HR, 15-09-2015, nr. 14/04004

1. Verzoekster is bij verstekarrest van 23 juli 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, nevenzittingsplaats Zwolle, wegens “Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven.

2. Namens verzoekster heeft mr. A.R. Kellermann, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, richt zich tegen de veroordeling bij verstek van verzoekster. Het middel bevat de klacht dat het Hof:

- primair de dagvaarding nietig had dienen te verklaren nu de appeldagvaarding niet rechtsgeldig was, althans de waarborgplicht dat een verdachte op behoorlijke, voldoende en duidelijke wijze wordt opgeroepen door de vervolgende autoriteiten niet is nageleefd om welke reden verzoekster niet behoorlijk is gedagvaard;

- subsidiair het onderzoek ter terechtzitting d.d. 23 juli 2014 had dienen te schorsen om verzoekster alsnog in de gelegenheid te stellen bij de behandeling van de terechtzitting aanwezig te zijn, aangezien zij niet behoorlijk is opgeroepen, hetgeen in strijd is met het aanwezigheidsrecht ex art. 6 EVRM nu vaststaat dat verzoekster van voornoemd recht gebruik wilde maken.

In de ‘extra aanvullende toelichting’ bij het eerste middel is nog aangevoerd dat verzoekster naar eigen zeggen op tijd aanwezig was bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Dat verzoekster op tijd aanwezig was zou mogelijk aantekening van gemaakt zijn door een medewerker.

4. Uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, blijkt het volgende verloop van de procedure:

- bij vonnis van 2 november 2012 is verzoekster ter zake van het hierboven onder 1 vermelde feit door de Rechtbank Oost-Nederland, locatie Zutphen, bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, is de vordering van de benadeelde partij toegewezen en is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd;

- blijkens de akte rechtsmiddel van 12 november 2012 heeft verzoekster bij de rechtbank Zutphen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis;

- blijkens een aan het dubbel van de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 23 juli 2014 gehechte akte van uitreiking, inhoudende dat de dagvaarding op 27 juni 2014 is uitgereikt aan een op verzoeksters adres verblijvende persoon, is verzoekster gedagvaard om:

“te verschijnen op woensdag 23 juli 2014 te 13:50 uur ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, Schuurmanstraat 2 te Zwolle, teneinde in hoger beroep terecht te staan terzake van het haar in eerste aanleg tenlastegelegde bij de dagvaarding(en), met inbegrip van eventuele in eerste aanleg door het OM gevorderde en door de rechtbank toegestane wijzigingen, vanwege de officier van Justitie in het arrondissement Zutphen betekend onder parketnummer 06-950299-11, met verwijzing naar de mededelingen aan de onderzijde van deze dagvaarding.”

- blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 juli 2014 is verzoekster noch een door haar gemachtigde raadsman ter terechtzitting verschenen, heeft het Hof tegen verzoekster verstek verleend en direct na het onderzoek ter terechtzitting mondeling arrest gewezen. Voorts heeft zich blijkens het proces-verbaal aldaar het volgende voorgedaan:

“Noot van de voorzitter en de griffier:

Ongeveer een half uur nadat uitspraak werd gedaan en de benadeelde partij het gerechtsgebouw had verlaten, deelde de bode mede dat hij zojuist telefonisch bericht had gekregen dat verdachte zich had gemeld bij het paleis van justitie te Arnhem in plaats van bij het gerechtsgebouw aan de Schuurmanstraat 2 te Zwolle, nevenzittingsplaats van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.”

5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Indien de verdachte niet ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt hoewel de dagvaarding aan hem in persoon is uitgereikt, kan de rechter — behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel welke, gelet op de procesgang in eerste aanleg en hoger beroep de vraag betreffen of er sprake kan zijn van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM — uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan.1.Niettemin kunnen er omstandigheden zijn waardoor het aanwezigheidsrecht, ondanks een correcte betekening als hiervoor, toch wordt geschonden. De Hoge Raad heeft daarover overwogen dat “de mogelijkheid [bestaat] dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. Dit kan zich voordoen indien de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak voor een andere strafzaak in verzekering was gesteld en op het politiebureau verbleef zonder dat dit de rechter bekend was. Daarbij komt geen bijzondere betekenis toe aan de omstandigheid of de verdachte in persoon is gedagvaard voor de terechtzitting”.2.

6. In het onderhavige geval is echter van een andere situatie sprake: de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep is volgens de akte van uitreiking d.d. 27 juni 2014 aan kennelijk een huisgenoot van verzoekster uitgereikt. Uitreiking van de dagvaarding heeft derhalve plaatsgevonden overeenkomstig art. 588, derde lid aanhef en onder a, Sv.

7. Omstandigheden waardoor het aanwezigheidsrecht ondanks de correcte betekening toch is geschonden, doen zich in het onderhavige geval niet voor. Het proces-verbaal van de terechtzitting bij het Hof vermeldt dat ongeveer een half uur nadat uitspraak was gedaan en de benadeelde partij het gerechtsgebouw had verlaten, de bode met de mededeling kwam dat hij zojuist telefonisch bericht had gekregen dat verzoekster zich had gemeld bij het Paleis van Justitie te Arnhem in plaats van bij het gerechtsgebouw aan de Schuurmanstraat 2 te Zwolle, nevenzittingsplaats van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dat hier sprake is van een evidente vergissing of misslag in het proces-verbaal, is door het middel niet naar voren gebracht en is mij, gezien de stukken van het geding, ook anderszins niet gebleken. Kenbron blijft derhalve het proces-verbaal van ’s Hofs terechtzitting van 23 juli 2014 waarin de feitelijke vaststelling van het Hof omtrent de gang van zaken na de uitspraak is opgenomen.

8. Overigens wijs ik in verband met het eerste middel nog op het volgende. In zijn arrest van 23 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3665, RvdW 2008/904 oordeelde de Hoge Raad dat de klacht dat de verdachte, die tijdig in het Paleis van Justitie aanwezig was, door de bodes naar de verkeerde locatie was verwezen, wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leidde. De onderhavige zaak is het spiegelbeeld van deze situatie. Verzoekster is zelf naar de verkeerde locatie gegaan en de bodes hebben haar naar het juiste adres verwezen. Dat verzoekster de appeldagvaarding kennelijk niet goed heeft gelezen, zal bij gebreke van disculperende omstandigheden toch echt voor haar eigen rekening moeten komen.

9. Het eerste middel faalt.

10. Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, behelst de klacht dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat sprake is geweest van een valse sleutel zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Daartoe wordt in cassatie aangevoerd dat verzoekster in beginsel – ik merk hier reeds op dat daarin nu net de crux zit - gerechtigd was om gebruik te maken van de pinpas en de bijbehorende pincode en derhalve niet kan worden vastgesteld dat gebruik is gemaakt van een valse sleutel.

11. Art. 311, eerste lid onder 5°, Sr kent als strafverzwarende omstandigheid (onder meer) de diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel. In het onderhavige geval heeft verzoekster onbevoegd gebruik gemaakt van de pinpas van [betrokkene] en de bijbehorende pincode voor zover zij daarmee geldopnames heeft verricht waarvoor zij niet gemachtigd was. Het onbevoegd gebruik maken van een sleutel maakt deze sleutel vals, aldus reeds HR 20 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9359, NJ 1987/130.3.Zo kan geld uit een geldautomaat halen met een ontvreemde bankpas en daarbij horende pincode worden opgevat als diefstal met een valse sleutel.4.Dat geldt ook voor verzoekster, voor zover zij gebruik heeft gemaakt van de pinpas terwijl zij daartoe niet bevoegd was.

12. Het tweede middel faalt.

13. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof verzuimd heeft te motiveren waarom het een gevangenisstraf heeft opgelegd voor de duur van 4 weken, waarvan 2 weken voorwaardelijk, nu een extra overweging “dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt” ontbreekt.5.De steller van het middel lijkt op het eerste gezicht hier een punt te hebben.

14. Het bestreden arrest houdt als ’s Hofs overwegingen met betrekking tot de strafoplegging het volgende in (p. 5-6):

j. Opgelegde straf(fen) of maatregel(en) met vermelding van de bijzondere redenen die de straf(fen) hebben bepaald of tot de maatregel(en) hebben geleid:

De voorzitter heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte. De voorzitter heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van geld van aangever [betrokkene] bij wie zij thuis huishoudelijke werkzaamheden verrichtte. [betrokkene] is hulpbehoevend omdat hij slechtziend is. De voorzitter acht het zeer kwalijk dat verdachte [betrokkene] financieel schade heeft berokkend en dat zij het door [betrokkene] in haar gestelde vertrouwen heeft beschaamd.

Verdachte is blijkens een haar betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 18 juli 2014 eerder veroordeeld ter zake van strafbare feiten, waaronder vermogensdelicten.

De voorzitter houdt voort rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals die blijken een uit reclasseringsadvies d.d. 10 augustus 2012. Hieruit blijkt dat verdachte problemen heeft op het gebied van financiën en op emotioneel/psychisch vlak. Verdachte heeft sinds 2010 contact met een maatschappelijk werkster van Sensire. De reclassering acht het wenselijk dat deze begeleiding wordt voortgezet. De reclassering adviseert oplegging van een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf met daarbij een meldingsgebod en behandelverplichting (voortzetting begeleiding Sensire) als bijzondere voorwaarden.

De voorzitter:

veroordeelt verdachte overeenkomstig het vonnis van de politierechter en de vordering van de advocaat-generaal tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 2 (twee) weken, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarden dat:

- de veroordeelde zich houdt aan de aanwijzingen die de reclassering haar geeft. Daartoe moet veroordeelde zich direct na onherroepelijk worden van het arrest telefonisch melden bij Reclassering Nederland, locatie Zutphen (0575-582744) bij de Toezichtsunit. Hierna moet zij zich gedurende het toezicht blijven melden zo frequent als nodig wordt geacht;

- de veroordeelde de begeleiding door Sensire voortzet, zo lang de reclassering dat nodig acht, waarbij de reclassering opdracht wordt gegeven toezicht te houden op de naleving van deze voorwaarde en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.”

15. In deze strafmotivering heeft het Hof vastgesteld dat verzoekster blijkens het haar betreffende uittreksel justitiële documentatie van 18 juli 2014 eerder veroordeeld is voor het plegen van strafbare feiten, waaronder vermogensdelicten. Daarmee heeft het Hof kennelijk als zijn, in cassatie niet bestreden, oordeel tot uitdrukking gebracht dat verzoekster vóór de pleegperiode van het onderhavige feit (19 januari 2011 t/m 6 april 2011) onherroepelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten (zoals diefstal) en dat het Hof deze omstandigheid als strafverzwarend heeft aangemerkt. Zo ook de omstandigheid dat verzoekster misbruik heeft gemaakt van de hulpbehoevendheid van [betrokkene].

16. De overwegingen van het Hof moeten aldus worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. De strafoplegging is mede gelet op de uiteenzetting in de strafmotivering ten aanzien van de ernst van het feit voldoende gemotiveerd. Voorts wekt de opgelegde straf geen verbazing, terwijl de motivering daarvan evenmin onbegrijpelijk is. Ook in het licht van het reclasseringsadvies en hetgeen verzoekster bij memorie van grieven omtrent haar persoonlijke omstandigheden heeft opgemerkt, was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering. De strafmotivering voldoet daarom aan de op grond van art. 359, zesde lid, Sv te stellen eisen.6.

17. Het derde middel faalt.

18. De middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG