Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-05-2022, nr. 200.282.303

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 september 2021 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de bij brief van mr. Keulaerds toegezonden producties 38 en 39;

- de op 9 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op een dossier.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.18 van het (bestreden) vonnis van 26 februari 2020 (behoudens voor zover hierna onder 5.6 en 5.7 wordt overwogen).

Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten:

[naam1] heeft in het kader van de met hem getroffen regeling inmiddels € 60.000,- betaald aan ABN AMRO.

[appellant] heeft in het kader van het gelegde executoriaal beslag per datum zitting een bedrag van € 37.557,02 betaald aan ABN AMRO.

ABN AMRO heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van [naam1] en [appellant] tot betaling aan ABN AMRO van een schadevergoeding van € 217.384 te vermeerderen met rente en kosten. Ook heeft ABN AMRO gevorderd veroordeling van [naam1] en [appellant] tot terugbetaling van de aan hen over 2014, 2015 en 2016 uitgekeerde variabele beloningen van in totaal € 18.771,80 respectievelijk € 9.098,23, vermeerderd met de wettelijke rente en met hoofdelijke veroordeling van [naam1] en [appellant] in de proceskosten.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 februari 2020 - samengevat - [naam1] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan ABN AMRO te betalen € 217.384,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende in het bestreden vonnis genoemde data alsmede hen hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. Het meer en anders gevorderde is afgewezen.

[appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep – samengevat – het bestreden vonnis te vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alle vorderingen van ABN AMRO alsnog af te wijzen en ABN AMRO te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente alsmede in de nakosten, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.

ABN AMRO vordert in het incidenteel hoger beroep na vermeerdering van eis – samengevat – (hoofdelijk verbonden met [naam1] dan wel voor zich) veroordeling van [appellant] tot betaling van een schadevergoeding van € 226.654, te vermeerderen met wettelijke rente, tot terugbetaling van de aan hem uitgekeerde variabele beloningen van in totaal € 9.098,23, te vermeerderen met wettelijke rente en in de kosten van beide instanties.

Samenvatting geschil in hoger beroep en beslissing gerechtshof

De zaak gaat om de vraag of [appellant] als (ex-)werknemer van ABN AMRO aan de bank wegens fraude/niet integer handelen schadevergoeding dient te betalen. En voorts of dit handelen dient te leiden tot terugbetaling van de aan hem uitbetaalde bonussen.

Het gerechtshof is net als de kantonrechter van oordeel dat [appellant] (samen met zijn (ex-)collega [naam1] die door de rechtbank ook was veroordeeld) aansprakelijk is en schadevergoeding aan de bank dient te betalen. De hoogte van die vergoeding wordt door het hof verlaagd tot € 180.000,-, waarbij vaststaat dat inmiddels in totaal reeds (afgerond) € 97.500,- is betaald, deels door zijn collega [naam1] die niet in hoger beroep is gegaan en deels door [appellant] zelf. De eis van de bank dat [appellant] de bonussen moet terugbetalen, wordt door het hof afgewezen. Het hof zal hierna deze beslissingen nader toelichten en motiveren.

De kern van zaak

Centraal staat de vraag of [appellant] als (ex-)werknemer van ABN AMRO jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk is en gehouden is tot betaling van schadevergoeding. Het verwijt is dat hij heeft gefraudeerd, in het bijzonder niet integer en in strijd met de regels over belangenverstrengeling heeft gehandeld doordat ‘ [naam2] B.V.’ (hierna: [naam2] ), de vennootschap van zijn echtgenote en de echtgenote van [naam1] , door de bank aangeduid als zijn eigen zogenoemde `shell company', als tussenschakel in de inkoopketen van pashouders is geplaatst en zo een factuur- en daaraan gekoppelde geldstroom voor zichzelf heeft gecreëerd. En voorts of dit gestelde niet-integere handelen dient te leiden tot de zgn. claw-back, terugbetaling van de aan [appellant] uitgekeerde variabele beloning.

In eerste aanleg was ook zijn (voormalige) collega [naam1] procespartij aan de gedaagde zijde, maar deze heeft geen hoger beroep ingesteld en een regeling met ABN AMRO getroffen tot betaling van € 90.000,-.

In het principaal appel

De grieven

Grief 1 klaagt over de feitenvaststelling door de kantonrechter. Met grief 2 klaagt [appellant] over het oordeel dat hij en [naam1] op grond van artikel 7:661 BW verplicht zijn de schade, die ABN AMRO door hun handelen heeft geleden, te vergoeden (rov. 4.2). Met grief 3 bestrijdt [appellant] dat sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid, in de zin dat sprake is van een vooropgezet plan van [appellant] (en [naam1] ) om zichzelf ten koste van ABN AMRO financieel te bevoordelen (rov. 4.3-4.9). Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat ABN AMRO schade heeft geleden, en dat zeker (niet) voor een bedrag van € 217.384,- exclusief BTW. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte de bewijslast omgekeerd (rov. 4.10-4.12). Grief 5 ziet op het oordeel (rov. 4.12) dat de stelling van [naam1] en [appellant] dat de schade deels al is voldaan door [naam3] B.V. (hierna: [naam3] ) niet als juist is aanvaard terwijl grief 6 ziet op de wettelijke rente (rov. 4.13-4.15).

De feiten

Grief 1 richt zich tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Dat ziet allereerst op rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis van 26 februari 2020, waarbij [appellant] klaagt over de reden voor betrokkenheid van [naam2] bij de ontwikkeling van de pashouders. Samengevat wordt aangevoerd dat de nieuwe versies van de pashouders wel innovatief waren en geleid hebben tot de productie van geheel andere pashouders dan voorheen. Wat daarvan zij – het hof komt daar later op terug – in de aangevallen rechtsoverweging 2.3 komt een en ander feitelijk niet terug terwijl de daarin wel weergegeven feiten op zichzelf niet zijn bestreden, zodat het hof daaraan in zoverre voorbij gaat.

Voorts klaagt [appellant] over rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis waarbij wordt overwogen dat de besloten vennootschappen [BV1] B.V. (hierna: [BV1] ) en [BV2] B.V. (hierna: [BV2] ) ieder 50% van de aandelen in [naam2] , houden. [appellant] wijst erop dat de vennootschappen ieder 49% van de aandelen bezitten en 2% van de aandelen in [naam2] in handen is van de heer [naam4] , accountant te [plaats1] . Nu dit inderdaad volgt uit de in het geding gebrachte stukken, en ABN AMRO dit niet gemotiveerd heeft bestreden (dat [appellant] in eerste aanleg anders zou hebben gesteld is daartoe ongenoegzaam gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep), gaat de eerste grief in zoverre op.

In rechtsoverweging 2.18 van het bestreden vonnis overweegt de rechtbank dat [naam2] in de periode van 17 augustus 2012 tot en met 7 september 2017 in totaal € 217.384,- aan de inkoop en verkoop van pashouders door ABN AMRO “heeft verdiend”. Het bezwaar van [appellant] richt zich op de cursiveerde woorden omdat omzet niet gelijk staat aan winst, aldus [appellant] . Ook dit bezwaar gaat op en in plaats van “heeft verdiend” dient deze zinsnede te worden gelezen als “heeft omgezet”. Voor het overige zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de feitenvaststelling en zal het hof daarvan uitgaan. Grief 1 slaagt daarmee deels.

De feitelijke achtergrond

[appellant] was van 1 maart 1977 tot 1 januari 2018 in dienst van ABN AMRO,

laatstelijk in de functie van [functie] tegen een salaris van € 4.526,83 bruto per

maand exclusief emolumenten. In de uitoefening van zijn functie heeft [appellant] zich

onder meer bezig gehouden met de inkoop van pashouders en onderhandelingen over het

aantal en de prijs. ABN AMRO heeft haar pashouders jarenlang ingekocht bij [naam3] . [naam5] (hierna: [naam5] ) is bestuurder en aandeelhouder van [naam3] . De Nederlandse Vouw Industrie (hierna: NVI) heeft de pashouders in opdracht van [naam3] geproduceerd. Sinds 2010 hebben [BV2] , de onderneming van [naam6] (de echtgenote van [naam1] ), en [BV1] , de onderneming van [naam7] (de echtgenote van [appellant] ) beiden 49 % van de aandelen in [naam2] en zijn zij de bestuurders van deze onderneming. [naam2] houdt zich bezig met ontwikkelen, aankopen en verkopen van concepten, characters en merchandise ten behoeve van bedrijven en instellingen. In september 2017 heeft de FIOD de werkplek van [appellant] bij ABN AMRO onderzocht. Om die reden is de afdeling Security & Integrity Management van ABN AMRO (hierna: SIM) een onderzoek naar [appellant] gestart. SIM heeft [appellant] in het kader van dat onderzoek op 21 november 2017 en op 21 december 2017 gehoord. Door het onderzoek van SIM heeft ABN AMRO ontdekt dat [naam3] (een deel van) de door [appellant] bij haar bestelde pashouders heeft ingekocht bij [naam2] en dat de aandelen in [naam2] in handen waren van de echtgenotes van [naam1] en [appellant] . [naam2] heeft in de periode van 17 augustus 2012 tot en met 7 september 2017 in totaal € 217.384,- marge behaald mbt de pashouders. De marge voor [naam2] was tot begin september 2014 € 0,05 per stuk en daarna € 0,09 per stuk.

ABN AMRO heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding van (1.283.000 pashouders x € 0,05 + 1.702.600 pashouders x € 0,09 =) € 217.384,-, te vermeerderen met rente en kosten, alsmede terugbetaling van de aan [appellant] over 2014, 2015 en 2016 uitgekeerde variabele beloningen van in totaal € 9.098,23, met rente en kosten.

De beoordelingsmaatstaf

Het hof stelt voorop dat bij schade toegebracht bij de uitvoering van de werkzaamheden de norm van artikel 7:661 BW leidend is, ongeacht de grondslag waarop de werkgever zijn vordering baseert zoals hierna zal worden overwogen. Om de gevorderde schade op [appellant] te kunnen verhalen is dus vereist dat bij [appellant] sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid bij het schadetoebrengend handelen: [appellant] moet met zijn handelen hebben beoogd ABN AMRO schade toe te brengen of hij moet hebben geweten dat zijn handelen met zekerheid zou leiden tot schade voor ABN AMRO dan wel moet [appellant] zich (onmiddellijk voorafgaand aan het toebrengen van de schade) bewust zijn geweest van het roekeloze karakter daarvan (Hoge Raad 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235 (City Tax/De Boer).

De stelplicht - en zo nodig de bewijslast - van de stelling dat de werknemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden schade heeft toegebracht aan de werkgever, alsmede het feit dat werknemer ter zake een ernstig verwijt als hiervoor bedoeld valt te maken, rust op werkgever. Volgens HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3261, JAR 2006/15 (Dieteren/Engelen) heeft de werkgever aan zijn stelplicht voldaan als hij voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ontstaan van de schade daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn handelen. Het is in dat geval aan de werknemer om de door de werkgever gestelde bewuste roekeloosheid te ontzenuwen. Voormelde ernstige verwijtbaarheid mag niet voorshands worden aangenomen dan op goede, in de motivering tot uiting gebrachte gronden (Hoge Raad 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0804, JAR 2001, 127). Het hof merkt op dat waar in de arresten uit 2005 en 2001 gesproken wordt over ernstig(e) verwijt(baarheid), dit betrekking heeft op artikel 7A:1639a BW-oud. Artikel 7:661 BW is het huidige equivalent van dat artikel, waarbij met de begrippen opzet en bewuste roekeloosheid niet is beoogd wijziging te brengen in de reikwijdte van het begrip ernstig(e) verwijt(baarheid).

ABN AMRO heeft aangevoerd dat de grondslag voor de gestelde aansprakelijkheid niet artikel 7:661 BW was omdat zij [appellant] aansprakelijk heeft geacht niet als werknemer maar als ‘eigenaar’ althans nauw betrokkene van [naam2] .

Wat daarvan zij, op zichzelf staat er niets aan in de weg staat dat ABN zich baseert op 6:162 BW maar ook dan zijn nog steeds leidend de uit art. 7:661 BW voortvloeiende toerekeningsbeperkingen (opzet/bewuste roekeloosheid), wat met zich brengt dat het geen verschil maakt (vergelijk HR 2 maart 2007, JAR 2007/90, ECLI:NL:HR:2007:AZ3535).

Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank, kort gezegd inhoudende, dat [appellant] met zijn handelen heeft beoogd ABN AMRO schade toe te brengen althans dat hij moet hebben geweten dat zijn handelen met zekerheid zou leiden tot schade voor ABN AMRO – de door [naam2] gehanteerde marge betekende dat de door [appellant] ten behoeve van zijn werkgever aangekochte producten duurder waren dan zonder die betrokkenheid van [naam2] , te weten maximaal 5 respectievelijk 9 eurocent per pashouder duurder - dan wel moet [appellant] zich (onmiddellijk voorafgaand aan het toebrengen van de schade) bewust zijn geweest van het roekeloze karakter daarvan. Het hof verenigt zich met hetgeen de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 4.2-4.9 van het bestreden vonnis heeft overwogen en maakt deze tot de zijne. Dat [appellant] niet bekend zou zijn met de marge van [naam2] is overigens onjuist. De kantonrechter heeft in 4.4. overwogen dat zowel op de factuur van [naam2] aan [naam3] van 30 januari 2016 als op de factuur van [BV1] aan [naam3] van 5 februari 2017 de prijs van € 0,20 per pashouder vermeld wordt (productie 21). Op beide facturen staat ook de paraaf van [appellant] . Daarmee staat de bekendheid van [appellant] vast.

Dat de marge te verantwoorden was vanwege daartoe vereiste extra werkzaamheden van [naam2] of [appellant] is niet gebleken, zoals hierna zal worden overwogen. Uit de getuigenverklaringen van [naam5] (eigenaar van [naam3] ), [naam8] en [naam9] (de voormalige en huidige eigenaar van NVI) blijkt voldoende dat het contact met NVI niet via [naam2] , maar via [naam3] liep, en dat [naam3] de pashouders rechtstreeks bestelde bij NVI en niet bij [naam2] . De andersluidende verklaring van [naam7] doet daaraan niet af.

Dat sprake was van een nieuw product, zoals [appellant] heeft gesteld, en daarmee sprake was van ontwikkelkosten voor [naam2] die deze marge alsnog kan verklaren, is evenmin gebleken.

Dat sprake was van een nieuw idee van [naam2] is overigens op overtuigende wijze door ABN AMRO weerlegd met de in hoger beroep door haar overgelegde producties 32 tot en met 35. Ter zitting is [appellant] daarop niet meer inhoudelijk ingegaan, ook niet na uitnodiging van de zijde van het hof zodat het hof ervan zal uitgaan dat hij zijn verweer op dit punt heeft laten varen, althans in elk geval niet voldoende heeft onderbouwd gelet op het gemotiveerde verweer van de bank, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.

Het verweer van [appellant] dat niet hij, maar zijn echtgenote de transacties heeft verricht via haar eigen vennootschap en hij daarbuiten staat, gaat niet op. De omstandigheid dat hij buiten gemeenschap van goederen is gehuwd en het een vennootschap van zijn vrouw betreft, kan hem niet baten. Het gaat er namelijk niet om of [appellant] in financiële zin baat heeft gehad bij de handelingen van die vennootschap maar of hij door als [functie] opdrachten te verstrekken aan [naam3] wist of kon weten dat bij de afwikkeling daarvan zijn vrouw’s vennootschap betrokken was en dat dit heeft geleid tot een onnodig hogere prijs en daarmee tot bewust roekeloos dan wel opzettelijk toegebrachte schade voor de werkgever van [appellant] . Deze vraag is hiervoor al bevestigend beantwoord. Het hof verwijst in dit verband tevens naar de vaststaande feiten die de kantonrechter heeft opgenomen (met name 2.5 tot en met 2.15) en wat hiervoor is overwogen in 5.12 over de paraaf van [appellant] op de facturen van [naam2] . De grieven 2 en 3 falen daarmee.

Maatstaf schadevergoeding

Wat betreft de schadevergoeding stelt het hof het volgende voorop. De partij die aanspraak maakt op schadevergoeding zal ingevolge artikel 6:162 dan wel artikel 6:74 BW moeten stellen dat hij schade heeft geleden. De stelplicht en de bewijslast van de (omvang van de) schade rusten naar vaste rechtspraak op de benadeelde.1.De rechter is daarbij niet strikt gebonden aan de gewone regels van stelplicht, bewijslast en motiveringsplicht2.. Artikel 6:97 BW bepaalt in aansluiting op artikel 6:74 BW dat de rechter de schade op de wijze begroot die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Zo is door de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter bij de begroting ‘niet gebonden is aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs’ en dat de rechter de vrijheid heeft ‘om bij begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken’.3.In het arrest-Tennet c.s./ABB c.s. heeft de Hoge Raad het in afwijking van eerdere rechtspraak, maar waarmee naar het oordeel van het hof geen wijziging van de jurisprudentie is beoogd, zo geformuleerd: ‘Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.’

Begroting van schade berust steeds op een vergelijking tussen de huidige situatie van de benadeelde en de hypothetische situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, die de schade heeft veroorzaakt, zou zijn uitgebleven. In beginsel dient de concrete schade te worden vergoed. Dat in dit geval in afwijking van dit uitgangspunt sprake zou dienen zijn te van een abstracte schadebegroting, is gesteld noch gebleken.

Hoogte schadevergoeding

Wat betreft de hoogte van de te vergoeden schade overweegt het hof als volgt.

Anders dan [appellant] kennelijk veronderstelt, is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen bij de vaststelling van schade niet sprake van bewijslevering in strikte zin des woords maar dient de schade in feite voldoende aannemelijk te worden gemaakt door de bank als benadeelde om de vergoeding te kunnen begroten, bij gebreke waarvan de rechter deze mag schatten. Het hof constateert dat de bank als schadevergoeding aanspraak maakt op de volledige marge die [naam2] heeft berekend. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat dit het nadeel is wat de bank heeft geleden. Het hof gaat niet ten volle met deze gedachtegang mee. Dat de schade van ABN AMRO nominaal gelijk is aan de marge van [naam2] , is naar het oordeel van het hof niet zonder meer gegeven. Dat is immers afhankelijk van de vraag wat, de activiteiten van [naam2] weggedacht, de bank zou hebben moeten betalen voor de pashouders, met andere woorden of de te betalen prijs dan inderdaad exact zoveel eurocent lager zou zijn geweest als de marge van [naam2] . Dat is niet duidelijk omdat dit afhangt van de vraag wat de andere tussenschakels in het proces en met name [naam3] dan met hun prijzen hadden gedaan. Ter zitting heeft de bank desgevraagd erkend dat dit niet aan [naam3] is gevraagd. Het hof merkt in dit verband op dat de bank niet concreet heeft betwist dat andere leveranciers indertijd een hogere prijs dan € 0,29 per pashouder zouden hebben gehanteerd, zoals [appellant] heeft aangevoerd (verweerschrift in appel sub 27). Weliswaar is juist, zoals de bank heeft aangevoerd, dat de vraag niet is of de bank een marktconforme prijs betaalde, maar hieruit volgt wel dat de marge die NVI en/of BRP in rekening kon brengen (in de hypothetische situatie dat [naam2] ertussenuit gevallen zou zijn) in beginsel volledig kon worden benut, zonder dat dit bij de bank tot de vraag of de pashouders voor een reële prijs werden aangeboden zou hebben geleid zou hebben geleid. Dat deze leveranciers het voordeel volledig zouden hebben laten toevallen aan de opdrachtgever, ligt daarmee ook niet zonder meer voor de hand.

Partijen hebben het hof betrekkelijk weinig aanknopingspunten voor de schadebegroting verschaft. Aan de ene kant stelt de bank dat de door haar uiteindelijk te betalen prijs voor de pashouders met de volledige marge van 5 respectievelijk 9 eurocent zou zijn verminderd, naar het hof begrijpt door haar leverancier [naam3] , maar zij heeft dit standpunt niet concreet onderbouwd. [appellant] heeft dit overigens ook gemotiveerd bestreden. Hiervoor is overwogen dat indien de omvang van de schade afhangt van de aan- of afwezigheid van concrete en bewijsbare feiten en omstandigheden, het in beginsel op de weg van de benadeelde ligt bewijs te leveren. Dit uitgangspunt brengt - anders dan de bank kennelijk veronderstelt - echter niet mee dat indien de aangesprokene zich tot zijn verweer beroept op bepaalde feiten waaruit volgt dat er van geen of minder schade sprake is, daarmee de bewijslast van die feiten op hem komt te rusten. Op de wederpartij van degene met de bewijslast rust immers geen bewijslast voor de feiten die hij stelt ter betwisting.

Op grond van wat is overwogen in 5.17 lag het op de weg van de bank om te stellen en te onderbouwen dat [naam3] /NVI bereid zou zijn geweest om de pashouders aan ABN AMRO te koop aan te bieden en te leveren voor de prijs die NVI in rekening bracht aan [naam2] , maar de bank heeft dat niet gesteld en het is niet gebleken. Overigens is anderzijds ook niet gebleken dat [naam3] zonder tussenkomst van [naam2] een hogere (extra) marge, laat staan tot het beloop van de marge van [naam2] , zou hebben berekend. Voor het bepalen van de omvang van de schade is niet relevant of de pashouders elders tegen dezelfde of een hoger bedrag hadden moeten worden ingekocht, zoals [appellant] in het kader van zijn grief 4 heeft betoogd. Grief 4 gaat daarmee in zoverre niet op.

Het verweer van [appellant] dat sprake was van een toegevoegde waarde van [naam2] , omdat zij de bedenker was van de tweede en vooral de derde pas, is in dit geding onvoldoende komen vast te staan, zoals hiervoor al aan de orde kwam. De bank heeft in haar memorie van antwoord met bescheiden onderbouwd dat het idee van de bank zelf kwam en [appellant] is daarop niet meer gemotiveerd ingegaan, ook niet desgevraagd ter zitting. Dat [naam2] gezorgd zou hebben voor een meerwaarde met de pashouders is evenmin komen vast te staan. Niet gebleken is van een relevante afwijkende ‘look en feel’. Daarbij komt dat [naam3] enkele facturen aan ontwikkelkosten aan [naam2] heeft voldaan, waarmee naar het oordeel van het hof de gestelde meerwaarde van [naam2] bij dit project, op een andere wijze dan via de in rekening gebrachte marge, in elk geval lijkt te zijn vergoed.

Het verweer van [appellant] , in aansluiting op het gebruik door de kantonrechter van de woorden “verdienen” in het bestreden vonnis, dat het niet gaat om de door [naam2] gerealiseerde omzet (lees: de marge) maar om de winst, miskent aan de andere kant dat het niet gaat om hoeveel [naam2] en/of hij en [naam1] aan winst hebben genoten ter zake van de gewraakte transacties, maar om het nadeel van de bank, zoals deze terecht heeft gesteld. En het verweer van [appellant] dat er in de markt alleen duurdere exemplaren te koop waren, brengt zonder nadere toelichting - die ontbreekt - nog niet mee, dat de bank aldus geen nadeel heeft geleden nu zelfs inclusief de marge van [naam2] , [naam3] toch al de goedkoopste was.

Anderzijds heeft [appellant] er wel terecht op gewezen dat de door de bank betaalde BTW niet als een te vergoeden nadeel moet worden beschouwd. Dit heeft evenwel geen materieel effect omdat hierna alleen schadevergoeding wordt toegewezen.

Nu partijen aldus het hof onvoldoende aanknopingspunten hebben verschaft om de schade op deugdelijke wijze te begroten alsmede de suggestie van het hof ter zitting om een deskundige in te schakelen om de schade vast te stellen, niet hebben omarmd - en het hof zelf daarbij ook bezwaren ziet omdat een deskundige ook niet concreet kan begroten welk bedrag voor de pashouders aan ABN in rekening zou zijn gebracht (al dan niet door [naam3] ) zonder de tussenschakel [naam2] - is er geen alternatief dan dat het hof de schade zal schatten.

Het hof zoekt daarbij in eerste instantie aansluiting bij het bedrag dat ABN Amro met [naam1] als schaderegeling heeft afgesproken. Dat betreft een bedrag van € 90.000,- in totaal. Weliswaar heeft de bank naar voren gebracht dat dit inclusief de afkoop van de aanspraak op claw-back was, maar nu deze vordering niet door de kantonrechter was toegewezen en verder ook niet is uiteengezet in hoeverre in dat totaal bedrag een apart bedrag aan claw back vergoeding was verdisconteerd, gaat het hof daaraan voorbij. Uitgaande van voormeld bedrag was ABN AMRO kennelijk van mening dat dit bedrag voldoende was om de helft van de schade te dekken. Dit brengt met zich dat de totale schade van de bank wordt geschat op € 180.000,- nu de bank naar het hof begrijpt er vanuit gaat dat beide aansprakelijke partijen gelijkelijk de schade hebben veroorzaakt en zij ook ter zitting van het hof heeft verklaard dat een eventuele afwijkende mate van schuld alleen in hun interne draagplichtverhouding en in het kader van onderling regres speelt, maar niet in dit geding.

Aan de uitleg van de bank dat het bedrag van € 90.000,- dat met [naam1] was afgesproken met name was gebaseerd op zijn mogelijkheden om terug te betalen, zoals ter zitting van het hof door de bank nog is gememoreerd, gaat het hof voorbij omdat de bank daarover onvoldoende inzicht heeft gegeven. Uit het voorgaande volgt dat de schade naar schatting € 180.000,- bedraagt. Bij deze stand van zaken heeft de bank geen belang bij haar vermeerdering van eis, immers hetgeen het hof aan schadevergoeding toewijsbaar acht is nog steeds lager dan de oorspronkelijke vordering en dus zeker lager dan de vermeerderde vordering. Daarmee hoeft het hof evenmin in te gaan op de door [appellant] gevoerde discussie of deze eiswijziging in appel mogelijk was, nu [naam1] als hoofdelijk medeschuldenaar in appel niet meer betrokken is.

De toe te wijzen schadevergoeding bedraagt € 180.000, waarvan inmiddels 60.000 en (afgerond) 37.500 is betaald. Pro resto dient nog 82.500 te worden betaald.

Op het verweer van [appellant] dat de schade minder groot is dan gesteld omdat een deel van de facturen van [naam3] niet door ABN AMRO is betaald, en ABN AMRO dit dient te onderbouwen en aan te tonen, bijvoorbeeld door overlegging van betalingsbewijzen, overweegt het hof als volgt. Dat niet alle facturen zouden zijn betaald wordt voldoende weerlegd door de door ABN AMRO overgelegde specificatie van facturen en de uitdraaien van haar administratie. Daaruit volgt immers dat op een na, alle facturen van [naam3] betaald zijn. Voor wat betreft de stelling van [appellant] dat de bank een rekening van [naam3] niet heeft voldaan gaat het hof daaraan in dit verband voorbij nu, wat daarvan overigens zij, dat niet leidt tot een lagere betalingsverplichting aan zijn zijde. Grief 5 faalt daarmee.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu hetgeen te bewijzen is aangeboden niet ter zake dienend is en niet tot een ander oordeel kan leiden en ook overigens een bewijsaanbod ontbreekt.

Daarmee gaat grief 4 in het principaal appel deels op en leidt dit tot een vernietiging van de toegewezen schadevergoeding en wordt de schadevergoeding bepaald op € 180.000, waarvan reeds € 97.500 is betaald.

Met grief 6 klaagt [appellant] over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Het zou niet moeten gaan om het inkoopmoment, zoals besloten ligt in de uitspraak van de kantonrechter, maar om de betaaldata op de facturen. ABN AMRO heeft erkend dat het standpunt van [appellant] juist is. Zij heeft in hoger beroep haar vordering aangepast. Onder overlegging van een uitdraai uit haar administratie waaruit de factuurdata en betalingen kunnen worden afgeleid. Nu deze opstelling niet meer gemotiveerd door [appellant] is bestreden, zal het hof daarvan uitgaan. Grief 6 slaagt daarmee.

In het incidenteel appel

Claw-back

Grief 1 ziet op de terugbetaling van de door [appellant] ontvangen bonussen. En in het bijzonder of zijn gestelde niet-integere handelen leidt tot de zgn. claw-back, terugbetaling van de variabele beloning die volgens ABN AMRO verplicht is op grond van artikel 1:127, lid 3, onder b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

Het hof stel het navolgende voorop. De Wft beoogt de formele vormgeving van het nieuwe functionele toezichtmodel, waarbij een duidelijke splitsing tussen prudentieel toezicht en gedragstoezicht wordt aangebracht. De wet beoogt voorts een helder inzicht te geven in de samenhang en de verschillen tussen de normen die betrekking hebben op de financiële marktsector en daarmee wordt, zo begrijpt het hof, transparantie beoogd. Een bonustoekenning aan een medewerker die - naar achteraf blijkt - niet heeft voldaan aan de normen van artikel 1:127 tweede en derde lid Wft is op grond van art. 1:116 lid 3 Wft jo. art. 3:40 lid 2 BW nietig. Artikel 1:127 lid 3 bepaalt: “In aanvulling op artikel 135, achtste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vordert een financiële onderneming een aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid uitgekeerde variabele beloning in ieder geval terug, indien die persoon: a. niet heeft voldaan aan passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag”. Op grond van art. 1:127 lid 1 Wft dient een financiële onderneming te beschikken ‘over procedures en criteria betreffende de toepassing’ van claw-back, niet alleen betreffende de toepassing van artikel 1:126 Wft maar ook de in ‘het (…) derde lid van dit artikel (art. 1:127 Wft dus, hof) bedoelde bevoegdheden’. Ten aanzien van de hoogte van de terugvordering is in de wetsgeschiedenis opgenomen dat deze afhankelijk is van de mate waarin de genoemde normen zijn overschreden en de omstandigheden van het specifieke geval (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 22). Alle gevallen laten een ruime beoordelingsruimte aan de onderneming (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 40). Bij de beoordeling van de omvang van de schending en matiging zijn volgens de parlementaire geschiedenis onder meer de volgende indicatoren van belang: een screening voor het uitoefenen van een integriteitsgevoelige functie, de uitkomsten van een toetsing op geschiktheid of betrouwbaarheid door de toezichthouders en verdenking van strafrechtelijke feiten of strafrechtelijke vervolging (MvT, Kamerstukken II 2013/14, 33964, 3, p. 40-41).

Het hof overweegt als volgt. De enkele omstandigheid dat de kantonrechter en het hof (in het principaal appel) hebben geoordeeld tot aansprakelijkheid van de ex-werknemers waaronder [appellant] voor de aan de bank toegebrachte schade, brengt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet met zich dat kan worden geoordeeld dat (en zo ja tot welke hoogte) terugvordering op grond van de verplichte claw-back regeling kan plaatsvinden. De kantonrechter heeft zijn oordeel expliciet gebaseerd op artikel 1:127 lid 3 Wft. Het hof verenigt zich daarmee. Gelet op de formulering van het slot van het eerste lid van artikel 127 Wft, waarbij aansluiting is gezocht bij het hier toepasselijke derde lid, gaat de stelling van ABN AMRO dat de kantonrechter ten onrechte in rov. 4.18 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat ABN AMRO heeft verzuimd haar schriftelijke beloningsbeleid in het geding te brengen, waardoor niet kan worden beoordeeld of de claw-back op grond van dat beleid toewijsbaar is, niet op. Niet in geschil is immers of die zich tot ABN AMRO uitstrekkende verplichting in beginsel bestaat, maar de vraag blijft op welke wijze de claw-back jegens de werknemer [appellant] kan worden uitgeoefend. De invulling van aan ABN AMRO en/of [appellant] opgelegde verplichtingen en normen in de Wft dient in hun onderlinge verhouding als werkgever en werknemer (mede) te worden ingevuld door het arbeidsrecht. Vanwege de kenbaarheid en afdwingbaarheid verdient het daarom de voorkeur om de procedures en criteria voor toepassing van de verplichte claw-back uit hoofde van goed werkgeverschap gedetailleerd in het beloningsbeleid op te nemen. Dat was in eerste aanleg niet gebleken.

In hoger beroep heeft de bank alsnog in het geding gebracht de Global Reward Policy uit de jaren 2015, 2016 en 2017. Zij heeft in dat verband gewezen op de navolgende passages, waarbij het proces-verbaal deels wordt geciteerd:

“Ik start met de Global Reward Policy uit 2015. Op de eerste plaats verwijs ik naar pagina 7 van de 15. Dit ziet niet op de claw back, maar op de variabele beloning. In de tweede alinea onder A staat: ‘Variable compensation can exist in the form of discretionary variable compensation, Collective Labour Agreement (CLA) based variable compensation and other types of variable compensation.’ Dat tweede is de prestatieclaim uit de cao. Hier staat gedefinieerd dat de prestatiebeloning moet worden gezien als een variabele beloning.

Op dezelfde pagina staat onderaan: ‘The rules about claw back and amendment in the WBFO and the remuneration restrictions are applicable to the total of the variable remuneration paid to an employee. (…)

Ik zit nu in 2016, pagina 8, paragraaf 4.2. over Variable compensation.

Dan ga ik naar pagina 9, de vierde bullet van boven: ‘The rules about claw back and amendment in the remuneration restrictions are applicable to the total of the variable remuneration of a (former) employee’. Dit is een verwijzing naar de regels zoals die in de wet staan. Dan ga ik voor 2017 naar pagina tien, die paragraaf gaat ook over wat variabele beloning is en er wordt verwezen naar de cao. Op pagina 12, vierde bullet, staat een wat uitgebreidere tekst: ‘The applicable remuneration restrictions about reclaim (clawback) and decrease apply to the total of the variable remuneration of a (former) employee. In the following exceptional situations, (full or partial) reclaim (clawback) and/or decrease will be applied : (i) the person has failed to meet the appropriate standards of competence and correct behaviour.’ Dit is één van de onderdelen van lid 3. De rest draag ik niet voor, want daar is de wettelijke tekst verder uitgeschreven. Voor de volledigheid ziet u op bladzijde 22 de definities staan, daar ziet u wat de Remuneration Restrictions zijn. Daarbij wordt onder andere verwezen naar de WBFO en de Wft.”

Het hof overweegt dat de genoemde passages uit de Global Reward Policy evenwel niet veel meer bevatten dan de vaststelling dat en wanneer de bank tot terugvordering bevoegd is. Dat is evenwel niet in discussie nu het hof, met de kantonrechter, daarvan in beginsel uitgaat. De bevoegdheid brengt echter nog niet mede op welke wijze het terugvorderingsbeleid daadwerkelijk wordt ingevuld, terwijl wel gesproken wordt over: “(full or partial) reclaim (clawback)’. Maar wanneer het een volledige of een gedeeltelijke claw-back zal zijn, wordt niet geëxpliciteerd. Zoals ook van de zijde van de bank is aangegeven is in de wetsgeschiedenis weinig concreets te vinden wat meer duidelijkheid verschaft over hoe deze bevoegdheid daadwerkelijk zal worden uitgeoefend. Dit laat evenwel onverlet dat het op de weg van de bank had gelegen daar toch (in elk geval in zekere mate) invulling aan te geven en daarvan in het openbaar verantwoording te doen, zoals ook volgt uit het eerste lid van artikel 1:127 Wft.

Desgevraagd heeft de bank ter zitting verklaard dat er wel beleid is maar dit niet uitgeschreven beleid betreft. Het beleid ligt besloten in de hoofden van de betrokken medewerkers van de bank en de eerdere behandelde zaken bij de bank. Desgevraagd heeft de bank nader toegelicht dat zij inmiddels omstreeks 170 gevallen van claw-back heeft gehad en dat niet in alle gevallen de hele prestatiepremie is teruggevorderd. Soms ook voor de helft, dus gedeeltelijk. Op de vraag waar dat verschil op gebaseerd was, werd geantwoord dat dit afhing van “dezelfde weging die je moet maken wanneer het ontslag of berisping moet zijn. Het is een weging van de hele zaak.” Op de vraag waarom van [appellant] 100% wordt teruggevorderd werd geantwoord omdat “de bank is opgelicht en flink ook.” Daar waar [appellant] door de bank als hoofdverantwoordelijke voor de fraude is aangemerkt, zoals zij ter zitting aldus heeft onderstreept, miskent zij evenwel dat [appellant] de fraude heeft ontkend en de strafrechter zich daarover nog niet heeft uitgesproken. Desgevraagd hebben beide partijen ter zitting verklaard dat op de strafzaak niet behoeft te worden gewacht. Daarmee kan het hof dit verwijt van de bank niet wegen en moet dit worden verworpen.

Dat de bank tot terugvordering verplicht is, zoals zij meermaals heeft benadrukt, maakt dit oordeel niet anders. Dat sprake is van een verplichting brengt nog niet mee dat het volledig uitgekeerde bedrag dient te worden teruggevorderd. De bank is dat kennelijk zelf ook van mening, nu zij in andere gevallen soms genoegen nam met een gedeeltelijke terugbetaling zoals zij heeft verklaard. Welke wegingsfactoren de bank in welk geval concreet toepast is het hof niet gebleken.

Hiermee staat naar het oordeel van het hof vast dat ondanks het in hoger beroep in het geding gebrachte stuk, het concrete beleid inzake de terugvordering door ABN AMRO niet schriftelijk is vastgelegd terwijl hoe het interne beleid er dan wel uitziet ook niet voldoende is gebleken. In het geval van terugvordering en aanpassing komt de proportionaliteit van de maatregel tot uiting doordat deze alleen van toepassing is wanneer aan de in het wetsvoorstel genoemde maatregelen is voldaan, zo verklaart de voormelde memorie van toelichting (p. 14). Het hof kan dat hier dus niet toetsen.

Daarnaast is niet gebleken op grond waarvan [appellant] de variabele beloning heeft gekregen. Ook daarvan ontbreekt de nadere onderbouwing. ABN AMRO heeft eerder dan ook ten onrechte betoogd dat van haar niet kan worden gevergd om inzicht te geven in de opbouw van de prestatiepremie, zodat kan worden beoordeeld in hoeverre die premie afhankelijk was van de individuele prestaties of doelstellingen van de betreffende werknemer en in hoeverre de prestatiepremie het gevolg is geweest van verkeerde informatie. Met het in appel ingebrachte stuk is zij op dit onderdeel niet nader ingegaan.

Onder deze omstandigheden dient de terugvordering te worden afgewezen. De incidentele grief 1 faalt daarmee.

De grieven 1 (deels), 4 (deels) en 6 in het principaal appel slagen. De overige grieven falen. De grieven in het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd behoudens voor zover het betreft de hoogte van de schadevergoeding. Deze zal worden bepaald op € 180.000,-, waarbij in mindering komt hetgeen door [naam1] en/of [appellant] reeds is betaald)

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van ABN AMRO zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 5.517,-

- salaris advocaat € 6.556,- (2 punten x tarief III, ad € 3.278,- per punt.)

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof ABN AMRO in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: salaris advocaat € 3.278,- (1 punt x tarief III).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

In het principaal hoger beroep:

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 26 februari 2020, uitsluitend voor zover [appellant] hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van € 217.384,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden data van opeisbaarheid, en bekrachtigt het vonnis voor het overige;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan ABN AMRO te betalen een schadevergoeding van € 180.000,- (waarbij in mindering komt hetgeen door [naam1] en/of [appellant] reeds is betaald), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf:

- 14 september 2012 over een bedrag van €10.250;

- 10 januari 2013 over een bedrag van €10.000;

- 24 mei 2013 over een bedrag van €10.000;

- 13 december 2013 over een bedrag van € 8.000;

- 28 maart 2014 over een bedrag van €10.000;

- 11 juli 2014 over een bedrag van € 5.000;

- 14 november 2014 over een bedrag van € 750;

- 8 augustus 2014 over een bedrag van € 5.000;

- 3 oktober 2014 over een bedrag van € 5.150;

- 23 april 2015 over een bedrag van € 5.850;

- 4 mei 2015 over een bedrag van € 22.860;

- 3 februari 2016 over een bedrag van € 28.350;

- 6 mei 2016 over een bedrag van € 30.474;

- 26 augustus 2016 over een bedrag van €11.520;

- 7 december 2016 over een bedrag van €11.700;

- 8 december 2016 over een bedrag van € 11.700;

- 22 december 2016 over een bedrag van € 13.050;

- 24 maart 2017 over een bedrag van € 9.000;

- 30 juni 2017 over een bedrag van € 9.000;

- 17 oktober 2017 over een bedrag van € 9.000;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO vastgesteld op € 5.517,- voor verschotten en op € 6.556,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

In het incidenteel hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 3.278,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In het principaal en het incidenteel hoger beroep:

wijst af het meer en anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, C. Hoogland en G.H. Bunt en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022 en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer.