediteringstoets, aangezien [verweerders] jarenlang een te hoog uitgavenpatroon hebben gehad met grote onttrekkingen aan het effectendepot tot gevolg.58.In deze tweede klacht van subonderdeel 4.c. staat ook het oordeel van het hof zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.39 onder a. centraal.

Ook deze klacht kan niet slagen. De Bank heeft in cassatie niet bestreden i) dat [verweerders] de Bank als financieel dienstverlener hebben benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, waarin rekening zou worden gehouden met hun wensen en mogelijkheden ter zake van de bestedingsruimte die zou overblijven na de financiering (lees: hun uitgavenpatroon) en ii) dat de Bank daarbij was gehouden om na te gaan of [verweerders] de hypotheeklasten (die zij niet uit hun inkomen zouden kunnen voldoen) met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen en om daarbij rekening te houden met inteereffecten (zie ook randnummers 2.8, 3.23 en 3.24). Bij een dergelijke adviesrelatie is het hof kennelijk van oordeel dat de Bank pas kan nagaan of [verweerders] met voldoende zekerheid de hypotheeklasten zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen (en daarbij rekening houdend met inteereffecten) indien en voor zover bekend is wat het daadwerkelijke uitgavenpatroon van [verweerders] is. Dit vraagt derhalve volgens het hof om een persoonlijke, concrete benadering (oftewel: een benadering op maat) en niet om een abstracte benadering (oftewel: de verzwaarde NIBUD-toets). Dit oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk. In het licht van dit niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, gaat het dan niet aan dat de Bank [verweerders] thans tegenwerpen dat zij een te hoog uitgavenpatroon hebben gehad, terwijl de Bank zelf in de beginfase van de adviesrelatie heeft nagelaten om dit uitgavenpatroon mee te nemen in haar onderzoek. De tweede klacht van subonderdeel 4.c. treft geen doel.

Met de derde klacht van subonderdeel 4.c. bestrijdt de Bank het oordeel van het hof dat [verweerders] onvoldoende weersproken hebben gesteld dat de verzwaarde NIBUD-toets kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten. Dit oordeel is volgens de Bank onbegrijpelijk, omdat de door [verweerders] aangevoerde onaannemelijke uitkomsten (enkel) zien op het scenario van een te behalen rendement van 8% en niet op de achteraf door de Bank berekende scenario’s aan de hand van de verzwaarde NIBUD-toets (waarbij wordt uitgegaan van veel lagere te behalen rendementen). In deze derde klacht van subonderdeel 4.c. staat het oordeel van het hof zoals hiervoor vermeld in randnummer 3.39 onder b. centraal.

De klacht kan niet slagen. Het gevolg van het door de Bank onvoldoende betwisten van de stelling van [verweerders] (dat de verzwaarde NIBUD-toets kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten wanneer deze wordt gebruikt om te beoordelen of bepaalde combinaties van hypotheek-verstrekken en beleggen verantwoord zijn) is dat het hof de stelling van [verweerders] als vaststaand moest beschouwen (art. 149 lid 1 Rv). De Bank heeft in cassatie niet aangevoerd dat zij deze stelling van [verweerders] – in tegenstelling tot wat het hof heeft geoordeeld in rov. 3.7.7. – wél voldoende heeft weersproken (en heeft dus ook niet in haar procesinleiding de vindplaats(en) van de stelling(en) in feitelijke instanties vermeld waaruit een dergelijke betwisting van de Bank zou volgen). In cassatie staat derhalve vast dat de Bank de betreffende stelling van [verweerders] onvoldoende heeft weersproken. De klacht strandt reeds daarop. In dit kader merk ik op dat [verweerders] (overigens onder meer, want zie het randnummer hierna) aan de hand van een te behalen rendement van 8% onvoldoende weersproken hebben gesteld dat de verzwaarde NIBUD-toets tot onaannemelijke uitkomsten kan leiden. De als vaststaand te beschouwen stelling van [verweerders] ziet derhalve niet op de achteraf door de Bank berekende scenario’s aan de hand van de verzwaarde NIBUD-toets (waarbij wordt uitgegaan van veel lagere te behalen rendementen) en het oordeel van het hof dus evenmin.

De stelling van de Bank dat de door [verweerders] aangevoerde onaannemelijke uitkomsten enkel zien op het scenario van een te behalen rendement van 8%, is daarnaast ook niet juist. De stelling van [verweerders] ter zake is tweeledig. Zij hebben in dit verband namelijk de volgende twee argumenten aangevoerd:59.

“3.25 (…) Ter illustratie worden hier slechts twee consequenties van de door Van Lanschot gepresenteerde norm geschetst:

o Aangezien het rekenrendement op het vermogen mag worden meegerekend als inkomen, is de maximale hypotheeklast in principe oneindig, mits de hypotheekrente lager is dan het netto rekenrendement (rekenrendement minus vermogensrendementsheffing). Van Lanschot heeft destijds gerekend met een rekenrendement van 8% en ook nu stelt zij zich op het standpunt dat 8% “niet onredelijk en niet onrealistisch” zou zijn. Dat betekent, dat zolang de toepasselijk[e] hypotheekrente lager zou zijn dan 6,8%, het ook verantwoord zou zijn om [verweerders] een beurshypotheek van EUR 2.000.000 of EUR 4.000.000 te verschaffen bij een inkomen van EUR 60.000. Een overkrediteringsnorm die dit toelaat, kan moeilijk als een adequate norm worden beschouwd.

o Aangezien het rekenrendement afhankelijk is van de aard van de beleggingen (hoe risicovoller de beleggingen, hoe hoger het te verwachten rendement) en het rekenrendement samen met het inkomen de maximale hypotheek bepaalt, heeft de door Van Lanschot gepresenteerde norm het gevolg dat hoe risicovoller de beleggingen zijn, des te hoger de uit hoofde van de Beurshypotheek te verstrekken lening mag zijn. Een norm die tot gevolg heeft, dat hoe groter het risico op een restschuld is, des te groter deze mogelijke restschuld mag zijn, is moeilijk op te vatten als een adequate norm ter voorkoming van overkreditering.”

Nu het hof in rov. 3.7.7. heeft verwezen naar het zojuist geciteerde randnummer 3.25 van de memorie van grieven van [verweerders] en zich daarbij niet heeft beperkt tot het eerste argument van [verweerders] ter zake, ga ik ervan uit dat het oordeel van het hof (dat de verzwaarde NIBUD-toets – zoals door [verweerders] is gesteld en door de Bank onvoldoende is weersproken – kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten wanneer deze wordt gebruikt om te beoordelen of bepaalde combinaties van hypotheek-verstrekken en beleggen verantwoord zijn) is gestoeld op beide argumenten van [verweerders] Daargelaten het vermelde in randnummer 3.44, kan de klacht in ieder geval niet slagen, nu zij dit tweede argument van [verweerders] , waarop het hof genoemd oordeel mede baseert, onbesproken laat. De derde klacht van subonderdeel 4.c. faalt.

Ik merk, ten slotte, nog op dat de verwerping door het hof van de toepassing van de verzwaarde NIBUD-toets is gestoeld op twee zelfstandige bezwaren (hiervoor randnummer 3.39 onder a. en b.). Indien de klachten die zijn gericht tegen het bezwaar van het hof dat is vermeld in randnummer 3.39 onder a. (dus: de eerste en de tweede klacht van subonderdeel 4.c.) falen dan geldt dat de Bank geen belang heeft bij de behandeling van de klacht die is gericht tegen het bezwaar van het hof dat is aangeduid in randnummer 3.39 onder b. (dus: de derde klacht van subonderdeel 4.c.) en vice versa.

Subonderdeel 4.d. behelst een op subonderdelen 4.a., 4.b. en 4.c. voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis. Subonderdeel 4.d. deelt het lot van de andere subonderdelen van onderdeel 4 en faalt derhalve.

Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.9.2. van het eindarrest (hiervoor randnummer 2.24), waarin het hof heeft geoordeeld dat grief 8 van [verweerders] slaagt. Die grief richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het condicio sine qua non-verband tussen de (door de rechtbank veronderstelde) tekortkoming/onrechtmatige daad van de Bank en de door [verweerders] gestelde schade ontbreekt. Daartoe heeft het hof overwogen dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat [verweerders] , als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen. Volgens het hof blijkt uit de gespreksverslagen van mei 2000 dat [verweerders] groot belang hechtten aan de adviezen van de Bank en dat zij deze adviezen in de maanden daarna ook steeds hebben opgevolgd. Uit de gespreksverslagen van oktober 2000 en 8 augustus 2001 blijkt verder dat [verweerders] zich meteen zorgen maakten over de ontwikkeling op de beurzen en dat zij, in augustus 2001, uit eigen beweging aan de Bank hebben gevraagd of de constructie wel moest worden voortgezet. De Bank acht deze motivering ontoereikend. Volgens de Bank valt niet in te zien dat de wijze waarop [verweerders] zijn omgegaan met de in werkelijkheid gegeven adviezen, voldoende redengevend is voor de beoordeling waarop [verweerders] met de in de hypothetische situatie gegeven adviezen zouden zijn omgegaan. Het hof zou volgens de Bank er evenmin belang aan mogen hechten dat [verweerders] zich meteen zorgen maakten over de beursontwikkelingen en dat zij vroegen of de constructie wel moest worden voortgezet, omdat deze omstandigheden zich voordeden nadat [verweerders] al voor de constructie hadden gekozen. Hierbij verwijst de Bank naar het slot van rov. 3.9.2., waarin het hof zelf heeft opgemerkt dat de door [verweerders] genomen beslissingen na 2001 niets zeggen over hun opstelling toen zij in en onmiddellijk na mei 2000 in volle vrijheid al dan niet voor de constructie konden kiezen.

Mijns inziens kan de klacht niet slagen. Allereerst heeft de Bank in cassatie niet aangevoerd dat zij – in tegenstelling tot het hof heeft geoordeeld in rov. 3.9.2. – wél voldoende heeft weersproken dat [verweerders] , als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen (en heeft dus ook niet in haar procesinleiding de vindplaats(en) van de stelling(en) in feitelijke instanties vermeld waaruit een dergelijke betwisting van de Bank zou volgen). In cassatie staat derhalve vast dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat [verweerders] , als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen. De klacht strandt reeds daarop.

Daar komt het volgende bij. De inschatting van de hypothetische situatie waarin een benadeelde zonder de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt, zou hebben verkeerd, leent zich niet voor ‘echte’ bewijslevering. Aan de stellingen van [verweerders] omtrent het causaal verband en de hoogte van de door hen geleden schade mogen derhalve niet te hoge eisen worden gesteld. Dat achteraf niet met zekerheid te zeggen is wat [verweerders] zouden hebben gedaan ingeval de Bank wél aan de uit haar zorgplicht als kredietverstrekker voortvloeiende waarschuwingsplicht had voldaan, is immers niet aan [verweerders] te wijten maar aan de Bank. Het komt daarom aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent de hypothetische situatie.60.In dat licht acht ik de motivering van het hof niet ontoereikend, nu het hof zijn redelijke verwachting omtrent de hypothetische situatie kennelijk heeft ontleend aan de opstelling c.q. het gedrag van [verweerders] dat uit de inhoud van de gespreksverslagen van mei 2000, oktober 2000 en 8 augustus 2001 volgt (hiervoor randnummers 1.4, 1.5, 1.7 , 1.10 en 1.13). Hieraan kan niet afdoen de overweging van het hof aan het eind van rov. 3.9.2. dat de genomen beslissingen van [verweerders] die betrekking hebben op “de periode na 2001” niets zeggen over hun opstelling op het moment dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 “in volle vrijheid” al dan niet voor de constructie konden kiezen, omdat de keuze voor de constructie na 2001 al lang een feit was en er toen inmiddels ook verliezen waren geleden. Hiermee heeft het hof kennelijk bedoeld dat de geleden verliezen (waarschijnlijk) invloed hebben gehad op de opstelling c.q. het gedrag van [verweerders] , zodat de opstelling c.q. het gedrag van [verweerders] in de periode na 2001 dan ook niet meer geschikt is voor het maken van een inschatting van hun opstelling c.q. gedrag in de hypothetische situatie waarin de Bank ten tijde van het door [verweerders] aangaan van de constructie wel aan haar zorgplicht had voldaan. Met andere woorden: zolang de situatie zoals die was ten tijde van het aangaan van de constructie gelijk is gebleven, kunnen gespreksverslagen die betrekking hebben op die gelijk gebleven situatie (ook voor zover zij dateren van ná het aangaan van de constructie) worden meegenomen voor de inschatting van de hypothetische opstelling c.q. het hypothetische gedrag van [verweerders] Zolang maar niet een wijziging in de situatie is gekomen waardoor de opstelling c.q. het gedrag van [verweerders] niet meer representatief kan worden geacht voor de hypothetische opstelling c.q. het hypothetische gedrag van [verweerders] , hetgeen volgens het hof inderdaad het geval is ná 2001 c.q. het moment waarop inmiddels verliezen waren geleden. Deze eerste klacht van onderdeel 5 treft daarom geen doel.

De voortbouwende klacht van onderdeel 5, dat als de klacht slaagt de overweging van het hof in rov. 3.9.6. van het eindarrest (dat voldoende vaststaat dat [verweerders] enige schade hebben geleden en dat de vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat kan worden toegewezen, hiervoor randnummer 2.24) niet in stand kan blijven, deelt het lot van de eerste klacht van onderdeel 5. Onderdeel 5 faalt.

Daarmee acht ik alle klachten van de Bank ongegrond.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G