HR, 03-12-2013, nr. 12/00409

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 3 januari 2012 verdachte wegens 1. “afpersing”, 2. primair “poging tot doodslag”, 3. “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht”, 4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III” en 7. “poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een in beslag genomen voorwerp, de teruggave aan verdachte gelast van in beslag genomen voorwerpen en de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van een in beslag genomen voorwerp, een en ander als omschreven in het bestreden arrest. Ten slotte heeft het Hof beslist op de vorderingen van vier benadeelde partijen, een en ander als omschreven in het bestreden arrest.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt dat het onder 2 primair bewezenverklaarde niet naar de eis der wet met redenen is omkleed althans niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu het Hof (een gedeelte van) de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van verdachte voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl het Hof deze verklaring als niet betrouwbaar en/of niet bruikbaar heeft geoordeeld. Daarnaast leiden deze mankementen in de bewijsmotivering ertoe dat ook het beroep op (putatief) noodweer (exces) niet toereikend gemotiveerd is verworpen.

Ten laste van verdachte heeft het Hof onder feit 2 primair bewezenverklaard dat hij:

“op 2 december 2009 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 2], brigadier van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, van het leven te beroven, met dat opzet, met een vuurwapen meerdere kogels op of in de richting van die [betrokkene 2] heeft afgeschoten, waardoor die [betrokkene 2] in het lichaam werd geraakt of geschampt”

Deze bewezenverklaring berust blijkens de aanvulling op het verkort arrest op twee getuigenverklaringen van het slachtoffer [betrokkene 2] (bewijsmiddelen 4 en 5), een medische verklaring (bewijsmiddel 6) en de navolgende verklaring van de verdachte:

“7. Een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2011. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verdachte, zakelijk weergegeven:

Op 2 december 2009 wilde ik mij in de bosjes op de Van Diepen Borststraat in Amsterdam omkleden om de kleding die ik bij de overval op het makelaarskantoor [A] droeg uit te trekken. Ik had andere kleding bij mij. De agent, [betrokkene 2], kwam in burgerkleding aanfietsen. Ik stond toen met mijn rug naar hem toe. Ik draaide mij om en ik zag hem. Ik wist absoluut niet dat ik was achtervolgd. Hij remde. [betrokkene 2] verklaart bij de rechter-commissaris dat hij toen op een afstand van 20 meter van mij vandaan stond. In het vonnis staat dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op 10 meter afstand van mij stond. Mijns inziens was de afstand tussen ons op dat moment tussen de 25 en 30 meter. Ik ben niet naar [betrokkene 2] gelopen. We keken elkaar een aantal keren aan. Hij trok een pistool en hij riep iets naar mij. Ik weet niet meer wat precies. Ik riep iets terug. Ik weet evenmin wat ik naar hem terug riep. Ik zag bij hem een pistool. Ik kon niet van hem wegrennen, dan zou ik in mijn rug worden geschoten. Hij was niet als agent herkenbaar. Ik was in totale paniek. Ik dacht dat het mijn einde was. Wij stonden op een gedeelte van de Van Diepen Borststraat waar het heel donker is en waar geen mensen lopen. Het is een doodlopende straat. [betrokkene 2] verklaart niet over wie er als eerste schoot, terwijl zijn herinneringen op andere punten wel heel gedetailleerd zijn. Volgens mij schoot [betrokkene 2] als eerste. Mijn wapen zat in mijn broeksband aan de linkerkant. Ik heb teruggeschoten. Als ik wist dat het politie was dan had ik nooit teruggeschoten. Ik ben een tamelijk goede en geoefende schutter. Ik wilde hem niet doodschieten. Ik heb hem niet achter een boom zien staan. Er zijn daar geen bomen, wel struiken. Nu de voorzitter een foto uit het dossier van een kogelgat in een boom laat zien, zie ik dat er wel een boom staat. Ik herinner mij het kennelijk anders. Dat kogelgat zit op 1.60 meter hoogte. Ik ben 1.70 meter lang. In mijn beleving rolde [betrokkene 2] van mij weg. Ik zag niet dat ik hem had geraakt. Na het schieten pakte ik mijn fiets op en reed ik in blinde paniek van [betrokkene 2] weg.”

Het Hof heeft ten aanzien van het onder 2 primair en 3 ten laste gelegde het volgende overwogen, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel:

“Het hof is van oordeel dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] consistent, concreet en onderbouwd met redenen van wetenschap hebben verklaard in lijn met de situatie op beide plaatsen zoals door de politie aangetroffen. Deze verklaringen vinden op belangrijke punten steun in andere bewijsmiddelen. Het hof acht de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] daarom betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij in strijd met de waarheid hebben verklaard, zijn niet aannemelijk geworden. Het hof zal daarom de verklaring van de verdachte voor zover die strijdig is met bovengenoemde bewijsmiddelen, passeren. 

Op grond van de bewijsmiddelen in het aanvullend arrest gaat het hof uit van de hierna geschetste gang van zaken. 

Op 2 december 2009 omstreeks 17.00 uur is het makelaarskantoor [A] aan de [a-straat] in Amsterdam overvallen, hetgeen aan de verdachte onder 1 is ten laste gelegd. Na de overval vluchtte de gewapende verdachte op zijn fiets in de richting van de RAI en het Beatrixpark in Amsterdam. Hij had niet gemerkt dat hij door de politieambtenaar [betrokkene 2], in burger gekleed, op de fiets werd achtervolgd. De verdachte stopte om zich in de bosjes om te kleden. Uit het proces-verbaal van 3 december 2009 van het verhoor van [betrokkene 2] bij de politie en zijn verklaring bij de rechter-commissaris van17 maart 2010 blijkt dat [betrokkene 2] met een redelijke snelheid op zijn fiets kwam aanrijden. Hij wilde zijn fiets tot stilstand brengen ten einde om te keren en via zijn portofoon zijn locatie door te geven. Omdat zijn aandacht naar zijn portofoon uitging, kwam hij dichter in de buurt van de verdachte tot stilstand dan hij wilde. De afstand tussen hen beiden was toen ongeveer 20 meter. De verdachte kwam op hem aflopen en keek in de richting van [betrokkene 2]. [betrokkene 2] kreeg de indruk dat de verdachte achterdochtig was en dat het niet goed zou zijn om zijn rug naar de verdachte toe te keren om van hem weg te fietsen. 

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij [betrokkene 2] een aantal keren aankeek. [betrokkene 2] besloot om niet op versterking te wachten, maar om tot aanhouding van de verdachte over te gaan. De afstand tussen beide mannen was toen ongeveer 10 meter. [betrokkene 2] trok zijn dienstwapen, richtte dat op de verdachte en riep: 'Politie, je bent aangehouden.' De verdachte schreeuwde iets onverstaanbaars terug, trok zijn jas omhoog, pakte met zijn hand iets van zijn linker zij en richtte dat voorwerp onmiddellijk op [betrokkene 2]. Vervolgens schoten zij op elkaar. [betrokkene 2] werd op zijn rechter heup geraakt. Uit de medische verklaring van het VU Medisch Centrum van 2 december 2009 blijkt dat [betrokkene 2] een oppervlakkige schotwond op zijn rechter zij had opgelopen. Beiden stonden even stil zonder te schieten. [betrokkene 2] besloot achter een boom dekking te zoeken. Vervolgens schoten beiden wederom op elkaar. De verdachte pakte zijn fiets en rende weg in de richting van het Beatrixpark.

(…)

Het hof gaat er van uit dat [betrokkene 2] in de richting van de verdachte heeft geroepen dat hij van de politie was, de verdachte hiervan aldus wetenschap heeft gehad, dat de afstand tussen de verdachte en [betrokkene 2] ongeveer 20 meter bedroeg. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat het schietincident in een afgelegen gebied (het parkeerterrein bij de RAI) heeft plaatsgevonden waar het rond dat tijdstip stil en donker was. Dat de verdachte niet zou hebben gehoord dat [betrokkene 2] zou hebben geroepen dat hij een politieagent was, acht het hof derhalve onaannemelijk.”

Het Hof heeft geoordeeld dat het de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs acht en dat het daarom de verklaring van de verdachte voor zover die strijdig is met de bewijsmiddelen, zal passeren. Het Hof heeft desondanks als bewijsmiddel een verklaring van de verdachte gebezigd die op een aantal onderdelen strijdig is met de inhoud van de als bewijsmiddel 4 en 5 gebezigde verklaringen van de politieambtenaar [betrokkene 2]. Tevens heeft het Hof onaannemelijk geacht dat verdachte niet zou hebben gehoord dat [betrokkene 2] heeft geroepen dat hij een politieagent is, maar desondanks dit niet aannemelijk geachte onderdeel van verdachtes verklaring voor het bewijs gebezigd.

Het middel klaagt derhalve terecht dat het onder 2 primair bewezenverklaarde in zoverre niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Dit verzuim behoeft mijns inziens echter niet tot cassatie te leiden. Het Hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat het, gelet op de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1], de verklaringen van de verdachte voor zover die strijdig zijn met de bewijsmiddelen, zal passeren. Gelet voorts op hetgeen het Hof in zijn bewijsvoering heeft vastgesteld omtrent de gang van zaken op 2 december 2009 meen ik dat er geen misverstand over kan bestaan welke onderdelen van de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte het redengevend heeft geacht voor het bewijs. Aan de begrijpelijkheid van de (bewijs)motivering in haar geheel doet de onderhavige misslag dus geen afbreuk. Dat brengt tevens mee dat de verdachte bij de klacht onvoldoende belang heeft als bedoeld in art. 80a RO.

Het middel faalt derhalve.

Het middel klaagt dat het onder 3 bewezenverklaarde, in het bijzonder wat betreft het opzet van de verdachte op bedreigen van [betrokkene 1] met de dood, gelet op hetgeen door en namens verdachte in hoger beroep is aangevoerd, niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

Ten laste van verdachte heeft het Hof onder 3 bewezenverklaard dat hij:

“op 2 december 2009 te Amsterdam, [betrokkene 1], agent van de regiopolitie Amsterdam Amstelland, heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend op korte afstand een vuurwapen, aan voornoemde [betrokkene 1] getoond”

Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

8. Een proces-verbaal van verhoor van getuige van 17 maart 2010, opgemaakt door de rechter-commissaris J.D.C. Ventevogel en de griffier E.L. Rosbeek. Dit proces-verbaal houdt - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als de op genoemde dag tegenover de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam, afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Ik was op 2 december 2009 op het politiebureau in De Pijp (het hof begrijpt: te Amsterdam) toen ik hoorde dat er een gewapende overval had plaatsgevonden op een makelaarskantoor in de [a-straat]. Ik was in uniform gekleed en ik was met collega's in een burgerauto de richting van de Rai opgereden. Toen ik op de privéweg van de Rai reed die parallel loopt aan de kade hoorde ik naast mij een schotenwisseling. Aan het eind van de weg heb ik de auto geparkeerd. Dat was ter hoogte van de brug naar het Beatrixpark. Ik ben toen over een muur van ongeveer anderhalve meter geklommen om bij de kade te komen. Ik zag de verdachte pas toen hij op mij af kwam fietsen. Ik denk dat wij elkaar zagen op een afstand van ongeveer tien tot vijftien meter. Ik zag dat de verdachte schrok toen hij mij zag en in een half slippende beweging met zijn fiets tot stilstand kwam. Toen was de afstand tussen hem en mij ongeveer zes à zeven meter. Toen hij die slippende beweging maakte, richtte hij met een zwaaibeweging zijn wapen op mij. In mijn beleving had hij het wapen al in de hand toen hij aan kwam fietsen. Hij riep naar mij: “Doe het niet, doe het niet." Ik had op dat moment mijn wapen nog niet getrokken. Ik heb het pas gedaan toen ik zag dat hij het wapen op mij richtte en toen heb ik ook direct geschoten. Ik zag dat hij viel nadat ik had geschoten. Ik heb tegen hem geroepen: "Doe het wapen weg of ik schiet". Toen hij gevallen was. bracht hij zijn beide handen naar zijn rechterbeen.

9. Een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2011. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik had het wapen in mijn hand. Ik had geen tijd om wapen weg te steken. Met mijn linker hand hield ik het stuur vast, met mijn rechter hand het wapen. Ik fietste in de richting van het bruggetje bij de kade van het Beatrixpark en de RAI te Amsterdam. Daar zag ik op een afstand van 3 à 4 meter van mij vandaan een man in uniform, [betrokkene 1], met een in mijn richting getrokken pistool staan. Ik wist niet wat mij overkwam. Ik heb tegen hem gezegd: 'Doe het niet'. Hij schoot mij in mijn rechter bil. Dat was een schampschot. Ik viel daardoor van mijn fiets. Ik heb niet op hem geschoten. Ik ben in doodsangst doorgefietst.

10. Een proces-verbaal van verhoor getuige met proces-verbaalnummer 20090099 en documentnummer 0912031500.G01 van 3 december 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (niet doorgenummerd). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

Op woensdag 2 december 2009 bij het Beatrixpark te Amsterdam zag ik dat de verdachte op zijn fiets sprong en wegreed. Ik hoorde vervolgens iemand roepen. Ik meende daarbij de stem van [betrokkene 1] te herkennen. Vervolgens hoorde ik enkele keren schieten. Ik zag dat de verdachte met zijn fiets onderuit ging. Ik zag dat hij overeind krabbelde, op zijn fiets sprong en over het bruggetje wegreed in de richting van het park.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 december 2011 heeft de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

“Over het onder 3 ten laste gelegde verklaar ik het volgende. In mijn beleving was ik ontsnapt aan moordaanslag. Ik had het wapen in mijn hand. Ik had geen tijd om wapen weg te steken. Met mijn linker hand hield ik het stuur vast, met mijn rechter hand het wapen. Ik fietste in de richting van het bruggetje bij de kade van het Beatrixpark en de RAI te Amsterdam. Daar zag ik op een afstand van 3 á 4 meter van mij vandaan een man in uniform, [betrokkene 1], met een in mijn richting getrokken pistool staan. Ik wist niet wat mij overkwam. Ik heb tegen hem gezegd: 'Doe het niet'. Hij schoot mij in mijn rechter bil. Dat was een schampschot. Ik viel daardoor van mijn fiets. Ik heb niet op hem geschoten. Ik ben in doodsangst doorgefietst. Ik dacht dat ik in een horrorfilm zat. Het kwam niet in mij op om mij over te geven. In mijn beleving heb ik hem niet bedreigd.”

Blijkens de aan het proces-verbaal van de ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 december 2011 gehechte pleitnotities is door de raadsman van de verdachte aldaar, voor zover van belang, het volgende aangevoerd:

“Ten aanzien van feit 3

Cliënt ontkent ten stelligste verbalisant [betrokkene 1] bedreigd te hebben. Ten laste is gelegd aan cliënt dat hij opzettelijk dreigend (op korte afstand) het vuurwapen aan [betrokkene 1] heeft getoond en/of voorgehouden. Uit hetgeen is voorgevallen kan dit feit niet bewezen worden verklaard. Met de verklaring van zowel [betrokkene 1] als cliënt blijkt dat cliënt fietsend probeerde weg te komen van de even daarvoor plaatsgevonden situatie met verbalisant [betrokkene 2]. Hij stuitte daarbij op verbalisant [betrokkene 1], waarbij hij zijn fiets plotseling moest keren. Dit lukte niet en al slippend viel cliënt half. Daarbij riep cliënt "doe het niet, doe het niet". Verbalisant [betrokkene 1] heeft op 17 maart 2010 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij zijn eigen vuurwapen op dat moment nog niet had getrokken. Uit de verklaring van verbalisant [verbalisant 3] blijkt echter iets anders, nu zij op 3 december 2009 bij de rijksrecherche heeft verklaard dat zij [betrokkene 1] hoorde roepen "laat vallen dat wapen, of ik schiet" en vervolgens iemand hoorde roepen "doe dat niet". Het feit dat [betrokkene 1] dreigt te schieten betekent dat hij zijn vuurwapen al ter hand had genomen.

In ieder geval kan uit de woorden van cliënt worden afgeleid dat hij niet het opzet heeft gehad [betrokkene 1] te bedreigen. De door hem gesproken woorden zijn eerder de-escalerend en een verzoek aan [betrokkene 1] om niet te schieten. Mogelijk had cliënt op dat moment een vuurwapen in zijn handen, gelet op het even daarvoor plaatsgevonden schietincident met [betrokkene 2], maar dit betekent nog niet dat hij opzet heeft gehad op de bedreiging van [betrokkene 1].

Gelet op hetgeen door cliënt is gezegd naar aanleiding van het feit dat hij werd geconfronteerd met de gewapende [betrokkene 1], volgt naar de mening van de verdediging uit het dossier geen opzet op bedreiging van [betrokkene 1]. Cliënt heeft het vuurwapen, dat hij mogelijk in zijn hand had, dan ook niet opzettelijk dreigend aan [betrokkene 1] getoond.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 december 2011 heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

“Hij vluchtte in de richting van [betrokkene 1]. Daarbij had hij misschien wel zijn wapen in zijn handen, maar hij heeft dit niet opzettelijk aan [betrokkene 1] getoond. In de val van zijn fiets heeft hij het wapen in de richting van [betrokkene 1] gehouden.”

Het Hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Ten aanzien van hetgeen onder 3 ten laste gelegde heeft de raadsman aangevoerd dat zijn cliënt geen opzet heeft gehad om [betrokkene 1] te bedreigen, nu de verdachte al fietsend het vuurwapen in zijn hand hield en dit niet op [betrokkene 1] heeft gericht.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof is van oordeel dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] consistent, concreet en onderbouwd met redenen van wetenschap hebben verklaard in lijn met de situatie op beide plaatsen zoals door de politie aangetroffen. Deze verklaringen vinden op belangrijke punten steun in andere bewijsmiddelen. Het hof acht de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] daarom betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat zij in strijd met de waarheid hebben verklaard, zijn niet aannemelijk geworden. Het hof zal daarom de verklaring van de verdachte voor zover die strijdig is met bovengenoemde bewijsmiddelen, passeren.

Op grond van de bewijsmiddelen in het aanvullend arrest gaat het hof uit van de hierna geschetste gang van zaken.

(…)

Vervolgens schoten beiden wederom op elkaar. De verdachte pakte

zijn fiets en rende weg in de richting van het Beatrixpark. Blijkens het proces-verbaal van 3 december 2009 van het verhoor van verbalisant [betrokkene 1] bij de politie en zijn verklaring bij de rechter-commissaris van 17 maart 2010 is [betrokkene 1], in uniform gekleed, in zijn dienstvoertuig naar de achterkant van de RAI gereden. [betrokkene 1] hoorde dat er werd geschoten, is uitgestapt en in de richting van het Beatrixpark gelopen. Hij zag dat er een fietser (het hof begrijpt, en verder te noemen,: de verdachte) zijn kant op kwam rijden, die zichtbaar schrok toen hij [betrokkene 1] zag. De verdachte liet zijn fiets met een slipbeweging op ongeveer 3 à 4 meter voor [betrokkene 1] tot stilstand komen en riep: 'Doe het niet, doe het niet.' De verdachte had een wapen in zijn hand en maakte daarmee een zwaaiende beweging in de richting van [betrokkene 1]. [betrokkene 1] trok zijn dienstwapen en schoot op de benen van de verdachte. De verdachte werd geraakt en viel van zijn fiets. Hij krabbelde overeind en hij reed op zijn fiets in de richting van het Beatrixpark. Enige tijd later werd de verdachte door de politie in het Beatrixpark aangehouden.

(…)

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij, toen hij van [betrokkene 2] wegfietste, geen tijd had om zijn wapen weg te stoppen en dat hij nog met het wapen in zijn hand op zijn fiets plotseling met een man in uniform werd geconfronteerd (het hof begrijpt: verbalisant [betrokkene 1]). Uit de verklaringen van verbalisant [betrokkene 1] blijkt dat de verdachte op korte afstand met een wapen in zijn hand een zwaaiende beweging in zijn richting heeft gemaakt. Dit was voor [betrokkene 1] aanleiding om met zijn dienstwapen in de richting van de verdachte te schieten. Naar oordeel van het hof heeft de verdachte door aldus te handelen opzettelijk [betrokkene 1] bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht.”

Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht is onder meer vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen1.en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.2.Voorwaardelijk opzet is daarbij voldoende. Voor het onderhavige geval betekent dit dat het Hof tot een bewezenverklaring heeft kunnen komen als vaststaat dat de verdachte zijn wapen bewust op [betrokkene 1] heeft gericht. Daaruit heeft het Hof - in aanmerking genomen dat door het richten van een vuurwapen op [betrokkene 1] bij [betrokkene 1] de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen – dan namelijk kunnen afleiden dat verdachte die mogelijkheid welbewust heeft aanvaard.

Het middel klaagt blijkens de toelichting dat, nu de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de verdachte respectievelijk verbalisant [betrokkene 2] omtrent de bedreiging door verdachte niets inhouden, de bewezenverklaring van feit 3 in feite ‘hangt’ op de verklaring van [betrokkene 1] voor zover hij stelt dat de verdachte, toen hij tijdens het tot stilstand brengen van zijn fiets een slippende beweging maakte, met een zwaaibeweging zijn wapen op [betrokkene 1] richtte. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet zonder meer volgen dat verdachte de door [betrokkene 1] waargenomen zwaaiende beweging heeft gemaakt met het opzet dat vuurwapen dreigend aan [betrokkene 1] te tonen, althans met het opzet [betrokkene 1] met het vuurwapen te bedreigen. Het middel acht de verklaring van [betrokkene 1], mede gelet op hetgeen door en namens de verdachte in hoger beroep is aangevoerd, “onvoldoende” voor een bewezenverklaring van het opzettelijk bedreigen van [betrokkene 1].

Het Hof heeft zijn oordeel dat sprake was van opzet gebaseerd op de verklaring van [betrokkene 1] dat verdachte in een half slippende beweging met zijn fiets tot stilstand kwam en tegelijkertijd zijn wapen met een zwaaibeweging op [betrokkene 1] richtte. De vraag waarop het aankomt, is of het Hof op grond hiervan kon oordelen dat het voor bedreiging vereiste opzet ‘beyond reasonable doubt’ bewezen is. Ik merk daarbij op dat in gevallen als het onderhavige, waarin sprake is van een schietincident waarbij een opsporingsambtenaar is betrokken, de getuigenverklaring van die opsporingsambtenaar met meer dan de gebruikelijke behoedzaamheid moet worden tegemoet getreden. Een onpartijdige waarnemer is de opsporingsambtenaar in dit geval niet. Het feit dat hij zich voor het gebruik van zijn dienstwapen zal moeten verantwoorden, kan maken dat, om het voorzichtig te zeggen, zijn herinnering aan het gebeuren vertekend raakt. Dat brengt mee dat aan de motivering van de bewezenverklaring hoge eisen moeten worden gesteld.3.

Ik merk op dat hetzelfde gebrek dat de motivering van feit 2 aankleeft (en waarover het eerste middel klaagt) zich ook bij het onderhavige feit lijkt voor te doen. Het Hof heeft voor het bewijs onder meer het volgende gedeelte van de verklaring van de verdachte gebruikt. “Daar zag ik op een afstand van 3 á 4 meter van mij vandaan een man in uniform, [betrokkene 1], met een in mijn richting getrokken pistool staan. Ik wist niet wat mij overkwam.” Als het Hof deze verklaring, als strijdig met de verklaring van getuige [betrokkene 1], heeft “gepasseerd”, is de vraag waarop het Hof baseert dat de verdachte zijn fiets “op ongeveer 3 à 4 meter” voor [betrokkene 1] tot stilstand liet komen. Of heeft het Hof deze verklaring aldus begrepen dat verdachte, nadat hij al slippend tot stilstand was gekomen en nadat [betrokkene 1], vanwege de zwaaibeweging die verdachte daarbij met zijn wapen maakte, zijn pistool had getrokken, zag dat [betrokkene 1] daar met getrokken pistool stond. Die verklaring is dan niet strijdig met de verklaring van [betrokkene 1], maar dan lijkt de conclusie te moeten zijn dat het Hof voor juist heeft gehouden dat verdachte niet wist wat hem overkwam. Dat lijkt niet goed te rijmen met het oordeel van het Hof dat de verdachte op enig moment daarvoor zijn wapen bewust op [betrokkene 1] heeft gericht. In dat geval immers had de verdachte niet verbaasd hoeven te zijn over het feit dat [betrokkene 1] zijn dienstwapen had getrokken. Aan de begrijpelijkheid van de bewijsmotivering draagt de misslag dus bepaald niet bij.

De onduidelijkheid die door die misslag ontstaat, staat niet op zichzelf. Onduidelijk is ook op welk moment – en vooral waarom – de verdachte “Doe het niet, doe het niet” riep. Als de verdachte dat riep nadat en omdat [betrokkene 1] zijn pistool had getrokken (volgens het Hof was dat nadat [betrokkene 1] had gezien dat verdachte zijn wapen op hem richtte), past dat slecht bij de verklaring van [betrokkene 1] dat hij “direct” geschoten heeft toen verdachte zijn wapen op hem richtte. Veel tijd om iets te roepen kan er dan niet zijn geweest. Bovendien lijkt mij weinig aannemelijk dat, als de verdachte met zijn uitroep [betrokkene 1] van schieten wilde weerhouden, hij tegelijk zijn eigen wapen welbewust op [betrokkene 1] gericht bleef houden. Hij had dan immers beter zijn wapen kunnen laten vallen. Een soortgelijke onduidelijkheid doet zich voor met betrekking tot de vraag op welk moment [betrokkene 1] riep: “Doe het wapen weg of ik schiet”. Als [betrokkene 1] dat riep nadat verdachte met dat wapen in zijn richting had gezwaaid, en hij de verdachte dus na dat moment nog de gelegenheid lijkt te hebben gegeven om zijn wapen weg te doen, zou men verwachten dat [betrokkene 1] pas schoot nadat hij constateerde dat de verdachte aan zijn oproep geen gevolg gaf en dat de verdachte zijn wapen dus op [betrokkene 1] gericht bleef houden. Dat echter is weer niet wat [betrokkene 1] verklaart. Volgens [betrokkene 1] schoot hij immers direct nadat de verdachte de zwaaibeweging met zijn wapen maakte. Moet op grond daarvan aangenomen worden dat [betrokkene 1] de verdachte al toeriep dat hij zijn wapen moest wegdoen toen hij verdachte met het wapen in zijn hand zag komen aanfietsen en schoot hij onmiddellijk toen verdachte het wapen in zijn richting zwaaide?

Het Hof is er blijkens de door hem “geschetste gang van zaken” vanuit gegaan dat verdachte met het wapen in zijn hand “een zwaaiende beweging in de richting van [betrokkene 1]” maakte. Als het Hof uit die vaststelling heeft afgeleid dat verdachte zijn wapen bewust op [betrokkene 1] richtte, is dat naar mijn mening niet zonder meer begrijpelijk. Die vaststelling houdt niet in dat de verdachte zijn wapen enige tijd in de richting van [betrokkene 1] heeft gehouden en evenmin dat de zwaaiende beweging een doelgerichte beweging was in die zin dat zij er klaarblijkelijk op gericht was het wapen dat de verdachte in zijn hand hield, in de richting van de verbalisant te laten wijzen. De mogelijkheid dat, zoals de verdediging aanvoerde, de zwaaibeweging het gevolg was van de slipbeweging die de zichtbaar geschrokken verdachte met zijn fiets maakte, is daarmee bepaald niet uitgesloten. Dit alternatieve scenario lijkt mij eerlijk gezegd minstens zo aannemelijk als het bewezenverklaarde scenario. Het is een hele kunst om als men met de fiets slipt tegelijkertijd zowel zijn evenwicht te hervinden als met een wapen te richten.

Nu kan het zijn dat het Hof de voor het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene 1], inhoudende dat de verdachte zijn wapen tijdens de zwaaibeweging op hem “richtte”, aldus heeft verstaan dat [betrokkene 1] waarnam dat verdachte dat wapen opzettelijk op hem richtte. De vraag is in dat geval of het oordeel van het Hof dat de verklaring van [betrokkene 1] ook in dit opzicht betrouwbaar is, zonder nadere motivering begrijpelijk is. Ik meen dat dit niet het geval is. Er zijn gevallen waarin de opzet zozeer in de aard van de gedraging besloten ligt, dat een getuige kan waarnemen dat die gedraging opzettelijk geschiedt. In dit geval echter is, mede gelet op de hiervoor, onder 5.11 en 5.12, gesignaleerde onduidelijkheden, juist de vraag wat de precieze aard van de gedraging was. Hield de verdachte zijn wapen enige tijd op [betrokkene 1] gericht of maakte de verdachte enkel een zwaaiende beweging in de richting van [betrokkene 1]? Nu dat onhelder is, is de vraag die zich opdringt hoe het Hof er zo zeker van kon zijn dat [betrokkene 1] zich niet vergiste. Dit klemt temeer nu voor de zwaaiende beweging door de verdediging een niet op voorhand onaannemelijke alternatieve verklaring is aangedragen, terwijl [betrokkene 1] bovendien, zoals reeds werd opgemerkt, geen onpartijdige waarnemer was. Kortom, als het Hof de verklaring van [betrokkene 1] in die zin heeft verstaan dat [betrokkene 1] zag dat de verdachte bewust op hem richtte, had het Hof in het verweer van de verdediging, dat serieus te nemen twijfels aan de betrouwbaarheid van dit onderdeel van die verklaring onder de aandacht van het Hof bracht, een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt moeten zien dat om nadere motivering vroeg. De bewijsmiddelen noch de bewijsoverwegingen van het Hof bevatten voldoende aanknopingspunten die begrijpelijk maken waarom het Hof van bedoeld standpunt is afgeweken. Voor bedoeld onderdeel van de verklaring geldt niet dat het “concreet” is en “onderbouwd met redenen van wetenschap”, terwijl de vraag of dit onderdeel “consistent” is met de verklaring in haar geheel moeilijk valt te beoordelen vanwege de daaraan klevende onduidelijkheden.

Het middel slaagt.

Het middel klaagt dat het Hof het onder 7 bewezenverklaarde feit ten onrechte heeft gekwalificeerd als een poging tot diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, nu het bewezenverklaarde niet het feitelijk handelen beschrijft waaruit de poging tot het wegnemen van geld zou hebben bestaan. Daarmee heeft het Hof verdachte volgens het middel dan ook ten onrechte niet ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van dat feit, althans kan het arrest van het Hof wat betreft de kwalificatie van het als feit 7 bewezenverklaarde niet in stand blijven.

Aan de verdachte is onder 7 tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 22 april 2009 te Amsterdam, in elk het geval in Nederland, ter uitvoering van door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/ uit één of meer geldautoma(a)t(en) weg te nemen een of meer geldbedrag(en), geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 3] en/of ABN Amro, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zich daarbij de toegang tot de plaats des misdrijfs te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld onder zijn bereik te brengen door middel van een valse sleutel, te weten een of meer ontvreemde bankpas(sen) (ABN Amro privépas met rekeningnummer [0001] en/of zakelijke pas met rekeningnummer [0002]) (op naam van [betrokkene 3]).”

Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat hij:

“op 22 april 2009 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit één geldautomaat weg te nemen geldbedragen, toebehorende aan [betrokkene 3] en/of ABN Amro, en dat weg te nemen geld onder zijn bereik te brengen door middel van een valse sleutel, te weten ontvreemde bankpassen ABN Amro privépas met rekeningnummer [0001] en zakelijke pas met rekeningnummer [0002] op naam van [betrokkene 3].”

Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“14. Een proces-verbaal van aangifte met proces-verbaalnummer 2009109825-1 van 24 april 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar N.M. (niet doorgenummerd). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Op 22 april 2009 was ik in de winkel op de [b-straat 1] te Amsterdam. Ik hoorde de bel van de deur en ik zag dat er een man met een capuchon op en een sjaal voor zijn gezicht binnen kwam. Hij liep met een zwartkleurig pistool gericht op mij de winkel in. Ik hoorde hem zeggen: ‘Dan wil ik jouw pinpas hebben en schrijf jouw pincode op.’ Ik heb vervolgens een pen gepakt en ik heb de pincode opgeschreven. Dat heb ik aan hem gegeven. Ik heb de ABN-AMRO privépas en de ABN-AMRO zakelijke bankpas aan de man gegeven. Het rekeningnummer van de privépas is [0001] en van de zakelijke pas [0002]. De pincode die ik aan de man gaf hoort bij de privé bankpas. De zakelijke bankpas heeft geen pincode.

15. Een proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 8 september 2010. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verdachte, zakelijk weergegeven:

U houdt de camerabeelden van een aantal pintransacties bij de bank voor. Ik ben de man op de camerabeelden. Ik heb twee bankpassen van [betrokkene 4] gekocht. Ik dacht dat de passen gewoon gerold waren.

16. Een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2011. Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van de verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik beken dat ik op 22 april 2009 in Amsterdam met bankpassen heb gepind, dat is onder 7 ten laste gelegd. Rond 17.15 uur belde [betrokkene 4] mij om te vragen of ik interesse in die pasjes had. Op dat moment was ik bij mijn appartement in de Rivierenbuurt, in ‘de Pijp', te Amsterdam. Ik vond het interessant en ik heb hem daarvoor 150 euro ' gegeven. Ik heb niet aan [betrokkene 4] gevraagd hoeveel geld er op rekeningen stond. Ik had snel geld nodig. De huur van mijn woning was 900 euro per maand. Het adres van die woning wil ik niet noemen. Ik kreeg van hem de pincodes op een papiertje erbij. Deze pincodes bleken niet juist te zijn. Ik heb niet aan hem gevraagd wanneer deze waren gestolen. Ik wist dat het geen zuivere koffie was met die pasjes, maar ik wist niet dat ze bij een overval waren buitgemaakt. Ik heb zonder vermomming gepind.”

Zoals hiervoor onder 1 reeds weergegeven heeft het Hof dit feit gekwalificeerd als “poging tot diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels”.

In feite klaagt de steller van het middel dat het Hof heeft verzuimd de dagvaarding ten aanzien van het onder 7 tenlastegelegde feit nietig te verklaren, nu dit feit – kort gezegd - geen (begrijpelijke) beschrijving inhoudt van het feitelijk handelen van de verdachte waaruit de poging tot het wegnemen van geld zou hebben bestaan. Erkend kan worden dat de tenlastelegging op dit punt gebrekkig is. Maar het Hof heeft, gezien de bewijsmotivering en de aan de bewezenverklaring gegeven kwalificatie, kennelijk geoordeeld dat die feitelijke omschrijving ten gevolge van een kennelijke misslag niet in de tenlastelegging is opgenomen en die tenlastelegging derhalve, overeenkomstig de kennelijke bedoeling van de opsteller ervan, aldus heeft verstaan dat de verdachte aan het daarin omschreven voornemen een begin van uitvoering heeft gegeven door met de bedoelde ontvreemde bankpassen te pinnen bij een geldautomaat.

De functie van de tenlastelegging is enerzijds dat het voor de verdachte duidelijk dient te zijn tegen welk verwijt hij zich moet verdedigen, zij moet dus leesbaar en begrijpelijk zijn, en anderzijds dat het de rechter duidelijk is welke beschuldiging ter zitting onderzocht behoort te worden.4.Blijkens de processtukken is in feitelijke aanleg geen beroep gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, terwijl daartoe wel de gelegenheid was. Klaarblijkelijk is bij die gelegenheden voor de verdediging voldoende duidelijk geweest welke uitvoeringshandeling de steller van de tenlastelegging onder feit 7 voor ogen stond. Dat dit voor de verdediging kennelijk voldoende duidelijk is geweest, blijkt tevens uit de gebezigde bewijsmiddelen. In bewijsmiddel 16 is namelijk als de op de terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte opgenomen dat onder feit 7 is tenlastegelegd dat hij op 22 april 2009 in Amsterdam met bankpassen heeft gepind. Voorts is in dat bewijsmiddel onder meer als verklaring van de verdachte opgenomen dat hij van ene [betrokkene 4] pinpassen heeft gekocht, dat hij daarbij de pincodes op een papiertje kreeg, dat deze pincodes niet juist bleken te zijn en dat hij wist dat het geen zuivere koffie was met die pasjes. Daaruit blijkt dat het de verdachte duidelijk was dat hij verdacht werd van poging tot diefstal door het – kort gezegd – proberen geld te pinnen met behulp van bankpassen met bijbehorende pincodes die ‘vals’ waren.

Ik laat in het midden of in dit geval een beroep op nietigheid van de dagvaarding wegens een onvolledige feitsomschrijving voor het eerst in cassatie kan worden gedaan.5.Ik laat ook in het midden of het Hof in dit geval niet had moeten uiteenzetten waarom het van oordeel was dat sprake was van een kennelijke misslag in de tenlastelegging en waarom de verdachte door een verbeterde lezing van die tenlastelegging niet in zijn verdediging werd geschaad.6.Het is namelijk in elk geval zo dat verdachte bij de klacht onvoldoende belang heeft nu aannemelijk is dat na vernietiging en verwijzing of terugwijzing de tenlastelegging zal worden gewijzigd, zodat de verdachte met die vernietiging niets opschiet.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat art. 6 EVRM is geschonden, nu tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad te veel tijd is verstreken.

Namens de verdachte, die zich bij het instellen van het cassatieberoep in voorlopige hechtenis bevond voor deze zaak, is op 3 januari 2012 cassatieberoep ingesteld. De verdachte was eveneens ten tijde van de aanzegging in cassatie voorlopig gehecht voor deze zaak. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 25 oktober 2012 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat sprake is van een overschrijding van de inzendtermijn van zes maanden met 3 maanden en 22 dagen. Het middel klaagt daarover terecht.

Als evenwel de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het tweede middel slaagt, hetgeen moet leiden tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van (ook) de strafoplegging, zal de Hoge Raad aan bespreking van het middel niet toekomen.

8. Het eerste en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Aan de bespreking van het vierde middel komt de Hoge raad daarom niet toe.

9. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen dan de hiervoor onder 7.2 genoemde, heb ik niet aangetroffen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit, waaronder begrepen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] en de te dien aanzien opgelegde schadevergoedingsmaatregel, alsmede ten aanzien van de opgelegde gevangenisstraf, en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG