Hof 's-Hertogenbosch, 17-07-2018, nr. 200.191.172, 01

In de r.o. 2.1.-2.6. van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door [appellant] c.s. op onderdelen bestreden met enkele grieven. Indien deze grieven slagen, volledig dan wel op onderdelen, leidt dit niet zonder meer tot de vernietiging van het vonnis waarvan beroep. In het navolgende zal dit nader blijken.

Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de relevante vaststaande feiten.

a. a) [appellant] c.s. zijn in mei 2000 in contact getreden met de Bank in verband met de financiering van de eigendomsverkrijging van een woonhuis aan de [weg] te [plaats 1] (hierna ook: de woning te [plaats 1] ). [appellant] c.s. hadden deze woning reeds gekocht in april 2000. De koopprijs van de woning te [plaats 1] bedroeg (ongeveer) NLG 1.700.000,- (€ 771.426,37). Toen zij de woning te [plaats 1] kochten, woonden [appellant] c.s. in een woning (hierna: de oude woning) die [appellant] had geërfd van zijn vader. [appellant] c.s. waren voornemens om de oude woning te verkopen. b) In mei 2000 hebben twee gesprekken plaatsgevonden tussen [appellant] c.s. en de Bank. Bij beide gesprekken waren aanwezig [medewerker van de bank 1] (hierna: [medewerker van de bank 1] ) van de Bank en [appellant] c.s. c) Het eerste gesprek heeft plaatsgevonden op 8 mei 2000. Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie (prod. 8 cva in het incident) bevat, onder meer, het volgende:‘Naar aanleiding van een telefoontje van mevrouw [appellante] inzake rentetarieven een afspraak gemaakt met prospects.

Algemeen

De heer [appellant] en mevrouw [appellante] zijn 9 jaar geleden gehuwd op huwelijkse voorwaarden. (…) De heer [appellant] is werkzaam als Arts en Hoofd Beleidszaken bij een grote Zorgverzekeraar, [zorgverzekeraar 1] . Mevrouw [appellante] is tot enige maanden geleden werkzaam geweest als Hoofd Personeelszaken; zij is inmiddels tijdelijk gestopt met werken. Prospects hebben een andere woning gekocht in [plaats 1] .

(…)

Kredietbehoefte

Koopsom NLG 1.700.000,00

verbouwing NLG 150.000,00

Kosten koper NLG 120.000,00

Totaal NLG 1.970.000,00

Het exacte hypotheekbedrag willen we aan de hand van een planningsmodel berekenen; gestreefd wordt naar een fiscaal optimum.

Daar de aankoop passeert op 30 juni as en de huidige woning nog niet in de verkoop is zal het totale bedrag sowieso in lste instantie gefinancierd moeten worden.(…)Fiscale gegevens ten behoeve van de planning:• Naast inkomsten uit arbeid zijn er geen andere inkomsten(…)Wensen en eisen t.a.v. bankieren:(…)• Met betrekking tot de beleggingen wil hij niet dagelijks mee bezig zijn; voorkeur voor beleggingsfondsen (indirekt vermogensbeheer)(…)• heeft plannen voor eigen onderneming. (…) Relatie zou graag een soort inkooporganisatie willen opzetten indien het voorstel goedgekeurd wordt.(…)’

d) Het tweede gesprek heeft plaatsgevonden op 17 mei 2000. Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie (prod. 5 inl. dagv.) bevat, onder meer, het volgende:‘Naar aanleiding van een 2de gesprek met relaties de financiële planning besproken. Prospects besluiten vervolgens het concept van meer financieren te volgen en de hypotheek voor 2 miljoen aan te vragen.(…)Voordat wij tot hypotheekaanvraag zijn gekomen hebben wij in 1ste instantie voor deze relatie een inkomens- en vermogensplanning gemaakt teneinde met het meest interessante voorstel te komen. Zoals blijkt uit de planning is bij deze relatie (fiscaal) het meest interessante het volledige bedrag te financieren. Onderstaand treft u hiervan de opzet aan:Koopsom NLG 1.700.000,00verbouwing NLG 150.000,00 (in de vorm van courant hypotheek)Kosten koper NLG 135.000,00Totaal NLG 1.985.000,00(…)Inkomens- en vermogenspositieDe heer en mevrouw [appellant] ; huidige situatie

Eigen woning f 1.500.000,00 Renteloze lening * f 450.000.00

Effectenportefeuille [bank 2] f 200.000,00 Lening [bank 2] bank** f 175.000,00

Eigen vermogen f 1.175.000,00

Kunst f 100.000,00

in totaal f 1.800.000,00 f 1.800.000,00

* Huidige woning heeft de heer [appellant] uit erfenis van vader. Woning is hypotheekvrij echter resteert een renteloze lening bij moeder. Deze zal door schenkingen afgebouwd worden.

** lening destijds aangewend voor beleggingsportefeuille bij [bank 2] bank

De heer en mevrouw [appellant] ; situatie na kredietverstrekking

Eigen woning f 1.700.000,00 Renteloze lening * f 450.000,00

Effectenportefeuille [bank 2] f 200.000,00 Lening [bank 2] bank** f 175.000,00

Effectenportefeuille [de bank] f 1.500.000,00 Hypotheek [de bank] f 1.985.000,00

Eigen vermogen f 890.000,00

Kunst f 100.000,00in totaal f 3.500.000,00 f 3.500.000,00

Het bruto-jaarinkomen van relatie bedraagt NLG 130.000,00. Indien we rekenen met uitsluitend de inkomsten uit arbeid is aanvraag uiteraard geheel niet haalbaar. In de bijgaande financiële planning en de FDC berekening hebben we gerekend met zowel een hypotheekrente als een rendement op vermogen van 7% en zijn de lasten, rekening houdend met een netto besteedbaar inkomen van NLG 5.000,00 per maand verantwoord. Het vermogen neemt dan nog steeds toe.

Uiteraard hebben we deze constructie uitgebreid met prospects besproken en staan zij er rationeel en emotioneel achter. Daarnaast zal een vermogensadviseur op kantoor [plaats 2] prospects begeleiden bij de keuze van de beleggingen en een gedeelte liquide houden voor circa de komende 2 jaar gezien het feit dat zij inkomsten uit het vermogen nodig hebben.

Commercieel belang

Wij zijn in de gelegenheid een nieuwe relatie totaal binnen te halen met een hypotheek van ons van NLG 1.985.000,00 en beleggingen van NLG 1.500.000,00. Daarnaast gaan wij uiteraard betalingsverkeer verzorgen en mogen wij een complete assurantie-analyse maken. De opstal en verplichte overlijdensrisico-verzekeringen kunnen wij direct afsluiten. Kans van slagen is groot daar huisbankier [bank 2] is en adviseur aldaar niet verder is gekomen dan uitsluitend een hypotheek van NLG 600.000,00.

Afgesproken:

* Hypotheekaanvraag te verzorgen

* Zodra offerte binnen is hier op kantoor te bespreken gecombineerd met een gesprek met een vermogensadviseur.’

e) In een door de Bank opgestelde en aan [appellant] c.s. verstrekte financiële planningd.d. 12 mei 2000 (prod. 6 inl. dagv.) worden naast elkaar geplaatst een hoge hypotheek vanNLG 2.000.000,- en een lage hypotheek van NLG 1.000.000,-, beide met een rente van 7%.

f) Op 30 mei 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [medewerker van de bank 1] ,[beoogd beleggingsadviseur namens de bank] (beoogd beleggingsadviseur van [appellant] c.s. namens de Bank, hierna: [beoogd beleggingsadviseur namens de bank] ) en [appellant] c.s.Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie (prod. 22 cva in het incident) bevat, onder meer, het volgende:

‘Naar aanleiding van een 3de gesprek met relaties de kredietaanvraag doorgenomen, offerte was er namelijk nog steeds niet en tevens samen met [beoogd beleggingsadviseur namens de bank] het beleggingsbeleid van onze bank toegelicht.Gespreksonderwerpen:Hypotheek doorgenomen. Bedrag ad NL 2.155.000,00 (inclusief bankgarantie) verstrekt gesplitst in NLG 935.000,00 Beurshypotheek, NLG 900.000,00 aflossingsvrij enNLG 150.000,00 courant hypotheek. Rentetarieven met volledige opslag in rekening gebracht. Het voorstel met de daarbij behorende rentevaste perioden sprak cliënten aan. Beurshypotheek is voorgesteld met opstartrente en aflossingsvrij als 5 jaars comfort.

• Huidige woning staat sinds 2 dagen in de verkoop bij [derde 1] voor bedrag van NLG 1.500.000,00. Cliënten vinden het erg spannend en zouden het prettig vinden als het eenmaal verkocht is. Overbrugging zal niet nodig zijn daar we koopsom, kosten koper en verbouwing financieren. Opbrengst van de huidige woning zal na storting beurshypotheek af NLG 150.000,00 geheel bij ons belegd gaan worden.

• Beleggingsbeleid heeft [beoogd beleggingsadviseur namens de bank] uiteengezet. Nadruk op individuele aandelen gezien de grootte van de portefeuille die opgebouwd wordt. Relaties hebben nog weinig affiniteit met beleggen maar aangegeven dat e.e.a. zich zal settlen de komende periode met name ook de contactfrequentie. Mocht Vermogensadvies toch naderhand niet bij hun passen dan is de overstap naar Vermogensbeheer snel gemaakt. [beoogd beleggingsadviseur namens de bank] maakt beleggingsvoorstel. Liquiditeiten zullen aangehouden worden ivm het feit dat hun netto besteedbaar inkomen ad NLG 60.000,00 per jaar geheel uit de portefeuille gehaald moet worden.

(…)Kortom, inmiddels 3 gesprekken gehad. Cliënten hebben keuze voor ons al gemaakt. Als de offerte nu ook een keer komt kunnen we de zaak afronden. Totaal nieuwe client met NLG 1.985.000.00 hypotheek en ca NLG 1.500.000.00 beleggingen, verzekeringen en betalingsverkeer...wat wil een mens nog meer.’

g) Bij brief van 13 juni 2000 (prod. 10 inl. dagv.) heeft de Bank [appellant] c.s. een beleggingsvoorstel doen toekomen. Dit voorstel luidt als volgt:‘Naar aanleiding van ons gesprek van 30 mei ji., doen wij u bijgaand een beleggingsvoorstel toekomen. Wij zijn gaarne bereid met u van gedachten te wisselen over de exacte uitwerking van dit voorstel.

In onze advisering hebben wij de onderstaande uitgangspunten gehanteerd:

Bij het samenstellen van een beleggingsportefeuille volgt [de bank] een methodiek waarbij op basis van uw beleggingsprofiel (kort samengevat in de bovengenoemde uitgangspunten) en het huidige beleggingsklimaat een vermogensverdeling wordt gemaakt.

Voor de belegging van uw vermogen stellen wij op dit moment de volgende verdeling

voor:

Totaal EUR 680.000,00(…)’

h) De oude woning is verkocht en in augustus 2000 geleverd voor NLG 1.485.000,-(€ 673.863,62). De netto-opbrengst van de oude woning - na aftrek van de hypothecaire schulden aan [bank 2] Bank van per saldo NLG 175.514,30 en andere schulden en lasten - was NLG 1.249.180,06 (€ 566.853,20) (prod. 4 inl. dagv.).

i.i) Op 6 oktober 2000 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [medewerker van de bank 1] , [beoogd beleggingsadviseur namens de bank] en [appellant] .Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie (prod. 11 inl. dagv.) bevat, onder meer, het volgende:

‘Op verzoek van relatie gesprek gehad ivm de beleggingen.

Met deze nieuwe relatie hebben wij 2 maanden geleden een financiering afgesloten van NLG 1.985.000,-. Voorafgaand aan de financiering hebben wij voor relatie inkomens- en vermogensplanning gemaakt alwaar de conclusie was volledig financieren en de overwaarde uit de huidige woning ad NLG 1.360.000,00 te beleggen. Inmiddels is de portefeuille grotendeels ingelegd. Naar aanleiding van het negatieve sentiment op dit moment op de beurs wilde cliënt langskomen om te bezien of wijzigingen noodzakelijk zijn.

Gespreksonderwerpen:

• Cliënt heeft nog geen affiniteit met beleggen en ervaart het huidige sentiment als onzeker. Niet dat hij een wijziging van de visie noodzakelijk acht maar hij maakt zich zorgen om zijn cash-flow positie daar het rendement benodigd is voor zijn rentebetalingen van dc hypotheek. Relatie aangegeven dat wij nog niet volledig belegd zijn en dat er naast een stuk liquiditeiten eveneens sprake is van een defensief beleggingsprofiel waardoor er groot gedeelte belegd is in obligaties en andere vastrentende waarden waardoor de cash-flow gewaarborgd is.

• Portefeuille doorgenomen en geconcludeerd dat uitsluitend het gedeelte wat in technologie belegd is, direct en indirect in de min staan. Het “verlies” vak daardoor nogal mee en de vooruitzichten op de langere termijn zijn goed.

(…)Kortom, was goed cliënt even te spreken. Had een geruststelling van onze kant nodig in verband met het huidige beleggingsbeleid. Tevens relatie uitgenodigd voor [veilinghuis] .’

j) Uit door de Bank opgestelde overzichten d.d. 6 oktober 2000 (prod. 13 inl. dagv.) volgt dat de twee voor de belegging van het eigen vermogen van [appellant] c.s. bestemde effectendepots op dat moment een totale omvang hadden van € 606.599,41. Belegd waren:- in aandelen: € 368.578,05 (61%), en

- in obligaties: € 101.367,11 (16%).Aan liquiditeiten was beschikbaar € 136.654,25 (23%).

k) Bij brief van 30 november 2000 (prod. 12 inl. dagv.) heeft de Bank [appellant] c.s. bericht dat zij gezamenlijk konden beschikken over een kredietfaciliteit vanNLG 2.000.000,00.De verdeling was op dat moment als volgt:- een leningdeel (hierna: lening I) groot NLG 935.000,- (€ 424.285,-), in de vorm van een aflossingsvrije hypotheek met een economische looptijd van 30 jaren;

- een leningdeel (hierna: lening II) groot NLG 900.000,- (€ 408.402,-), in de vorm van een beurshypotheek met een looptijd van 26 jaren,- een leningdeel (hierna: lening III) groot NLG 150.000,- (€ 68.067,-), in de vorm van een courant-hypotheek en geldig tot wederopzegging, en

- een leningdeel (hierna verder buiten beschouwing te laten) groot NLG 15.000,- in rekening-courant en geldig tot wederopzegging.De leningen I en II kenden een per kwartaal variabele rente. Lening III kende een per maand variabele rente.De (voorzienbare) jaarlijkse lasten van lening I waren bij aanvang € 22.063,- per jaar, van lening II € 26.138,- en van lening III € 4.397,- (in totaal: € 52.598,-).Aan lening II was een effectenportefeuille verbonden, die was verpand aan de Bank.

De leningen I en II (tot het totaalbedrag van € 832.687,-) waren bestemd voor de eigendomsverkrijging van de woning te [plaats 1] . Lening III was bestemd voor de verbouwing van de woning.

l) Op 8 augustus 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [medewerker van de bank 1] en[appellant] c.s.Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie (prod. 14 inl. dagv.) bevat, onder meer, het volgende:

‘Op verzoek van relatie gesprek gehad.

Gespreksonderwerpen:

• Vorig jaar hypotheek verstrekt ad NLG 1.985.000,00 en daarnaast beleggingen ad NLG 1.200.000.00. Constructie dat rendement uit vermogen noodzakelijk was voor de rentebetalingen. Relatie maakte zich enigszins zorgen omtrent de constructie en vraagt zich af in hoeverre we dit moeten voortzetten. Aangegeven dat wij zowel de kredietconstructie als de beleggingen voor langere termijn zijn aangegaan en we dan niet na een jaar dit moeten wijzigen. Is ook geen aanleiding voor. Wel aangegeven dat de vermogensadviseur deze week nog even contact opneemt teneinde de portefeuille door te nemen.

• Oorspronkelijke financiële planning doorgenomen. Zijn wat wijzigingen, mevrouw [appellant] is weer gaan werken en heeft uit dien hoofde inkomsten ad NLG 43.000,00 bruto per jaar. Er was in de planning geen rekening gehouden met inkomsten van haar. (…)

• De heer [appellant] gaat zijn dienstbetrekking bij [zorgverzekeraar 1] laten ontbinden; hij ontvangt hiervoor een afkoopsom van NLG 140.000,00. Aangegeven dit niet te laten uitkeren maar een verzekeringsconstructie voor op te zetten. (…)

• Hij gaat werken voor [zorgverzekeraar 2] alwaar hij al 1 jaar gedetacheerd is. (…)• Zijn voornemens de woning te verbouwen voor een bedrag van ca NLG 100.000,00 maar twijfelen eraan of zij dit nu moeten doen terwijl de beurs het zo slecht doet. Aangegeven dat ik het op dit moment niet uit vermogen zou halen daar we dan verliezen moeten nemen. Beter zou het zijn fiscaal gezien te financieren daar mevrouw nu ook inkomsten heeft en de hypotheekrente aftrekbaar is. Een alternatief van toch de afkoopsom te laten uitkeren is dan ook niet fiscaal optimaal. Kortom, we gaan hiervoor een hypotheekuitbreiding realiseren, relatie doet mij een aangepast taxatierapport toekomen.Kortom, goed weer even met cliënten de financiën doorgenomen te hebben. Gezien hun instapmoment en weinig affiniteit met beleggen is het logisch dat zij af en toe bevestigd willen zien nog steeds op de goede weg te zitten. Commercieel gezien wel weer mogelijkheden op assurantievlak. Wellicht in de portefeuille mogelijkheden neerwaartse risico’s te beperken (Indexgarantiefund).’

m) Op 20 augustus 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [medewerker van de bank 1] en[medewerker van de bank 2] van de Bank en [appellant] c.s.

Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie (prod. 15 inl. dagv.) bevat, onder meer, het volgende:

‘(…)

Kredietbehoefte &Zekerheden

De woning betreft een bungalow alwaar zij een verdieping op willen gaan bouwen. De benodigde investeringen kunnen zij eventueel uit het vrije effectendepot financieren. Gezien het feit dat fiscaal gezien het aantrekkelijker is te financieren en bovendien de effectenportefeuille gezien het instapmoment van vorig jaar een negatief rendement heeft laten zien hebben wij geadviseerd een verhoging van de couranthypotheek aan te vragen.

Er zal een taxatierapport opgemaakt worden waaruit moet blijken dat wij met het aflossingsvrije gedeelte tezamen met de couranthypotheek niet boven de 75% van de executiewaarde uit zullen komen.

Inkomens- en vermogenspositieDe heer en mevrouw [appellant] ; huidige situatie

Eigen woning f 1.965.000,00

Effectenportefeuille [de bank] f 900.000,00 Hypotheek [de bank] . f 2.150.000,00

Kunst f 100.000,00 Eigen vermogen f 815.000.00

in totaal f 2.965.000,00 f 2,965.000,00

Het bruto-jaarinkomen van relatie bedraagt NLG 140.000,00. Het inkomen van mevrouw [appellant] bedraagt NLG 45.000,00 op jaarbasis. Uit de berekening blijkt dat zij marginaal aan de normen voldoen. De effectenportefeuille bij ons wordt echter wel dusdanig ingericht dat er ook daadwerkelijk inkomsten uit komen.

Daarnaast krijgt de heer [appellant] eind september een bedrag uitgekeerd van NLG 140.000,00 ineens; betreft gouden handdruk van zijn “oude” werkgever. Uiteraard zou relatie kunnen opteren deze uitkering aan te wenden voor de verbouwing; echter fiscaal gezien zou dit niet verstandig zijn.

Commercieel belang

Inmiddels totaalrelatie geworden met hypotheek, beleggingen, assurantiën en betalingsverkeer. Kortom mooi rendabele cliënt.

Afgesproken:

* (…)* Traject voor hypotheekverhoging wordt ingezet’

[appellant] c.s. hebben in 2001 afgezien van (het aanvragen van) een aanvullende hypothecaire geldlening voor de (tweede) verbouwing van de woning te [plaats 1] .

n) Op 22 maart 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [medewerker van de bank 1] en [medewerker van de bank 2] van de Bank en [appellant] c.s.

Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie (prod. 16 inl. dagv.) bevat, onder meer, het volgende:

‘Relaties hebben contact opgenomen voor het maken van een afspraak.

Gespreksonderwerpen

• Wij hebben deze relaties in mei 2000 binnengehaald met het verstrekken van een hypotheek en het inrichten van een effectenportefeuille met de overwaarde uit de verkoop van de huidige woning. Wij hebben destijds een planning gemaakt op basis waarvan wij de financiering en de beleggingen hebben ingericht. Kortom, op basis van een inkomen van NLG 140.000,00 van de heer [appellant] hebben wij een hypotheek verstrekt van NLG 1.985.000,00 en daarnaast de overwaarde van de verkochte woning van ca 1,2 miljoen gulden belegd.• Wij hebben destijds besproken dat (…) een bedrag van NLG 60.000,00 als aanvullende inkomsten uit de effectenportefeuille benodigd was. Afgestemd was dat er NLG 20.000,00 uit de obligaties gehaald zou en restant uit de aandelen. Gezien de neerwaartse beursbewegingen is de NLG 40.000,00 uit aandelen niet mogelijk geweest.• Gesprek was in kader van dat zij graag een extra verbouwing willen doen op de woning. Hiervoor zal een bedrag benodigd zijn van NLG 150.000,00. Relaties vragen zich af wat zij nu moeten doen. Mevrouw wil graag de woning verbouwd hebben om er echt plezierig te kunnen wonen; zij hebben 3 kinderen en hebben een fantastische locatie gekocht maar de woning is eigenlijk te klein. Zij wil dan ook graag een verdieping op de woning zodat er 2 (slaap)kamers bijkomen. Aan de andere kant maakt zij zich zorgen om de financiën; zij vraagt zich nu echt af kunnen zij dit financieel nog kunnen dragen. Meneer is meer rationeel en heeft zoiets van gewoon doen. Huidige effectenportefeuille is namelijk EUR 385.000,00 inclusief Beurshypotheek.• Kortom, we hebben een aantal alternatieven doorgesproken.

- Verhuizen

De woning heeft een vrije verkoopwaarde van ca NLG 1.895.000,00. De hypotheek bedraagt NLG 1.983.000,00. Indien wij [het hof leest: zij] een woning terugkopen zal de koopsom ca NLG 1.500.000,00 bedragen. Dit levert weinig voordeel op; per saldo moeten zij NLG 100.000,00* bijbetalen voor de aflossing hypotheek en daarnaast zijn zij NLG 150.000,00 aan kosten koper wederom kwijt. De netto lasten van de nieuwe woning zijn per saldo NLG 800,00 voordeliger per maand maar indien wij rekening houden met het gemis van het rendement op NLG 100.000,00* is het voordeel per maand marginaal.

- Verbouwing

Uitgaande van de investering van NLG 150.000,00 zijn de lasten per maand ca NLG 400,00 extra. Dit lijkt op zich te overzien maar daar de lasten op dit moment al niet op te brengen zijn uit de maandelijkse cashflow; rekenend met onze fdc is deze constructie niet financierbaar. Daarbij moeten wij in overweging nemen dat het risico hiervan wederom aanzienlijk zal zijn bij een neerwaartse beursbeweging. Op de langere termijn zal het waarschijnlijk wel weer goed komen gezien de opbouw van de aandelenportefeuille maar het risico hiervan is te groot. Aangegeven dat indien er weer een soortgelijke situatie is als 11 september 2001 het dan wel eens erg lastig kan worden waardoor zij zelf geen keuze meer hebben. Indien zij toch de verbouwing willen laten uitvoeren zou het gefinancierd moeten worden door de verkoop uit de aandelen waarop zij dan daadwerkelijk verlies moeten nemen.

- Niets doen

Dit geniet mijn voorkeur cq mijn advies aan hen. Rekeninghoudend met alle omstandigheden voorlopig geen extra krediet nemen cq investeringen doen. Zodra het herstel van de aandelen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden is het verstandig de zaak te heroverwegen. Of het alsdan interessant is een gedeelte van de portefeuille te verkopen voor de investering of dat het zinvol is een gedeelte van de aandelen over te zetten naar obligaties. Het fiscale voordeel van financieren is niet meer relevant gezien het huidige inkomen van meneer.

• Daarbij komt dat de heer [appellant] voornemens is een andere werkkring te zoek hetgeen onzekerheden met zich meebrengt. Daarentegen werkt mevrouw wel weer. Bruto-jaarinkomen ca NLG 40.0000. Hier hebben wij destijds geen rekening mee gehouden dus dit is positief. Daarentegen hebben zij totaal geen inzicht in hun maandelijkse cashflow. Op de vraag wat zij maandelijks tekort komen hebben zij geen antwoord. Debetstand op de [rekening] ad EUR 9.000,00 en positief saldo op de effectenrekening van EUR 20.000,00. Aangegeven dat het wellicht handig is om daar in 1ste instantie ook meer inzage in te verkrijgen om een juiste beslissing te kunnen nemen. (…) Saldo van de effectenrekening overgeboekt naar [rekening] respectievelijk couranthypotheek ter aanzuivering.

Kortom, aanleiding voor het gesprek niet prettig maar aan de andere kant wel goed gesprek gehad. Gegeven de huidige financiële situatie aangegeven bij relatie dat het goed is dit soort keuzes met elkaar te overleggen. Zij kwamen er namelijk gezamenlijk niet uit. Gesprek absoluut niet plaatsgevonden in een verwijtende sfeer; wij hebben destijds gezamenlijk met [derde 2] en de heer [appellant] de vermogensverdeling opgesteld. Dat wij het achteraf gezien meer in vastrentende waarden hadden moeten doen is achteraf gezien makkelijk gezegd.

Wij hebben met relaties de volgende afspraak gemaakt. Zij denken er nog over na en zullen zorgdragen voor een goede inzage in hun eigen cashflow.’

o) In 2002 en 2003 hebben [appellant] c.s. de Bank verzocht om een aanvullende hypothecaire lening voor een tweede verbouwing van de woning.In april 2003 heeft de Bank aan [appellant] c.s. een aanvullende lening (hierna: lening IV) verstrekt in de vorm van een aflossingsvrije hypotheek ad € 145.000,-.

p) In totaal hadden [appellant] c.s. op dat moment € 1.045.755,69 onder hypothecair verband van de Bank geleend.

q) De door [appellant] c.s. aangekochte beleggingen zijn in waarde gedaald. Omstreeks22 maart 2002 hadden de depots nog een waarde van € 385.000,-. Deze waarde was per eind 2003 gedaald naar € 318.722,65. Per eind 2004 was de waarde van de depots gedaald naar€ 198.048,39.

r) Op 11 april 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [medewerker van de bank 1] en [appellant] c.s.

Een ter zake dit gesprek door de Bank opgesteld(e) bezoeksrapport/gespreksnotitie (prod. 23 inl. dagv.) bevat, onder meer, het volgende:

‘De heer [appellant] heeft naar aanleiding van ons gesprek in januari 2005 contact opgenomen om samen met zijn vrouw een aantal zaken door te nemen.

Is naar zijn zeggen het overzicht kwijt

Gespreksonderwerpen:

• Budgettering gemaakt op basis van de opgegeven inkomsten en de lasten waaruit blijkt dat zij rond moeten kunnen komen zonder in te teren maar dat de werkelijkheid, zie debetstanden, anders ligt. Was redelijke eye opener voor relaties waarop zij aangegeven hebben dat zij extra uitgaven hebben gehad inzake de verbouwing van de woning. Aangegeven dat zij zelf moeten nagaan of en in hoeverre de inkomsten en uitgaven kloppen met mijn berekend en dat zij ernaar moeten steven om dit gelijk te laten lopen met de uitgaven.

• Afgesproken de huidige debetstanden op de rekeningen op te heffen door middel van verkopen van effecten. Voegt immers niets me toe. Afgesproken met relaties dat [derde 3] donderdag telefonisch contact opneemt om dit te bespreken welke stukken er van verkocht moeten gaan worden.(…)• Aangegeven dat zij momenteel nog kunnen interen op het vermogen maar dat zij dit niet ieder jaar kunnen doen. Gaan nu voor ca EUR 32.000,00 aan effecten verkopen teneinde de debetstanden in te lossen maar dit is eindig. Begrijpen zij en mevrouw [appellant] geeft aan dat zij vanaf nu het gaat bijhouden.• Daarnaast was (van) de helft van het hypotheekbedrag de rentevaste periode (…) afgelopen en nieuwe geoffreerd voor 1 jaar va(s)t te nemen en volgend jaar te bezien wat we daarmee gaan doen.

Kortom, goed gesprek gehad en relaties laten inzien dat de financiën beter geregeld moeten worden. Verantwoordelijkheid ligt bij henzelf maar wel sturen opgetreden. Zij geven aan dat zij het plezierig hebben gevonden om nu enigszins het inzicht te hebben met name het budgetoverzicht was helder.’

s) Per eind 2006 was de waarde van de effectendepots gezakt naar € 126.130,99. t) Bij brief van 29 december 2006 (prod. 26 inl. dagv.) heeft de Bank [appellant] c.s. inzake de beurshypotheek, onder meer, als volgt bericht:‘Om u tussentijds inzicht te geven in de ontwikkeling van uw effectendepot hebben wij de verwachte eindwaarde (…) vergeleken met uw beleggingsdoel. De verwachte eindwaarde is gebaseerd op een verondersteld gemiddeld jaarlijks rendement (rekenrente) over de resterende looptijd van uw hypotheek. Deze rekenrente is gebaseerd op het aan u bevestigde risicoprofiel.In onderstaand overzicht vindt u de verwachte eindwaarde van de rekenrente die hoort bij uw effectendepot. Ook ziet u de gevolgen bij een rendement van 2% hoger of lager.(…)Uit het overzicht blijkt dat de verwachte eindwaarde beduidend lager is dan het door u beoogde beleggingsdoel. Hierdoor bestaat de kans dat u uw beleggingsdoel niet bereikt. Dit kan in de toekomst tot ongewenste situaties leiden voor uw hypotheek.’u) Bij brief van 27 februari 2007 (prod. 27 inl. dagv.) heeft de Bank [appellant] c.s. als volgt bericht:‘Op 23 januari hebben wij [ [medewerker van de bank 3] van de Bank, hof] met u gesproken over uw huidige financiële situatie en het perspectief van uw financiën op termijn. Wij laten onderstaand verkort onze bevindingen de revue passeren.◦ U vertelde ons over 2005 een winst uit onderneming behaald te hebben van EUR 91.000 en over 2006 van EUR 126.000. Wij hebben dit niet kunnen verifiëren aan de hand van de door u aan ons overgelegde accountantsrapporten.◦ Op basis van bovenstaand inkomen en inkomen uit effecten bedraagt uw netto consumptief besteedbaar inkomen naar schatting iets meer dan EUR 2.000. Wij gaan daarbij uit van standaard bedragen, doch vragen ons af of deze bij u jaarlijks niet hoger uitvallen. Gemeten naar onze normen zou u jaarlijks circa EUR 24.000 aan uw vermogen moeten onttrekken om in uw levensonderhoud te kunnen voorzien.◦ Uitgaande van de met u besproken financiële planning zal uw vermogen alsdan in 2011 tot nul gereduceerd zijn.◦ Uw huidige financieringslast bedraagt ruim 11 keer uw inkomen. Dit is veel te hoog.◦ Zoals gesteld in onze brief d.d. 29 december jl. is er sprake van een tekort in uw beursdepot op basis waarvan u waarschijnlijk het beoogde einddoel niet zult halen. U gaf in ons gesprek echter aan geen prioriteit te geven aan aflossing op termijn van uw financiering.◦ U gaf aan dat u in onderling overleg uw huidige uitgavenpatroon zult analyseren. ◦ (…)◦ Wij hebben u geadviseerd uw pand te verkopen en een kleinere en goedkopere woning te betrekken.◦ U gaf aan er niets voor te voelen dit advies op te volgen.

In het licht van bovenstaande willen wij u adviseren om de huidige portefeuille te verkopen en de opbrengst ervan op een spaarrekening te stallen ten einde geen risico meer te lopen over de hoofdsom. (…)Wij willen met klem nogmaals benadrukken dat verhuizing naar een kleinere woning met minder zware financiële lasten in uw situatie niet onverstandig zou zijn. Dit geldt des te meer omdat wij vermoeden dat uw door ons berekende consumptief besteedbare inkomen wel eens te optimistisch kan zijn.(…)’ v) [appellant] c.s. hebben de woning te [plaats 1] te koop gezet en in oktober 2007 verkocht aan een derde, maar de beoogde levering aan de koper is niet doorgegaan. In het voorjaar van 2007 hebben [appellant] c.s. een andere woning te [plaats 3] aangekocht. De Bank heeft de verwerving gefinancierd. Nadien is de hypotheek overgesloten bij een derde-kredietverstrekker. De woning te [plaats 3] is door [appellant] c.s. ook weer verkocht en geleverd aan de derde.

w) De Bank heeft in de zomer van 2014 de kredietrelatie met [appellant] c.s. opgezegd. De desbetreffende brief van 23 juli 2014 (prod. 37 inl. dagv.) bevat, onder meer, het volgende:‘Uw [rekening] vertoont al geruime tijd een oplopend debetsaldo als gevolg van uitblijven van betaling van de rentetermijnen op uw woninghypotheek. Het feit dat er nu twee maanden enige rente is betaald doet aan bovenstaande constatering niet af. Het debetsaldo op de rekening bedraagt inmiddels € 82.467,72 bij een limiet van € 6.807,00.Wij zijn geruime tijd met u in gesprek geweest over het vinden van een redelijke oplossing voor een door u aanhangig gemaakt geschil. Diverse aanbiedingen onzerzijds hebt u ook na vele gesprekken niet willen accepteren.Wij constateren verder het volgende:• De woning die strekt tot zekerheid van het door ons verstrekte krediet hebt u zonder onze toestemming verhuurd;• De huurpenningen worden niet op de door u bij ons aangehouden rekening bijgeschreven, u ontvangt deze elders;• De woning in [plaats 1] heeft zonder resultaat al 6 jaar in de verkoop gestaan en is door u inmiddels uit de verkoop gehaald;• Hoewel wij geen inzage hebben in uw (onregelmatige) inkomenspositie valt uit alle informatie af te leiden dat uw beider inkomen ontoereikend is om de financiële lasten van deze financiering te dragen;• U hebt zelf aangegeven dat uw schuldpositie (o.a. twee woningen, een grote fiscale schuld en een schuld aan een advocaat) te groot is in relatie tot uw inkomen.

De combinatie van bovenstaande feiten leidt onzerzijds tot de conclusie dat wij verdere kredietverlening niet meer verantwoord vinden. Om deze reden berichten wij u dat wij de aan u verstrekte financieringen opzeggen met een opzegtermijn van 11 maanden. Deze termijn sluit aan bij de ons bekende einddatum van het door u gesloten huurcontract inzake het pand aan de [weg] (…) te [plaats 1] . Aan deze termijn verbinden wij de volgende voorwaarden• Alle renteverplichtingen en kosten van alle uw bij ons lopende financiële verplichtingen worden stipt voldaan;• Wij ontvangen uiterlijk 6 augustus 2014 een kopie van de voornoemde huurovereenkomst.

Indien u niet, niet volledig of niet tijdig aan de bovengenoemde voorwaarden voldoet, zijn de financieringen per direct opeisbaar en zullen wij zonder u verder te informeren overgaan tot executie van het pand aan de [weg] (…) te [plaats 1] .Het door u aan ons verschuldigde bedraagt per heden € 1.128.223,79 exclusief lopende kosten en rente vanaf 30 juni 2014.(…)’

x) Bij brief van 30 juli 2014 (prod. 38 inl. dagv.) hebben [appellant] c.s. gereageerd op de opzegging van de kredietrelatie en hebben zij de Bank, onder meer, bericht:‘(…)De feiten(…)• De effectenportefeuille is onlangs verkocht en € 45.297,43 is in mindering op de schuld van de [rekening] gebracht.(…)• De woning op de [weg] (…) te [plaats 1] is vanaf februari 2009 (al ruim 5 jaar!) met toestemming van de bank en na diverse momenten van overleg tussen Mr. [toenmalige advocaat van appellanten] [toenmalig advocaat van [appellant] c.s., hof] en de heer [directeur] (directeur [plaats 2] ) doorlopend verhuurd geweest.(…)’y) Bij brief van 7 augustus 2014 (prod. 39 inl. dagv.) heeft de Bank [appellant] c.s., onder meer, als volgt bericht:‘(…)In uw brief geeft u aan dat de woning aan de [weg] (…) te [plaats 1] vanaf februari 2009 met toestemming van de bank is verhuurd. In onze brief van 8 juni 2009 hebben wij aangegeven dat wij achteraf onder voorwaarden akkoord gegaan zijn met verhuur tot 11 februari 2010.Wij waren niet op de hoogte van (en hebben ook geen toestemming verleend voor) enige verhuur na die periode totdat wij in ons gesprek van 21 november 2013 door u werden geconfronteerd met het feit dat u de woning (zonder onze toestemming) had verhuurd.(…)’z) [appellant] c.s. zijn thans woonachtig in de woning te [plaats 1] . Aan de opzegging van de kredietrelatie in juli 2014 zijn door de Bank geen consequenties verbonden, in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.De eerste aanleg

[appellant] c.s. hebben in eerste aanleg bij wege van voorlopige voorziening gevorderd, samengevat, de Bank te gebieden: (a) om de kredietrelatie te continueren tot in de hoofdzaak onherroepelijk is beslist en (b) om toestemming te verlenen voor de verhuur van de woning te [plaats 1] . De vordering is door de rechtbank afgewezen bij vonnis in het incident van6 mei 2015. Deze beslissing staat in hoger beroep niet ter discussie.

[appellant] c.s. hebben in eerste aanleg in de hoofdzaak gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:I. voor recht verklaart dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [appellant] c.s. en/of dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] c.s.;II. voor recht verklaart dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [appellant] c.s. en/of dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] c.s. door de kredietrelatie op te zeggen;III. de Bank veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat;IV. verklaart dat [appellant] c.s. toestemming hebben om de woning aan de [adres] te [plaats 1] tot de verkoop te blijven verhuren;met veroordeling van de Bank in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.3.2.3. In het tussenvonnis van 1 juli 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 14 december 2015.

In het eindvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen en laatstgenoemden veroordeeld in de proceskosten.De grieven en de gewijzigde vordering van [appellant] c.s.3.3.1. [appellant] c.s. hebben in hoger beroep 24 - ongenummerde en door het hof alsnog genummerde - grieven (en een impliciete grief 25) aangevoerd. [appellant] c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van hun - in hoger beroep gewijzigde - vordering.

[appellant] c.s. vorderen thans dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:I. voor recht verklaart dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [appellant] c.s. en/of dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] c.s.;II. voor recht verklaart dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar plichten jegens [appellant] c.s. en/of dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] c.s. bij de aan- en verkoop van de woningen te [plaats 3] , respectievelijk [plaats 1] , door de verhuur van de woning te [plaats 1] niet toe te staan en door de kredietrelatie op te zeggen;III. de Bank gebiedt de kredietrelatie met [appellant] c.s. te continueren onder de voorwaarden die na een zorgvuldig hypotheekadvies zouden zijn geaccepteerd en die thans nog zouden hebben gegolden;IV. de Bank veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat;V. de Bank veroordeelt tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg ad€ 4.744,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2016;met veroordeling van de Bank in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

De Bank heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing en het hof ziet ook geen aanleiding om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De grieven nader bezien 3.4.1. Waar het in deze zaak allereerst om gaat is of de Bank een verwijt kan worden gemaakt in verband met de financiële constructie die [appellant] c.s. - vanaf mei 2000 - hebben gebruikt om de eigendomsverkrijging en de eerste van twee verbouwingen van de woning te [plaats 1] te financieren. Partijen zijn het er over een dat deze financiële constructie (hierna: de constructie) daarin bestond dat, kort gezegd, [appellant] c.s. de verwerving en de voorgenomen verbouwing van de woning te [plaats 1] volledig zouden financieren met behulp van door de Bank te verstrekken hypothecaire geldleningen, waaronder een beleggingshypotheek, en dat zij de aan deze geldleningen verbonden periodieke lasten mede zouden voldoen uit het rendement op hun daartoe te beleggen eigen vermogen, dat werd gevormd door de opbrengst van de oude woning, en dat voor een deel zou worden belegd in een depot bij de beleggingshypotheek en voor het overige in een ‘vrij’ depot. [appellant] c.s. verwijten de Bank dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 als kredietverstrekker en als (beleggings)adviseur in verschillende opzichten en op verschillende momenten op haar rustende bijzondere zorgplichten heeft geschonden en daardoor jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten - en daarom aansprakelijk is voor de door deze onrechtmatige daden/tekortkomingen veroorzaakte schade. Volgens [appellant] c.s. was de constructie namelijk bijzonder risicovol. [appellant] c.s. stellen dat de Bank de constructie daarom niet had mogen adviseren, dat zij deze zelfs uitdrukkelijk had moeten ontraden. Als [appellant] c.s. niettemin hadden willen kiezen voor de constructie, dan had de Bank haar medewerking daaraan moeten weigeren. In elk geval had de Bank c.s. dan indringend moeten waarschuwen voor de aan de constructie verbonden risico’s. De rechtbank heeft dit volgens [appellant] c.s. miskend en heeft in haar oordelen in het vonnis waarvan beroep te veel verantwoordelijkheid voor de ontstane situatie gelegd aan de zijde van [appellant] c.s. en, in verband daarmee, de verwijtbare rol van de Bank juist onderbelicht gelaten. De grieven 1 tot en met 6 en 13 (mvg p. 7, 8, 9, 12, 13, 17 en 37) hebben betrekking op oordelen van de rechtbank inzake de opstelling van [appellant] c.s. ten aanzien van de gekozen constructie. De grieven 7 tot en met 12, 14, 15 en 22 (mvg p. 25, 28, 29, 33, 34, 35/36, 39 (waaronder noot 51) en 73) hebben betrekking op oordelen van de rechtbank inzake de bijzondere zorgplichten van de Bank. Aanvullend doen [appellant] c.s. een beroep op meer recente rechterlijke uitspraken inzake overkreditering in - naar zij stellen - vergelijkbare zaken. Mede op basis van deze jurisprudentie voeren zij met grief 20 (mvg p. 68) aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de in mei 2000 geadviseerde constructie neerkomt op overkreditering. De grieven 1-15, 20 en 22 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling in r.o. 3.7.

[appellant] c.s. verwijten de Bank vervolgens dat zij hen vanaf het eerste moment dat de resultaten van de beleggingen tegenvielen, in het najaar van 2000, verkeerd heeft geïnformeerd en geadviseerd, onder andere over hun risicoprofiel. Met grief 16 (mvg p. 45) voeren [appellant] c.s. aan dat de rechtbank dit heeft miskend.De grieven 17 en 18 (mvg p. 48 en 50) hebben betrekking op de in 2003 verstrekte aanvullende lening IV, voor de tweede verbouwing van de woning te [plaats 1] . Met deze grieven voeren [appellant] c.s. aan dat de rechtbank heeft miskend dat de Bank de lening niet had mogen verstrekken, het aangaan ervan althans had moeten ontraden en [appellant] c.s. (opnieuw) indringend had moeten waarschuwen voor de eraan verbonden risico’s. Voorts had de Bank volgens [appellant] c.s. op dat moment (opnieuw) moeten adviseren om de constructie alsnog stop te zetten, om althans het beleggingsbeleid aan te passen.Met grief 19 voeren [appellant] c.s. aan dat de rechtbank heeft miskend dat de samenstelling van de beleggingsportefeuille van [appellant] c.s. gedurende de gehele relevante periode 2000-2007 niet in overeenstemming is geweest met hun risicobereidheid en hun beleggingsdoel en dat de Bank heeft nagelaten om [appellant] c.s. te adviseren hoe zij hun beleggingsportefeuille weer in overeenstemming konden brengen met het juiste risicoprofiel, althans om hen ter zake indringend te waarschuwen. Dit laatste voeren [appellant] c.s. ook aan met grief 21.De grieven 16-19 en 21 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling in r.o. 3.8.

De Bank heeft in eerste aanleg uitgebreid verweer gevoerd. De rechtbank heeft allereerst een causaliteitsverweer van de Bank gehonoreerd, door te oordelen dat [appellant] c.s., als hij door de Bank indringend zou zijn gewaarschuwd voor de risico’s van de constructie, daarvoor toch zou hebben gekozen, vanwege het daarvan te verwachten extra fiscale voordeel en vanwege de kans op een hoog rendement op het op te beurs te beleggen vermogen (zie r.o. 5.1.1. in het vonnis waarvan beroep). Op de (ontbrekende) causaliteit heeft ook betrekking het oordeel van de rechtbank dat een deel van de gestelde schade niet het gevolg is van onjuiste of onzorgvuldige beleggingsadviezen van de Bank, maar van externe omstandigheden, waaronder met name de instorting van de financiële markten vanaf eind 2000, waarvoor de Bank niet verantwoordelijk is (zie r.o. 5.2. in het vonnis waarvan beroep). Daarnaast heeft de rechtbank het eigen schuld-verweer van de Bank gehonoreerd, door te oordelen dat ten aanzien van de resterende schade sprake is van eigen schuld bij [appellant] c.s., in die zin dat deze schade het gevolg is van omvangrijke onttrekkingen aan het beleggingsdepot voor andere uitgaven dan aan de hypothecaire leningen verbonden rentelasten (zie opnieuw r.o. 5.2. in het vonnis waarvan beroep). Met de grieven 7 (gedeeltelijk), 8 (gedeeltelijk), 14 (gedeeltelijk), 21 (gedeeltelijk), 23 en 24 (mvg p. 25, 28, 39, 73, 78 en 80) voeren [appellant] c.s. aan dat de rechtbank de genoemde causaliteits- en eigen schuld-verweren van de Bank ten onrechte heeft gehonoreerd. Deze grieven komen aan de orde in r.o. 3.9.Het beoordelingskader 3.5.1. Het hof stelt voorop dat de Bank, als opdrachtnemer, jegens [appellant] c.s. gehouden was om de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur te betrachten en dat de omvang van deze zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof stelt verder voorop dat de Bank in en na mei 2000 zowel adviezen heeft gegeven over de door [appellant] c.s. te verkrijgen hypothecaire geldleningen als over de belegging van het eigen vermogen van [appellant] c.s. en dat de Bank vervolgens de geadviseerde geldleningen heeft verstrekt en de gelden van [appellant] c.s. heeft belegd. 3.5.2. De Hoge Raad heeft in 2017 arrest gewezen (zie Hoge Raad 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, SNS/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P) ter zake een geschil waarin de desbetreffende bank rechtstreeks verantwoordelijk was voor de verstrekking van hypothecaire geldleningen, maar waarin de advisering daaromtrent en over de met de leningen verband houdende belegging van het vermogen van de desbetreffende particulieren in handen waren van een derde. De oordelen van de Hoge Raad in zijn arrest van 16 juni 2017 zijn van belang voor de beslechting van het onderhavige geschil. Dat is het geval omdat ook [appellant] c.s. zijn te beschouwen als particuliere cliënten van de Bank en omdat ook de aan hen verstrekte hypothecaire geldleningen dateren uit de periode 1999-2003. Deze omstandigheden zijn van belang, gelet op de ontwikkeling die de opvattingen en regels over de omvang van de bijzondere zorgplicht ter voorkoming van overkreditering van particulieren in de loop van de tijd heeft doorgemaakt. De opvattingen en regels waarop de Hoge Raad zijn oordeel baseert waren in 2000-2003 ook van toepassing op de Bank in haar relatie tot [appellant] c.s. Een verschil is dat in de door de Hoge Raad beslechte zaak steeds sprake was van beleggen met geleend geld, terwijl [appellant] c.s. strikt genomen eigen vermogen (afkomstig uit de overwaarde van de oude woning) hebben belegd. Dit is naar het oordeel van het hof echter geen wezenlijk verschil. In alle gevallen zijn immers (zoals in verband met [appellant] c.s. hierna nader zal blijken): (a) leningen verstrekt die niet noodzakelijk waren om het beoogde woongenot te realiseren (om in de bestaande woning te blijven wonen dan wel om te kunnen gaan wonen in de beoogde nieuwe woning), terwijl (b) de aan de leningen verbonden lasten (op zijn minst) erg hoog waren in relatie tot het beschikbare inkomen, (c) maar die leningen niettemin werden verstrekt om te kunnen (blijven) beschikken over gelden om daarmee te beleggen, (d) terwijl bij voorbaat duidelijk was dat rendement op de beleggingen noodzakelijk was om de hypothecaire lasten volledig te kunnen voldoen. 3.5.3. Uitgaande van de oordelen van de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 16 juni 2017, was de Bank in 2000 en 2003 uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht jegens [appellant] c.s. gehouden om in verband met de toen door hen aangevraagde hypothecaire geldleningen te waken tegen overkreditering, daarbij uitgaande van de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking. Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt (nu iets anders is gesteld noch gebleken) dat [appellant] c.s. toen in verband met het onderwerp ‘hypothecaire geldleningen’ niet beschikten over meer kennis en ervaring dan de gemiddelde particuliere cliënt van een hypotheekverstrekker. Het hof leidt daaruit af dat de Bank als de ter zake kundige beter dan [appellant] c.s. in staat was om de gevolgen van de kredietverstrekkingen te overzien en weer te geven, en om te beoordelen of [appellant] c.s. in staat zouden zijn om de aan de leningen verbonden lasten te (blijven) dragen.

De Bank was in en na 2000 ook (volledig) verantwoordelijk voor de advisering over de belegging van het eigen vermogen van [appellant] c.s. Dit betekent dat de Bank ook in het kader van het beleggingsdeel van de constructie haar bijzondere zorgplicht jegens [appellant] c.s. volledig diende na te komen en dat zij daarbij, als professionele en bij uitstek deskundige financiële dienstverlener, diende te waken tegen het nemen van onverantwoorde financiële risico’s door [appellant] c.s. en hen mede diende te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid en/of gebrek aan kunde en inzicht (zie, onder meer, Hoge Raad 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, Fortis/Bourgonje; Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914, Coöp. Rabobank Vecht en Vaart U.A./X).Het hof neemt hierbij tot uitgangspunt dat het [appellant] c.s. in mei 2000 ontbrak aan specifieke deskundigheid op beleggingsgebied en dat zij ter zake beschikten over een beperkte ervaring, opgedaan met een effectenportefeuille ter grootte van NLG 200.000,- bij [bank 2] Bank. [appellant] c.s. hadden geen ervaring met een complex geheel als de uiteindelijk gehanteerde constructie, waarbij aanzienlijke bedragen werden geleend en eveneens aanzienlijke bedragen werden belegd, dit laatste met de specifieke doelstelling om daaruit aan de leningen verbonden rentelasten te voldoen, met alle daaraan verbonden onzekerheden en risico’s.Het hof verwerpt op deze grond het standpunt van de Bank dat [appellant] c.s. relevante beleggingservaring hadden (zie o.m. cva nr. 95). Dit standpunt komt ook in strijd met de inhoud van de gesprekverslagen van 30 mei 2000 en 6 oktober 2000 (zie r.o. 3.1. onder f) en i)), waaruit blijkt dat de Bank in 2000 zelf van oordeel was dat [appellant] c.s. nog weinig/geen affiniteit hadden met beleggen (en derhalve nadere voorlichting en, later, enige geruststelling nodig hadden).3.5.5. Mede gelet op de beslissingen van de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 16 juni 2017 was de Bank, teneinde overkreditering en het nemen van onverantwoorde beleggingsrisico’s van/door [appellant] c.s. te vermijden, in 2000 (en, voor zover relevant, ook in 2003) gehouden:(a) om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten van geldlening metc.s. en de belegging van hun eigen vermogen inlichtingen in te winnen over hun inkomens- en vermogenspositie, maar ook over hun kennis en ervaring op het gebied van beleggen, hun mogelijkheden om beleggingsrisico te dragen en hun risicobereidheid, dit alles in het algemeen en in relatie tot de constructie;(b) om, als uit dit onderzoek zou blijken dat [appellant] c.s. de aan de hypothecaire leningen verbonden lasten niet (geheel) uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, na te gaan of [appellant] c.s. de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen en om daarbij rekening te houden met inteereffecten;(c) om, omdat eigen vermogen zou worden belegd en nodig was om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningen te voldoen, zowel de veronderstelde opbrengsten van de beleggingen alsook de risico’s van de beleggingen in haar onderzoek te betrekken;(d) om [appellant] c.s. over de resultaten van haar onderzoek te informeren op een zodanige wijze dat zij konden beoordelen of zij de verplichtingen uit de geldleningen zouden kunnen (blijven) dragen;(e) om [appellant] c.s. tevens te informeren over de aan beleggen verbonden risico’s, in het algemeen en in relatie tot de constructie, op een zodanige wijze dat zij konden beoordelen of zij deze risico’s konden en wilden dragen;

(f) om [appellant] c.s., als de combinatie van krediet verstrekken en beleggen in het kader van de constructie mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hen voor de daaraan verbonden risico’s uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen.

De Bank was in 2000 en 2003 in beginsel niet gehouden om in geval van een (mogelijk) niet-verantwoorde kredietverstrekking die verstrekking te weigeren als [appellant] c.s., na adequaat te zijn voorgelicht en gewaarschuwd, de leningen toch zouden willen aangaan.

Na mei 2000 hebben [appellant] c.s. en de Bank de overeenkomsten in verband met de geadviseerde geldleningen en beleggingen gesloten (zie r.o. 3.1. onder j) en k)).In dat kader bleef de Bank gehouden om haar bijzondere zorgplichten zoals hiervoor behandeld na te komen en met name om [appellant] c.s. desgevraagd en eventueel ookongevraagd te adviseren en zo nodig te waarschuwen voor bijzondere risico’s.Het hof overweegt in dit verband dat niet is komen vast te staan dat na mei 2000 verandering is gekomen in de deskundigheid van [appellant] c.s. en/of in hun relevante ervaring met hypotheken of beleggen, dit een en ander in een zodanige mate dat hiervoor behandelde bijzondere zorgplichten niet langer golden of minder sterk zouden zijn gaan gelden.

Het beroep van de Bank op artikel 6:89 BW en op verjaring

De in r.o. 3.4. genoemde grieven behoeven geen bespreking als het hof van oordeel zou zijn dat het - na het slagen van een of meer grieven op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep te bespreken - beroep op artikel 6:89 BW door de Bank dan wel haar verjaringsverweer zou slagen. Beide verweren zijn door de rechtbank niet besproken.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

De Bank heeft in eerste aanleg gesteld (naar welke stellingen zij in haar memorie van antwoord heeft verwezen, zie nr. 12.) dat [appellant] c.s. al gauw na het in het leven roepen van de constructie zijn geconfronteerd met aanzienlijke koersverliezen en dat zij toen hebben ingezien dat zij financieel nadeel zouden ondervinden van het aanhouden van die verliezen. Hiervan uitgaande hadden [appellant] c.s. volgens de Bank al in 2000/2001 gerede aanleiding om te veronderstellen dat laatstgenoemde hen een constructie had geadviseerd waaraan aanzienlijke risico’s kleefden, voor welke risico’s zij niet waren gewaarschuwd. [appellant] c.s. hadden toen onderzoek moeten doen naar een mogelijke tekortkoming van de Bank, aldus de Bank. In aansluiting hierop heeft de Bank gesteld dat uit de eigen stellingen van [appellant] c.s. blijkt dat zij er (uiterlijk) begin 2005 van op de hoogte waren dat hun belegde vermogen binnen een aantal jaren in aanzienlijke mate was verminderd, waardoor de mogelijkheid om de benodigde onttrekkingen aan het beleggingsdepot te doen duidelijk onder druk kwam te staan. Volgens de Bank hadden [appellant] c.s. op dat moment voldoende zekerheid dat de constructie voor hen niet voordelig zou uitpakken en dat de Bank wegens overkreditering kon zijn tekortgeschoten. [appellant] c.s. hadden toen binnen bekwame tijd hieromtrent bij de Bank moeten protesteren, hetgeen zij niet hebben gedaan. Pas in de loop van 2009 hebben [appellant] c.s. de Bank voor het eerst aangesproken, aldus de Bank.De Bank stelt dat zij van deze schending van de klachtplicht nadeel heeft ondervonden, omdat haar daardoor de kans is ontnomen om het vermeende gebrek te repareren en omdat zij in haar bewijspositie is geschaad.Op grond van het voorgaande concludeert de Bank dat alle vorderingen van [appellant] c.s. moeten worden afgewezen.

Dezelfde conclusie trekt de Bank op basis van haar stelling dat de (eventuele) vorderingen van [appellant] c.s. zijn verjaard. Volgens de Bank hebben de door [appellant] c.s. gestelde aan de constructie verbonden risico’s zich al gerealiseerd in de loop van 2001 en 2002, waardoor zij eind 2002 moeten hebben begrepen dat zij schade hadden geleden en dat de Bank daarvoor (mogelijk) aansprakelijk was. Gelet op het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW is op dat moment de verjaringstermijn van vijf jaren gaan lopen en zijn de (eventuele) vorderingen van [appellant] c.s. per eind 2007 verjaard, aldus de Bank.De stellingen van de Bank zijn door [appellant] c.s. gemotiveerd betwist.

Het hof is van oordeel dat de Bank met haar hiervoor weergegeven stellingen miskent dat de vorderingen van [appellant] c.s. zijn gebaseerd op de schending van een of meer zorgplichten zoals eerder door het hof genoemd.Het hof neemt tot uitgangspunt (gelet op, onder meer, de beslissingen van de Hoge Raad van8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Coöp. Rabobank Noord-Holland Noord U.A., en van 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NBG Finance) dat het niet-naleven van een zorgplicht door de Bank niet een tekortkoming is die [appellant] c.s. in de periode vanaf oktober 2000 zonder meer behoorden op te merken. Dat is het geval, omdat [appellant] c.s. niet zonder meer op de hoogte behoefden te zijn van het bestaan van de relevante zorgplichten, terwijl zij, indien zij daarvan wel op de hoogte waren geweest, in beginsel ervan mochten uitgaan dat de Bank die zorgplichten jegens hen nakwam.Op [appellant] c.s. rustte daarom pas een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de Bank haar zorgplichten jegens hen had nageleefd, vanaf het moment dat zij van die zorgplichten op de hoogte waren en gerede aanleiding hadden om te veronderstellen dat de Bank daarin kon zijn tekortgeschoten.De tegenvallende rendementen vanaf oktober 2000, waarop de Bank zich beroept, hebben niet zonder meer op een tekortschieten van de Bank gewezen. Deze enkele omstandigheid behoefde voor [appellant] c.s. in beginsel daarom geen reden voor onderzoek te zijn. Dat geldt des te meer nu de Bank [appellant] c.s. uitdrukkelijk heeft gerustgesteld (zie r.o. 3.1. onder i)en l)). [appellant] c.s. mochten toen in beginsel afgaan op de mededelingen van de Bank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij.(Pas) vanaf het moment dat [appellant] c.s. bekend waren geworden met het (mogelijke) tekortschieten door de Bank in haar zorgplicht(en), of daarmee redelijkerwijs bekend hadden moeten zijn, waren zij gehouden om dienaangaande binnen bekwame tijd te protesteren.

De Bank heeft in haar stellingname in eerste aanleg geen aandacht besteed aan deze bijzonderheden.Zo heeft de Bank niet gesteld en onderbouwd waarom [appellant] c.s. op de door de Bank genoemde relevante momenten vanaf oktober 2000 op de hoogte konden zijn van het bestaan van de relevante zorgplichten. Evenmin heeft de Bank gesteld en onderbouwd waarom [appellant] c.s., als zij van de zorgplichten op de hoogte waren geweest, niet ervan uit mochten gaan dat de Bank deze plichten jegens hen had nageleefd. De Bank heeft verder niet gesteld en onderbouwd waarom [appellant] c.s., ondanks de geruststellingen door de Bank, erop bedacht moesten zijn dat de tegenvallende beleggingsrendementen wezen op een tekortschieten van de Bank.Pas bij pleidooi in hoger beroep is de Bank alsnog op de hiervoor genoemde bijzonderheden ingegaan. De Bank heeft gesteld dat uit de mededeling van [appellant] c.s. aan de Bank, medio 2002, dat zij de hypothecaire lasten uit hun inkomen konden voldoen, volgt dat zij zich er toen rekenschap van hebben gegeven dat zij de hypothecaire lasten tot dan toe niet (geheel) uit hun inkomen konden voldoen en dat de financiering dus te hoog was geweest. Volgens de Bank moeten [appellant] c.s. medio 2002 dus wetenschap hebben gehad (hadden zij althans wetenschap kunnen hebben) van een eventuele zorgplichtschending door de Bank. Deze stelling kan niet overtuigen, reeds omdat voor beide partijen vanaf het eerste moment uitgangspunt is geweest dat de hypothecaire lasten van [appellant] c.s. mede uit het rendement op de belegging van hun vermogen zouden worden betaald (zie, onder meer, r.o. 3.1.onder d)). Die situatie (waaraan volgens [appellant] c.s. kennelijk een einde was gekomen in 2002), was daarom allerminst ongewoon, laat staan alarmerend.

[appellant] c.s. hebben gesteld dat zij in 2008 door een tussenpersoon zijn gewezen op de mogelijkheid van onzorgvuldig handelen door de Bank. De Bank heeft deze stelling niet betwist en heeft niet gesteld en onderbouwd dat de klacht in de loop van 2009, ervan uitgaande dat [appellant] c.s. in 2008 bekend zijn geworden met de (mogelijke) tekortkoming van de Bank, niet binnen bekwame tijd is geschied.Gelet op dit alles faalt het beroep van de Bank op het bepaalde in artikel 6:89 BW.Het hof neemt daarbij verder nog in aanmerking dat de stelling van de Bank dat haar door het niet tijdig klagen de kans is ontnomen om een eventuele tekortkoming te herstellen, niet overtuigt. Zoals volgt uit de gespreksverslagen vanaf oktober 2000 was de Bank voldoende bekend dat [appellant] c.s. zich, minst genomen, zorgen maakten over de beleggingsresultaten en dat die resultaten wellicht ook noopten tot ingrijpen. Een uitdrukkelijke klacht in de zin van artikel 6:89 BW was daarvoor niet nodig.

Al het voorgaande is ook relevant in verband met het verjaringsverweer, met name in verband met de bekendheid bij [appellant] c.s. met de Bank als (mogelijk) aansprakelijke persoon. Gelet hierop faalt ook het beroep van de Bank op verjaring en komt het hof toe aan de bespreking van de grieven.Dat zijn allereerst de in r.o. 3.4.1. genoemde grieven in verband met de handelwijze van de Bank in de periode in en onmiddellijk na mei 2000.

De periode mei-september 2000

[appellant] c.s. voeren aan dat het aanvankelijk hun bedoeling was om de eigendomsverkrijging van de woning te [plaats 1] zo veel mogelijk met eigen vermogen te financieren. [appellant] c.s. verwachtten dat de verkoopopbrengst ongeveer NLG 1.500.000,- zou zijn en veronderstelden dat de oude woning grotendeels hypotheekvrij was. Rekening houdend met de ‘kosten koper’ en een geplande verbouwing dachten [appellant] c.s. ongeveer NLG 470.000,- aan extra financiering nodig te hebben. [appellant] c.s. stellen dat zij alleen het per se nodige wilden bijlenen en dat het de Bank is geweest die hen vervolgens de constructie heeft voorgelegd en geadviseerd. De Bank heeft dit betwist. Volgens de Bank stond voor [appellant] c.s. vast dat zij meer geld wilden lenen dan nodig was voor de verwerving en de verbouwing van de woning te [plaats 1] , omdat [appellant] c.s. wilden beleggen. Daarmee wilden zij profiteren van de hoge rendementen die daarmee op dat moment werden gerealiseerd en van de fiscale voordelen die daarmee konden worden behaald in vergelijking met een financieringsconstructie waarbij zij de opbrengst van de oude woning volledig zouden besteden aan de aanschaf en verbouwing van de woning te [plaats 1] . Deze opstelling van [appellant] c.s. was in 2000 gangbaar, aldus de Bank (zie, onder meer, mvg nr. 72-73). Het hof laat in het midden van wie het initiatief is uitgegaan om méér te lenen dan nodig was voor de verwerving en verbouwing van de woning te [plaats 1] en om, in verband daarmee, de overwaarde van de oude woning te beleggen. (Juist) ook als dit een plan van [appellant] c.s. was, dat zij in mei 2000 als hun uitdrukkelijke wens aan de Bank hebben voorgelegd, rustten op de Bank de bijzondere zorgplichten in verband met de kredietverstrekking en de beleggingen zoals in het voorgaande besproken.

Gelet op de stellingen van partijen en de producties waarop zij zich beroepen is het hof van oordeel dat de Bank in en onmiddellijk na mei 2000 niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht zoals weergegeven in r.o. 3.5.5. onder (a)-(c). Het hof hecht in dit verband groot belang aan de inhoud van de door de Bank opgemaakte gespreksverslagen, op de inhoud waarvan beide partijen zich zonder voorbehoud van betekenis hebben beroepen, zodat het hof ervan uitgaat dat zij een betrouwbaar - ook in de zin van volledig - beeld geven van het besprokene. Zoals blijkt uit de dienaangaande opgemaakte gespreksverslagen, hebben in mei 2000 binnen korte tijd twee adviesgesprekken plaatsgevonden, waarbij in het eerste gesprek kennelijk al vast stond dat de kredietbehoefte NLG 1.970.000,- zou zijn en dat gestreefd zou worden naar een fiscaal optimum (zie r.o. 3.1. onder c)). Uit het verslag van het tweede gesprek blijkt dat toen al het besluit is genomen om ‘het concept van meer financieren’ te volgen en om een hypotheek van NLG 2.000.000,- aan te vragen, omdat dat voor [appellant] c.s. ‘(fiscaal) het meest interessante’ was (zie r.o. 3.1. onder d).In dit laatste gespreksverslag is weliswaar sprake van een door de Bank gemaakte ‘inkomens- en vermogens-planning’. Deze planning (zie r.o. 3.1. onder e)) heeft echter uitsluitend bestaan uit een beperkte doorberekening van de uiteindelijk gevolgde constructie en, als alternatief, eenzelfde constructie waarbij NLG 1.000.000,- zou worden geleend. In het kader van de onderhavige procedure heeft de Bank zich verder nog beroepen op destijds door haar opgestelde ‘rendement- en draagkrachtberekeningen’ (zie mva nr. 6). De Bank heeft deze berekeningen echter niet in het geding gebracht en heeft dienaangaande evenmin nadere informatie verschaft.

Uit de omstandigheid dat tijdens het tweede gesprek is geadviseerd én besloten tot het hanteren van de constructie volgt dat de Bank toen - kennelijk - een positieve inschatting had ten aanzien van de kennis en ervaring op het gebied van beleggen bij [appellant] c.s. en hun bereidheid om beleggingsrisico’s te dragen. De Bank heeft niet toegelicht welk onderzoek aan haar zijde heeft geleid tot deze positieve inschatting. De gespreksverslagen van 8 en 17 mei 2000 bevatten dienaangaande geen aanknopingspunten. c.s. hebben gesteld dat zij in mei 2000 in het geheel niet de behoefte hadden om zelf te beslissen over de belegging van hun vermogen en dat zij beleggen op basis van vermogensbeheer door de Bank niet uitdrukkelijk hebben afgewezen. De Bank betwist dit (zie o.m. cva nr. 97), maar de gespreksverslagen bieden geen onderbouwing voor het standpunt van de Bank. Uit het verslag van het derde gesprek, op 30 mei 2000 (zie r.o. 3.1. onder f)), blijkt allereerst van aarzeling bij [appellant] c.s. over het beleggen als zodanig, maar vervolgens ook over de beoogde beleggingsadviesrelatie (‘Relaties hebben nog weinig affiniteit met beleggen maar aangegeven dat e.e.a. zich zal settlen de komende periode (…). Mocht Vermogensadvies toch naderhand niet bij hun passen dan is de overstap naar Vermogensbeheer snel gemaakt’). De verdere gang van zaken bij de vaststelling van het beleggingsbeleid en bij de concrete invulling van de beleggingsportefeuilles sluit hierop aan. De Bank heeft in het gesprek op30 mei 2000 haar ‘beleggingsbeleid’ uiteengezet en heeft dat vervolgens, conform haar ‘methodiek’ (zie r.o. 3.1. onder g)), nader uitgewerkt en in concrete beleggingen omgezet. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] c.s. in deze periode adviezen van de Bank niet hebben gevolgd, of zelfs maar hebben overwogen dit te doen.De Bank heeft nog een beroep gedaan op een inventarisatieformulier (prod. 23 cva in het incident), dat op 1 september 2000 zou zijn ingevuld, onmiddellijk voorafgaand aan de daadwerkelijke belegging van het eigen vermogen van [appellant] c.s. Uit het formulier zou blijken dat [appellant] c.s. een bovengemiddeld risico wilden nemen bij het beleggen en ook in opties wilden beleggen. Het formulier is echter niet volledig ingevuld/leesbaar, zodat onzeker is of [appellant] c.s. dit alles inderdaad hebben aangegeven. Daar komt bij dat de Bank niet heeft toegelicht op welke wijze en onder welke omstandigheden het formulier is ingevuld, zodat onduidelijk blijft hoeveel belang kan worden gehecht aan de (eventueel) door [appellant] c.s. gemaakte keuzes. Twijfels dienaangaande zijn op hun plaats, gelet op de vastgelegde keuze voor beleggen in opties, nu deze keuze moeilijk in overeenstemming kan worden gebracht met het doel van de beleggingen. De (gestelde) inhoud van het formulier is ook niet in overeenstemming te brengen met de opstelling van [appellant] c.s. ten opzichte van (actief) beleggen, zoals die niet alleen blijkt uit het hiervoor besproken verslag van het derde gesprek, maar ook uit het verslag van het eerste gesprek (‘Met betrekking tot de beleggingen wil hij niet dagelijks mee bezig zijn; voorkeur voor beleggingsfondsen (indirekt vermogensbeheer)’). Twijfels zijn des te meer op hun plaats nu de Bank op 6 oktober 2000 jegens [appellant] c.s. heeft aangegeven dat op dat moment werd belegd op basis van een ‘defensief beleggingsprofiel’ (zie r.o. 3.1. onder i)).

De Bank erkent dat [appellant] c.s. de aan de hypothecaire leningen verbonden periodieke rentelasten voorzienbaar niet volledig zouden kunnen voldoen uit het beschikbare inkomen uit arbeid (zie cva in het incident nr. 3, mva nr. 4). Dat de Bank zich dit ook in 2000 realiseerde, blijkt uit het verslag van het tweede gesprek (‘Indien we rekenen met uitsluitend de inkomsten uit arbeid is aanvraag uiteraard geheel niet haalbaar’).[appellant] c.s. zouden een aanzienlijk deel van de rentelasten moeten voldoen uit het rendement op hun belegde vermogen (zie over de - beoogde - noodzakelijke onttrekkingen r.o. 3.7. hierna). Onduidelijk is gebleven welk onderzoek de Bank heeft verricht om tot de conclusie te komen dat [appellant] c.s. dit met voldoende zekerheid zouden kunnen doen, gelet op de te veronderstellen opbrengsten van de beleggingen én de daaraan verbonden risico’s (zie r.o. 3.5.5. onder (c)).Uit de aan [appellant] c.s. versterkte ‘financiële planning’ (zie r.o. 3.6.2.) blijkt dat de Bank heeft gerekend met een vast inkomen uit arbeid van [appellant] ad € 130.000,- bruto per jaar, dit terwijl [appellant] c.s. hadden aangegeven dat [appellant] voornemens was om een eigen onderneming op te zetten (zie r.o. 3.1. onder c). Of en zo ja, op welke wijze de Bank daarmee rekening heeft gehouden is niet duidelijk geworden.

Uit de genoemde planning blijkt verder dat de Bank uitsluitend heeft gerekend met een continu (netto) rendement op de beleggingen van 8% (7% koersrendement en 1% dividendrendement). Volgens [appellant] c.s. blijkt uit in opdracht van henzelf gemaakte berekeningen (prod. 40-42 mvg) dat de constructie niet haalbaar was in andere, heel goed voorstelbare, scenario’s, zoals een iets lager continu rendement, een tijdelijk veel lager rendement en ook een gemiddeld rendement van 8%. Mede op basis van deze berekeningen stellen [appellant] c.s. dat de Bank zich in 2000 onvoldoende heeft verdiept in de gevolgen van eventueel tegenvallende beleggingsresultaten voor de haalbaarheid van de constructie op langere termijn. De Bank betwist wel de betrouwbaarheid van de door [appellant] c.s. in het geding gebrachte berekeningen (zie mva nr. 28), maar weerlegt daarmee onvoldoende dat zij in 2000, bij haar onderzoek naar de opbrengsten van de beleggingen en de daaraan verbonden risico’s, is uitgegaan van slechts één beleggingsscenario waarvan het realiteitsgehalte, gedurende de totale beoogde looptijd van de constructie waarmee werd gerekend (te weten: tien jaren), onvoldoende zeker was. De Bank heeft ook onvoldoende weersproken dat zij zich in en onmiddellijk na mei 2000 te weinig heeft gerealiseerd (althans ten onrechte geen consequenties heeft verbonden aan het gegeven) dat de constructie, zoals [appellant] c.s. stellen, enerzijds vroeg om meer risicovol beleggen (om het beoogde continu rendement te halen), terwijl het belegginsdoel (het gedurende langere tijd substantieel bijdragen aan op kortere termijn niet te vermijden rentelasten) anderzijds vroeg om meer defensief beleggen. In verband hiermee heeft de Bank eveneens onvoldoende weersproken dat zij zich te weinig rekenschap heeft gegeven van de noodzaak om al meteen in het eerste jaar gelden te onttrekken aan het ‘vrije’ depot, eventueel als inkomen (zie r.o. 3.1. onder h) en n)) en in elk geval om rentelasten te dragen. Die onttrekkingen zouden voor het overgrote deel geschieden door beleggingen te verkopen en slechts voor een beperkt deel door dividenduitkeringen (zie r. 3.1. onder n)). Daardoor was het niet mogelijk om het vermogen, met het oog op het te realiseren rendement, enige tijd ‘met rust te laten’ en ontstond bij tegenvallende rendementen meteen het risico van inteereffecten. Evenmin heeft de Bank, ten slotte, afdoende weerlegd dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 onvoldoende aandacht heeft besteed aan de risico’s van de variabele hypotheekrentes waarvoor in de constructie was gekozen (zie r.o. 3.1. onder k)). Dat die risico’s zich niet of nauwelijks hebben verwezenlijkt, zoals de Bank in dit verband hoofdzakelijk ten verwere heeft gesteld (zie mva nr. 66.), doet daaraan niet af.

Gelet op het voorgaande ligt de conclusie voor de hand dat [appellant] c.s. in en onmiddellijk na mei 2000 door de Bank niet zijn geïnformeerd op een zodanige wijze dat zij konden beoordelen of zij de verplichtingen uit de beoogde geldleningen zouden kunnen dragen en of zij de aan de voorgenomen beleggingen verbonden risico’s konden en wilden dragen (zie r.o. 3.5.5. onder (d)-(e)).De Bank heeft [appellant] c.s. voorzien van te beperkte informatie, die te veel in één, uitsluitend positief voorgestelde, richting wees. De Bank heeft ten onrechte nagelaten om [appellant] c.s. te voorzien van - mede op alternatieve beleggingsscenario’s gebaseerde - alternatieven voor de beoogde constructie.

De beperkte en eenzijdige communicatie door de Bank kwam per saldo neer op het advies om voor de constructie te kiezen. [appellant] c.s. hebben dit advies opgevolgd. Volgens het verslag van het gesprek op 17 mei 2000 is dat gebeurd naar aanleiding van een uitgebreide bespreking en stonden [appellant] c.s. ‘rationeel en emotioneel’ achter dit besluit. Aan die kwalificaties komt geen wezenlijk belang toe, omdat, zoals in het voorgaande is gebleken, de keuze van [appellant] c.s. voor de constructie niet was gebaseerd op - op deugdelijk onderzoek gebaseerde - volledige informatie zijdens de Bank.

Het hof is van oordeel dat de vanaf mei 2000 in het leven geroepen constructie is neergekomen op overkreditering. Dat is het geval, omdat op dat moment enerzijds vast stond dat de aan de te verstrekken leningen verbonden periodieke rentelasten bij lange na niet zouden kunnen worden voldaan uit het inkomen van [appellant] c.s., zodat een aanzienlijk en bestendig rendement op het voor belegging beschikbare vermogen noodzakelijk was, terwijl anderzijds onvoldoende zekerheid bestond dat dit rendement inderdaad voortdurend zou worden behaald, met alle gevolgen van dien voor de houdbaarheid van de constructie. (Ook) uitgaande van de destijds geldende inzichten was daarom geen sprake van verantwoorde kredietverstrekking.Daarbij is van belang dat het inkomen uit arbeid van [appellant] c.s. in 2000 (ongeveer) NLG 130.000,- bedroeg, terwijl leningen zouden worden verstrekt ter hoogte van NLG 2.000.000,- (en dus tot het 15-voudige van het inkomen). De Bank mocht bij haar advisering weliswaar ook rekening houden met het vermogen van [appellant] c.s., maar heeft miskend dat onzeker was of dit vermogen de vereiste bestendige en zekere bron van inkomsten zou zijn.

Aan het oordeel dat sprake is geweest van overkreditering doet niet af, zoals de Bank heeft betoogd (zie mva nrs 31, 33), dat de constructie bij tegenvallende beleggingsresultaten altijd kon worden beëindigd. Dat moge zo zijn, maar de Bank miskent met dit verweer dat beleggen in aandelen vergt dat, in het algemeen, niet te snel wordt gereageerd op tegenvallende resultaten (uit de gespreksverslagen blijkt dat de Bank in de periode vanaf oktober 2000 [appellant] c.s. ook daadwerkelijk op basis van deze opvatting heeft geadviseerd; zie r.o. 3.1. onder i) en l)). Daardoor is, als toch wordt besloten tot ingrijpen, veelal al een aanzienlijk nadeel ontstaan, dat vervolgens moeilijk kan worden gecompenseerd. De Bank had [appellant] c.s. in en onmiddellijk na mei 2000 niet zonder voldoende informatie en een duidelijke waarschuwing vooraf aan dit risico mogen blootstellen, des te minder nu de Bank op dat moment bekend was dat het inkomen van [appellant] niet zonder meer vast stond (gelet op zijn plan om een eigen onderneming te starten), dat [appellante] geen eigen inkomen had en dat [appellant] c.s. niet beschikten over ander (dan het te beleggen) vermogen van voldoende omvang om een mogelijk aanzienlijk nadeel op te vangen. Aan het oordeel dat in 2000 sprake is geweest van overfinanciering doet evenmin af de omstandigheid dat de tegenvallende beleggingsresultaten zijn veroorzaakt door gebeurtenissen buiten de invloedssfeer van de Bank (zoals de technologie- en internetbubbel en de aanslagen op 11 september 2001). Ook al kon de Bank deze concrete gebeurtenissen niet voorzien in en onmiddellijk na mei 2000, zij kon wel voorzien dat zich gebeurtenissen zouden kunnen voordoen die afbreuk zouden doen aan het rendement waarmee was gerekend (netto 8% continu gedurende tien jaren). De Bank had met dit geenszins te verwaarlozen risico rekening moeten houden bij de advisering van [appellant] c.s. Ook het beroep van de Bank op de ‘verzwaarde NIBUD-toets’ kan niet afdoen aan het oordeel van het hof dat in 2000 sprake is geweest van overkreditering. De stellingen van de Bank op basis van deze toets komen erop neer dat bij de beantwoording van de vraag of ten aanzien van [appellant] c.s. in 2000 (en 2003) sprake is geweest van overkreditering, moet worden geabstraheerd van de omstandigheden van het concrete geval en dat, in plaats daarvan, een berekening van de resterende bestedingsruimte moet worden gemaakt op basis van een aantal meer algemene normen en kengetallen. Deze benadering acht het hof niet passend, nu de Bank door [appellant] c.s. werd benaderd als financieel dienstverlener, voor een advies dat op hun specifieke situatie was toegesneden en waarin rekening zou worden gehouden met hun wensen en mogelijkheden ter zake de bestedingsruimte die zou overblijven na de financiering van de woning te [plaats 1] . De Bank was daarbij gehouden (zie r.o. 3.5.5.) om na te gaan of [appellant] c.s. de hypotheeklasten die zij niet uit hun inkomen zouden kunnen voldoen, met voldoende zekerheid zouden kunnen en willen voldoen uit hun vermogen en om daarbij rekening te houden met inteereffecten. De verzwaarde NIBUD-toets zoals de Bank die wil hanteren, vormt niet een passend instrument om recht te doen aan deze uitgangspunten, die vragen om een benadering ‘op maat’. Daar komt bij dat de toets, zoals [appellant] c.s. onvoldoende weersproken hebben gesteld (zie mvg nr. 3.25.), kan leiden tot onaannemelijke uitkomsten wanneer deze wordt gebruikt om te beoordelen of bepaalde combinaties van hypotheek-verstrekken en beleggen verantwoord zijn. Bij pleidooi in hoger beroep in hoger beroep heeft de Bank nog betoogd dat in 2000 geen sprake is geweest van overkreditering, omdat de leningen door [appellant] c.s. werden aangevraagd op een moment dat de termijn van het financieringsvoorbehoud al was verstreken. Aan de daarom reeds onherroepelijk bestaande schuld zijn door de Bank geen nieuwe schulden toegevoegd, aldus de Bank. Het hof verwerpt deze stelling. Ook in de situatie waarin op [appellant] c.s. de onvoorwaardelijke plicht rustte om de gekochte woning af te nemen, rustte op de Bank de zorgplicht om te waken voor overkreditering. De Bank heeft niet voldoende duidelijk gemaakt waarom zij daartoe op dat moment niet gehouden was, of daartoe niet of minder goed in staat was (en waarom het, bijvoorbeeld, niet mogelijk was geweest om [appellant] c.s. te adviseren om de volledige opbrengst van de oude woning te gebruiken om de verwerving van de woning te [plaats 1] te financieren, of om [appellant] c.s. zelfs in het geheel géén financiering te verstrekken).

In het licht van het in r.o. 3.7.6. gegeven oordeel dat de vanaf augustus 2000 in het leven geroepen constructie is neergekomen op overkreditering, was de Bank in beginsel niet gehouden om de door [appellant] c.s. aangevraagde leningen te weigeren (zie r.o. 3.5.5.). [appellant] c.s. hebben gesteld dat de Bank daartoe wél gehouden was, gelet op haar eigen standpunt over wat verantwoorde kredietverlening in de periode 1997-2001 voor haar inhield. De nadere onderbouwing van deze stelling ontlenen [appellant] c.s. aan de (kennelijke) stellingname van de Bank in een andere procedure. Die indirecte onderbouwing acht het hof - mede gelet op de stellingen van de Bank in de onderhavige procedure over haar fiatteringsnormen vanaf 1999 (zie mva nr. 54) - onvoldoende om [appellant] c.s. te volgen in hun standpunt dat de Bank in 2000 (en 2003, zie hierna) de aangevraagde leningen had moeten weigeren.

Wel was de Bank toen gehouden om [appellant] c.s. erop te wijzen dat allerminst vast stond dat de combinatie van geldleningen en beleggingen in het kader van de constructie verantwoord was en om [appellant] c.s. voor de eraan verbonden risico’s uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen.Een dergelijke waarschuwing is niet schriftelijk verstrekt en, gelet op de relevante gespreksverslagen, evenmin mondeling. Het verstrekken van een algemene brochure over beleggen in het kader van beleggingshypotheken en de daaraan verbonden risico’s aan [appellant] c.s., waarop de Bank zich in dit verband hoofdzakelijk beroept (zie o.m. cva nr. 101 onder verwijzing naar prod. 44), is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de Bank destijds aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan.

In augustus 2000 werd duidelijk wat de netto-opbrengst van de oude woning was, en daarmee ook de omvang van het daadwerkelijk te beleggen eigen vermogen. Dat eigen vermogen bleek toen niet € 680.000,- te zijn, maar € 567.000,-, omdat op de oude woning nog een tweede hypotheek van NLG 300.000,- bleek te rusten.Het hof is met [appellant] c.s. van oordeel dat de Bank toen nieuwe berekeningen had moeten maken, waarna er des te meer reden was geweest om [appellant] c.s. (opnieuw) indringend te waarschuwen voor de aan de constructie verbonden risico’s.In plaats daarvan heeft de Bank definitief besloten om de aangevraagde leningen ter beschikking te stellen (zie r.o. 3.1. onder k)) en heeft zij het eigen vermogen van [appellant] c.s. daadwerkelijk belegd (zie r.o. 3.1. onder j)).

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de Bank in verband met het beleggingsdeel van de constructie in en onmiddellijk na mei 2000 haar zorgplicht jegens [appellant] c.s. onvoldoende is nagekomen. [appellant] c.s. hebben daardoor een onverantwoord groot financieel risico genomen, in verband waarmee de Bank hen onvoldoende heeft beschermd tegen (in elk geval) een gebrek aan kunde en inzicht (zie r.o. 3.5.3.).Met haar advies inzake de hypothecaire leningen in het kader van de constructie is de Bank evenmin haar zorgplicht nagekomen en heeft zij onvoldoende gewaakt voor de overkreditering van [appellant] c.s. (zie r.o. 3.5.4.).Door dit een en ander heeft de Bank in de precontractuele fase onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] c.s. en is zij vervolgens, als opdrachtnemer, jegens hen tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplichten. De Bank heeft niet gesteld en onderbouwd waarom deze tekortkomingen haar niet kunnen worden toegerekend.Gelet op deze oordelen slagen de grieven 1-15, 20 en 22, voor zover daarmee wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Bank in en onmiddellijk na mei 2000 niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] c.s. en jegens hen ook niet toerekenbaar is tekortgeschoten.

De periode vanaf oktober 2000

In oktober 2000 hebben [appellant] c.s. hun zorg over ‘het negatieve sentiment op dit moment op de beurs’ voorgelegd aan de Bank, die daarop heeft gereageerd met een geruststelling (zie r.o. 3.1. onder i)). [appellant] c.s. stellen dat de Bank daarbij foutieve informatie heeft verschaft, omdat zij uitdrukkelijk heeft aangegeven dat op dat moment zou worden belegd op basis van een defensief profiel, terwijl de daadwerkelijke samenstelling van de portefeuille (met 61% aandelen; zie r.o. 3.1. onder j)) aansloot op een meer offensief (groeigericht) profiel. Volgens [appellant] c.s. had de Bank hen op dat moment (opnieuw) moeten adviseren om de constructie te beëindigen of om wijzigingen daarin aan te brengen. In elk geval had de Bank hen (opnieuw) indringend moeten waarschuwen over de eraan verbonden risico’s.Eenzelfde conclusie trekken [appellant] c.s. naar aanleiding van het gesprek op 8 augustus 2001, waarin de Bank op de door [appellant] c.s. geuite zorgen en de vraag of de constructie moest worden voortgezet als volgt heeft gereageerd: ‘Aangegeven dat wij zowel de kredietconstructie als de beleggingen voor langere termijn zijn aangegaan en we dan niet na een jaar dit moeten wijzigen. Is ook geen aanleiding voor’ (zie r.o. 3.1. onder l)).

Het hof overweegt dat de Bank uiterlijk in oktober 2000 duidelijk moet zijn geworden dat niet zou worden voldaan aan een basisgegeven in de oorspronkelijke doorrekening van de constructie, namelijk een continu rendement van 8%. [appellant] c.s. hebben niet deugdelijk onderbouwd waarom de Bank reeds op dat moment (of in augustus 2001) nadrukkelijk hadden moeten adviseren om de constructie te beëindigen en waarom de Bank er niet van uit mocht gaan dat, gegeven het bestaan van de constructie, het afwachten van gunstiger beursresultaten toen nog het betere alternatief was. De Bank kan wél worden verweten dat zij [appellant] c.s. in oktober 2000 op onjuiste wijze heeft gerustgesteld, en ook dat zij de negatieve ontwikkelingen op de beurs vanaf het najaar van 2000 niet heeft aangegrepen om alsnog minder gunstige beleggingsscenario’s door te rekenen en om [appellant] c.s. over de resultaten daarvan - en over de mogelijke consequenties voor de constructie - te informeren. Voorts had de Bank in de ontwikkelingen op de beurs vanaf het najaar van 2000 aanleiding moeten zien om [appellant] c.s. alsnog in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de aan de constructie verbonden risico’s.

Opvallend is dat de Bank in haar memorie van antwoord (nr. 33) stelt dat [appellant] c.s. de constructie ‘na enkele jaren’ hadden kunnen en moeten beëindigen. Kennelijk doelt de Bank dan op maart 2002, als het eerste moment waarop de Bank met [appellant] c.s. heeft gesproken over de consequenties van de tegenvallende beleggingsresultaten en over hun uitgavenpatroon. Gesteld noch gebleken is dat de Bank [appellant] c.s. toen heeft geadviseerd tot de beëindiging van de constructie. Uit het desbetreffende gespreksverslag (zie r.o. 3.1. onder n)) blijkt dat de Bank toen wel heeft geadviseerd om de woning te [plaats 1] niet te verbouwen en daarvoor extra geld te lenen. Waar het de beleggingen en het risico van een ‘neerwaartse beursbeweging’ betreft, heeft de Bank daaraan echter toegevoegd: ‘Op langere termijn zal het waarschijnlijk wel weer goed komen gezien de opbouw van de aandelen portefeuille’. Kennelijk is de Bank inmiddels ook zelf van mening dat dit een te positieve opstelling is geweest. Daarvan uitgaande kan de Bank worden verweten dat zij, als bij uitstek deskundige, de vraag naar de wenselijkheid van het voortbestaan van de constructie niet uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld en [appellant] niet heeft geadviseerd om deze te beëindigen. Of [appellant] c.s. een advies om de constructie te beëindigen zouden hebben opgevolgd, wat door de Bank wordt betwijfeld, is in dit verband niet van belang.

Gelet op de ernst van de situatie die inmiddels was ontstaan (en het daarop gebaseerde negatieve advies over de extra hypotheek in maart 2002) is het voorts opvallend te noemen dat de Bank [appellant] c.s. in april 2003 alsnog een aanvullende hypothecaire lening heeft verstrekt tot het bedrag van € 145.000,- (zie r.o. 3.1. onder n)). c.s. stellen dat de Bank het aangaan van deze lening heeft geadviseerd, maar hebben niet toegelicht door wie en onder welke omstandigheden dit (gestelde) advies is verstrekt. De Bank heeft anderzijds niet gesteld dat zij [appellant] c.s. in 2003 heeft geadviseerd om de lening niet aan te gaan (en dat [appellant] c.s. dit advies hebben genegeerd) en heeft ook verder niet toegelicht welke overwegingen de Bank hebben geleid tot het besluit om lening IV te verstrekken. Ook afgezien hiervan kan de Bank in verband met de kredietverschaffing in 2003 een verwijt worden gemaakt. De oorspronkelijke constructie was risicovol toen zij in mei 2000 werd geadviseerd en vanaf augustus 2000 in het leven werd geroepen. De aan de beleggingscomponent verbonden risico’s hadden zich inmiddels verwezenlijkt. Het totale inkomen van [appellant] c.s. was in 2003 hoger dan in 2000, maar niet zodanig veel hoger dat het een totale hypotheekverstrekking tot ongeveer het 12-voudige van het inkomen van [appellant] c.s. rechtvaardigde.

Gelet op dit een en ander betekende de extra lening dat werd voortgegaan op de weg van de overkreditering. De Bank was weliswaar niet verplicht om de door [appellant] c.s. aangevraagde aanvullende lening te weigeren (zie r.o. 3.7.8.); de Bank had in april 2003 [appellant] c.s. wel uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen moeten waarschuwen voor de eraan verbonden risico’s (die risico’s uiteraard te bezien in verband met de risico’s van de constructie als geheel). Gesteld noch gebleken is dat de Bank een dergelijke waarschuwing heeft verstrekt.

Mede gelet op het voorgaande heeft de Bank, ten slotte, onvoldoende weerlegd dat zij [appellant] c.s. vanaf het moment dat de constructie in het leven is geroepen te weinig actief en adequaat heeft geadviseerd omtrent hun beleggingsportefeuille, hun werkelijke en wenselijke risicoprofiel en de op basis daarvan aangekochte beleggingen, dit een en ander in het licht van de aan de constructie verbonden risico’s enerzijds en de negatieve ontwikkelingen in de beleggingsportefeuilles anderzijds.Het hof herhaalt dat uit het door de Bank gestelde niet kan worden afgeleid dat de in het inventarisatieformulier van 1 september 2000 vermelde gegevens voldoende betrouwbaar zijn (zie r.o. 3.7.3.) en dat de Bank vervolgens in oktober 2000 aan [appellant] c.s. verkeerde informatie heeft verstrekt over hun risicoprofiel (zie r.o. 3.8.1.). Uit de relevante gespreksverslagen volgt dat het beleggingsbeleid in de periode daarna niet meer dan terloops aandacht heeft gekregen (zie r.o. 3.1. onder i), l), en n)), terwijl de waarde van de beleggingsportefeuilles aanzienlijk daalde (zie r.o. 3.1. onder n), q) en s)). In 2006 heeft de Bank [appellant] c.s. er weliswaar op gewezen dat de verwachte eindwaarde van het aan de beleggingshypotheek gekoppelde effectendepot naar verwachting beduidend lager zou zijn dan het beoogde beleggingsdoel en dat dit in de toekomst tot ongewenste situaties voor de hypotheek zou kunnen leiden (zie de brief van 29 december 2006, r.o. 3.1. onder t)). Maar pas in 2007 is, nadat een nieuwe accountmanager was aangetreden, een indringend geformuleerde waarschuwing van de zijde van de Bank gegeven ten aanzien van de financiële positie van [appellant] c.s. op dat moment en over het perspectief op termijn (zie de brief van 27 februari 2007, r.o. 3.1. onder v)). De situatie werd toen kennelijk door de Bank als zó zorgwekkend ingeschat (onder meer omdat de financieringslast meer dan het11-voudige van het inkomen bedroeg) dat werd geadviseerd om de woning te [plaats 1] te verkopen en kleiner en goedkoper te gaan wonen.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de Bank ook vanaf oktober 2000 haar zorgplichten jegens [appellant] c.s. niet (voldoende) is nagekomen. De inr.o. 3.7.10. gegeven oordelen gelden hier op overeenkomstige wijze, met dien verstande dat uitsluitend sprake is geweest van toerekenbare tekortkomingen, gelet op de tussen partijen bestaande contractuele relatie.

Gelet hierop slagen de grieven 16-19 en 21, voor zover daarmee wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte anders heeft geoordeeld.

Het beroep van de Bank op het ontbreken van causaal verband en op eigen schuld

Zoals is gebleken in r.o. 3.4.3. heeft de rechtbank zowel twee causaliteitsverweren als het eigen schuld-verweer van de Bank gehonoreerd. Op de desbetreffende oordelen (en daarnaast op de toepassing van de verzwaarde Nibud-toets) is de afwijzing van de vorderingen van [appellant] c.s. door de rechtbank grotendeels gebaseerd. De grieven 7 (gedeeltelijk), 8 (gedeeltelijk), 14 (gedeeltelijk), 21 (gedeeltelijk), 23 en 24 zijn gericht tegen deze oordelen/beslissingen.

Het in r.o. 5.1.1. van het vonnis waarvan beroep gegeven causaliteitsoordeel komt erop neer dat het conditio sine qua non-verband tussen de (door de rechtbank veronderstelde) tekortkoming/onrechtmatige daad van de Bank en de door [appellant] c.s. gestelde schade ontbreekt: ook als de Bank aan de uit haar zorgplicht als kredietverstrekker voortvloeiende waarschuwingsplicht had voldaan, zou de schade zijn ingetreden, omdat [appellant] c.s. hoe dan ook voor de constructie zouden hebben gekozen. De tegen dit oordeel aangevoerde grief 8 slaagt. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat de Bank onvoldoende heeft weersproken dat [appellant] c.s., als zij voldoende waren geïnformeerd en gewaarschuwd, in de periode mei-augustus 2000 niet voor de constructie zouden hebben gekozen. Het hof verwijst in dit verband naar de inhoud van de (eerder genoemde) gespreksverslagen van mei 2000, waaruit niet anders blijkt dan dat [appellant] c.s. in die tijd groot belang hebben gehecht aan de adviezen van de Bank. Die adviezen hebben zij in de maanden daarna ook steeds opgevolgd. Uit de (eveneens eerder genoemde) gespreksverslagen van oktober 2000 en 8 augustus 2001 blijkt verder dat [appellant] c.s. zich meteen zorgen maakten over de ontwikkelingen op de beurzen in het najaar van 2000 en dat zij, in augustus 2001, uit eigen beweging de vraag hebben gesteld of de constructie wel moest worden voortgezet. Het hof wijst er ten slotte op dat een belangrijk deel van de omstandigheden die de rechtbank gebruikt ter onderbouwing van haar hier aan de orde zijnde causaliteitsoordeel, betrekking heeft op de periode na 2001, toen de keuze voor de constructie al lang een feit was en toen inmiddels ook verliezen waren geleden. De vanaf dat moment door [appellant] c.s. genomen beslissingen zeggen niets over hun opstelling op het moment dat zij in en onmiddellijk na mei 2000 in volle vrijheid - al dan niet - voor de constructie konden kiezen.

Het causaliteitsoordeel in r.o. 5.2. van het vonnis waarvan beroep komt erop neer dat een deel van de vanaf najaar 2000 geleden schade het gevolg is van andere oorzaken dan gedragingen van de Bank en andere aan de Bank toe te rekenen gebeurtenissen (waaronder de door de rechtbank uitdrukkelijk genoemde instorting van de financiële markten aan het einde van 2000 en de aanslagen op 11 september 2001). Met hun grief 7 (mvg p. 25) voeren [appellant] c.s. aan dat de rechtbank heeft miskend dat de Bank is tekortgeschoten, omdat zij in en na mei 2000 geen alternatieve beleggingsscenario’s heeft doorgerekend en hen over de resultaten daarvan heeft geïnformeerd. Volgens [appellant] c.s. was de Bank daartoe gehouden, omdat zij als professional op beleggingsgebied moest weten dat het niet realistisch was om te verwachten dat met groeigericht beleggen een continu rendement van 8% gedurende tien jaren zou worden gerealiseerd. Het hof begrijpt, zoals ook de Bank heeft kunnen begrijpen, dat [appellant] c.s. aldus ook bezwaar maken tegen het hier aan de orde zijnde causaliteitsoordeel van de rechtbank, omdat de rechtbank daarmee miskent dat de Bank er rekening mee moest houden dat zich binnen tien jaren - als zodanig onbekende - gebeurtenissen zouden (kunnen) voordoen, die zouden leiden tot koersschommelingen en zelfs ernstige koersdalingen. Aldus opgevat slaagt grief 7 ook in dit verband. Het hof verwijst naar zijn in r.o. 3.7.7. gegeven oordeel, dat overeenstemt met de opvatting van [appellant] c.s.

In verband met het eigen schuld-verweer van de Bank en de beslissing van de rechtbank dienaangaande herhaalt het hof (zie r.o. 3.6.3. en de daar genoemde arresten van de Hoge Raad) dat de Bank jegens [appellant] c.s. is opgetreden als financieel dienstverlener, die werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, dat op de Bank uit dien hoofde bijzondere zorgplichten rustten, die mede hebben gestrekt ter bescherming van [appellant] c.s. tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid, en dat [appellant] c.s. er in beginsel van uit mochten gaan dat de Bank haar zorgplichten jegens hen zou naleven. Hieruit volgt dat [appellant] c.s. minder snel bedacht hoefden te zijn op - en zich minder snel eigener beweging behoefden te verdiepen in - door de Bank niet vermelde risico’s van de constructie. Dit was des te minder het geval nu de constructie een gecompliceerde en risicovolle combinatie van geldlenen en beleggen inhield. Dit oordeel is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.

De causaliteitsafweging heeft in casu betrekking op de schade die het gevolg is van (door de Bank gestelde) onttrekkingen door [appellant] c.s. aan het vrije beleggingsdepot voor andere uitgaven dan ter dekking van aan de hypotheken verbonden rentelasten. Het oordeel van de rechtbank, die de vorderingen van [appellant] c.s. integraal heeft afgewezen, moet zó worden begrepen dat de mate van eigen schuld van [appellant] c.s. aan het ontstaan van deze schade zodanig groot is geweest (dat wil zeggen: dat de schade in zodanig overheersende mate is ontstaan door aan [appellant] c.s. toe te rekenen omstandigheden), dat in het midden kan blijven of omstandigheden waarvoor de Bank aansprakelijk is hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade.

Bezien tegen de achtergrond van het hiervoor weergegeven uitgangspunt kan dit oordeel geen stand houden. Het hof herhaalt zijn oordeel dat de Bank [appellant] c.s. in en onmiddellijk na mei 2000 onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de aan de constructie verbonden risico’s (zie r.o. 3.7.8.). Dat geldt ook voor het specifieke risico van een duidelijke vermindering van de omvang van het belegde vermogen. Uit de gesprekverslagen volgt dat in maart 2002 voor het eerst uitdrukkelijk is gesproken over de maandelijkse uitgaven van [appellant] c.s. (zie r.o. 3.1. onder n)). In 2005 is dit onderwerp met meer nadruk besproken, maar heeft de Bank tevens aangegeven ‘dat zij momenteel nog kunnen interen op het vermogen maar dat zij dit niet ieder jaar kunnen doen’ (zie r.o. 3.1. onder r)). Gelet hierop heeft de Bank tot in 2005 niet dan wel te weinig gewaarschuwd voor het risico van onttrekkingen aan het vrije depot voor andere uitgaven dan rentelasten en behoefden [appellant] c.s. niet (zo snel) op dit risico bedacht te zijn.Om deze reden is het onjuist om bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW bij de schending van zorgplichten de door de Bank geschonden waarschuwingsplicht geheel buiten beschouwing te laten en de (gestelde) schade zoals hier aan de orde volledig voor rekening van [appellant] c.s. te laten. Dit betekent dat de grieven 14 (gedeeltelijk), 21 (gedeeltelijk), 23 en 24 slagen.

[appellant] c.s. hebben gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat de Bank in verband met, kort gezegd, de advisering over de constructie in de periode 2000-2007, toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellant] c.s. en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen. Ter vaststelling van de inhoud en de omvang van de uit deze aansprakelijkheid voortvloeiende schadevergoedingsplicht van de Bank hebben [appellant] c.s. een verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd.De stellingen van partijen, bezien in verband met de overgelegde producties, stellen het hof niet in staat om thans een veroordeling tot het betalen van een bepaald (te berekenen dan wel te begroten) bedrag aan schadevergoeding uit te spreken. Evenmin kunnen thans ten aanzien van kwesties van causaliteit en eigen schuld méér bindende eindbeslissingen worden gegeven dan in het voorgaande (r.o. 3.9.2-3.9.5) is geschied.Dit betekent dat het hof thans niet nader zal ingaan op de stellingen van partijen inzake causaliteit en eigen schuld. Die stellingen dienen, eventueel, aan de orde te komen in de schadestaatprocedure. De desbetreffende vordering van [appellant] c.s. kan worden toegewezen, nu voldoende vast staat dat zij enige schade hebben geleden ten gevolge van de gedragingen van de Bank waarop haar aansprakelijkheid berust.

De opzegging van de kredietrelatie

Vanaf 2007 hebben [appellant] c.s. getracht om de woning te [plaats 1] te verkopen. Verder hebben zij de woning te [plaats 3] gekocht en ook weer verkocht. Daarnaast hebben [appellant] c.s. de woning te [plaats 1] enige tijd verhuurd. De Bank heeft tegen dit laatste bezwaar gemaakt, waarna de huurovereenkomst is beëindigd. De Bank heeft vervolgens de kredietrelatie met [appellant] c.s. opgezegd in juli 2014 (zie r.o. 3.1. onder v) e.v.).De met deze feiten en omstandigheden verband houdende vorderingen onder II., III. (voor zover de schade verband houdt met de opzegging van de kredietrelatie) en IV. (zie r.o. 3.2.2.) zijn door de rechtbank afgewezen.De rechtbank heeft daartoe overwogen, samengevat: (1) dat vast staat dat [appellant] c.s. in april 2014 een betalingsachterstand hadden van € 83.882,15 en dat de woning aan de [weg] in strijd met de toepasselijke kredietvoorwaarden was verhuurd, (2) dat de Bank aan een eerdere verhuring de - redelijke - voorwaarde had gesteld dat de huur op de rekening van [appellant] c.s. bij de Bank zou worden gestort, ter delging van de schuld en/of betaling van rente, en (3) dat de schending van de afspraken met de Bank (het niet meer doorstorten van de huur in combinatie met de achterstand in de rentebetalingen) een voldoende grond heeft gevormd om de kredietrelatie op te zeggen.

In hoger beroep hebben [appellant] c.s. geen grief aangevoerd tegen deze oordelen/beslissingen. Wel hebben zij hun vordering gewijzigd (zie r.o. 3.3.2.).

Het hof leidt uit de eiswijzing af, zoals ook de Bank heeft kunnen doen, dat [appellant] c.s. als impliciete 25e grief aanvoeren dat de rechtbank de vorderingen onder II-IV ten onrechte heeft afgewezen, dat althans grond bestaat om de in hoger beroep daarvoor in de plaats gekomen vorderingen II-IV toe te wijzen.

[appellant] c.s. hebben hun gewijzigde vorderingen voorzien van een summiere toelichting (zie mvg p. 84-85), waarin tot uitgangspunt wordt genomen dat de door de Bank gehanteerde opzeggingsgronden niet zouden hebben bestaan als de Bank haar zorgplichten jegens [appellant] c.s. zou zijn nagekomen. [appellant] c.s. verwijten de Bank daarnaast een tekortschietende advisering in verband met de (voorgenomen) verkoop van de woning te [plaats 1] en de aankoop van de woning te [plaats 3] . Verder stellen zij dat de Bank, door de aankoop van de woning te [plaats 3] te financieren, opnieuw heeft gehandeld in strijd met het verbod op overfinanciering. Ten slotte stellen [appellant] c.s. dat de Bank de verhuur van de woning te [plaats 1] uit een oogpunt van schadebeperking had moeten toestaan.De Bank heeft de stellingen van [appellant] c.s. gemotiveerd betwist, onder meer stellende dat [appellant] c.s. de Bank pas op de hoogte hebben gesteld van de aankoop van de woning te [plaats 3] op een moment dat het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst al was verstreken en onmiddellijk zekerheid moest worden gesteld, dat vervolgens enerzijds bleek dat de woning te [plaats 1] niet zou worden geleverd en anderzijds dat de verkoper van de woning te [plaats 3] aanspraak maakte op nakoming, en dat de Bank de hypotheek voor de woning te [plaats 3] vervolgens uitsluitend heeft verstrekt uit een oogpunt van schadebeperking.

Het hof overweegt dat de (eventuele) schending van zorgplichten door de Bank [appellant] c.s. niet het recht geeft om bij de hypotheekverstrekking gestelde voorwaarden (zoals een verbod om de woning, die de Bank tot onderpand dient, zonder haar toestemming te verhuren) te negeren. Het had op de weg van [appellant] c.s. gelegen om de Bank vooraf om toestemming te vragen voor elke voorgenomen verhuur. Als de Bank daaraan de voorwaarde had verbonden (zoals zij eerder had gedaan) dat de huur zou worden gebruikt om de schuld aan de Bank te verminderen, dan zou dat niet onredelijk zijn geweest.De verwijten aan het adres van de Bank in verband met de (voorgenomen) verkoop van de woning te [plaats 1] en de aankoop van de woning te [plaats 3] treffen geen doel. De adviezen en de begeleiding die [appellant] c.s. kennelijk van de Bank hadden verwacht (zoals over het beste moment om te kopen/verkopen en over de beste volgorde om te kopen/verkopen) worden gebruikelijk door een makelaar verstrekt. [appellant] c.s. hebben niet gesteld dat zij de Bank hebben verzocht om hen op de genoemde punten te assisteren. Zij hebben ook niet onderbouwd waarom de Bank de genoemde advisering/begeleiding uit eigen beweging tot haar taak moest rekenen.Het verwijt dat in verband met de financiering van de verwerving van de woning te [plaats 3] sprake is geweest van verboden overkreditering oordeelt het hof afdoende weerlegd door de - als zodanig niet weersproken - stellingen van de Bank over de wijze waarop de aankoop van die woning heeft plaatsgevonden en daarover door [appellant] c.s. met de Bank is gecommuniceerd.Gesteld noch gebleken is, ten slotte, dat de Bank op grond van de toepasselijke contractsvoorwaarden niet bevoegd was om de kredietrelatie met [appellant] c.s. op te zeggen. Voor zover [appellant] c.s. al hebben bedoeld om zulks te stellen, hebben zij in elk geval onvoldoende onderbouwd waarom de opzegging niettemin niet rechtsgeldig is, omdat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie, onder meer, HR 10 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929). Het hof is veeleer, met de rechtbank, van oordeel dat de verhuur van de woning te [plaats 1] zonder toestemming van de Bank, de ‘omleiding’ van de huurpenningen en de omvang van de betalingsachterstand voor de Bank voldoende reden hebben gevormd om de kredietrelatie in juli 2014 op te zeggen. Het hof laat daarbij meewegen dat de Bank (onder niet-onredelijke nadere voorwaarden) een ruime opzegtermijn van elf maanden heeft gehanteerd, waardoor zij met de belangen van [appellant] c.s. als verhuurders rekening heeft gehouden.Het hof overweegt ten slotte dat de vordering onder III te onbepaald is om voor toewijzing in aanmerking te komen.

Gelet op dit alles faalt grief 25.

Slotsom

Gelet op het slagen van de grieven 1-24 (zie de r.o. 3.7.10., 3.8.6., 3.9.2., 3.9.3. en 3.9.5.), zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover daarin de vordering onder I en (voor zover daarmee samenhangend) de vordering onder III zijn afgewezen.Het hof zal voor recht verklaren dat de Bank (op in het dictum nader aan te geven wijze) onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] c.s. en vervolgens toerekenbaar is tekortgeschoten, en zal de Bank veroordelen tot vergoeding aan [appellant] c.s. van de door hen ten gevolge van deze onrechtmatige daden/tekortkomingen geleden schade, deze schade nader op te maken bij staat.

Gelet op het falen van grief 25 zal het hof de afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen II, III (voor zover samenhangend met de vordering onder II) en IV in stand laten en daarnaast de gewijzigde vorderingen II, III en IV (deze laatste vordering voor zover samenhangend met de vordering onder II) afwijzen.

Het hof zal de Bank als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van beide instanties.De vordering onder V, om de Bank te veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten in eerste aanlag ad € 4.744,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2016, zal in verband hiermee worden toegewezen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht € 282,00

totaal verschotten € 375,80

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x € 452,- € 904,-.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,75

- griffierecht € 314,00

totaal verschotten € 391,75

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3 punten x € 1.074,- € 3.222,00.

Het hof zal de nakosten begroten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.