Rb. Midden-Nederland, 26-02-2020, nr. 7798399 AC EXPL 19-1861 MN/38632

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [gedaagde sub 1] ,

gedaagde partij

gemachtigde: mr. H.L. van der Aa,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [gedaagde sub 2] ,

gedaagde partij

gemachtigde: mr. G. de Gelder.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in het incident van 24 mei 2019;

- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 1] met producties 1 tot en met 4;- de conclusie van antwoord van [gedaagde sub 2] met producties 1 tot en met 7b;- de brief van 1 november 2019 van mr. Keulaerds met productie 31;- de pleitaantekeningen van [eiser] ;- de pleitaantekeningen van [gedaagde sub 1] .

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 november 2019. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling waren aan de zijde van [eiser] aanwezig [A] (hoofd arbeidszaken bij [eiser] ) en [B] (onderzoeker bij afdeling Security & Integrity Management van [eiser] ) met mr. Keulaerds en mr. M.L. Timmerman (een kantoorgenoot van mr. Keulaerds). Verder was [gedaagde sub 1] aanwezig met mr. Van der Aa en mr. M. Lammers (een kantoorgenoot van mr. Van der Aa) en [gedaagde sub 2] met mr. De Gelder.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde sub 1] was van 1 juni 1988 tot 1 juli 2017 in dienst van [eiser] , laatstelijk in de functie van communicatiemanager op de marketingafdeling tegen een salaris van

€ 5.029,81 bruto per maand exclusief emolumenten. In de uitoefening van zijn functie heeft [gedaagde sub 1] zich onder meer bezig gehouden met het ontwerp van pashouders.

[gedaagde sub 2] was van 1 maart 1977 tot 1 januari 2018 in dienst van [eiser] , laatstelijk in de functie van merchandise manager tegen een salaris van € 4.526,83 bruto per maand exclusief emolumenten. In de uitoefening van zijn functie heeft [gedaagde sub 2] zich onder meer bezig gehouden met de inkoop van pashouders en onderhandelingen over het aantal en de prijs.

[eiser] heeft haar pashouders jarenlang ingekocht bij [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ). [C] (hierna: [C] ) is bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 1] . [bedrijf 6] (hierna: [bedrijf 6] ) heeft de pashouders in opdracht van [bedrijf 1] geproduceerd.

Op 22 juli 2004 is de onderneming [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) opgericht. [bedrijf 3] houdt zich bezig met ontwikkelen, aankopen en verkopen van concepten, characters en merchandise ten behoeve van bedrijven en instellingen. Sinds 2010 hebben [bedrijf 4] B.V., de onderneming van [D] (de echtgenote van [gedaagde sub 1] ) (hierna: [bedrijf 4] ), en [bedrijf 5] B.V., de onderneming van [E] (de echtgenote van [gedaagde sub 2] ) (hierna: [bedrijf 5] ), beiden 50% van de aandelen in [bedrijf 3] en zijn zij de bestuurders van deze onderneming.

In een e-mail van 16 oktober 2009 heeft [gedaagde sub 1] het volgende aan [gedaagde sub 2] bericht: “(…) [D] is ook enthousiast. Ze vond ok dat wijnkoelers in kunst-design ook wel kan… Misschien beperkte product-range kan mogelijk wel….(mits logisch en geld oplevert…ha ha) Zet de toko evt op naam van de dames, zou ook nog kunnen om belangenverstrengeling te voorkomen. (…)”

In een e-mail van 15 november 2009 heeft [gedaagde sub 2] het volgende aan [F] , financieel adviseur van [bedrijf 3] (hierna: [F] ) gevraagd: “(…) Voor welke vorm kan het best worden gekozen? Willen de zaak op naam van beide echtgenotes zetten – ik ben op huwelijkse getrouwd (nog steeds!!!!) Waarbij lopen we het minst risico c.q. wil prive zeker geen risico ‘lopen’ (…)”.

In een e-mail van 10 januari 2010 heeft [gedaagde sub 2] het volgende aan [F] bericht (met een kopie aan [gedaagde sub 1] en [E] ): “(…) De werkmaatschappij komt zoals bekend op de beider meisjesnamen – ieder 49% en jij 2%. De naam wordt: [bedrijf 2]

De naam voor onze Holding ( [E] & [gedaagde sub 2] ) wordt: [holding] (…).”

In een e-mail van 11 januari 2010 heeft [gedaagde sub 2] aan [F] doorgegeven dat het bedrijf van [D] [bedrijf 4] zal heten.

In een e-mail van 21 september 2010 heeft [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2] een opzet gestuurd voor de tekst van de website van [bedrijf 3] .

In een e-mail van 2 november 2010 heeft [gedaagde sub 1] het volgende aan [gedaagde sub 2] meegedeeld: “(…) We moeten ff datum prikken voor directie-overleg [bedrijf 3] . Raad van Commissarissen vraagt er nl om.”

In een e-mail van 1 december 2010 heeft [gedaagde sub 1] het volgende aan [gedaagde sub 2] bericht: “Erg interessant die pashoesjes. (…) Dat is een zeer interessante markt. Met kans op erg hoge aantallen. (…) Die markt is nog onontgonnen. Kunst is nu unieke bedrukkings-mogelijkheden te vinden, te bedenken Far East levert zeker prijsvoordeel op. 200.000 x 5 cent prijsvoordeel = al snel 10 k verschil. Als dit goed op de rit staat, pakken we een volgend item erbij.”

Op 8 december 2010 heeft [G] van [bedrijf 8] per mail aan [gedaagde sub 1] gevraagd: “Ha [F] ! Even voor de duidelijkheid. Kunnen we de [bedrijf 3] -site voor jullie gaan bouwen? (…)”

In een e-mail van 13 december 2010 heeft [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2] meegedeeld: “Ik ben gisteravond even gaan googelen naar cardhouder / cardholder / pashouder / etc Zeker interessant om te kijken, je komt van alles tegen (wereldwijd) Maar ook zeker een nog onontdekte markt tav customer-made en company-printed…!!”

In een e-mail van 17 februari 2014 met als onderwerp “idee suitcase-skate” heeft [gedaagde sub 1] het volgende aan [gedaagde sub 2] meegedeeld: “(…) En dit idee is te leuk om niks mee te doen. (…) We laten op basis van deze schets en idee samen met [bedrijf 9] een model maken in China. Het is “ONS IDEE” en we claimen en patenteren het. Daarna gaan we er de markt mee op ( [bedrijf 3] ).” In reactie daarop antwoordt [gedaagde sub 2] diezelfde dag per mail: “Doen”.

In een e-mail van 19 december 2014 heeft [gedaagde sub 2] het volgende aan [F] meegedeeld: “(…) Wat ik verwacht volgend jaar met de [bedrijf 2] te doen. Q1 weer een opdracht voor 300.000 speciale passen, q3 ook weer dus dat is toch wel een aardige (…)”.

In september 2017 heeft de FIOD de werkplek van [gedaagde sub 2] bij [eiser] onderzocht. Om die reden is de afdeling Security & Integrity Management van [eiser] (hierna: SIM) een onderzoek naar [gedaagde sub 2] gestart. SIM heeft [gedaagde sub 2] in het kader van dat onderzoek op 21 november 2017 en op 21 december 2017 gehoord.

Door het onderzoek van SIM heeft [eiser] ontdekt dat [bedrijf 1] (een deel van) de door [gedaagde sub 2] bij haar bestelde pashouders heeft ingekocht bij [bedrijf 3] en dat de aandelen in [bedrijf 3] in handen waren van de echtgenotes van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Omdat [eiser] meende dat zij hierdoor was benadeeld, heeft zij een verzoek aan deze rechtbank gedaan om getuigen te mogen horen over de inkoopconstructie. Dat verzoek is toegestaan. Op 14 juni 2018 en 28 augustus 2018 heeft mr. P.M. Leijten als getuigen onder ede gehoord: [gedaagde sub 1] en diens echtgenote, [gedaagde sub 2] en diens echtgenote, [C] (DGA van [bedrijf 1] ), diens vader [H] (tevens voormalig eigenaar van [bedrijf 1] ). Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt.

[bedrijf 3] heeft in de periode van 17 augustus 2012 tot en met 7 september 2017 in totaal € 217.384 aan de inkoop en verkoop van pashouders voor [eiser] verdiend. De marge was tot begin september 2014 € 0,05 per stuk en daarna € 0,09 per stuk.

Vordering en standpunt [eiser]

vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 217.384 te vermeerderen met rente en kosten. Ook vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot terugbetaling van de aan hen over 2014, 2015 en 2016 uitgekeerde variabele beloningen van in totaal € 18.771,80 respectievelijk € 9.098,23, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten.

[eiser] grondt haar vorderingen op de stelling dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet integer en in strijd met de regels over belangenverstrengeling hebben gehandeld door hun ‘shell company’ [bedrijf 3] als tussenschakel in de inkoopketen van pashouders te plaatsen en zo een factuur- en daaraan gekoppelde geldstroom voor zichzelf te creëren. [eiser] stelt dat dit een schoolvoorbeeld van een ‘Pass-Through Scheme’ is geweest. Zij stelt dat zij door de weloverwogen en opzettelijke fraude schade heeft geleden. Die schade is volgens [eiser] gelijk aan de marge die [bedrijf 3] heeft gerealiseerd.

De vordering tot terugbetaling van de variabele beloning (claw-back) is volgens [eiser] verplicht op grond van artikel 1:127, lid 3, onder b, van de (wet op het financieel toezicht (Wft) omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet hebben voldaan aan de voor hen geldende normen van correct gedrag en transparantie ter voorkoming van (de schijn van) belangenverstrengeling. [eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bekend waren met deze normen en dat zij in mei 2015 nog de zogenoemde bankierseed hebben afgelegd en daarmee toen hebben gezworen of beloofd dat zij zich zouden gedragen naar de wetten, de reglementen en de gedragscodes die op hen als functionaris in de financiële sector van toepassing waren.

Standpunt [gedaagde sub 2]

[gedaagde sub 2] betwist dat [bedrijf 3] alleen als tussenschakel in de keten is geplaatst om een factuur -en daaraan gekoppelde geldstroom- te creëren. Ook betwist [gedaagde sub 2] dat [bedrijf 3] een bedrijf is van hem en [gedaagde sub 1] . Volgens hem zijn de echtgenotes zelf [bedrijf 3] gestart met als doel het handelen in relatiegeschenken (en dus niet enkel om via [bedrijf 3] pashouders voor [eiser] te verhandelen). Zij zijn daarbij met het idee gekomen om een nieuwe, betere pashouder voor [eiser] te ontwikkelen. [bedrijf 3] heeft zowel de tweede versie (het handzamer maken van de pashouder) als de derde versie (de pashouder met anti-skim materiaal) ontwikkeld. [H] had een deal met [E] gemaakt om deze nieuwe pashouders gezamenlijk te vermarkten. Volgens [gedaagde sub 2] verliep het productie-/bestelproces daarbij als volgt: (1) [eiser] bestelde de pashouders bij haar leverancier ( [bedrijf 1] ); (2) [bedrijf 1] bestelde de pashouders vervolgens bij de ontwikkelaar van de pashouders ( [bedrijf 3] ); (3) [bedrijf 3] liet de pashouders vervolgens produceren door de fabrikant ( [bedrijf 6] ). Hierover heeft [bedrijf 3] ook rechtstreeks contact gehad met [bedrijf 6] . Zij heeft zelf de bestellingen bij [bedrijf 6] geplaatst. [gedaagde sub 2] betwist dan ook dat [bedrijf 3] er door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als tussenvennootschap is ingeschoven. Er bestond immers al een jarenlange zakelijke relatie tussen [eiser] en [bedrijf 1] voordat [bedrijf 3] in beeld kwam. Van bemoeienis met de bedrijfsvoering van [bedrijf 3] door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is geen sprake. Zij hebben hooguit bij de oprichting een adviserende rol gespeeld. [gedaagde sub 2] stelt niet aansprakelijk te zijn voor enige door [eiser] geleden schade (voor zover die er al zou zijn), omdat zij nooit opzettelijk en/of bewust roekeloos jegens [eiser] heeft gehandeld. Van een “shellcompany” en/of een zgn “pass-through-scheme” is geen sprake. [eiser] kocht de pashouders immers in bij een preferred supplier van de bank ( [bedrijf 1] ) en niet rechtstreeks bij [bedrijf 3] . Offertes van [bedrijf 1] werden intern besproken en pasten binnen de budgettering van [eiser] . [gedaagde sub 2] betwist dat hij en [gedaagde sub 1] zich schuldig hebben gemaakt aan belangenverstrengeling. Er zijn immers geen rechtstreekse afspraken gemaakt tussen [bedrijf 3] en [eiser] . [eiser] heeft alleen zaken gedaan met [bedrijf 1] (en niet met [bedrijf 3] ). [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hadden bovendien geen invloed op het in- en verkoopbeleid van [bedrijf 3] . Uit niets blijkt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hun echtgenotes in [bedrijf 3] hebben bevoordeeld en/of dat zij een financieel belang hebben bij [bedrijf 3] . Van een opgezet plan is geen sprake geweest. Verder stelt [gedaagde sub 2] dat [eiser] geen schade heeft geleden. [eiser] heeft niet aangetoond dat zij dezelfde pashouders elders goedkoper kon inkopen. [gedaagde sub 2] heeft niet meer pashouders ingekocht dan strikt noodzakelijk en bovendien voor een zo gunstig mogelijke prijs. [eiser] betaalde [bedrijf 1] een marktconforme prijs van € 0,29 per pashouder. Volgens [gedaagde sub 2] heeft hij niet in strijd met interne regelgeving gehandeld en heeft hij zich als een goed werknemer jegens [eiser] gedragen, zodat van een toerekenbare tekortkoming, onrechtmatig handelen en/of opzet of bewuste roekeloosheid door [gedaagde sub 2] geen sprake is.

Standpunt [gedaagde sub 1]

betwist (net als [gedaagde sub 2] ) dat sprake is van een vermeende inkoopconstructie die door hem en [gedaagde sub 2] zou zijn opgezet, dat [bedrijf 3] (mede) een bedrijf is van hem en [gedaagde sub 2] , althans dat zij daarbij nauw betrokken zijn, dat sprake is van belangenverstrengeling, dat hij in strijd met de interne regelgeving van [eiser] heeft gehandeld en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, onrechtmatig handelen en/of opzet of bewuste roekeloosheid door hem.Meer specifiek voor zijn situatie stelt [gedaagde sub 1] dat zijn activiteiten niet gelijk kunnen worden gesteld aan die van [gedaagde sub 2] . Hij speelde geen enkele (inhoudelijke) rol bij [bedrijf 3] . [gedaagde sub 1] en zijn vrouw hadden geen kennis van het doen en laten van [bedrijf 5] en de facturen. [gedaagde sub 1] betwist dat hij zich inhoudelijk heeft bezig gehouden met [bedrijf 3] . Er zijn geen bankafschriften die door hem zijn geaccordeerd, geen communicatie met derden over de producten en bovenal geen enkele aanwijzing dat [gedaagde sub 1] op enig moment daadwerkelijk kennis had van het feit dat via [bedrijf 3] producten aan [eiser] werden geleverd. Uit het feit dat (in ieder geval) [gedaagde sub 1] gewoon communiceerde via het e-mailadres van de bank en daarin allerlei uitlatingen heeft gedaan, kan worden opgemaakt dat hij zich van geen kwaad bewust was. Er moet een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , mede in verband met de handelingen die zij verricht hebben en de mededelingen die zij deden. [gedaagde sub 1] betwist dat uit de door [eiser] overgelegde e-mailcorrespondentie zijn betrokkenheid bij [bedrijf 3] kan worden afgeleid. Voor zover wordt geoordeeld dat [gedaagde sub 1] wel zou hebben meegewerkt aan het opzetten van “shell companies” en/of het opzetten van een “pass-through scheme”, dan betwist [gedaagde sub 1] uitdrukkelijk dat hij wist of moest weten dat er sprake was van een dergelijke opzet en dat [gedaagde sub 1] dus nimmer de intentie of opzet heeft gehad om [eiser] te benadelen en/of in strijd met enige regel te handelen. [gedaagde sub 1] meent dat [eiser] haar stellingen niet voldoende heeft onderbouwd, terwijl dit onder meer vanwege de mogelijke financiële consequenties voor [gedaagde sub 1] wel op haar weg had gelegen. Van belangenverstrengeling en/of strijd met de interne regelgeving is geen sprake. Verder meent [gedaagde sub 1] dat een aantal door [eiser] overgelegde stukken (waaronder de producties 12, 13, 20, 22 en 23) afkomstig zijn uit het strafrechtelijk dossier tegen onder andere [gedaagde sub 2] en daarom geen invloed mogen hebben op de onderhavige procedure van [eiser] tegen [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] heeft immers geen kennis (van de inhoud) van deze stukken en kan de juistheid ervan dus niet toetsen (zoals bijvoorbeeld de verklaringen van de voormalige en huidige directeur van [bedrijf 6] ). Bovendien heeft [eiser] volgens [gedaagde sub 1] niet aangetoond dat zij een lager bedrag voor de pashouders had betaald als zij ze ergens anders had ingekocht.

Tijdens de comparitie na antwoord is namens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook nog aangevoerd dat [eiser] een deel van de schade waarvan zij vergoeding vordert al heeft verhaald op RDB. [eiser] heeft dat betwist.

De grondslag voor schadevergoeding

De eerste vraag die de kantonrechter moet beantwoorden is de vraag waaraan de verplichting tot betaling van de gevorderde schadevergoeding moet worden getoetst. Volgens [eiser] is dat de algemene regel van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de schade als (mede) eigenaars van, althans belanghebbenden bij, [bedrijf 3] hebben veroorzaakt. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] doen een beroep op de uitzondering voor werknemersaansprakelijkheid van artikel 7:661, lid 1, BW. Die uitzondering luidt als volgt:

De werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever (…), is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.(…)

[eiser] stelt, voor zover dit beroep op zou gaan, dat er reden is om een uitzondering te maken op de uitzondering. Die uitzondering staat in de tweede zin van artikel 7:661, lid 1, BW:

Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin bepaald.

Het gaat in deze zaak om schade die volgens [eiser] is toegebracht door werknemers die uit hoofde van hun functie betrokken waren bij de inkoop van pashouders. Daarom hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gelijk en moet de vordering getoetst worden aan de hoge drempel die geldt voor werknemersaansprakelijkheid. Maar de vordering haalt die drempel. [eiser] heeft namelijk bewezen dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zichzelf opzettelijk hebben bevoordeeld, en als gevolg daarvan hun werkgever opzettelijk hebben benadeeld, doordat zij met [bedrijf 3] onderdeel zijn geworden van de kring van leveranciers van pashouders. Dat betekent dat zij op grond van het eerste lid van artikel 7:661 BW verplicht zijn de schade die [eiser] daardoor heeft geleden te vergoeden. Hierna zal dit oordeel worden toegelicht. De kantonrechter komt dus niet toe aan de vraag of in dit geval de tweede zin van artikel 7:661, lid 1, BW toegepast zou kunnen worden.

Betrokkenheid [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij [bedrijf 3]

Voldoende is komen vast te staan dat [bedrijf 3] (mede) een bedrijf is van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , althans dat zij daarbij nauw betrokken zijn. Uit de (door [eiser] als productie 12 en 13 overgelegde) e-mails van 15 november 2009, 10 en 11 januari 2010 van [gedaagde sub 2] aan [F] blijkt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich hebben bemoeid met/waren betrokken bij de oprichting van [bedrijf 3] . In de e-mails wordt steeds gesproken over “we” en “onze holding” en [gedaagde sub 2] heeft mede namens [gedaagde sub 1] aan [F] toestemming gegeven voor het gebruik van de namen [bedrijf 3] , [bedrijf 5] en [bedrijf 4] (zie r.o. 2.6, 2.7, 2.8). Ook blijkt die bemoeienis uit de (door [eiser] als productie 14 overgelegde) e-mail van 16 oktober 2009, waarin [gedaagde sub 1] het idee oppert om het bedrijf op naam van de echtgenotes te zetten ter voorkoming van belangenverstrengeling (zie r.o. 2.5). Ook tijdens de getuigenverhoren hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zelf verklaard dat zij met zijn vieren erover hebben gesproken om [bedrijf 3] op naam van de echtgenotes (en niet die van henzelf) te zetten ter voorkoming van belangenverstrengeling. Dat de door [eiser] overgelegde e-mails in hun context moeten worden geplaatst en dat er als onschuldig grapje over “directie-overleg” werd gesproken, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen, maakt dat niet anders.

Uit de (door [eiser] als producties 15 tot en met 20 overgelegde) e-mails blijkt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich ook na de oprichting hebben bemoeid met/waren betrokken bij (de bedrijfsvoering van) [bedrijf 3] . Uit de e-mails van 21 september 2010 en 8 december 2010 blijkt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich met het opzetten van de website van [bedrijf 3] hebben bemoeid (zie r.o. 2.9 en 2.12). Uit de e-mails van 1 december 2010 en 13 december 2010 van [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 2] , die over het op de markt brengen van de pashouders gaat, blijkt dat zij zich ook inhoudelijk met de bedrijfsvoering van [bedrijf 3] bemoeiden (zie r.o. 2.11 en 2.13). In een e-mail van 17 februari 2014 heeft [gedaagde sub 1] een idee voor een product geopperd (suitcase-skate) dat hij met [bedrijf 3] op de markt wilde brengen (zie r.o. 2.14). In een e-mail van 19 december 2014 heeft [gedaagde sub 2] de door hem verwachte omzet van [bedrijf 3] in 2015 aan [F] doorgegeven (zie r.o. 2.15). De betrokkenheid van [gedaagde sub 2] blijkt ook uit het feit dat op diverse (als productie 21 door [eiser] overgelegde) facturen van [bedrijf 3] aan [bedrijf 1] inzake de verkoop van pashouders voor [eiser] zijn paraaf staat. Ook blijkt uit de (door [eiser] als productie 22 overgelegde) bankafschriften dat [gedaagde sub 2] vanaf de bankrekening van [bedrijf 5] bedragen naar zichzelf overmaakte en vanaf de bankrekening van [bedrijf 3] bedragen naar [bedrijf 6] overmaakt. Dat [gedaagde sub 2] niet wist voor welke prijs [bedrijf 1] de pashouders bij [bedrijf 3] inkocht en dat hij alleen op de hoogte was van de prijs die [eiser] aan [bedrijf 1] moest betalen, zoals hij tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard, acht de kantonrechter niet geloofwaardig. Op de factuur van [bedrijf 1] van 30 januari 2016 en op de factuur van [bedrijf 5] aan [bedrijf 1] van 5 februari 2017 (zie productie 21) staat immers de prijs van € 0,20 per pashouder vermeld en op beide facturen staat de paraaf van [gedaagde sub 2] .

De kantonrechter ziet geen aanleiding om het handelen van [gedaagde sub 1] te onderscheiden van dat van [gedaagde sub 2] . Weliswaar was [gedaagde sub 2] in zijn functie als merchandise-manager degene die de inkoop deed en de prijsonderhandelingen van de pashouders voerde, maar uit de overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt voldoende dat [gedaagde sub 1] in gelijke mate betrokken was bij de bedrijfsvoering van [bedrijf 3] als [gedaagde sub 2] . Mogelijk heeft [gedaagde sub 1] bepaalde zaken volledig overgelaten aan zijn echtgenote en zich niet verdiept in de geldstroom die de handel in pashouders [bedrijf 3] en zijn echtgenote heeft opgeleverd, maar dat is een keuze. Het is voor risico van [gedaagde sub 1] dat zijn echtgenote mogelijk zaken anders heeft geregeld of heeft laten regelen dan hij eigenlijk had gewild. Verder ziet de kantonrechter in de door [gedaagde sub 1] aangevoerde omstandigheid dat enkele door [eiser] overgelegde stukken afkomstig zijn uit het strafrechtelijk dossier tegen (onder meer) [gedaagde sub 2] , geen aanleiding om die stukken niet bij de beoordeling te betrekken (zoals [gedaagde sub 1] heeft gesteld). Nu de stukken tijdig in deze civiele procedure zijn overgelegd, heeft [gedaagde sub 1] er kennis van kunnen nemen en heeft hij ruimschoots de gelegenheid gehad om daar -in het kader van hoor en wederhoor- op te reageren.

Inkoopconstructie

Voldoende is komen vast te staan dat het productie-/bestelproces plaatsvond zoals door [eiser] is geschetst (zie randnummer 3.2). Uit de verklaringen van [C] , [H] , [I] (voormalig eigenaar [bedrijf 6] ) en [J] (huidige eigenaar van [bedrijf 6] ) kan worden afgeleid dat [bedrijf 1] de pashouders bij [bedrijf 6] bestelde, dat [bedrijf 6] de pashouders vervolgens produceerde en bij [bedrijf 7] in [vestigingsplaats] leverde, dat [bedrijf 6] de facturen voor de productie van de pashouders in opdracht van [bedrijf 1] naar [bedrijf 3] moest sturen en dat [bedrijf 6] enkel contact heeft gehad met [bedrijf 1] (en niet met [bedrijf 3] ). Niet, althans onvoldoende, is weersproken dat [bedrijf 3] deze facturen van [bedrijf 6] heeft betaald en vervolgens facturen met een hoger bedrag aan [bedrijf 1] heeft doorgestuurd. Dat [bedrijf 1] de pashouders bij [bedrijf 3] bestelde, waarna [bedrijf 3] de pashouder door haar fabrikant [bedrijf 6] liet produceren, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen, kan gelet hierop niet worden gevolgd. Uit de getuigenverklaringen van (de echtgenotes van) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , alsmede van [C] en [H] kan weliswaar worden afgeleid dat de tweede en derde versie van de pashouders een idee van [bedrijf 3] was. Maar [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben niet onderbouwd dat de ideeën van [bedrijf 3] bijzonder waren en al helemaal niet dat de ideeën in aanmerking kwamen voor bescherming als intellectueel eigendom. Deze ideeën kunnen de gemaakte marge dus niet verklaren. Het belang dat [bedrijf 1] had bij de handelsrelatie met [eiser] , haar belangrijkste klant, kan dat wel.

Op basis van het voorgaande wordt geconcludeerd dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een inkoopconstructie hebben opgezet door een aan hen gelieerd bedrijf ( [bedrijf 3] ) in de keten te plaatsen om zichzelf ten koste van [eiser] (financieel) te bevoordelen. Voldoende is komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] wist dat hij deze pashouders voor een lagere prijs zonder [bedrijf 3] bij [bedrijf 1] kon inkopen. Dat [gedaagde sub 1] (en zijn echtgenote) geen weet hadden van de bestellingen, administratie en financiën van [bedrijf 3] met betrekking tot de pashouders, zoals hij stelt, kan niet worden gevolgd. Tijdens de getuigenverhoren heeft [gedaagde sub 1] verklaard dat hij ervan op de hoogte was dat [bedrijf 3] via [bedrijf 1] aan [eiser] pashouders heeft geleverd en dat [gedaagde sub 2] die pashouders namens [eiser] inkocht.

Door hun handelwijze hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich schuldig gemaakt aan belangenverstrengeling en in strijd met de Wereldwijde Gedragscode van [eiser] , de Conflicts of Interest Policy van [eiser] , de moreel-ethische verklaring/bankierseed en het Nevenactiviteitenbeleid gehandeld. [eiser] had er belang bij om de pashouders tegen een zo laag mogelijke prijs in te kopen, terwijl [bedrijf 3] er belang bij had om dit tegen een zo hoog mogelijke prijs te doen. Bovendien wisten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat dezelfde pashouders voor een lagere prijs van € 0,29 per stuk rechtstreeks bij [bedrijf 1] konden worden ingekocht.

Aangezien de hiervoor geschetste inkoopconstructie het resultaat is van een vooropgezet plan van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om zichzelf ten koste van [eiser] financieel te bevoordelen, is sprake van opzet en/of bewuste roekeloosheid en dienen zij de dientengevolge door [eiser] geleden schade te vergoeden.

Omvang van de schade

Uit het voorgaande volgt dat [eiser] schade heeft geleden door de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] opgezette inkoopconstructie. Door [bedrijf 3] als tussenvennootschap in de inkoopketen te plaatsen, heeft [eiser] uiteindelijk een hoger tarief moeten betalen dan zonder tussenkomst van [bedrijf 3] het geval zou zijn geweest. Dat de marge van [bedrijf 3] wordt gerechtvaardigd doordat [bedrijf 3] het idee van (de tweede en derde versie van) de pashouders heeft ontwikkeld, zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen, is geen rechtvaardiging. Niet gebleken is van een dusdanig speciaal en door IE-rechten te beschermen idee dat daarvoor in het normale handelsverkeer een geldelijke vergoeding tegenover zou moeten staan. Daarom kan ook niet gezegd worden dat [eiser] een marktconforme prijs heeft betaald aan [bedrijf 1] , zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen. Dit betekent dat de marge die [bedrijf 3] pakte op de pashouders gelijk is aan de door [eiser] geleden schade. Nu de door [eiser] bij de schadeberekening gehanteerde inkoopaantallen en stukprijzen niet door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden betwist, is het gevorderde schadevergoedingsbedrag van € 217.384,- (exclusief BTW) toewijsbaar. De kantonrechter ziet geen aanleiding om dit bedrag te minderen vanwege mogelijke eigen schuld van [eiser] als bedoeld in artikel 6:101 BW. Datzelfde geldt voor de stelling van [gedaagde sub 1] dat [eiser] ook voordeel heeft gehad van de situatie (artikel 6:100 BW). Niet is gebleken dat de (marketing)waarde van de pashouders een (zodanig) voordeel voor [eiser] hebben opgeleverd, dat daardoor sprake zou zijn van een vermindering van haar schade.

De kantonrechter verwerpt de stelling van [gedaagde sub 1] dat de schadevergoedingsvordering jegens hem met een evenredig bedrag verminderd moet worden omdat een deel van de pashouders via [bedrijf 5] (en dus zonder betrokkenheid van [bedrijf 3] ) is besteld. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn op grond van artikel 6:102 BW hoofdelijk verbonden tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nu op ieder van hen de verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust. Vervolgens moet aan de hand van de maatstaf van artikel 6:101 BW bepaald worden in hoeverre de vergoedingsplicht tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in hun onderlinge verhouding/intern verplicht zijn om aan de schade bij te dragen (artikel 6:102, lid 1, tweede zin, BW). Dat betekent evenwel niet dat zij jegens [eiser] , waar het in deze procedure over gaat, niet ieder voor het geheel aansprakelijk blijven.

De kantonrechter kan de stelling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat een deel van de schade al is voldaan door [bedrijf 1] niet als juist aanvaarden. Die stelling is namelijk niet met stukken onderbouwd. De kantonrechter gaat er wel van uit dat [eiser] dit vonnis niet (verder) zal executeren voor dat deel van de in deze procedure gevorderde schade dat al is of nog zal worden vergoed door [bedrijf 1] .

Wettelijke rente

[eiser] heeft toegelicht dat het totale schadebedrag niet in één keer maar in etappes is geleden, omdat de pashouders gespreid over een langere periode (van 2012 tot en met 2017) zijn ingekocht. Op 20 verschillende inkoopmomenten is de wettelijke rente volgens [eiser] gaan lopen voor de 20 daarbij behorende schadebedragen (dat wil zeggen het aantal ingekochte pashouders maal de marge van [bedrijf 3] per pashouder).

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben deze berekening van [eiser] niet betwist. [gedaagde sub 2] stelt wel dat niet blijkt op grond waarvan de wettelijke rente verschuldigd zou zijn, indien sprake zou zijn van een onrechtmatige daad.

In artikel 6:119, lid 1, BW is bepaald dat de schadevergoeding, verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, in de wettelijke rente bestaat van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. In artikel 6:83, sub b, BW is bepaald dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. In dit geval strekt de verbintenis tot betaling van een schadevergoeding, zodat het verzuim van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] intreedt wanneer de prestatie opeisbaar is en de verbintenis niet direct wordt nagekomen. De wettelijke rente gaat lopen zodra de vordering opeisbaar is. Wanneer de vordering tot schadevergoeding opeisbaar is, hangt af van het moment waarop de schade geacht wordt te zijn geleden. Met [eiser] is de kantonrechter van oordeel dat de wettelijke rente op de 20 verschillende inkoopmomenten is gaan lopen. Dit hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook niet betwist. De door [eiser] verzochte wettelijke rente is daarom toewijsbaar.

Variabele beloning / bonus/claw back

[eiser] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet hebben voldaan aan de passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag in de zin van artikel 1:127, lid 3, onder a, Wft, omdat zij in strijd hebben gehandeld met de Wereldwijde Gedragscode, de Conflicts of Interest Policy en het Nevenactiviteitenbeleid. Daarnaast hebben zij vanwege de belangenverstrengeling in strijd gehandeld met de moreel-ethische verklaring oftewel de bankierseed. Op [eiser] rust in dit geval de wettelijke plicht tot terugvordering van variabele beloningen. Die plicht geldt volgens [eiser] ten aanzien van alle natuurlijke personen werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een financiële onderneming, en dus ook ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . [eiser] stelt recht te hebben op terugbetaling door [gedaagde sub 1] van de volledige uitgekeerde prestatiebonus van € 18.771,80 en door [gedaagde sub 2] van € 9.098,23.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten om meerdere redenen dat [eiser] op grond van artikel 1:127, lid 3, sub a, Wft terugbetaling kan vorderen van de in de jaren 2015, 2016 en 2017 uitgekeerde prestatiebonussen.

De kantonrechter oordeelt dat artikel 1:127, lid 3, Wft zich richt tot [eiser] . Op grond van dit artikel is [eiser] in twee gevallen verplicht variabele beloningen terug te vorderen. De verplichting ziet niet alleen op bestuurders of beleidsbepalers. De verplichting ziet, zoals [eiser] heeft gesteld en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben betwist, op alle personen werkzaam onder verantwoordelijkheid van haar onderneming. Maar de bepaling in de Wft geeft geen zelfstandige grondslag voor de toewijzing van de vordering. Die moet worden gevonden in het algemene civiele recht of het arbeidsrecht. [eiser] heeft tegenover de betwisting van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] echter niet onderbouwd dat de beloning onverschuldigd is betaald. Zij heeft ondanks een concreet verzoek daartoe geen inzicht gegeven in de opbouw van de prestatiebonus. De kantonrechter kan dus niet beoordelen in hoeverre de betaalde prestatiebonus afhankelijk was van individuele prestaties of doelstellingen en in hoeverre de beloning een gevolg is geweest van verkeerde informatie. [eiser] heeft ook haar schriftelijke beloningsbeleid niet in het geding gebracht. De kantonrechter kan dus ook niet beoordelen of de claw back in dit geval op grond van dat beleid (geheel of gedeeltelijk) kan worden toegewezen. [eiser] heeft ter zitting desgevraagd wel toegelicht dat haar schriftelijke beloningsbeleid voorziet in criteria ten aanzien van de toepassing van artikel 1:126 en de in artikel 1:127, leden 2 en 3, Wft genoemde bevoegdheden tot gehele of gedeeltelijke aanpassing en terugvordering van variabele beloningen en vertrekvergoedingen. Maar gelet op de betwisting van de kenbaarheid van die criteria had [eiser] meer gegevens moeten verstrekken. De vordering tot terugbetaling van de aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toegekende prestatiebonussen kan dus niet worden toegewezen.

Proceskosten

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op: - dagvaarding € 101,06 - griffierecht € 972,00 - salaris gemachtigde € 1.922,00 (2 punten x tarief € 961,00) Totaal € 2.995,06

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen € 217.384,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf:- 17 augustus 2012 over een bedrag van € 10.250,-;- 11 december 2012 over een bedrag van € 10.000,-;- 25 april 2013 over een bedrag van € 10.000,-;- 15 november 2013 over een bedrag van € 8.000,-;- 27 februari 2014 over een bedrag van € 10.000,-;- 11 juni 2014 over een bedrag van € 5.000,-;- 7 juli 2014 over een bedrag van € 750,-;- 10 juli 2014 over een bedrag van € 5.000,-;- 5 september 2014 over een bedrag van € 5.150,-;- 24 maart 2015 over een bedrag van € 5.850,-;- 2 april 2015 over een bedrag van € 22.860,-;- 21 januari 2016 over een bedrag van € 28.350,-;- 7 april 2016 over een bedrag van € 21.204,-;- 25 juli 2016 over een bedrag van € 11.520,-;- 8 november 2016 over een bedrag van € 11.700,-;- 28 november 2016 over een bedrag van € 11.700,-;- 9 december 2016 over een bedrag van € 13.050,-;- 23 februari 2017 over een bedrag van € 9.000,-;- 31 mei 2017 over een bedrag van € 9.000,-;- 7 september 2017 over een bedrag van € 9.000,-;

veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in die zin, dat wanneer de een betaalt de ander tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.995,06;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van mr. M.J. Niersman, griffier, in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020.