HR, 17-11-2023, nr. 22/03145

[verweerder] is werkzaam geweest op de marketingafdeling van ABN AMRO. Als merchandise manager heeft hij zich daar onder meer beziggehouden met de inkoop van pashouders. ABN AMRO verwijt [verweerder] dat hij in strijd met de regels over belangenverstrengeling heeft gehandeld, doordat een vennootschap van zijn echtgenote en van de echtgenote van een collega als tussenschakel in de inkoopketen van pashouders is geplaatst. Met deze inkoopconstructie hebben [verweerder] en de betrokken collega een factuur- en geldstroom voor zichzelf gecreëerd.

Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] opzettelijk heeft gehandeld en daarom (met de collega) op grond van art. 7:661 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die ABN AMRO als gevolg van dit handelen heeft geleden. De omvang van de schade is door het hof geschat op € 180.000,-. Dit oordeel over de aansprakelijkheid is, afgezien van de wettelijke rente over de schadevergoeding, in cassatie niet aan de orde.

ABN AMRO heeft daarnaast aanspraak gemaakt op terugbetaling van aan [verweerder] uitgekeerde variabele beloningen van in totaal ruim € 9.000. Deze zogenoemde clawback-vordering is gebaseerd op art. 1:127 lid 3 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Op grond van die bepaling dient een financiële onderneming een variabele beloning die is uitgekeerd aan een personeelslid terug te vorderen, indien dat personeelslid niet heeft voldaan aan ‘passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag’.

Het hof heeft deze vordering afgewezen. ABN AMRO komt in cassatie met verschillende klachten tegen dit oordeel op. De centrale vraag daarbij is niet zo zeer of het gedrag van [verweerder] een overtreding van een passende norm inzake correct gedrag vormt, maar of ABN AMRO als werkgever ‘beleid’ moest hebben inzake de manier waarop zij de genoemde terugvorderingsbevoegdheid uitoefent.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[verweerder] , geboren in 1954, is van 1 maart 1977 tot 1 januari 2018 in dienst geweest van (een rechtsvoorganger van) ABN AMRO, laatstelijk in de functie van merchandise manager, tegen een salaris van € 4.526,83 bruto per maand exclusief emolumenten. In de uitoefening van zijn functie hield [verweerder] zich onder meer bezig met de inkoop van pashouders.

ABN AMRO kocht haar pashouders in bij [A] B.V. (hierna: [A]). De Nederlandse Vouw Industrie (hierna: NVI) produceerde de pashouders in opdracht van [A] .

In april 2010 is de vennootschap [B] B.V. (hierna: [B]) opgericht. De aandelen in die besloten vennootschap werden gehouden door Greenwood Trading B.V., de holdingvennootschap van [betrokkene 1] (de echtgenote van [verweerder] ) en Newhouse Company B.V., de holdingvennootschap van [betrokkene 2] (de echtgenote van [betrokkene 3] , een collega van [verweerder] ), elk voor 49%.2.De beide holdingvennootschappen waren beide bestuurder van [B] .3.

In september 2017 heeft de FIOD de werkplek van [verweerder] bij ABN AMRO onderzocht. Om die reden is de afdeling Security & Integrity Management (hierna: SIM) van die bank een onderzoek naar [verweerder] gestart. SIM heeft [verweerder] in het kader van dat onderzoek twee keer gehoord.4.

Door het onderzoek van SIM heeft ABN AMRO ontdekt dat [A] (een deel van) de door [verweerder] namens ABN AMRO bij haar bestelde pashouders heeft ingekocht bij [B] .5.

[B] heeft in de periode van 17 augustus 2012 tot en met 7 september 2017 voor een bedrag van in totaal € 217.384,- marge gerealiseerd op de pashouders voor ABN AMRO. Per pashouder was de marge voor [B] tot begin september 2014 € 0,05 en daarna € 0,09.

ABN AMRO heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding van (1.283.000 pashouders x € 0,05 + 1.702.600 pashouders x € 0,09 =) € 217.384,-, te vermeerderen met rente en kosten. ABN AMRO heeft tevens aanspraak gemaakt op terugbetaling van over 2015, 2016 en 2017 uitgekeerde variabele beloningen.

ABN AMRO heeft ook strafrechtelijke aangifte gedaan tegen [verweerder] . Op de aangifte is een strafprocedure gevolgd die ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet was afgerond.6.

[verweerder] is op 22 december 2017 op staande voet ontslagen.7.

3. Procesverloop8.

Eerste aanleg

ABN AMRO heeft [verweerder] en [betrokkene 2] op 19 maart 2019 in rechte betrokken9.en, kort weergegeven, hoofdelijke veroordeling gevorderd van [verweerder] en [betrokkene 2] tot betaling aan haar van een schadevergoeding van € 217.384,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende data van opeisbaarheid.10.Verder heeft ABN AMRO terugbetaling gevorderd van in uitgekeerde variabele beloning,11.die in het geval van [verweerder] € 9.098,23 bedroeg. Dit alles vermeerderd met de wettelijke rente en met hoofdelijke veroordeling van [verweerder] en [betrokkene 2] in de kosten.

ABN AMRO heeft aan haar vordering tot terugbetaling van de variabele beloning (clawback) ten grondslag gelegd dat art. 1:127 lid 3, onder a, Wft op financiële ondernemingen de wettelijke plicht legt de aan een werknemer uitgekeerde variabele beloning terug te vorderen indien de werknemer niet heeft voldaan aan ‘passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag’ en dat [verweerder] niet heeft voldaan aan ‘passende normen’ in de zin van die bepaling. Zij heeft erop gewezen dat het handelen van [verweerder] in strijd was met diverse interne regels of regelingen van ABN AMRO.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij vonnis van 26 februari 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de kantonrechter) [verweerder] en [betrokkene 2] hoofdelijk veroordeeld om aan ABN AMRO te betalen € 217.384,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende in het vonnis genoemde data van opeisbaarheid. De kantonrechter heeft een beslissing over de proceskosten gegeven, zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde – waaronder de terugvordering van de variabele beloning – afgewezen.12.

Ten aanzien van de vordering tot terugbetaling van de variabele beloning heeft de kantonrechter in rov. 4.18 overwogen dat art. 1:127 lid 3 Wft zich richt tot ABN AMRO en geen zelfstandige grondslag geeft voor de toewijzing van de vordering. Die moet naar het oordeel van de kantonrechter worden gevonden in het algemene civiele recht of het arbeidsrecht. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen:

“(…) ABN AMRO heeft tegenover de betwisting van [betrokkene 2] en [verweerder] echter niet onderbouwd dat de beloning onverschuldigd is betaald. Zij heeft ondanks een concreet verzoek daartoe geen inzicht gegeven in de opbouw van de prestatiebonus. De kantonrechter kan dus niet beoordelen in hoeverre de betaalde prestatiebonus afhankelijk was van individuele prestaties of doelstellingen en in hoeverre de beloning een gevolg is geweest van verkeerde informatie. ABN AMRO heeft ook haar schriftelijke beloningsbeleid niet in het geding gebracht. De kantonrechter kan dus ook niet beoordelen of de claw back in dit geval op grond van dat beleid (geheel of gedeeltelijk) kan worden toegewezen. ABN AMRO heeft ter zitting desgevraagd wel toegelicht dat haar schriftelijke beloningsbeleid voorziet in criteria ten aanzien van de toepassing van artikel 1:126 en de in artikel 1:127, leden 2 en 3, Wft genoemde bevoegdheden tot gehele of gedeeltelijke aanpassing en terugvordering van variabele beloningen en vertrekvergoedingen. Maar gelet op de betwisting van de kenbaarheid van die criteria had ABN AMRO meer gegevens moeten verstrekken. De vordering tot terugbetaling van de aan [betrokkene 2] en [verweerder] toegekende prestatiebonussen kan dus niet worden toegewezen.”

Hoger beroep

[verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof).13.[verweerder] heeft onder aanvoering van zes grieven gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en alle vorderingen van ABN AMRO alsnog af te wijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten.

ABN AMRO heeft de grieven in het principaal appel bestreden en heeft onder aanvoering van twee grieven incidenteel appel ingesteld. Daarin heeft zij, met vermeerdering van eis, gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en [verweerder] voor zich, dan wel hoofdelijk verbonden met [betrokkene 2] , te veroordelen tot betaling aan haar van een schadevergoeding van € 226.654,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de verschillende data van opeisbaarheid, en [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van de aan hem in de jaren 2015, 2016 en 2017 uitgekeerde variabele beloningen van in totaal € 9.098,23, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [verweerder] in de kosten.14.

[verweerder] heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden.

Het hof heeft de zaak op 9 februari 2022 mondeling behandeld. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.

Bij arrest van 24 mei 2022 (hernam ook: het bestreden arrest) heeft het hof in het principaal appel het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover [verweerder] hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van € 217.384,-, en [verweerder] hoofdelijk veroordeeld aan ABN AMRO te betalen een schadevergoeding van € 180.000,- (waarbij in mindering komt hetgeen door [betrokkene 2] en/of [verweerder] reeds is betaald), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf: - 14 september 2012 over een bedrag van € 10.250; - 10 januari 2013 over een bedrag van € 10.000; - 24 mei 2013 over een bedrag van € 10.000; - 13 december 2013 over een bedrag van € 8.000; - 28 maart 2014 over een bedrag van € 10.000; - 11 juli 2014 over een bedrag van € 5.000; - 14 november 2014 over een bedrag van € 750; - 8 augustus 2014 over een bedrag van € 5.000; - 3 oktober 2014 over een bedrag van € 5.150; - 23 april 2015 over een bedrag van € 5.850; - 4 mei 2015 over een bedrag van € 22.860; - 3 februari 2016 over een bedrag van € 28.350; - 6 mei 2016 over een bedrag van € 30.474; - 26 augustus 2016 over een bedrag van € 11.520; - 7 december 2016 over een bedrag van € 11.700; - 8 december 2016 over een bedrag van € 11.700; - 22 december 2016 over een bedrag van € 13.050; - 24 maart 2017 over een bedrag van € 9.000; - 30 juni 2017 over een bedrag van € 9.000; en - 17 oktober 2017 over een bedrag van € 9.000.

Het hof heeft in het incidenteel appel het hoger beroep verworpen, en voorts, in het principaal en het incidenteel appel, een beslissing over de proceskosten gegeven.15.

Het hof heeft met betrekking tot de schadevergoedingsvordering, naar de kern genomen, overwogen dat de norm van art. 7:661 BW leidend is (rov. 5.9) en zich verenigd met het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] met zijn handelen heeft beoogd ABN AMRO schade toe te brengen, althans dat hij moet hebben geweten dat zijn handelen met zekerheid zou leiden tot schade voor ABN AMRO (de ingekochte pashouders waren als gevolg van de betrokkenheid van [B] voor de bank duurder dan zonder die betrokkenheid), dan wel zich bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter daarvan (rov. 5.12). Het hof heeft verder overwogen dat niet zonder meer is gegeven dat de schade van ABN AMRO nominaal gelijk is aan de marge van [B] . Omdat partijen het hof onvoldoende aanknopingspunten hebben verschaft om de schade op deugdelijke wijze te begroten, heeft het hof de schade geschat op € 180.000,- (rov. 5.16-5.26).16.Tussen partijen is niet in geschil dat de wettelijke rente moet ingaan op de betaaldata op de facturen. ABN AMRO heeft een uitdraai uit haar administratie overgelegd waaruit de factuurdata en betalingen kunnen worden afgeleid en het hof gaat van die opstelling uit (rov. 5.27).

In rov. 5.28 tot en met 5.37 is het hof ingegaan op de vordering van ABN AMRO tot volledige terugbetaling van de aan [verweerder] betaalde variabele beloning. Het hof heeft in dat verband het volgende overwogen en geoordeeld (mijn onderstreping):

“5.28 Grief 1 ziet op de terugbetaling van de door [verweerder] ontvangen bonussen. En in het bijzonder of zijn gestelde niet-integere handelen leidt tot de zgn. claw-back, terugbetaling van de variabele beloning die volgens ABN AMRO verplicht is op grond van artikel 1:127, lid 3, onder b [bedoeld lijkt: onder a, A-G], van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

Het hof stelt het navolgende voorop. (…). Een bonustoekenning aan een medewerker die - naar achteraf blijkt - niet heeft voldaan aan de normen van artikel 1:127 tweede en derde lid Wft is op grond van art. 1:116 lid 3 Wft jo. art. 3:40 lid 2 BW nietig. Artikel 1:127 lid 3 bepaalt: “In aanvulling op artikel 135, achtste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vordert een financiële onderneming een aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid uitgekeerde variabele beloning in ieder geval terug, indien die persoon: a. niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag”. Op grond van art. 1:127 lid 1 Wft dient een financiële onderneming te beschikken ‘over procedures en criteria betreffende de toepassing’ van claw-back, niet alleen betreffende de toepassing van artikel 1:126 Wft maar ook de in ‘het (…) derde lid van dit artikel (art. 1:127 Wft dus, hof) bedoelde bevoegdheden’. Ten aanzien van de hoogte van de terugvordering is in de wetsgeschiedenis opgenomen dat deze afhankelijk is van de mate waarin de genoemde normen zijn overschreden en de omstandigheden van het specifieke geval (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 22). Alle gevallen laten een ruime beoordelingsruimte aan de onderneming (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 40). (…).

Het hof overweegt als volgt. De enkele omstandigheid dat de kantonrechter en het hof (in het principaal appel) hebben geoordeeld tot aansprakelijkheid van de ex-werknemers waaronder [verweerder] voor de aan de bank toegebrachte schade, brengt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet met zich dat kan worden geoordeeld dat (en zo ja tot welke hoogte) terugvordering op grond van de verplichte claw-back regeling kan plaatsvinden. De kantonrechter heeft zijn oordeel expliciet gebaseerd op artikel 1:127 lid 3 Wft. Het hof verenigt zich daarmee. Gelet op de formulering van het slot van het eerste lid van artikel 127 Wft, waarbij aansluiting is gezocht bij het hier toepasselijke derde lid, gaat de stelling van ABN AMRO dat de kantonrechter ten onrechte in rov. 4.18 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat ABN AMRO heeft verzuimd haar schriftelijke beloningsbeleid in het geding te brengen, waardoor niet kan worden beoordeeld of de claw-back op grond van dat beleid toewijsbaar is, niet op. Niet in geschil is immers of die zich tot ABN AMRO uitstrekkende verplichting in beginsel bestaat, maar de vraag blijft op welke wijze de claw-back jegens de werknemer [verweerder] kan worden uitgeoefend. De invulling van aan ABN AMRO en/of [verweerder] opgelegde verplichtingen en normen in de Wft dient in hun onderlinge verhouding als werkgever en werknemer (mede) te worden ingevuld door het arbeidsrecht. Vanwege de kenbaarheid en afdwingbaarheid verdient het daarom de voorkeur om de procedures en criteria voor toepassing van de verplichte claw-back uit hoofde van goed werkgeverschap gedetailleerd in het beloningsbeleid op te nemen. Dat was in eerste aanleg niet gebleken.

In hoger beroep heeft de bank alsnog in het geding gebracht de Global Reward Policy uit de jaren 2015, 2016 en 2017. Zij heeft in dat verband gewezen op de navolgende passages, waarbij het proces-verbaal deels wordt geciteerd:

“(…).”

Het hof overweegt dat de genoemde passages uit de Global Reward Policy evenwel niet veel meer bevatten dan de vaststelling dat en wanneer de bank tot terugvordering bevoegd is. Dat is evenwel niet in discussie nu het hof, met de kantonrechter, daarvan in beginsel uitgaat. De bevoegdheid brengt echter nog niet mede op welke wijze het terugvorderingsbeleid daadwerkelijk wordt ingevuld, terwijl wel gesproken wordt over: “(full or partial) reclaim (claw-back)’. Maar wanneer het een volledige of een gedeeltelijke claw-back zal zijn, wordt niet geëxpliciteerd. Zoals ook van de zijde van de bank is aangegeven is in de wetsgeschiedenis weinig concreets te vinden wat meer duidelijkheid verschaft over hoe deze bevoegdheid daadwerkelijk zal worden uitgeoefend. Dit laat evenwel onverlet dat het op de weg van de bank had gelegen daar toch (in elk geval in zekere mate) invulling aan te geven en daarvan in het openbaar verantwoording te doen, zoals ook volgt uit het eerste lid van artikel 1:127 Wft.

Desgevraagd heeft de bank ter zitting verklaard dat er wel beleid is maar dit niet uitgeschreven beleid betreft. Het beleid ligt besloten in de hoofden van de betrokken medewerkers van de bank en de eerdere behandelde zaken bij de bank. Desgevraagd heeft de bank nader toegelicht dat zij inmiddels omstreeks 170 gevallen van claw-back heeft gehad en dat niet in alle gevallen de hele prestatiepremie is teruggevorderd. Soms ook voor de helft, dus gedeeltelijk. Op de vraag waar dat verschil op gebaseerd was, werd geantwoord dat dit afhing van “dezelfde weging die je moet maken wanneer het ontslag of berisping moet zijn. Het is een weging van de hele zaak.” Op de vraag waarom van [verweerder] 100% wordt teruggevorderd werd geantwoord omdat “de bank is opgelicht en flink ook.” Daar waar [verweerder] door de bank als hoofdverantwoordelijke voor de fraude is aangemerkt, zoals zij ter zitting aldus heeft onderstreept, miskent zij evenwel dat [verweerder] de fraude heeft ontkend en de strafrechter zich daarover nog niet heeft uitgesproken. Desgevraagd hebben beide partijen ter zitting verklaard dat op de strafzaak niet behoeft te worden gewacht. Daarmee kan het hof dit verwijt van de bank niet wegen en moet dit worden verworpen.

Dat de bank tot terugvordering verplicht is, zoals zij meermaals heeft benadrukt, maakt dit oordeel niet anders. Dat sprake is van een verplichting brengt nog niet mee dat het volledig uitgekeerde bedrag dient te worden teruggevorderd. De bank is dat kennelijk zelf ook van mening, nu zij in andere gevallen soms genoegen nam met een gedeeltelijke terugbetaling zoals zij heeft verklaard. Welke wegingsfactoren de bank in welk geval concreet toepast is het hof niet gebleken.

Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat ondanks het in hoger beroep in het geding gebrachte stuk, het concrete beleid inzake de terugvordering door ABN AMRO niet schriftelijk is vastgelegd terwijl hoe het interne beleid er dan wel uitziet ook niet voldoende is gebleken. In het geval van terugvordering en aanpassing komt de proportionaliteit van de maatregel tot uiting doordat deze alleen van toepassing is wanneer aan de in het wetsvoorstel genoemde maatregelen is voldaan, zo verklaart de voormelde memorie van toelichting (p. 14). Het hof kan dat hier dus niet toetsen.

Daarnaast is niet gebleken op grond waarvan [verweerder] de variabele beloning heeft gekregen. Ook daarvan ontbreekt de nadere onderbouwing. ABN AMRO heeft eerder dan ook ten onrechte betoogd dat van haar niet kan worden gevergd om inzicht te geven in de opbouw van de prestatiepremie, zodat kan worden beoordeeld in hoeverre die premie afhankelijk was van de individuele prestaties of doelstellingen van de betreffende werknemer en in hoeverre de prestatiepremie het gevolg is geweest van verkeerde informatie. Met het in appel ingebrachte stuk is zij op dit onderdeel niet nader ingegaan.

Onder deze omstandigheden dient de terugvordering te worden afgewezen. De incidentele grief 1 faalt daarmee.”

ABN AMRO heeft tegen dit arrest van het hof tijdig cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. ABN AMRO heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten door haar advocaat, alsmede door mr. L. ‘t Mannetje.

Het middel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 betreft de beoordeling van de vordering tot terugbetaling van de variabele beloning in rov. 5.28 tot en met 5.37 van het bestreden arrest. Daarop ligt het accent. Onderdeel 2 ziet op de wettelijke rente over te betalen schadevergoeding. Ik begin met onderdeel 2 omdat in feitelijke instanties ook de vordering tot schadevergoeding voorop stond.

Onderdeel 2

Het onderdeel betreft het dictumonderdeel dat betrekking heeft op de schadevergoeding en de wettelijke rente daarover (zie 3.10) en de beslissing dat voor de ingangsdata van de wettelijke rente wordt uitgegaan van de opstelling van ABN AMRO van de betaaldata. Het onderdeel klaagt dat deze beslissing in zoverre onbegrijpelijk is dat genoemde opstelling is gebaseerd op een vordering van € 226.654,-. Het hof heeft daarbij ten onrechte voor de grondslag van de wettelijke rente geen rekening gehouden met de verlaging van het schadebedrag naar € 180.000,- in hoofdsom, met als resultaat een innerlijk tegenstrijdig, althans onbegrijpelijk dictum op het punt van de wettelijke rente, aldus de klacht. ABN AMRO heeft in cassatie naar voren gebracht dat het belang bij haar klacht erin is gelegen dat het arrest problemen oplevert bij de inning en executie van de wettelijke rente.17.Uit het dictum blijkt immers niet op welke wijze de achter de gedachtestreepjes genoemde data en bedragen moeten worden toegepast op het schadebedrag van € 180.000,-.

De klacht is terecht voorgesteld: het hof heeft wettelijke rente toegewezen op basis van te hoge (want niet-gecorrigeerde) opeisbare uitgangsbedragen per betaaldatum.18.Van de totale schadevergoedingsvordering van € 226.654,- heeft het hof € 180.000,- en dus (180.000/226.654 * 100 =) 79,42% toegewezen. Daarvan uitgaande zijn de bedragen waarover wettelijke rente moet worden berekend de volgende:19.

Het bestreden arrest dient in zoverre te worden vernietigd. Uw Raad kan de zaak op dit punt zelf afdoen, door te verstaan dat de zojuist weergegeven bedragen de grondslag vormen voor de berekening van de verschuldigde wettelijke rente vanaf de aangegeven data.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor in 3.13 geciteerde rechtsoverwegingen. Centraal staat of, en zo ja onder welke voorwaarden, de clawback-regeling kan worden toegepast.

Ik schets eerst het juridisch kader.

Juridisch kader

De clawback-regeling is in art. 1:127 lid 3 Wft opgenomen met de inwerkingtreding op 7 februari 2015 van de Wet beloning financiële ondernemingen (hierna: Wbfo).20.Deze regeling bouwt voort op de regeling over de terugvordering van bonussen aan bestuurders van naamloze vennootschappen in Boek 2 BW. Ik zal eerst ingaan op die laatste regeling en daarna de wetswijzigingen bespreken die daarop zijn gevolgd.

Boek 2 BW bevat in titel 4, afdeling 5, voorschriften over het bestuur van de naamloze vennootschap. Art. 2:135 lid 1 BW luidde tot 1 januari 2014 als volgt:

“1. De vennootschap heeft een beleid op het terrein van bezoldiging van het bestuur. Het beleid wordt vastgesteld door de algemene vergadering. (…).”

NV’s dienden dus voor bestuurders een beloningsbeleid te hebben. Aanpassing en terugvordering van bonussen van bestuurders waren tot 2014 niet wettelijk geregeld, maar voor bepaalde categorieën van ondernemingen wel onderwerp van zelfregulering. Voor beursvennootschappen waren in de Nederlandse Corporate Governance Code (hierna: CGC) 2008 best practice bepalingen (afgekort: bpb) opgenomen, gericht op een beheerst beloningsbeleid. De CGC was op grond van art. 2:391 lid 5 BW wettelijk verankerd. In de Code Banken 2010 waren aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheden neergelegd.21.

Bij wet van 11 december 2013 is, met ingang van 1 januari 2014, in art. 2:135 BW een regeling geïntroduceerd inzake aanpassing (lid 6) en terugvordering (lid 8) van bonussen van bestuurders.22.Het toegevoegde achtste lid luidt:

“8. De vennootschap is bevoegd een bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen voor zover de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld. (…).”

De in lid 8 neergelegde bevoegdheid tot terugvordering ziet volgens de memorie van toelichting op situaties waarin bonussen zijn betaald die achteraf gezien niet hadden hoeven te worden betaald.23.De terugvorderingsbevoegdheid vloeit voort uit het leerstuk van onverschuldigde betaling.24.Ik citeer de memorie van toelichting (mijn onderstreping):25.

“Voor de vraag wanneer de vennootschap de bonus mag terugvorderen wordt aangesloten bij de regeling van de onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 lid 1 BW: degene die een ander zonder rechtsgrond een geldsom heeft betaald, is gerechtigd dit bedrag van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Er is sprake van onverschuldigde betaling indien een prestatie is verricht zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat. Hieronder moet worden verstaan het ontbreken van een rechtsgrond die het verrichten van de prestatie rechtvaardigt. (…) In geval van bonussen zal de rechtsgrond voor het uitbetalen van een bonus veelal gelegen zijn in de overeenkomst van de vennootschap met de bestuurder. De overeenkomst zal in de regel de doelen bevatten op basis waarvan het recht op uitbetaling van de bonus ontstaat. Indien een bonus is uitgekeerd, terwijl de doelen waarop de bonus is gebaseerd in werkelijkheid geheel of gedeeltelijk niet zijn bereikt, moet de uitbetaling als onverschuldigd worden beschouwd.”

De terugvorderingsbevoegdheid ontstaat ingeval er naar achteraf is gebleken geen recht was op een uitgekeerde bonus, ongeacht of dit door toedoen van de bestuurder kwam. Ook een bonus die is betaald aan een bestuurder die niet op de hoogte was van de onjuistheid van de uitbetaling, kan worden teruggevorderd Het is aan de rechter om te bepalen of er in een concreet geval sprake is van onjuiste informatie.26.Terugvordering is ook mogelijk ingeval van fraude, ernstige misdraging of nalatigheid aan de kant van een bestuurder, “indien dit in enig oorzakelijk verband staat met de doelen en/of omstandigheden op basis waarvan de bonus is uitgekeerd”.27.

Op de vraag of is overwogen om ‘een clawback in te stellen’ wanneer een bestuurder interne gedragscodes (General Business Principles), toepasselijke statuten of wetten heeft geschonden, is tijdens de parlementaire behandeling ontkennend geantwoord:

“Het kabinet heeft niet overwogen om een terugvorderingsbevoegdheid te creëren als sanctie op het niet naleven van gedragscodes, statuten of wetten. Op overtreding van iedere wet staat een daarbij passende sanctie. Indien een bestuurder van een rechtspersoon een wettelijke of statutaire bepaling schendt, kan dit onbehoorlijk bestuur vormen. De bestuurder kan hiervoor jegens de vennootschap aansprakelijk zijn, indien hem persoonlijk een ernstig verwijt treft.”28.

Het kabinet vond dus dat voor bestuurders van naamloze vennootschappen de regeling van interne bestuurdersaansprakelijkheid (art. 2:9 BW) volstond en vond het niet nodig daarnaast een aanvullende grond voor terugvordering te creëren.

Op de vraag of de vennootschap vooraf moet aangeven op basis van welke criteria wordt beoordeeld of de terugvorderingsbevoegdheid van art. 2:135 lid 8 BW wordt uitgeoefend, geeft de nota naar aanleiding van het verslag het volgende antwoord (mijn onderstreping):29.

“Het is aan de raad van commissarissen, eventueel met instemming van de bestuurder, om te bepalen of vooraf wordt vermeld welke omstandigheden een rol spelen bij de afweging of de aanpassings- en terugvorderingsbevoegdheid wordt uitgeoefend. Een nadere uitwerking vooraf kan voor betrokkenen meer zekerheid bieden, maar kan niet op voorhand tot een beperking van de uitoefening van de bevoegdheden leiden. Het is aan de rechter om in een concreet geval te toetsen of aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is voldaan met inachtneming van alle omstandigheden van het geval.”

Met de wet van 11 december 2013 is tevens aan boek 1 van de Wft een hoofdstuk 1.7 toegevoegd, dat één artikel bevatte: art. 1:111 Wft. Daarin werd onder meer bepaald dat de bevoegdheden van art. 2:135 lid 6 en 8 BW van overeenkomstige toepassing zijn voor financiële ondernemingen (lid 1) en dat deze bevoegdheden ook van toepassing zijn op alle ‘dagelijks beleidsbepalers’ bij een financiële onderneming (lid 2). De kring van personen voor wie deze regeling gold, was ruimer dan op grond van de regeling uit boek 2 BW omdat (i) de regeling in de Wft gold voor financiële ondernemingen ongeacht hun rechtsvorm (dus niet alleen naamloze vennootschappen) en (ii) niet alleen de bestuurders maar ook dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen onder de regeling vielen.

De terugvorderingsbevoegdheid op grond van deze wet is een discretionaire bevoegdheid. Het is dus aan de naamloze vennootschap (art. 2:135 lid 8 BW) respectievelijk de financiële onderneming (art. 1:111 Wft) om af te wegen in hoeverre het opportuun is die bevoegdheid uit te oefenen.30.

Deze regeling in de Wft kwam naast het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft 2011 van toezichthouders DNB en AFM. Op Kamervragen van de VVD-fractie over de ‘toegevoegde waarde’ van het voorgestelde art. 1:111 Wft in relatie tot dat besluit antwoordde het kabinet (mijn onderstreping):31.

“ (…).

In het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft 2011 zijn kort gezegd twee normen opgenomen, een prudentiële norm en een gedragsnorm. Het beloningsbeleid van een financiële onderneming mag niet meer risico’s met zich brengen dan de onderneming kan dragen. Daarnaast mag het beloningsbeleid niet tot benadeling van consumenten leiden. De toezichthouders kunnen nadere regels stellen ten aanzien van deze normen. De Nederlandsche Bank heeft de prudentiële norm uitgewerkt in de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011. Deze regeling (…) stelt eisen ten aanzien van de variabele beloning. Het gaat bijvoorbeeld om de verplichting om een variabele beloning zowel in een korte als lange termijn component op te splitsen en om de variabele beloning op te bouwen uit zowel cash als andere financiële instrumenten.

De regeling bevat eveneens een bepaling ten aanzien van een claw back. Hiernaast is de bevoegdheid tot aanpassing (vermindering) van de toegekende variabele beloning opgenomen, de zogenaamde malus. De claw back is geformuleerd als een verplichting en moet door de onderneming duidelijk zijn vastgelegd en afdwingbaar zijn. De claw back moet daarom opgenomen zijn in beleid of contracten.”32.

Korte tijd later werden de beloningsregels in de Wft flink aangescherpt. Dat gebeurde met de Wbfo, die als gezegd op 7 februari 2015 in werking is getreden. Het doel van de Wbfo is om, tegen de achtergrond van de bankencrisis, financiële ondernemingen te verplichten tot het voeren van een beheerst beloningsbeleid en excessieve variabele beloningen aan banden te leggen. Daarnaast heeft de wet tot doel begrippen te harmoniseren en waar nodig bestaande normen aan te scherpen.33.Deze wetswijziging ziet alleen op de Wft en niet (ook) op art. 2:135 BW.

De Wbfo strekt echter tevens tot implementatie van verschillende artikelen uit de Vierde richtlijn kapitaalvereisten (hierna: CRD IV).34.Art. 94 lid 1, onder n, van CRD IV bevat een clawback-bepaling die als volgt luidt (mijn onderstreping):

“n) de variabele beloning, inclusief het uitgestelde gedeelte, wordt slechts uitbetaald of verworven wanneer dit met de financiële toestand van de instelling in haar geheel te verenigen is en door de prestaties van de instelling, de bedrijfseenheid en het betrokken individu te rechtvaardigen is.

Onverminderd de algemene beginselen van het nationale verbintenissen- en arbeidsrecht wordt de totale variabele beloning in het algemeen aanzienlijk verlaagd indien de instelling geringere of negatieve financiële prestaties levert, daarbij rekening houdend met zowel de huidige beloning als met de verlaging van uitbetalingen van eerder verdiende bedragen, onder meer door middel van malus- of terugvorderingsregelingen.

Tot 100 % van de totale variabele beloning is onderworpen aan malus- of terugvorderingsregelingen. De instellingen stellen specifieke criteria voor de toepassing van malus- en verrekeningsregelingen vast. De criteria betreffen met name situaties waarin het personeelslid:

i) zich op een dusdanige manier heeft gedragen, of verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de instelling aanmerkelijke verliezen heeft geleden;

ii) niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag;”

Met de Wbfo is een nieuw hoofdstuk 1.7 van de Wft (‘Beloningsbeleid’) ingevoerd.35.Art. 1:117 Wft schrijft voor dat een financiële onderneming een beheerst beloningsbeleid voert, dat schriftelijk wordt vastgelegd (lid 1), alsmede dat de onderneming beschikt over procedures en maatregelen ter implementatie, uitvoering en instandhouding van het beloningsbeleid (lid 3).36.Art. 1:118 Wft schrijft onder meer voor dat het beloningsbeleid van een financiële onderneming ten minste (onder meer) omvat de criteria en prestaties waar de variabele beloning op wordt gebaseerd (lid 2). Art. 1:119 Wft bepaalt onder andere dat het beloningsbeleid erop is gericht te voorkomen dat consumenten, cliënten of deelnemers onzorgvuldig worden behandeld (lid 1, laatste volzin).

Afdeling 1.7.7 bevat Regels over terugvordering en aanpassing van variabele beloningen. Deze afdeling omvat twee artikelen, die als volgt luiden (mijn onderstreping):37.

Art. 1:126 Wft 1. De bevoegdheden, bedoeld in artikel 135, zesde en achtste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek gelden, voor zover niet reeds op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing, tevens voor:

a. financiële ondernemingen met zetel in Nederland;

b. (…)

c. (…)

2. In aanvulling op artikel 135, zesde en achtste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn de in dat artikel bedoelde bevoegdheden van overeenkomstige toepassing op alle natuurlijke personen werkzaam onder verantwoordelijkheid van:

a. financiële ondernemingen met zetel in Nederland;

b. (…)

c. (…)

3. (…)

4. (…).”

Art. 1:127 Wft 1. Een financiële onderneming met zetel in Nederland beschikt over procedures en criteria betreffende de toepassing van de in artikel 1:126 en het tweede en derde lid van dit artikel bedoelde bevoegdheden.

2. In aanvulling op artikel 135, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek verlaagt een financiële onderneming een aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid uitgekeerde variabele beloning in ieder geval, indien die persoon:

a. niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag; of

b. verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd.

3. In aanvulling op artikel 135, achtste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vordert een financiële onderneming een aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid uitgekeerde variabele beloning in ieder geval terug, indien die persoon:

a. niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag; of

b. verantwoordelijk was voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd.

4. (...)5. (…)”

In deze zaak staat art. 1:127 lid 3 Wft centraal.

De gronden voor terugvordering genoemd in het derde lid onder a. en b. komen overeen met de gronden die zijn genoemd in art. 94 lid 1, onder n, CRG IV zij het in omgekeerde volgorde (zie zojuist, 4.18). De Wbfo gaat in verschillende opzichten duidelijk verder dan CRD IV en vormt voorts een duidelijke aanscherping van art. 1:111(oud) Wft.

Ten eerste is de personele reikwijdte van de regeling verbreed naar alle personen die werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van de financiële onderneming (ook zij die geen arbeidsovereenkomst hebben). Dat is ruimer dan art. 1:111 (oud) Wft en dan de identified staff genoemd in CRD IV. Bij de parlementaire behandeling is aan de orde geweest waarom de reikwijdte van de regelingen inzake variabele beloning breder is dan de ‘identified staff’. De regering heeft daarop het volgende geantwoord (mijn onderstreping):

“Het kunnen terugvorderen of aanpassen van de variabele beloning of vertrekvergoeding acht het kabinet noodzakelijk ten aanzien van de gehele organisatie. Bij het ontbreken van deze reikwijdte blijft de reële mogelijkheid bestaan dat een situatie zich voordoet waarbij terugvordering of aanpassing gewenst is, maar dit niet mogelijk is. Het ontbreken van aanpassings- en terugvorderingsregels in de bedrijfsvoering van een onderneming kan leiden tot een te eenzijdig nastreven van de doelen die gekoppeld zijn aan de variabele beloning en zo in extreme gevallen fraude in de hand werken. Een wettelijke plicht tot aanpassing en terugvordering is daarom een geëigend en effectief middel, ten opzichte van alle personen werkzaam bij de financiële onderneming.”38.

Ten tweede is een financiële onderneming niet slechts bevoegd maar ook verplicht om in gevallen genoemd in leden 2 en 3, onder a. en b., een variabele beloning aan te passen (lees: verlagen) respectievelijk terug te vorderen. In zoverre is sprake van een aanscherping ten opzichte van art. 2:135 leden 6 en 8 BW, die immers enkel voorzien in de bevoegdheid tot aanpassing respectievelijk terugvordering.

Ondanks deze wettelijke verplichting tot terugvordering hebben financiële ondernemingen bij de uitoefening van die bevoegdheid beoordelingsruimte, bijvoorbeeld om te bepalen of een bonus geheel of gedeeltelijk wordt teruggevorderd en te bepalen wat de daarbij aan te leggen criteria zijn. Ik citeer de memorie van toelichting (mijn onderstreping):

“Het tweede en derde lid hebben betrekking op de aanpassing en terugvordering van toegekende variabele beloningen. (…) In twee gevallen dient de onderneming [te] allen tijde tot aanpassing en terugvordering van de variabele beloning over te gaan. Alle gevallen laten een ruime beoordelingsruimte aan de onderneming. (…)

Het eerste geval ziet op de situatie waarin een natuurlijk persoon niet heeft voldaan aan passende normen van bekwaamheid en correct gedrag. De mate van aanpassing of terugvordering zal afhankelijk zijn van de mate waarin de genoemde normen zijn overschreden. Het betreft fundamentele beginselen waarvan redelijkerwijs mag worden verwacht dat elke persoon werkzaam onder verantwoordelijkheid van een financiële onderneming deze naleeft, zoals de principes die zijn opgenomen in de wettelijke moreel-ethische verklaring, interne gedragscodes en relevante wet- en regelgeving. Bij de beoordeling van de omvang van de schending en matiging zijn onder meer de volgende indicatoren van belang: een screening voor het uitoefenen van een integriteitsgevoelige functie, de uitkomsten van een toetsing op geschiktheid of betrouwbaarheid door de toezichthouders en verdenking van strafrechtelijke feiten of strafrechtelijke vervolging.”39.

In deze zaak is daarnaast het eerste lid van art. 1:127 Wft relevant. Dat schrijft voor dat een financiële onderneming dient te beschikken over de procedures en de criteria betreffende de toepassing van (onder meer) de terugvorderingsbevoegdheid van lid 3. De artikelsgewijze toelichting op dit artikellid is helaas nogal summier:

“In het eerste lid van dit artikel is opgenomen dat de onderneming moet beschikken over criteria ten aanzien van de toepassing van artikel 1:126 en de in het tweede en derde lid van het onderhavige artikel genoemde bevoegdheden tot aanpassing en terugvordering van variabele beloningen en vertrekvergoedingen. Deze dienen onderdeel uit te maken van het beloningsbeleid van de financiële onderneming.”40.

Ik leid hier uit af dat financiële ondernemingen verplicht zijn om beleid te ontwikkelen inzake aanpassing en terugvordering van variabele beloningen. Dergelijk beleid doet niet de bevoegdheid tot aanpassing of terugvordering ontstaan (die volgt rechtstreeks uit de wet), maar is wel noodzakelijk om die bevoegdheid op kenbare wijze jegens werknemers te kunnen uitoefenen. De tekst van de Wft noch de parlementaire geschiedenis biedt nadere aanknopingspunten hoe specifiek het beleid op dat punt moet zijn.

De verplichting op dit punt beleid te ontwikkelen betekent mijns inziens enerzijds dat het niet beschikbaar hebben van procedures en criteria voor een bank geen excuus mag opleveren om af te zien van terugvordering indien een situatie als bedoeld in het derde lid onder a. of b. zich voordoet. De regering wilde duidelijk financiële ondernemingen niet de kans geven de in art. 1:127 lid 3 Wft vermelde verplichtingen te omzeilen.41.Anderzijds volgt uit art. 1:127 lid 1 Wft dat het vastleggen van procedures en criteria noodzakelijk is om de bevoegdheid als bedoeld in art. 1:127 lid 3 Wft uit te kunnen oefenen op een wijze die voor het personeel kenbaar en transparant is. Het vastleggen van ‘het beleid’ verkleint de kans op ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen. Daarnaast dient een terugvorderingsmaatregel evenredig te zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Dat alles vereist dat er criteria zijn.

Over de op rechtsgevolgen van een schending van de verplichtingen die zijn opgenomen in art. 1:127 Wft merk ik het volgende op.

De voor een financiële onderneming voortvloeiende verplichtingen worden bestuursrechtelijk gehandhaafd. Op grond van art. 1:79 onderscheidenlijk 1:80 Wft (in verbinding met de bij deze artikelen behorende bijlagen) kunnen AFM en DNB een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opleggen ter zake van een overtreding van art. 1:127 Wft.42.Mij zijn geen handhavingsbesluiten bekend van AFM of DNB op dit gebied.

Er is wel een algemeen verbindend voorschrift in de vorm van artikel 2 van de Regeling beheerst beloningsbeleid van AFM en DNB, dat luidt:43.

“Artikel 2

Als onderdeel van de beheerste bedrijfsvoering voert een bank of beleggingsonderneming onder de verordening kapitaalvereisten, met inachtneming van hoofdstuk 1.7 van de Wft, een beloningsbeleid dat voldoet aan de vereisten in bijlage A bij deze regeling.”

De toezichthouders hebben niet in beleidsregels of anderszins nadere guidance verschaft met betrekking tot de voor financiële ondernemingen uit art. 1:126 en 1:127 Wft voortvloeiende verplichtingen en de bestuursrechtelijke handhaving daarvan.44.

Vanuit civielrechtelijk oogpunt is het volgende relevant. In art. 1:23 lid 1 Wft is als algemeen uitgangspunt bepaald dat de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling die is verricht in strijd met de bij of krachtens die wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is.45.De nietigheidssanctie van art. 3:40 lid 2 BW is dus in zijn algemeenheid niet van toepassing. Het met de Wbfo ingevoerde art. 1:116 lid 3 Wft bevat echter een afwijking van dat uitgangspunt omdat daarin is bepaald dat rechtshandelingen in strijd met de bij of krachtens (onder meer) art. 1:127 leden 2 en 3 Wft gestelde regels nietig zijn.

Daarover is in de memorie van toelichting opgemerkt (mijn onderstreping):

“In het derde lid wordt een aantal specifieke normen uit het wetsvoorstel uitgezonderd van artikel 1:23 van de Wft. Voor deze uitzonderingen is gekozen om te voorkomen dat ondernemingen onbeperkt rechtshandelingen kunnen verrichten in strijd met de in dat lid genoemde artikelen. Deze genoemde uitzonderingen onderstrepen het belang van de naleving van hoofdstuk 1.7 en hebben tot gevolg dat rechtshandelingen die in strijd met dat hoofdstuk zijn verricht niet onaantastbaar worden. De algemene regel van artikel 3:40, tweede lid, BW is daarmee onverkort van kracht ten aanzien van bedingen die strijdig zijn met de in het derde lid genoemde artikelen: deze zijn nietig. De nietigheid strekt zich alleen uit tot de onderdelen van de rechtshandeling die in strijd zijn met de in het derde lid genoemde artikelen. Het begrip «rechtshandelingen» dient ruim te worden geïnterpreteerd: het kan gaan om de toekenning van (variabele) beloningen, maar ook om overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de toekenning of uitkering van dergelijke beloningen (bijvoorbeeld een arbeids- of vaststellingsovereenkomst). In het geval dat een uitkering wordt gedaan in strijd met de wet is de rechtshandeling die ten grondslag ligt aan de uitkering nietig en kan de uitkering worden teruggevorderd op grond van ongerechtvaardigde betaling [bedoeld is: onverschuldigde betaling, A-G]. (…)”46.

Voor zover ik heb kunnen nagaan, is er afgezien van de uitspraken in de onderhavige procedure geen rechtspraak over de terugvorderingsbevoegdheid van art. 1:127 lid 3 Wft. Bij de uitspraken in de onderhavige procedure zijn wel enkele commentaren verschenen.

De uitspraak van de kantonrechter is geannoteerd door Van Tuyll van Serooskerken.47.Deze auteur stelt voorop dat een rechtshandeling waarbij een bonus is toegekend aan een werknemer die – naar achteraf blijkt – niet heeft voldaan aan de in art. 1:127 lid 1, onder a, Wft bedoelde passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag, op grond van art. 1:116 lid 3 Wft in verbinding met art. 3:40 lid 2 BW nietig is.48.Dit brengt mee dat de variabele beloning onverschuldigd is betaald (art. 6:203 BW). Volgens de annotator wringt nietigheid als rechtsgevolg echter wel met de betrekkelijk vage normstelling van art. 1:127 lid 3 Wft. Over de onderhavige zaak merkt deze annotator op dat de kantonrechter voor het afwijzen van de vorderingen van ABN AMRO een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, door terug te grijpen op de maatstaf van art. 1:126 Wft in verbinding met art. 2:135 lid 8 BW en de in dat laatste artikel genoemde voorwaarden voor clawback (kort gezegd: toekenning bonus berust op verkeerde informatie). Art. 2:135 lid 8 BW speelt echter geen rol in geval van nietigheid wegens schending van art. 1:127 lid 3 Wft. Van Tuyll van Serooskerken vervolgt (mijn onderstreping):

“Wel komt de vraag op tot welke hoogte en tot hoever terug bonussen kunnen c.q. moeten worden teruggevorderd bij verplichte toepassing van clawback. De wetsgeschiedenis is oorverdovend stil. (…) Ten aanzien van de hoogte van de terugvordering is in de wetsgeschiedenis opgenomen dat deze afhankelijk is van de mate waarin de genoemde normen zijn overschreden en de omstandigheden van het specifieke geval. Bij dit laatste kan worden gedacht aan de schade die de financiële instelling heeft geleden, de positie van de betreffende medewerker en het verband tussen het ongepaste gedrag van de medewerker en de criteria op grond waarvan de bonus is verstrekt. Bij de mate waarin de genoemde normen zijn overtreden spelen factoren als opzet of bewuste roekeloosheid, de aard van de gedraging (bijvoorbeeld fraude) en de duur en frequentie van het ongepaste gedrag een rol. Vanwege de kenbaarheid en afdwingbaarheid verdient het de voorkeur om de procedures en criteria voor toepassing van de verplichte clawback gedetailleerd in het beloningsbeleid op te nemen.”

Het arrest van het hof is door Van Eersel van een wenk voorzien.49.Deze auteur wijst erop dat het feit dat art. 127 lid 3 Wft een verplichting tot terugvordering bevat, niet per se volstaat voor het toewijzen van de terugbetalingsvordering. Hierbij speelt ook de verhouding tussen werknemer en werkgever – en dus het arbeidsrecht – een rol. Daarom doen banken er volgens hem goed aan om de criteria voor toepassing van de clawback-regeling inclusief de wegingsfactoren ter bepaling van het gedeelte van de variabele beloning dat terug moet worden betaald adequaat schriftelijk vast te leggen in een ook voor de werknemer kenbaar beloningsbeleid en de onderbouwing voor het specifieke geval daarop te baseren.

Ik kom tot een afronding van dit juridisch overzicht, waarin ik enkele conclusies zal trekken.

De artikelen 1:126 en 1:127 Wft behelzen in drie opzichten een uitbreiding en aanscherping van de niet zo lang daarvoor in werking getreden regeling in art. 2:135 lid 6 en 8 BW en art. 1:111 (oud) Wft:

1. De personen van wie een variabele beloning kan worden teruggevorderd zijn niet slechts bestuurders en dagelijks beleidsbepalers maar alle medewerkers van een financiële onderneming.

2. Financiële ondernemingen hebben niet slechts een bevoegdheid maar ook een verplichting om tot terugvordering van variabele beloning over te gaan als zich een in de wet genoemde grond voor terugvordering voordoet.

3. Terugvordering moet onder meer plaatsvinden als de uitkering op basis van onjuiste informatie is gedaan of als niet is voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag.

Die laatste grond voor terugvordering is zodanig open dat de financiële onderneming – op zijn minst globaal – schriftelijk dient vast te leggen hoe zij deze wettelijke bevoegdheid zal uitoefenen en in concrete gevallen zal toepassen. Die verplichting volgt ook uit art. 1:127 lid 1 Wft, op grond waarvan de financiële onderneming over ‘procedures en criteria’ dient te beschikken.

Deze verplichting om over procedures en criteria te beschikken komt naast de meer algemene verplichting een beloningsbeleid te hebben (art. 1:117 lid 1 Wft). Ook ABN AMRO legt het moeten beschikken over procedures en criteria zo uit, dat financiële ondernemingen een beleid moeten ontwikkelen inzake aanpassing en terugvordering van variabele beloningen.50.Of dit beleid wordt vastgelegd in het document dat het algemene beloningsbeleid bevat of in een apart document is aan de financiële onderneming, mits de regeling voor de werknemers maar kenbaar en transparant is.

Hoewel de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd terugvordering verplicht te stellen en in de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de financiële onderneming volgens de memorie van toelichting ‘ten allen tijde’ tot aanpassing en terugvordering van de variabele beloning dient over te gaan, erkent de wetgever één zin verder in de toelichting dat die onderneming ‘in alle gevallen een ruime beoordelingsruimte’ heeft (zie 4.24). De te maken beoordeling zou ook kunnen inhouden dat op basis van vastgelegde criteria van terugvordering wordt afgezien. Terugvordering mag geen automatisme zijn, mede omdat terugvordering ingrijpt in de arbeidsrechtelijke rechtsverhouding tussen de financiële onderneming en het personeelslid.

Dat de regeling in art. 1:126 en 1:127 Wft het arbeidsrecht als zodanig onverlet laat blijkt overigens met zoveel woorden uit 94 lid 1, onder n, van CRD IV (geciteerd in 4.18), waarop die regeling gedeeltelijk is gebaseerd, en uit art. 16 Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2021 (geciteerd in voetnoot 32). Op beide plaatsen wordt de terugvorderingsverplichting voorafgegaan door de woorden: “Onverminderd de algemene beginselen van het nationale verbintenissen- en arbeidsrecht.” De norm van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW kan naar mijn mening gerekend kan worden tot de wezenlijke beginselen van het Nederlandse arbeidsrecht.

Indien en zo lang een financiële onderneming niet schriftelijk heeft vastgelegd welke procedures en criteria zij hanteert voor het aanpassen en het terugvorderen van variabele beloning op de voet van art. 1:127 lid 2 respectievelijk 3 Wft, meen ik dat niet is voldaan aan het bepaalde in art. 127 lid 1 Wft, zoals in te vullen aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap.

In het beleid als bedoeld in art. 1:127 lid 1 Wft zouden gezichtspunten kunnen worden vermeld die de financiële onderneming in concrete gevallen in aanmerking neemt. Te denken valt bijvoorbeeld aan:51.

a. De mate waarin normen van correct gedrag zijn overtreden, gelet op de ernst en de duur van de overtreding.

b. De verwijtbaarheid van het gedrag, zoals mogelijk blijkend uit de aanwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid.

c. De mogelijkheid dat het gedrag het risicoprofiel van de financiële onderneming beïnvloedt of de onderneming blootstelt aan handhavend optreden van toezichthouders.

d. De aanwezigheid van een verband tussen de criteria op grond waarvan een variabele beloning is toegekend en het gedrag dat aanleiding kan vormen voor terugvordering.

e. De positie van de betrokken werknemer binnen de financiële onderneming en de aard van zijn functie.

Dit zijn mogelijke wegingsfactoren aan de hand waarvan kan worden bepaald wanneer een volledige, een gedeeltelijke of geen terugvordering op zijn plaats is.

Zonder in de casuïstiek te willen duiken noem ik ter illustratie enkele voorbeelden.

Een eerste voorbeeld betreft het kopiëren van handtekeningen van cliënten voor interne doeleinden, een praktijk die aanleiding heeft kunnen geven voor het aanpassen of het terugvorderen van variabele beloning, zoals bij ABN AMRO de prestatiepremie.52.In dit voorbeeld weegt in het bijzonder factor c. zwaar, maar factoren d. en e. kunnen een mitigerende werking hebben.

Mijn tweede voorbeeld is fictief: een als deskundig bekend staande ICT’er blijkt schuil te gaan achter een besloten vennootschap die een illegale gokwebsite exploiteert. Betrokkene heeft bij de bank waar hij werkt enkele bankrekeningen geopend voor die b.v. en daarbij niet de volledige informatie verstrekt. Dit gedrag zal vermoedelijk reden zijn voor ontslag (mogelijk zonder transitievergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen). Het verband met het risicoprofiel en/of de dienstverlening van de bank lijkt echter minder duidelijk.

Mijn derde voorbeeld is ook fictief: een alom gewaardeerd communicatieadviseur van de raad van bestuur van een grote bank blijkt er thuis op zolder een wietplantage op na te houden. Hier is zonder meer sprake van ongepast (en strafbaar) gedrag, maar wel zuiver in de privésfeer. Of dit gedrag behalve met ontslag ook met terugvordering van uitgekeerde variabele beloningen kan worden bestraft is daarom de vraag.

Hiermee keer ik terug naar het middel.

Bespreking van de klachten

In de kern komen de klachten erop neer dat het hof heeft miskend dat ABN AMRO wettelijk gehouden was om de aan [verweerder] over 2015-2017 betaalde prestatiepremie terug te vorderen en dat het ontbreken van een schriftelijk vastgelegd beleid inzake de terugvordering van uitgekeerde variabele beloning de uitoefening van die wettelijke verplichting onverlet laat. Ik merk op dat dit standpunt ABN AMRO er niet van heeft weerhouden om in het kader van de schikking met [betrokkene 2] ermee in te stemmen dat van de terugvordering wordt afgezien (zie voetnoot 13).

Subonderdeel 1.1 gaat ervan uit dat de oordeelsvorming van het hof aldus moet worden begrepen dat art. 1:127 lid 3 Wft in de verhouding tussen werkgever en werknemer geen grondslag geeft voor terugvordering van een variabele beloning, maar dat een financiële onderneming de bevoegdheid daartoe aan haar (belonings)beleid moet kunnen ontlenen. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat art. 1:127 lid 3 Wft in de twee daar onder a. en b. genoemde situaties een zelfstandige grondslag biedt voor terugvordering van een variabele beloning, zodat een grondslag niet hoeft worden gevonden in het beloningsbeleid.

De klacht gaat uit van een juiste rechtsopvatting, namelijk dat art. 127 lid 3 Wft een wettelijke grondslag biedt voor terugvordering van variabele beloning. De klacht mist echter feitelijke grondslag omdat het hof niet heeft geoordeeld dat een financiële onderneming de bevoegdheid variabele beloning terug te vorderen aan haar eigen beloningsbeleid moet kunnen ontlenen.

Het hof overweegt in rov. 5.30 dat het vanwege de kenbaarheid en afdwingbaarheid ‘de voorkeur verdient’ om de procedures en criteria voor toepassing van de verplichte clawback uit hoofde van goed werkgeverschap gedetailleerd in het beloningsbeleid op te nemen. Het hof overweegt in rov. 5.32 dat het ‘op de weg van de bank had gelegen’ invulling te geven aan hoe de bevoegdheid daadwerkelijk zal worden uitgeoefend en daarvan in het openbaar verantwoording te doen, zoals ook volgt uit het eerste lid van art. 1:127 Wft. Uit deze overwegingen kan niet worden afgeleid dat de rechtsgrond voor de terugvordering moet worden verschaft door het door de financiële onderneming gehanteerde beloningsbeleid.

Het hof heeft de afwijzing van de clawback weliswaar in de kern doen steunen op het ontbreken van (voldoende concreet) beleid over de toepassing van de terugvorderingsbevoegdheid, maar daarin ligt niet besloten de rechtsopvatting dat een financiële onderneming de bevoegdheid tot terugvordering aan haar beloningsbeleid moet kunnen ontlenen.

Subonderdeel 1.1 faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.2 klaagt dat indien wél juist is dat art. 1:127 lid 3 Wft in de verhouding werkgever-werknemer geen grondslag geeft voor terugvordering, het oordeel van het hof dat het beleid van ABN AMRO een dergelijke bevoegdheid niet verschaft onbegrijpelijk is in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 5.32 dat uit de Global Reward Policy53.volgt ‘dat en wanneer de bank tot terugvordering bevoegd is’. Voor zover het hof heeft gemeend dat een dergelijke grondslag pas kan worden aangenomen ingeval in het beleid is geëxpliciteerd wanneer een variabele beloning geheel of gedeeltelijk wordt teruggevorderd (rov. 5.32) en/of wanneer de in dat verband te hanteren wegingscriteria kenbaar zijn (rov. 5.34), heeft het hof te hoge eisen aan het vereiste beleid gesteld. Voldoende is, volgens het subonderdeel, dat uit het beleid volgt dát de financiële onderneming in de in art. 1:127 lid 3 Wft genoemde gevallen tot terugvordering bevoegd is.

De klachten falen in het verlengde van subonderdeel 1.1.

Subonderdeel 1.3 veronderstelt dat de beoordeling van het hof aldus moet worden begrepen dat in dit geval weliswaar een grondslag voor terugvordering van een variabele beloning bestaat, maar dat voor toewijzing van een dergelijke vordering tevens nodig is dat de financiële onderneming over beleid beschikt waarin de procedures en criteria voor de toepassing van de terugvorderingsbevoegdheid zijn uitgewerkt en/of waarin is geëxpliciteerd hoe wordt bepaald of de variabele beloning geheel of gedeeltelijk wordt teruggevorderd. Volgens het subonderdeel miskent het hof daarmee dat voldoende is dat de werknemer niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag (art. 1:127 lid 3, onder a, Wft) of dat de werknemer verantwoordelijk is voor gedragingen die ertoe hebben geleid dat de positie van de onderneming aanmerkelijk is verslechterd (art. 1:127 lid 3, onder b, Wft).

Ik stel voorop dat er weinig twijfel over kan bestaan dat de handelwijze die aan [verweerder] wordt verweten niet strookt met ‘passende normen inzake correct gedrag’, hoe men dat ook precies wil omschrijven.54.Er was immers sprake van belangenverstrengeling. Aan de klacht ligt de aanname ten grondslag dat dergelijk gedrag voldoende is om de wettelijke bevoegdheid tot terugvordering van een variabele beloning tegenover een werknemer te kunnen uitoefenen. Dat lijkt mij iets te kort door de bocht. Om de redenen die ik uiteengezet heb in het juridisch kader (zie met name 4.25 -4.27), meen ik dat het wel degelijk noodzakelijk is dat een financiële onderneming beschikt over een (voldoende concreet) beleid inzake de toepassing van de terugvorderingsbevoegdheid; dus niet, althans niet alleen, regelingen, codes etc. met gedragsregels, maar (specifiek) hoe wordt omgegaan met de bevoegdheid tot terugvordering. Zonder een kenbaar beleid is het voor werknemers echter onvoldoende transparant wanneer zij het risico lopen op een gehele of gedeeltelijke terugvordering van een variabele beloning.

Het hof oordeelt in rov. 5.32 feitelijk en niet onbegrijpelijk dat de Global Reward Policy waar ABN AMRO zich voor het hof op heeft beroepen (zie rov. 5.31) “niet veel meer bevatten dan de vaststelling dat en wanneer de bank tot terugvordering bevoegd is”. Het gaat er het hof echter om (dat transparant en duidelijk is) “op welke wijze het terugvorderingsbeleid daadwerkelijk wordt ingevuld.” “Maar wanneer het een volledige of een gedeeltelijke clawback zal zijn, wordt niet geëxpliciteerd.”

Daarnaast oordeelt het hof in rov. 5.33 dat ABN AMRO onvoldoende heeft onderbouwd waarom in dit geval 100% van de prestatiepremie is teruggevorderd, terwijl ABN AMRO in (veel) andere gevallen de prestatiepremie slechts voor de helft heeft teruggevorderd.55.In rov. 5.34 voegt het hof daaraan toe: “Dat sprake is van een verplichting brengt nog niet mee dat het volledig uitgekeerde bedrag dient te worden teruggevorderd.” En: “Welke wegingsfactoren de bank in welk geval toepast is het hof niet gebleken.” ABN AMRO heeft met andere woorden onvoldoende onderbouwd waarom in het geval van [verweerder] de terugvordering 100% moest zijn. Ook op die overweging berust de afwijzing van de vordering van ABN AMRO.

In rov. 5.35 wijst het hof er nog op dat in het geval van terugvordering en aanpassing “de proportionaliteit van de maatregel tot uiting [komt] doordat deze alleen van toepassing is wanneer aan de in het wetsvoorstel genoemde maatregelen is voldaan.” Dat de bank is “opgelicht en flink ook”56.vormt zonder nadere toelichting onvoldoende grondslag voor een 100% terugvordering. Daar voeg ik aan toe dat het bedrag van de teruggevorderde prestatiepremie voor [verweerder] overeenkomt met twee bruto-maandsalarissen. Niet gering dus, terwijl de door de bank geleden schade wordt door [verweerder] en [betrokkene 2] wordt dan wel is vergoed.

Gelet op al het voorgaande faalt de klacht van subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 1.4 richt zich tegen het oordeel aan het slot van rov. 5.33 dat het hof het fraudeverwijt van ABN AMRO niet kan wegen. Volgens het subonderdeel geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft gemeend dat het niet zelfstandig over de door ABN AMRO gestelde fraude mocht oordelen en dat het ter zake het oordeel van de strafrechter moest afwachten. Het hof miskent aldus dat de vordering tot terugbetaling van de aan [verweerder] betaalde variabele beloning civielrechtelijk van aard is en dat het (daarom zelf) heeft te oordelen over de gegrondheid van die vordering.

Subonderdeel 1.5 koppelt daar een motiveringsklacht aan vast. Het oordeel zou tevens onbegrijpelijk zijn, nu het hof ditzelfde verwijt in het kader van de aansprakelijkstelling van [verweerder] door ABN AMRO wél heeft gewogen. Volgens het subonderdeel lijdt het arrest aldus aan een innerlijke tegenstrijdigheid, en behoefde het hier bestreden oordeel in ieder geval nadere motivering, nu het hof niet inzichtelijk maakt waarom het het fraudeverwijt wel kon ‘wegen’ bij de beoordeling van de schadevergoedingsvordering, maar niet in het kader van de clawback.

De subonderdelen 1.4 en 1.5 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In rov. 5.33 gaat het hof in op de vraag of ABN AMRO een uitgeschreven terugvorderingsbeleid heeft. Dat blijkt niet zo te zijn, zo erkende de bank ook op de zitting bij het hof.57.Het hof onderzoekt verder waarom in dit geval de gehele prestatiepremie is teruggevorderd. Het feit dat de bank flink is opgelicht zegt iets over de ernst van de inbreuk op normen van correct gedrag, maar laat niet zonder meer de conclusie toe dat 100% van de prestatiepremie kan worden teruggevorderd (zie zojuist, 4.60). Bij de weging van de ernst van het gedrag van [verweerder] heeft ABN AMRO hem als de hoofdverantwoordelijke voor de fraude aangemerkt. Nu [verweerder] echter heeft ontkend dat er fraude is gepleegd, is er kennelijk geen vaststaand feitencomplex, althans niet zo lang de strafrechter zich daarover nog niet heeft uitgesproken. Indien ABN AMRO het arrest zo leest dat de civiele rechter pas zou kunnen oordelen over variabele beloningen als ook de strafrechter zich heeft uitgesproken, gaat zij uit van een onjuiste lezing van het arrest.

Ten overvloede merk ik op dat ABN AMRO geen belang heeft bij de klachten in subonderdeel 5.4 en 5.5, omdat de voorafgaande overwegingen, waartegen de subonderdelen 5.1-5.3 zich richten, het (eind)oordeel dat de vordering tot volledige terugbetaling van de variabele beloning moet worden afgewezen, reeds kunnen dragen.

Subonderdeel 1.6 gaat ervan uit dat de afwijzing van de vordering tot terugbetaling van de variabele beloning (mede) wordt gedragen door de overweging in rov. 5.36 dat niet is gebleken op grond waarvan [verweerder] de prestatiepremie heeft gekregen, zodat het niet duidelijk is in hoeverre die premie afhankelijk was van individuele prestaties of doelstellingen van [verweerder] en in hoeverre die premie het gevolg is geweest van verkeerde informatie. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat voor toewijzing van een terugbetalingsvordering op grond van art. 1:127 lid 3 Wft voldoende is dat sprake is van één van de twee in art. 1:127 lid 3 Wft genoemde situaties. Het door het hof toegepaste criterium is afkomstig uit art. 1:126 Wft in verbinding met art. 2:135 lid 8 BW, terwijl de vordering van ABN AMRO is gestoeld op art. 1:127 lid 3 Wft. Het hof heeft derhalve een verkeerde maatstaf toegepast. Voor zover het hof wel de juiste maatstaf zou hebben toegepast, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus het middel.

De vraag of en in hoeverre de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld, is doorslaggevend in het kader van terugvordering op de voet van art. 2:135 lid 8 BW (bij financiële ondernemingen in verbinding met art. 1:126 Wft). Bij terugvordering op de voet van art. 1:127 lid 3 Wft wegens niet voldoen aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag is niet vereist dat de variabele beloning het gevolg is geweest van verkeerde informatie, zoals het middel terecht betoogt. Art. 1:127 lid 3 BW vormt – ook wat het criterium voor terugvordering betreft – daarmee een aanvulling op de basisregeling in art. 2:135 lid 8 BW.

Het hof lijkt rov. 5.36 te hebben ontleend aan het vonnis van de kantonrechter waarin een gelijkluidende overweging voorkomt (zie rov. 4.18), die door ABN AMRO in hoger beroep is bestreden58.en waarover de in 4.34 aangehaalde annotatie van dat vonnis ook kritisch is. [verweerder] heeft zich in hoger beroep achter deze overweging van de kantonrechter geschaard59.en zich op het standpunt gesteld dat door de bank niet aannemelijk is gemaakt dat het bedrag dat wordt teruggevorderd een bonus is ‘in de zin van art. 2:135 lid 8 BW’, en dat de aan hem toegekende bonus niet aan hem is toegekend vanwege het behalen van bepaalde individuele doelstellingen of doelstellingen van de afdeling waarop hij werkte, maar in wezen een vaste beloning was.60.Dat acht ik niet juist.61.

Het hof refereert in rov. 5.36 aan het criterium ‘onjuiste informatie’, zodat het hof deze overweging in de sleutel van art. 2:135 lid 8 BW heeft geplaatst. De grondslag van de vordering van ABN AMRO is art. 1:127 lid 3, onder a, Wft (niet voldaan heeft aan passende normen inzake correct gedrag).In zoverre is de rechtsklacht terecht voorgesteld. Ik merk daarbij nog op dat, indien niet voldoen aan passende normen inzake correct gedrag is gelegen in het (actief) verstrekken van onjuiste informatie over individuele prestaties waarvan de variabele beloning afhankelijk was, dit (natuurlijk) wel als gezichtspunt bij de beoordeling van een op art. 1:127 lid 3 Wft gestoelde vordering tot terugbetaling mede in aanmerking kan worden genomen. Dat is echter niet het verwijt dat aan [verweerder] is gemaakt.

Naar mijn mening kunnen de voorafgaande rechtsoverwegingen 5.32-5.35 echter het (eind)oordeel dat de vordering tot volledige terugbetaling van de variabele beloning moet worden afgewezen, voldoende dragen. Daarom kan subonderdeel 6 niet tot cassatie leiden.

Bij deze stand van zaken behoeft subonderdeel 1.7, dat een motiveringsklacht richt tegen het oordeel dat niet is gebleken op grond waarvan [verweerder] de variabele beloning heeft gekregen en dat de nadere onderbouwing daarvan ontbreekt, geen bespreking.

Slotsom van het voorgaande is dat de klachten van onderdeel 1 niet tot cassatie kunnen leiden.

De conclusie strekt ertoe:

- het bestreden arrest te vernietigen, maar uitsluitend voor zover het hof is uitgegaan van onjuiste bedragen voor de berekening van de wettelijke rente over het aan ABN AMRO toegewezen bedrag aan schadevergoeding;

- de zaak af te doen zoals aangegeven in 4.4 van deze conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G