vgl. HR 15 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1732, NJ 2000/361.
HR, 15-09-2015, nr. 14/04004
ECLI:NL:HR:2015:2579
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
15-09-2015
- Zaaknummer
14/04004
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:2579, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 15‑09‑2015; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1502, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2015:1502, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑06‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2579, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑12‑2014
Beroepschrift, Hoge Raad, 22‑12‑2014
- Vindplaatsen
NJ 2016/97 met annotatie van Prof. mr. B.F. Keulen
SR-Updates.nl 2015-0375
Uitspraak 15‑09‑2015
Inhoudsindicatie
De strafmotivering bevat, in strijd met art. 359.6 Sv, niet een opgave van redenen die i.h.b. hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. Conclusie AG: anders.
Partij(en)
15 september 2015
Strafkamer
nr. S 14/04004
IF/EC
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 23 juli 2014, nummer 21/004655-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.R. Kellermann, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het derde middel
3.1.
Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv heeft verzuimd in het arrest in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf.
3.2.
Het Hof heeft de verdachte ter zake van "diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Het Hof heeft de oplegging van die straf als volgt gemotiveerd:
"De voorzitter heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte. De voorzitter heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van geld van aangever [betrokkene] bij wie zij thuis huishoudelijke werkzaamheden verrichtte. [betrokkene] is hulpbehoevend omdat hij slechtziend is. De voorzitter acht het zeer kwalijk dat verdachte [betrokkene] financieel schade heeft berokkend en dat zij het door [betrokkene] in haar gestelde vertrouwen heeft beschaamd.
Verdachte is blijkens een haar betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 18 juli 2014 eerder veroordeeld ter zake van strafbare feiten, waaronder vermogensdelicten.
De voorzitter houdt voorts rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals die blijken uit een reclasseringsadvies d.d. 10 augustus 2012. Hieruit blijkt dat verdachte problemen heeft op het gebied van financiën en op emotioneel/psychisch vlak. Verdachte heeft sinds 2010 contact met een maatschappelijk werkster van Sensire. De reclassering acht het wenselijk dat deze begeleiding wordt voortgezet. De reclassering adviseert oplegging van een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf met daarbij een meldingsgebod en behandelverplichting (voortzetting begeleiding Sensire) als bijzondere voorwaarden."
3.3.
Die overwegingen bevatten, in strijd met het zesde lid van art. 359 Sv, niet een opgave van de redenen die in het bijzonder hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf.
3.4.
Het middel is terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2015.
Conclusie 09‑06‑2015
Inhoudsindicatie
De strafmotivering bevat, in strijd met art. 359.6 Sv, niet een opgave van redenen die i.h.b. hebben geleid tot de keuze van het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. Conclusie AG: anders.
Nr. 14/04004 Zitting: 9 juni 2015 | Mr. Hofstee Conclusie inzake: [verdachte] |
1. Verzoekster is bij verstekarrest van 23 juli 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, nevenzittingsplaats Zwolle, wegens “Diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven.
2. Namens verzoekster heeft mr. A.R. Kellermann, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, richt zich tegen de veroordeling bij verstek van verzoekster. Het middel bevat de klacht dat het Hof:
- primair de dagvaarding nietig had dienen te verklaren nu de appeldagvaarding niet rechtsgeldig was, althans de waarborgplicht dat een verdachte op behoorlijke, voldoende en duidelijke wijze wordt opgeroepen door de vervolgende autoriteiten niet is nageleefd om welke reden verzoekster niet behoorlijk is gedagvaard;
- subsidiair het onderzoek ter terechtzitting d.d. 23 juli 2014 had dienen te schorsen om verzoekster alsnog in de gelegenheid te stellen bij de behandeling van de terechtzitting aanwezig te zijn, aangezien zij niet behoorlijk is opgeroepen, hetgeen in strijd is met het aanwezigheidsrecht ex art. 6 EVRM nu vaststaat dat verzoekster van voornoemd recht gebruik wilde maken.
In de ‘extra aanvullende toelichting’ bij het eerste middel is nog aangevoerd dat verzoekster naar eigen zeggen op tijd aanwezig was bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Dat verzoekster op tijd aanwezig was zou mogelijk aantekening van gemaakt zijn door een medewerker.
4. Uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, blijkt het volgende verloop van de procedure:
- bij vonnis van 2 november 2012 is verzoekster ter zake van het hierboven onder 1 vermelde feit door de Rechtbank Oost-Nederland, locatie Zutphen, bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, is de vordering van de benadeelde partij toegewezen en is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd;
- blijkens de akte rechtsmiddel van 12 november 2012 heeft verzoekster bij de rechtbank Zutphen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis;
- blijkens een aan het dubbel van de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep van 23 juli 2014 gehechte akte van uitreiking, inhoudende dat de dagvaarding op 27 juni 2014 is uitgereikt aan een op verzoeksters adres verblijvende persoon, is verzoekster gedagvaard om:
“te verschijnen op woensdag 23 juli 2014 te 13:50 uur ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, Schuurmanstraat 2 te Zwolle, teneinde in hoger beroep terecht te staan terzake van het haar in eerste aanleg tenlastegelegde bij de dagvaarding(en), met inbegrip van eventuele in eerste aanleg door het OM gevorderde en door de rechtbank toegestane wijzigingen, vanwege de officier van Justitie in het arrondissement Zutphen betekend onder parketnummer 06-950299-11, met verwijzing naar de mededelingen aan de onderzijde van deze dagvaarding.”
- blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 23 juli 2014 is verzoekster noch een door haar gemachtigde raadsman ter terechtzitting verschenen, heeft het Hof tegen verzoekster verstek verleend en direct na het onderzoek ter terechtzitting mondeling arrest gewezen. Voorts heeft zich blijkens het proces-verbaal aldaar het volgende voorgedaan:
“Noot van de voorzitter en de griffier:
Ongeveer een half uur nadat uitspraak werd gedaan en de benadeelde partij het gerechtsgebouw had verlaten, deelde de bode mede dat hij zojuist telefonisch bericht had gekregen dat verdachte zich had gemeld bij het paleis van justitie te Arnhem in plaats van bij het gerechtsgebouw aan de Schuurmanstraat 2 te Zwolle, nevenzittingsplaats van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.”
5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Indien de verdachte niet ter terechtzitting in hoger beroep verschijnt hoewel de dagvaarding aan hem in persoon is uitgereikt, kan de rechter — behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel welke, gelet op de procesgang in eerste aanleg en hoger beroep de vraag betreffen of er sprake kan zijn van een fair trial als bedoeld in art. 6 EVRM — uitgaan van het vermoeden dat de verdachte van zijn in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht vrijwillig afstand heeft gedaan.1.Niettemin kunnen er omstandigheden zijn waardoor het aanwezigheidsrecht, ondanks een correcte betekening als hiervoor, toch wordt geschonden. De Hoge Raad heeft daarover overwogen dat “de mogelijkheid [bestaat] dat achteraf moet worden vastgesteld dat feitelijk aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, is tekortgedaan. Dit kan zich voordoen indien de verdachte ten tijde van de behandeling van zijn strafzaak voor een andere strafzaak in verzekering was gesteld en op het politiebureau verbleef zonder dat dit de rechter bekend was. Daarbij komt geen bijzondere betekenis toe aan de omstandigheid of de verdachte in persoon is gedagvaard voor de terechtzitting”.2.
6. In het onderhavige geval is echter van een andere situatie sprake: de dagvaarding voor de terechtzitting in hoger beroep is volgens de akte van uitreiking d.d. 27 juni 2014 aan kennelijk een huisgenoot van verzoekster uitgereikt. Uitreiking van de dagvaarding heeft derhalve plaatsgevonden overeenkomstig art. 588, derde lid aanhef en onder a, Sv.
7. Omstandigheden waardoor het aanwezigheidsrecht ondanks de correcte betekening toch is geschonden, doen zich in het onderhavige geval niet voor. Het proces-verbaal van de terechtzitting bij het Hof vermeldt dat ongeveer een half uur nadat uitspraak was gedaan en de benadeelde partij het gerechtsgebouw had verlaten, de bode met de mededeling kwam dat hij zojuist telefonisch bericht had gekregen dat verzoekster zich had gemeld bij het Paleis van Justitie te Arnhem in plaats van bij het gerechtsgebouw aan de Schuurmanstraat 2 te Zwolle, nevenzittingsplaats van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dat hier sprake is van een evidente vergissing of misslag in het proces-verbaal, is door het middel niet naar voren gebracht en is mij, gezien de stukken van het geding, ook anderszins niet gebleken. Kenbron blijft derhalve het proces-verbaal van ’s Hofs terechtzitting van 23 juli 2014 waarin de feitelijke vaststelling van het Hof omtrent de gang van zaken na de uitspraak is opgenomen.
8. Overigens wijs ik in verband met het eerste middel nog op het volgende. In zijn arrest van 23 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3665, RvdW 2008/904 oordeelde de Hoge Raad dat de klacht dat de verdachte, die tijdig in het Paleis van Justitie aanwezig was, door de bodes naar de verkeerde locatie was verwezen, wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leidde. De onderhavige zaak is het spiegelbeeld van deze situatie. Verzoekster is zelf naar de verkeerde locatie gegaan en de bodes hebben haar naar het juiste adres verwezen. Dat verzoekster de appeldagvaarding kennelijk niet goed heeft gelezen, zal bij gebreke van disculperende omstandigheden toch echt voor haar eigen rekening moeten komen.
9. Het eerste middel faalt.
10. Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, behelst de klacht dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat sprake is geweest van een valse sleutel zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Daartoe wordt in cassatie aangevoerd dat verzoekster in beginsel – ik merk hier reeds op dat daarin nu net de crux zit - gerechtigd was om gebruik te maken van de pinpas en de bijbehorende pincode en derhalve niet kan worden vastgesteld dat gebruik is gemaakt van een valse sleutel.
11. Art. 311, eerste lid onder 5°, Sr kent als strafverzwarende omstandigheid (onder meer) de diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel. In het onderhavige geval heeft verzoekster onbevoegd gebruik gemaakt van de pinpas van [betrokkene] en de bijbehorende pincode voor zover zij daarmee geldopnames heeft verricht waarvoor zij niet gemachtigd was. Het onbevoegd gebruik maken van een sleutel maakt deze sleutel vals, aldus reeds HR 20 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9359, NJ 1987/130.3.Zo kan geld uit een geldautomaat halen met een ontvreemde bankpas en daarbij horende pincode worden opgevat als diefstal met een valse sleutel.4.Dat geldt ook voor verzoekster, voor zover zij gebruik heeft gemaakt van de pinpas terwijl zij daartoe niet bevoegd was.
12. Het tweede middel faalt.
13. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof verzuimd heeft te motiveren waarom het een gevangenisstraf heeft opgelegd voor de duur van 4 weken, waarvan 2 weken voorwaardelijk, nu een extra overweging “dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt” ontbreekt.5.De steller van het middel lijkt op het eerste gezicht hier een punt te hebben.
14. Het bestreden arrest houdt als ’s Hofs overwegingen met betrekking tot de strafoplegging het volgende in (p. 5-6):
j. Opgelegde straf(fen) of maatregel(en) met vermelding van de bijzondere redenen die de straf(fen) hebben bepaald of tot de maatregel(en) hebben geleid:
De voorzitter heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte. De voorzitter heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van geld van aangever [betrokkene] bij wie zij thuis huishoudelijke werkzaamheden verrichtte. [betrokkene] is hulpbehoevend omdat hij slechtziend is. De voorzitter acht het zeer kwalijk dat verdachte [betrokkene] financieel schade heeft berokkend en dat zij het door [betrokkene] in haar gestelde vertrouwen heeft beschaamd.
Verdachte is blijkens een haar betreffend uittreksel uit het justitieel documentatieregister d.d. 18 juli 2014 eerder veroordeeld ter zake van strafbare feiten, waaronder vermogensdelicten.
De voorzitter houdt voort rekening met de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals die blijken een uit reclasseringsadvies d.d. 10 augustus 2012. Hieruit blijkt dat verdachte problemen heeft op het gebied van financiën en op emotioneel/psychisch vlak. Verdachte heeft sinds 2010 contact met een maatschappelijk werkster van Sensire. De reclassering acht het wenselijk dat deze begeleiding wordt voortgezet. De reclassering adviseert oplegging van een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf met daarbij een meldingsgebod en behandelverplichting (voortzetting begeleiding Sensire) als bijzondere voorwaarden.
De voorzitter:
veroordeelt verdachte overeenkomstig het vonnis van de politierechter en de vordering van de advocaat-generaal tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 2 (twee) weken, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarden dat:
- de veroordeelde zich houdt aan de aanwijzingen die de reclassering haar geeft. Daartoe moet veroordeelde zich direct na onherroepelijk worden van het arrest telefonisch melden bij Reclassering Nederland, locatie Zutphen (0575-582744) bij de Toezichtsunit. Hierna moet zij zich gedurende het toezicht blijven melden zo frequent als nodig wordt geacht;
- de veroordeelde de begeleiding door Sensire voortzet, zo lang de reclassering dat nodig acht, waarbij de reclassering opdracht wordt gegeven toezicht te houden op de naleving van deze voorwaarde en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.”
15. In deze strafmotivering heeft het Hof vastgesteld dat verzoekster blijkens het haar betreffende uittreksel justitiële documentatie van 18 juli 2014 eerder veroordeeld is voor het plegen van strafbare feiten, waaronder vermogensdelicten. Daarmee heeft het Hof kennelijk als zijn, in cassatie niet bestreden, oordeel tot uitdrukking gebracht dat verzoekster vóór de pleegperiode van het onderhavige feit (19 januari 2011 t/m 6 april 2011) onherroepelijk is veroordeeld voor soortgelijke feiten (zoals diefstal) en dat het Hof deze omstandigheid als strafverzwarend heeft aangemerkt. Zo ook de omstandigheid dat verzoekster misbruik heeft gemaakt van de hulpbehoevendheid van [betrokkene].
16. De overwegingen van het Hof moeten aldus worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt. De strafoplegging is mede gelet op de uiteenzetting in de strafmotivering ten aanzien van de ernst van het feit voldoende gemotiveerd. Voorts wekt de opgelegde straf geen verbazing, terwijl de motivering daarvan evenmin onbegrijpelijk is. Ook in het licht van het reclasseringsadvies en hetgeen verzoekster bij memorie van grieven omtrent haar persoonlijke omstandigheden heeft opgemerkt, was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering. De strafmotivering voldoet daarom aan de op grond van art. 359, zesde lid, Sv te stellen eisen.6.
17. Het derde middel faalt.
18. De middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 09‑06‑2015
HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984, NJ 2013/72.
Zie ook HR 5 december 1989, DD 90/143.
HR 8 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC8478, NJ 1993/323; zo ook HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1562, NJ 2014/253 m.nt. J.M. Reijntjes.
Vgl. HR 3 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4994, NJ 2007/412.
Ik teken aan dat op de terechtzitting verstek is verleend en er toen (dus) geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv ter zake de straftoemeting door of namens verzoekster is ingenomen. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4870, NJ 2009/226 en HR 17 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:635; 637 en 642.
Beroepschrift 22‑12‑2014
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Postbus 20303
2500 EH Den Haag
PER FAX: 070-7530352
5 pag. (incl. deze)
TEVENS HEDEN PER POST
Cassatieschriftuur
Griffienummer: S14/04004
Cliënte: [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats]
Middel I
Schending van het recht en / of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt doordat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 23 juli 2014 PRIMAIR de dagvaarding nietig had dienen te verklaren nu de appeldagvaarding niet rechtsgeldig was althans de waarborgplicht dat een verdachte op behoorlijke, voldoende en duidelijke wijze wordt opgeroepen door de vervolgende autoriteiten niet is nageleefd om welke reden verdachte niet behoorlijk is gedagvaard SUBSIDIAIR het onderzoek ter terechtzitting d.d. 23 juli 2014 had dienen te schorsen om de verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen bij de behandeling van de terechtzitting aanwezig te zijn nu verdachte niet behoorlijk is opgeroepen hetgeen is strijd is met het aanwezigheidsrecht ex artikel 6 EVRM nu vaststaat dat verdachte van voornoemd recht gebruik wilde maken.
Toelichting:
Cliënte is veroordeeld op 2 november 2012 door de Rechtbank Oost-Nederland in Zutphen.
Op 12 november 2012 heeft cliënte op de Rechtbank Zutphen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Oost-Nederland d.d. 2 november 2012 met daarbij een ingevuld grievenformulier.
Op 23 juli 2014 heeft een zitting bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting (noot griffier blz. 7) heeft cliënte zich gemeld bij het Paleis van Justitie te Arnhem. Daarmee staat vast dat verdachte gebruik wilde maken van haar aanwezigheidsrecht.
Echter, de terechtzitting vond kennelijk plaats in Zwolle.
Ondergetekende verwijst naar de conclusie van AG mr. Hofstee punt 11 en 12 waar onder meer wordt opgemerkt, ECLI:NL:HR:2012:BX3797, HR 25 september 2012:
‘De strafvorderlijke overheid behoort de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht van de verdachte te waarborgen. Daarbij wordt van de overheid zelfs op enig moment een actieve opstelling verlangd. Dat komt tot uiting in de oproepingsfunctie van de dagvaarding. Als representant van de overheid dient het Openbaar Ministerie, dat het vervolgingsmonopolie in handen heeft, de verdachte door middel van de dagvaarding op de hoogte te stellen van dag, tijdstip en plaats van de terechtzitting. De waarborgplicht die de overheid in zoverre heeft, ontslaat de verdachte niet van de verantwoordelijkheid die hij zelf voor de effectuering van zijn aanwezigheidsrecht draagt.’
Men kan stellen dat in de onderhavige zaak het Openbaar Ministerie de verdachte op rechtsgeldige wijze op de hoogte heeft gebracht van dag, tijdstip en plaats al dan niet door middel van een rechtsgeldige betekening nu dag, tijdstip en plaats vermeld staan in de oproep. Daarmee zou dan de kous af zijn.
De raadsman kan zich hier niet in vinden en is van mening dat de helderheid en duidelijkheid van de oproep voor het hoger beroep — zacht uitgedrukt — te wensen overlaat. Met name de plaatsbepaling is geenszins voldoende duidelijk.
Immers indien men de dagvaarding in hoger beroep aanschouwt, dan kan men feitelijk vaststellen dat vijfmaal het woord Arnhem op deze dagvaarding vermeld staat.
Op de aanhef staat zelfs vermeld dat de oproep afkomstig is vanuit het Ressortsparket Arnhem-Leeuwarden met locatie Arnhem. Deze woorden als aanhef zijn daarbij groot gedrukt. Daaronder staat bij het postadres wederom Arnhem vermeld. Vervolgens wordt melding gemaakt op de oproep dat verdachte dient te verschijnen op het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Dan staat er vervolgens eenmaal tussen de regels door niet opvallend gedrukt Zwolle. En vervolgens staat als afzender de advocaat-generaal d.d. 23 juni 2014 te Arnhem. Op het betekeningsformulier waar voor ontvangst getekend dient te worden staat ook enkel vermeld ‘Openbaar Ministerie ressortsparket’ en dan Arnhem eronder.
Daarbij doen de betekeningsformulieren vermoeden dat de verdachte kennelijk niet zelf de dagvaarding in ontvangst heeft genomen. Overigens dat de betekening rechtsgelding is geweest in het kader van de wet doet volgens de raadsman niets af aan het feit dat de strafvorderlijke overheid desondanks het aanwezigheidsrecht ex artikel 6 EVRM behoort te waarborgen.
Daarnaast is deze verdachte blijkens de justitiële documentatie eerder in hoger beroep gegaan tegen een vonnis van de Rechtbank Zutphen en dat hoger beroep werd ook behandeld op het Gerechtshof Arnhem op 27 oktober 2011 te Arnhem (21-003684-10) althans dat doet de documentatie in ernstige mate vermoeden. Op grond hiervan zou men kunnen stellen dat cliënte er enigszins op mocht vertrouwen dat de behandeling van het hoger beroep (wederom) zou plaatsvinden in Arnhem indien cliënte destijds aanwezig zou zijn geweest op de terechtzitting bij het Gerechtshof in Arnhem.
De raadsman bedoelt dus ook echt feitelijk in Arnhem.
Na het instellen van hoger beroep door verdachte is echter de Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Wet op de rechterlijke indeling, de Wet op de rechterlijke organisatie en diverse andere wetten in verband met de vermindering van het aantal arrondissementen en ressorten (Wet herziening gerechtelijke kaart), Stb. 2012, 313 in werking getreden per 1 januari 2013.
Deze omstandigheid van de inwerkingtreding van een nieuwe wet brengt wat betreft de raadsman met zich mee dat de waarborgplicht ter mogelijke effectuering van het aanwezigheidsrecht bijzondere aandacht vergt.
Het is prachtig dat deze wet tot herziening van de gerechtelijke kaart in werking is getreden maar mogelijk dat een groot deel van de burgerbevolking hiervan niet op de hoogte was, is geweest en wellicht nog steeds niet is. Indien een advocaat, een professionele beroepsbeoefenaar, in Arnhem in plaats van Zwolle zou hebben gestaan dan kan men stellen dat deze advocaat niet voldoende nauwkeurig de oproep heeft gelezen en dat dit voor zijn rekening komt (juist als professionele beroepsbeoefenaar). Dat zou een begrijpelijke gedachtegang kunnen zijn.
Mogelijk staat een rechter ook niet stil bij deze herindeling en een oproep die namens het OM wordt verzonden omdat deze wet voor de rechter wellicht in het dagelijkse leven een feit van algemene bekendheid is. Het zou kunnen verklaren waarom een aanhouding van de zaak mogelijk niet (eens) is overwogen of eerst nog is getracht om contact op te nemen met de verdachte al dan niet telefonisch alvorens te beslissen om de zaak bij verstek af te doen.
Een burger heeft geen weet van de nieuwe wet en men kan dit deze burger niet tegenwerpen van ‘dan had je maar je dagvaarding beter moeten lezen’.
Als men vanuit dat licht bezien gade slaat op de gefabriceerde oproep van de dagvaarding in hoger beroep waarbij vijfmaal (!) melding wordt gemaakt van de plaats Arnhem dan is het wat betreft de verdediging niet vol te houden dat waarborgplicht anno 2014 in voldoende mate is nagekomen. Als gevolg van deze omstandigheid heeft cliënte niet haar aanwezigheidsrecht kunnen effectueren hetgeen redelijkerwijs niet voor rekening van cliënte dient te komen.
Concluderend stelt de verdediging dat cliënte een eigen verantwoordelijkheid heeft maar dat die niet zover gaat dat cliënte op de hoogte had moeten zijn van een wetswijziging met alle mogelijke gevolgen van dien. Er is op de oproep door de vervolgende autoriteiten hiervan geen melding gemaakt of anderszins getracht verdachte hierop oplettend te maken. Sterker nog, er is veelvuldig de plaats Arnhem benoemd en slecht eenmaal Zwolle tussen de regels door.
Om die reden is de verdediging van mening dat de oproep onvoldoende duidelijk en helder is en daarmee onbehoorlijk. De behoorlijke oproepfunctie en de waarborgplicht zijn volgens de verdediging zodoende niet nagekomen. Daarbij komt dat de oproep niet in persoon is betekend. Dat de betekening rechtsgelding is in het kader van de Nederlandse wet doet wat betreft de verdediging niets af aan het feit dat de strafvorderlijke overheid het aanwezigheidsrecht ex artikel 6 EVRM behoort te waarborgen.
Gezien de Wet van 12 juli 2012 tot wijziging van de Wet op de rechterlijke indeling mocht van de overheid een actieve opstelling worden verlangd zodat de wijziging van de plaats van het gerecht waar de terechtzitting zou plaatsvinden evident zou blijken uit de dagvaarding en daarmee tevens voldoende duidelijke tot uiting kwam in dezelfde dagvaarding. Op die wijze had cliënte haar aanwezigheidsrecht ex artikel 6 EVRM kunnen effectueren hetgeen nu niet het geval is geweest. Deze omstandigheid dient in de onderhavige zaak voor rekening van de overheid te komen. Nu de verdachte grieven heeft ingediend en het ging om de vaststelling van schuld of onschuld van de verdachte (cliënte bestrijdt dat er sprake was van een valse sleutel, zie het grievenformulier en middel II), moet de rechter ook in hoger beroep de verdachte — die te kennen heeft gegeven verweer te willen voeren — persoonlijk horen (EHRM 15 juli 2003, nr. 34 657/97 (Forcellini),§ 35). Gezien bovenstaande argumentatie, staat wat betreft de verdediging, tevens het belang ex artikel 80a RO vast.
Middel II
Schending van het recht en / of verzuim van vormen nu de bewezenverklaring door het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden in haar arrest d.d. 23 juli 2014 ontoereikend is gemotiveerd in het bijzonder ten aanzien van het gekwalificeerde delict te weten het gebruik van een valse sleutel ex artikel 311 lid 1 onderdeel 5 Wetboek van Strafrecht jo artikel 90 Wetboek van Strafrecht.
Toelichting:
Op het grievenformulier d.d. 12 november 2012 staat de stelling van cliënte (nogmaals) vermeld dat een gedeelte waar is maar dat de sleutel zelf is gegeven en dat cliënte meerdere malen gemachtigd zou zijn geweest om te pinnen nu zij een soort mantelzorg zou hebben verricht. Dit blijkt ook min of meer uit de afgelegde verklaringen van cliënte. Dit laatste leidt ondergetekende af uit het gedeelte van de opgenomen verklaring van cliënte zoals vermeld in het proces-verbaal van de rechtbank Oost-Nederland d.d. 2 november 2012. Aldus was cliënte in beginsel wel gerechtigd om gebruik te maken van de pinpas en de bijbehorende pincode.
De weerlegging van de stelling dat cliënte gerechtigd was om gebruik te maken van de pinpas met bijbehorende pincode kan niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid en wordt ook niet anderszins bestreden waardoor van de juistheid van deze stelling in cassatie zal dienen te worden uitgegaan (HR 22 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6731, rechtsoverweging 5.4 en
HR 19 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3963, rechtsoverweging 2.5). Dit brengt met zich mee dat cliënte gerechtigd was tot het gebruik van de bankpas en de pincode, echter niet tot de opname van het extra geld dat naar zeggen van cliënte EUR 1.000 tot EUR 1.200 zou bedragen (aldus verklaring zoals opgenomen in proces-verbaal van de rechtbank Oost-Nederland).
Wat betreft de verdediging leidt dit ertoe dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is geweest van het gekwalificeerde delict nu geen gebruik is gemaakt van een valse sleutel. Immers er was geen sprake van een niet bestemd werktuig in de zin van artikel 90 Wetboek van Strafrecht en daarnaast was cliënte in beginsel gerechtigd en daarmee bevoegd tot het gebruik van de sleutel en pincode. De jurisprudentie waarbij sprake was van gestolen bankpassen gaat in de onderhavige casus derhalve niet op. (HR 8 december 1992, NJ 1993/323; zo ook ECLI:NL:HR:2013:1562 en HR 7 oktober 2003, NJ 2004/63).
Om die reden is ontoereikend gemotiveerd waarom in de onderhavige procedure sprake was van een valse sleutel en is de bewezenverklaring niet naar behoren gemotiveerd.
Middel III
Schending van het recht en / of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt doordat het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden in haar arrest d.d. 23 juli 2014 het voorschrift van artikel 359 lid 6 Wetboek van Strafvordering niet heeft nageleefd nu het Gerechtshof in haar arrest in het bijzonder heeft verzuimd te motiveren de redenen die vrijheidsbeneming hebben bepaald welk verzuim ingevolge artikel 359 lid 8 SV nietigheid tot gevolg heeft.
Toelichting:
In NJ 2009/226, HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4870 werd voldaan aan het voorschrift van artikel 359 lid 6 SV met de volgende motivering:
‘Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Daarbij is rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.’
In de onderhavige procedure is min of meer — kort gezegd — het volgende overwogen onder sub j, de opgelegde straf:
‘De voorzitter heeft de in hoger beroep op te leggen straf bepaald op grond van de aard en de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte. Het volgende is daarbij in het bijzonder in beschouwing genomen.
- ■
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan diefstal van geld en dat is zeer kwalijk nu aangever financieel schade heeft berokkende en het gestelde vertrouwen heeft beschaamd;
- ■
Verdachte is eerder veroordeeld;
- ■
De voorzitter houdt rekening met de persoonlijke omstandigheden zoals blijken uit het reclasseringsadvies. Dit reclasseringsadvies adviseert kennelijk een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf met bijzondere voorwaarden.’
Ondergetekende verwijst nog naar punt 2 van de noot bij NJ 2009/226 (Y. Buruma):
‘Wanneer motivering op grond van het zesde lid vereist is, is helder. De vraag is hoe er gemotiveerd moet worden. De onderbouwing die de jurisprudentie eist, kan kort zijn. Met de enkele verwijzing naar de justitiële documentatie naast de standaardzin over de ‘aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en de persoon van de verdachte’ kan niet worden volstaan (HR 29 augustus 2006, LJN AX6411), Maar de Hoge Raad is blijkens de onderhavige zaak met een beperkte aanvulling tevreden. Dit maal is de standaardzin louter aangevuld met de overweging dat rekening is gehouden ‘met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd’. Omdat verdachte een blanco strafblad had werd er niet naar de documentatie verwezen. Ook in andere gevallen stelt de Hoge Raad geen hoge eisen aan de motiveringsplicht van het zesde lid. Voldoende is de extra overweging ‘dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt’ (HR 3 juli 2007, NJ 2007, 412).’
In de onderhavige procedure ontbreekt nadrukkelijk in tegenstelling tot NJ 2009/226 een dergelijke extra overweging dat al dan niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Dit klemt des te meer nu verdachte bij de grieven van hoger beroep heeft opgemerkt dat gezien haar persoonlijke omstandigheden — alleenstaande moeder met twee kinderen en alles weer eindelijk op het goede pad — geen gevangenisstraf opgelegd zou moeten worden.
De motivering van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 23 juli 2014 is daarnaast ook onbegrijpelijk nu de voorzitter stelt rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden en het reclasseringsadvies welk advies nu juist adviseert om een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Hoewel het woord ‘deels’ tussen haakjes staat is het de vraag of men hieruit moet afleiden dat daarmee bedoeld is te zeggen dat deels ook een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming geadviseerd zou zijn door de Reclassering. Nu deze betekenis van de woorden in onvoldoende mate uit de stukken blijkt dan wel in het midden wordt gelaten en verder ook niet uit de motivering van het arrest blijkt, is mede om die reden sprake van strijdigheid met artikel 359 lid 6 SV. Immers niet in het bijzonder zijn de redenen opgegeven die tot de keuze van de strafsoort ‘vrijheidsbeneming’ hebben geleid.
Op basis van bovengenoemde middelen verzoek ik u de middelen gegrond te verklaren en de bestreden uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te vernietigen. Deze schriftuur is ondertekend en ingediend door mr. A.R. Kellermann, kantoorhoudende te Kellermann Advocatuur te Amsterdam aan de Pieter Cornelisz. Hooftstraat 120 C, die hierbij verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant tot cassatie.
Amsterdam 22 december 2014
mr. A.R. Kellermann
Beroepschrift 22‑12‑2014
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Postbus 20303
2500 EH Den Haag
PER FAX: 070-7530352
1 pag. (incl. deze)
TEVENS HEDEN PER POST
Extra aanvulling cassatieschriftuur
Griffienummer: S14/04004
Cliënte: [verdachte] geboren op [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats]
Middel I
Schending van het recht en / of verzuim van vormen waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt doordat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 23 juli 2014 PRIMAIR de dagvaarding nietig had dienen te verklaren nu de appeldagvaarding niet rechtsgeldig was althans de waarborgplicht dat een verdachte op behoorlijke, voldoende en duidelijke wijze wordt opgeroepen door de vervolgende autoriteiten niet is nageleefd om welke reden verdachte niet behoorlijk is gedagvaard SUBSIDIAIR het onderzoek ter terechtzitting d.d. 23 juli 2014 had dienen te schorsen om de verdachte alsnog in de gelegenheid te stellen bij de behandeling van de terechtzitting aanwezig te zijn nu verdachte niet behoorlijk is opgeroepen hetgeen is strijd is met het aanwezigheidsrecht ex artikel 6 EVRM nu vaststaat dat verdachte van voornoemd recht gebruik wilde maken.
Extra aanvullende toelichting bij middel I:
Cliënte was op 23 juli 2014 te 13:50 uur naar haar zeggen op tijd aanwezig op het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Dit betrof ongeveer een half uur van tevoren nu zij eerst nog enige tijd moest reizen vanuit haar woonplaats. Er zou nog over en weer gebeld zijn door baliemedewerkers maar het was niet meer haalbaar om vanuit Arnhem naar Zwolle te reizen met het openbaar vervoer althans om dan alsnog op tijd te komen voor aanvang van de terechtzitting.
Dat cliënte op tijd aanwezig was zou mogelijk aantekening van gemaakt zijn door een medewerker zodat het eventueel alsnog geverifieerd kan worden dat cliënte inderdaad op tijd aanwezig is geweest op het Paleis van Justitie te Arnhem. Het leek de raadsman goed om dit alsnog te berichten nu de noot van de voorzitter en griffier bij het proces-verbaal ter terechtzitting mogelijk de indruk kan wekken dat cliënte te laat aanwezig zou zijn geweest. Dit is dus niet het geval.
Deze aanvullende reaktie is ondertekend en ingediend door mr. A.R. Kellermann, kantoorhoudende te Kellermann Advocatuur te Amsterdam aan de Pieter Cornelisz. Hooftstraat 120 C, die hierbij verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant tot cassatie.
Amsterdam 22 december 2014
mr. A.R. Kellermann